Medidas cautelares

Son aquellas disposiciones tipificadas en la ley (art. 585 588 C.P.C), las cuales
puede dictar el juez, se refieren al embargo de bienes muebles, prohibicin de enajenar y
gravar

bienes

inmuebles

el

secuestro

de

bienes

determinados

inciden

determinantemente sobre el patrimonio del demandado.

Secuestro de Bienes
Consiste en el embargo o confiscacin de bienes muebles o inmuebles para satisfacer
obligaciones en litigio. Adems es el depsito que se hace de la cosa en litigio, en la
persona de un tercero mientras se decide a quien pertenece la cosa. Puede ser convencional,
legal y judicial. En el primer caso se hace por voluntad de los interesados, en el segundo
por mandato legal, y el tercero por orden del juez.
Por otra parte, el secuestro es la privacin de la posesin y libre disposicin de una o
varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio, para preservarlo, en manos de un
tercero, en favor de quien resultare triunfador. En la doctrina encontramos definiciones
como la de Escriche quien es citado por Podetti, en la cual afirma que el secuestro es el
depsito que se hace de una cosa litigiosa en un tercero hasta que se decida a quien
pertenece.
Diferencias entre el secuestro y el embargo
El embargo y el secuestro en su nacimiento dentro del derecho venezolano aparecen
dentro de la llamada medida de arraigo y hoy todava se da el caso de que algunas
oportunidades se dictan esas medidas con confusin entre ellas. Por ello es imperativo
anotar algunas diferencias que del estudio de ambas medidas surgen, y en tal sentido
anotamos las siguientes.
1.) El embargo preventivo debe recaer siempre sobre bienes muebles nunca sobre bienes
inmuebles. Slo en el embargo ejecutivo se permite embargo sobre bienes inmuebles. En el
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secuestro es diferente el objeto, puede recaer sobre bienes muebles y/o bienes inmuebles,
inclusive, puede referirse a bienes incorpreos. La condicin del secuestro es la que impera,
y no la naturaleza del objeto, el secuestro no puede recaer sino sobre bienes determinados
que constituyan el objeto del litigio que importe el bien secuestrado al juicio y sea
necesario al juicio mismo. Llena que sea esta condicin, no importa para su
secuestrabilidad que se trate de bienes muebles, semovientes o inmuebles, segn la
naturaleza de la cosa litigiosa. As se ve que, en el caso 1.) Del artculo 599, la medida slo
puede recaer sobre cosa mueble, y en el 5.) Sobre cosa raz, y el ordinal 7.) Del mismo
artculo sobre inmuebles.
Pero se ha disentido sobre si pueden ser secuestrables las cosas incorporales, o sean, los
derechos y obligaciones. En la doctrina y en la jurisprudencia prevalece la afirmativa,
porque, en verdad, de constituir tales bienes incorpreos la cosa litigiosa, fuese sta, v.g.,
un crdito, el usufructo, el uso o la habitacin de un inmueble, una servidumbre, un derecho
hereditario, etc., es claro que la posesin o la disponibilidad de tales derechos puede ser
dudosa, o si la tiene alguno de los litigantes, hacer peligrar su existencia o su integridad; y
si la ley hubiera querido excluir tales derechos de la condicin de secuestrabilidad que
afecta a los dems bienes inmuebles o races que se hallasen en iguales circunstancias,
habra debido decirlo expresamente".
"Si el heredero testamentario fuese demandado, por ejemplo, por un legitimario a quien se
hubiese privado de su legtima, cmo se le podra negar el secuestro de los crditos
hereditarios que el demandado estara en capacidad de hacerse pagar, y an de hacer
desaparecer, sin que el Tribunal violase la disposicin expresa del ordinal 4. del artculo
que estamos comentando? El legislador, por otra parte, ha dado ejemplo de crditos
secuestrables. Es sabido, en efecto, que se puede dar en prenda un crdito productivo de
intereses, y al tenor de lo dispuesto en el artculo 1925 del Cdigo Civil, toda prenda que
est abusando el acreedor puede ser puesta en secuestro. Y aunque este depsito judicial es
una medida cuyo procedimiento difiere del pautado para el secuestro preventivo, no por
ello sirve menos de apoyo a la tesis que sostenemos".
2.) De lo expresado en la primera diferenciacin, surge la segunda. En cuanto a su
determinacin los bienes sobre los cuales recae una medida de secuestro son siempre bienes
especficos determinables y particularizados an antes de ejecutarse efectivamente la
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medida. En tanto, que los embargos son por lo normal sobre bienes, slo estn limitados al
monto de la cantidad decretada, en la medida que los mismos cubran lo decretado.
Puede suceder que se sealen bienes especficos a embargar, ms por ello no es condicin
ni caracterstica del embargo, lo normal es que el decreto recaiga sobre bienes en forma
general.
Como toda regla tiene su excepcin. En el secuestro se podr dictar la medida sin
especificar los bienes: cuando se refiere a bienes suficientes de la herencia o en su defecto,
cuando aquel que se haya privado de su legtima la reclame de quienes la hubieren tomado
o tengan los bienes hereditarios; cuando se trata de bienes de la mujer y en su defecto de la
comunidad conyugal o del marido que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el
marido malgaste los bienes de la mujer. Todas esas excepciones estn amparadas por los
ordinales 3. y 4. del Artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil que permiten pueda
decretarse el secuestro sobre bienes no especificados.
3.) En relacin al juicio los bienes embargados no tienen por qu mantener una relacin de
identidad o de causa-efecto con el juicio en el cual se ha dictado el decreto, es decir, si una
persona debe porque compr una lavadora y se le demanda por la accin civil de cobro,
puede embargrsele su sueldo sin que ste tenga una relacin de identidad de causa a efecto
con el juicio donde se produce el decreto de secuestro an en los casos de los ordinales 3. y
4. del Artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil porque siempre se tratarn de
bienes que constituyen el objeto de la demanda, bien porque es objeto directamente o bien
porque se traten de bien3es que son los que tratan de satisfacerse con la pretendida
obligacin.
El art. 585 del actual cdigo no especifica quienes pueden solicitar las medidas preventivas,
pero es de suponerse que siempre y en principio tal derecho le corresponde AL ACTOR, sin
que a la parte demandada le sea desconocido similar derecho, cuando estime que existe,
para l, por una parte, TEMOR FUNDADO (PERICULUN IN MORA) que el actor, en
circunstancias en que el juicio pareciera no serle favorable, pueda insolventarse, y, por la
otra, que de las actas del proceso puede inferirse la existencia de sus razones.
En estas circunstancias son dos las opciones que tiene el demandado para solicitar una
medida preventiva, la primera por las eventuales costas procesales, cuando su actitud en el
proceso ha sido demostrar que la actora no le asiste la razn, y aparecen en las actas
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evidencias de esas razones; y la segunda, cuando se ha convertido en actor por haber

ejercido la reconvencin, en cuyo caso al estar reclamando, tambin, una obligacin de dar,
tiene el derecho a que a la contraparte se le cautelen bienes.
En el derogado cdigo de 1916 se deca en el art. 368 "podr cualquiera de las partes pedir
las cosas..." , lo cual le otorgaba un derecho legal al demandado, pocas veces aceptado en la
jurisdiccin. Hoy ese derecho no aparece consagrado, pero en circunstancias como la
anotada, debemos sealar que es un derecho intrnseco y que tal cautela, si se pudiere
dentro de las condiciones establecidas, procede.
La accin que permite solicitar y obtener la medida de secuestro son producto de la
presencia de un DERECHO SUBJETIVO ABSOLUTO que supone una relacin directa
con el objeto prctico del derecho, con una cosa determinada; la que se quiere y se busca,
con indiferencia del comportamiento del demandado o de la capacidad sustitutiva que este
tiene para mutar aquella cosa por otra igual o de similar o mayor. Ese derecho subjetivo
absoluto le permite requerir y obtener la entrega de una cosa determinada, no una parecida,
su derecho es IN REM. La relacin directa que derecho habiente tiene con la cosa es por la
existencia de un vnculo superior entre su derecho subjetivo (eventualmente controvertido)
y el objeto de la accin.
Por razn de buscar y perseguir una cosa, por tener un derecho subjetivo absoluto, un
derecho in rem, por no querer cosas igual, parecida o mejor, sino siempre la cosa buscada,
y, por tratarse que el secuestro se dicta SOLO PARA ESTOS CASOS sostenemos que el
secuestro no es levantable con caucin de ninguna especie.
Conforme a las previsiones legales del Cdigo de Procedimiento Civil vigente el embargo
puede dictarse mediante caucin o garanta suficiente a juicio del Tribunal, aun cuando no
estn llenos los extremos a que se refiere el Artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil
se den para que la medida pueda ser decretada.
En el embargo existe la posibilidad de que el bien embargo sea usado por el deudor cuando
conforme a la novsima Ley de Depsito el bien embargado ha quedado bajo su guarda y
custodia; en tanto que todo bien secuestrado debe pasar a manos del secuestratario o
secuestre que de ordinario es un tercero, aun cuando se estipulan algunas posibilidades para
que como depositario o secuestratario sea designada la propia parte actora. En materia
inquilinaria y referido casi siempre al ordinal 7. del artculo 599 del Cdigo de
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Procedimiento Civil se han creado ficciones producto de una costumbre errada o de una
mala interpretacin; pero de ello hablaremos ms adelante.
Los Bienes embargados pueden ser sustituidos por otros bienes de la propiedad o posesin
de la parte demandada o de aquel afectado por el decreto, es decir, practicado un embargo
sobre determinados bienes pueden ellos posteriormente ser sustituidos por otros bienes del
embargo. En tanto que la medida de secuestro como los bienes secuestrados son parte del
litigio ellos no pueden ser sustituidos por similares.
Requisitos de procedencia para solicitar medida preventiva:
Que exista un juicio pendiente. No solo basta la presentacin del libelo de la
demanda, debi ser admitida la misma por el tribunal con posterioridad. As lo
estableci la corte Suprema de Justicia en su fallo del 13/12/1979.
La presuncin grave del derecho que se reclama o el Fumus Boni Iuris.
Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo o
el Fumus Periculum in Mora.
Que la peticin encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
Fumus Bonis Iuris: La apariencia del buen derecho es un juicio preliminar, que no
toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que
efectivamente lo es. El artculo 585 del CPC seala que las medidas cautelares sern
decretadas por el juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Periculum in Mora: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del
dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su mbito econmico, o de que una de
las partes pueda causar un dao en los derechos de la otra debido al retardo de los procesos
jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la
justicia.

Periculum in Damni: Es una denuncia del peligro inminente de dao que debe ser
serio, probable con hechos objetivos. En el artculo 585 del CPC establece que adems de
cumplir con los requisitos estrictamente debe establecer como condicin cuando hubiera
fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difcil reparacin
al derecho de la otra.
Inanditans Alteram Parte: Esto significa en la doctrina Venezolana que las medidas
cautelares se dictan (Sin haber escuchado a la otra parte) y se justifica en cuanto a que si se
le permitiera a la otra parte conocer, previamente que contra ella se va a dictar una medida
cautelar probablemente la medida sera ineficaz para garantizar suficientemente su objeto.
Causales que hacen procedentes el secuestro:
Conforme al Artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, siete son las causales
por las cuales el Juez que conozca de un procedimiento podr decretar la medida de
secuestro, ellas son:
1) De la cosa mueble sobre que verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el
demandado o se tema con fundamento que ste la oculte, enajene o deteriore.
Contiene dos supuestos; a saber:
a.- Cuando el demandado no tenga responsabilidad, es decir, sea irresponsable o no tenga
capacidad para responder de sus deudas u obligaciones. Borjas afirma: "...una persona no
tiene responsabilidad cuando no es de fiar por carecer del caudal y crdito necesario para
ello; y como el demandado que se halla en tales condiciones poseyendo la cosa mueble
materia de la demanda no tendra con qu de algn modo la hiciera desaparecer o de que ya
no se hallare en sus manos cuando hubiere de ser ejecutada la sentencia; no es justo que se
le deje continuar poseyendo con evidentes riesgos de los derechos que por grave presuncin
tiene sobre su contrario".
Para la procedencia del secuestro dentro del supuesto que estudiamos es necesario
que concurra el principio contenido en el Artculo 585, fumus boni iuris, es decir, la
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presuncin grave del derecho que se reclama, pues tal medida no puede decretarse a
capricho, ni siguiera por algo que algunos Tribunales aceptan en materia de medidas
cautelares, como es la apariencia. Es necesario que se examine si es presumible que la parte
solicitante de la medida tenga derechos o razones que hacer valer sobre la cosa que se
disputa; derechos o razones que pueden resultar vanos, obstaculizados, disminuidos en su
valor intrnseco y extrnseco si dichas cosas fueran alteradas, enajenadas, ocultada, daadas
o mal custodiadas por persona irresponsable con nimo de subvertir las consecuencias
legales de su irresponsabilidad.
Se crea una divisin artificial entre personas responsables y personas irresponsables,
caracterizada y fundada en el aspecto econmico, aunque algunos autores y parte de la
jurisprudencia consideran que la responsabilidad a que se refiere el ordinal en comento no
puede ser de tipo econmico, sin que expliquen la teleologa del calificativo y su
medulacin en un tipo de personas "irresponsables", pero dentro de la dinmica procesal tal
caracterizacin tiene de ordinario un aspecto subjetivo, y es la consideracin que de
responsable o irresponsable haga el actor, cuestiones que el Juez no podr desvirtuar o
corroborar y que el demandado no esta en capacidad de realizarlo porque la medida ha de
dictarse sin su conocimiento en la mayora de los casos. De tal manera que la consideracin
econmica para determinar la responsabilidad o irresponsabilidad tendr que aceptarse en
la medida en que el actor o solicitante lo afirmen o lo juren solamente ante el Tribunal
competente.
Ortiz, a quien hemos citado y quien realiz mas que un trabajo una obra, investigando
con una cobertura universal la institucin cautelar, la que denomina "fenmeno" afirma
enfticamente que la responsabilidad no tiene que ver con lo acaudalado de una persona y
luego expresa que es un concepto indeterminado, mas en este punto no especula, ni trae
elementos de valor, limitndose a sealar que se trata de un concepto que llenar el juez,
aplicando para ello las reglas de la sana crtica.
b.- El segundo supuesto est referido a la circunstancia de estimar con fundamento que el
demandado oculte, enajene o deteriore la cosa mueble objeto de la demanda, para lo cual no
importa la condicin personal del demandado ni siquiera su capacidad econmica, ni el
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caudal que se le conozca en forma pblica, ni que pueda con su solvencia responder de sus
deudas u obligaciones, pues en esta circunstancia lo que tiene jerarqua a los fines del litigio
es que la cosa mueble sobre la cual se funda la demanda pueda surgir en su integridad
menoscabo de su valor real, pueda ser ocultado, o se ejerza sobre ella alguna disposicin
con perjuicio del actor, quien por otra parte no est interesado en una compensacin
monetaria o en que se le cancele en metlico el valor de la cosa, pues su inters es la cosa
misma en forma integral.
La intencin dolosa a que se refiere este supuesto debe estar condicionada a
circunstancias tan notorias y evidentes que lleven al nimo del juzgador la conciencia de
que la actitud del demandado, alegada por el actor, encaja dentro de este supuesto. La
presuncin creada que motiva la decisin jure et jure y por lo tanto no es desvirtuable por
va de oposicin tan pronto estn dadas las condiciones contenidas en este supuesto, el
objeto mueble sobre el que verse la demanda debe sustraerse de la esfera personal del
demandado y ponerse en posesin de un tercero que la resguarde como un bonus pater
familiar hasta el trmino definitivo del juicio.
La causal primera, trae dos consideraciones: una que refiere la actitud presunta de la
persona que detenta la cosa, o sea la irresponsabilidad; la otra, est referida al objeto mismo
de la demanda, con nimo de salvaguardarla para que tal cosa se conserve integralmente.
En ambos casos el depsito de la cosa corresponde a una tercera persona y ninguna de las
partes en litigio puede ejercer actos de administracin o disposicin sobre la cosa. Slo el
trmino del juicio, cuando estn agotadas acciones y recursos, es lo que determinar a la
esfera de quin ha de pasar la cosa objeto del litigio.
En las medidas preventivas, y ms an, en caso especfico de la medida de secuestro,
no tiene cabida la temeridad, aunque ella sea factible, pues el fumus boni iuris debe
demostrar a la inteligencia del juzgador que existen fundados indicios en los derechos
alegados que la obligan a una anticipada actitud conservativa de aquello que es objeto de la
demanda.

2) De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesin.

La causal segunda del artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil est referida a
la posesin dudosa de la cosa objeto del litigio. Esta causal se ha convertido en un punto
sumamente controvertido, mal interpretado por litigantes, no bien enfocado por la
jurisprudencia, de nuestros comentaristas patrios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil
Venezolano, no obtenemos ninguna repuesta que aclara lo que debe entenderse por
posesin dudosa.
Por esa confusin que pueda dar la voluntad exteriorizada entre animus domini y animus
possidendi tambin existe cuando de tenencia se trata, porque ella proyecta una apariencia
no distinta a aquellas. El elemento diferenciador tambin en este caso es otro elemento
intencional denominado animus tenendi, constituido por un querer tener la cosa en
conviccin de no ser propietario ni poseedor legtimo sino simple detentador.
Surgen entonces tres clases de animus: a) El animus domini; b) El animus possidendi;
c) El animus tenendi. El primero, voluntad en concepto de propietario, con causa que
permite capacidad de disposicin; el segundo, en concepto de dueo sin ttulo o causa; y el
tercero, con voluntad de simple detentador. La detentacin es el estado de hecho que tiene
lugar cuando una persona ejerce sobre la cosa un poder de hecho sometido a la voluntad de
un tercero requiriendo una aceptacin de ste detentationis donde queda informado de sus
derechos sobre la cosa y de su condicin subalterna, en cuanto a la jerarqua de los
derechos sobre la misma.
El propio Savigny seala que "para ser considerada como posesin toda detentacin
debe ser intencional, es decir, que para ser poseedor no basta con detentar la cosa sino que
es necesario tambin querer detentarla", si ese querer tener la cosa significa negar a
"reconocer en cabeza de otro un mejor derecho" estamos en presencia de un animus
possidendi o de una posesin, pero si reconoce positivamente en otro un carcter de
propietario, es un simple tenedor con animus tenendi, y si existe el concepto en que se es
propietario con mejor derecho que cualquiera otro, existe por tanto un animus domini, o
propiedad sobre la cosa.

3) "De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cnyuge

administrador, que sean suficiente para cubrir aquellos, cuando el cnyuge
administrador malgaste los bienes de la comunidad".
La reforma del cdigo de procedimiento civil de 1986 se adapt a las nuevas
corrientes civilistas, en relacin con la participacin de la mujer en la comunidad conyugal,
eliminando la odiosa diferenciacin con que se trataba a la parte femenina de la comunidad
conyugal. El matrimonio es una conjugacin de dos voluntades que participan en igual
forma en la seguridad, institucionalizacin y consolidacin del mismo. Los esfuerzos de
ninguno pueden menospreciarse, cuando de la defensa de la institucin se trata, tanto en el
aspecto econmico, como en el aspecto social o comunitario.
Existen opiniones discrepantes del beneficio de la llamada reforma de 1982, algunas
con una carga de juridicidad como es el caso de los comentarios del Dr. ARTURO LUIS
TORRES RIVERO, segn publicacin realizada por la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas de la Universidad Central de Venezuela en concurrencia con el Colegio de
Abogados del Estado Lara. Otros discrepan por una pasin a ultranza. En todo caso es
indiscutible que la reforma del 82 nivel un desequilibrio existente, irritante e ilgico, para
que las partes de una institucin tuvieran la igualdad que por su participacin merecen.
El art. 148 del Cdigo Civil consagra que "entre marido y mujer, si no hubiere
convencin en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se
obtengan durante el matrimonio". Es lo que se conoce con el nombre de la comunidad de
gananciales, lo que traduce que todo cuanto pertenece a la comunidad conyugal, pertenece
a la comunidad de gananciales, a la vez que en abstracto significa que cada cnyuge tiene
un CINCUENTA POR CIENTO (50%) en la comunidad de gananciales.
Cada cnyuge tiene, conforme al artculo 154 del cdigo civil, la libre administracin
y disposicin de sus bienes propios, con la sola restriccin de no poder disponer de ellos a
ttulo gratuito, ni renunciar herencias o legados sin el consentimiento de otro. Salvo que
sean propios todos los dems bienes se presumen que pertenecen a la comunidad, y la
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administracin de ellos segn el art. 168 le corresponde a ambos cnyuges, con las
consecuencias y dificultades que ello comporta. Es por eso que la reforma de la ley
procesal, al no individualizar los derechos de cada cnyuge sobre bienes propios, y eliminar
esa opcin, est sealando que el soporte cautelar van a tenerlo los bienes de la comunidad
de gananciales, cuando alguno de los cnyuges, en ejercicio de la administracin malgaste,
o tenga una actitud de malgastar o de hacer peligrar los bienes de la comunidad.
Al ejercer una accin el actor podr solicitar, conforme al art. 171 del cdigo civil
vigente LAS PROVIDENCIAS QUE ESTIME CONDUCENTES A EVITAR AQUEL
PELIGRO, utilizando las nuevas providencias consagradas en el art. 588 del cdigo de
procedimiento civil, o solicitando el secuestro conforme al ordinal tercero del artculo 599
ejusdem.
La disposicin transcrita est vinculada expresamente a las otras normas del mismo
Cdigo Civil, como es el caso del Artculo 140 mediante el cual se consagra que el marido
le corresponde la decisin en todos los asuntos relativos a la vida conyugal comn; del
Artculo 148 en el cual se expresa que entre marido y mujer, si no hubiere convencin en
contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el
matrimonio; del Artculo 154 mediante el cual se determina que cada cnyuge tiene la libre
administracin y disposicin de sus propios bienes; pero no podr disponer de ellos a ttulo
gratuito, ni renunciar herencias o legados, sin el consentimiento; del Artculo 155 que
dispone que los actos de administracin que uno de los cnyuges ejecute por el otro, con la
tolerancia de ste, son vlidos; del Artculo 156 donde aparecen determinados cules bienes
deben entenderse que pertenecen a la comunidad conyugal y, fundamentalmente del
Artculo 168 por medio del cual se crea el principio de que el marido administra los bienes
comunes cualesquiera que ellos sean, y la mujer, aquellos que han sido adquiridos por su
industria, profesin, oficio, sueldo o trabajo, as como los frutos que stos produzcan.
"Comentando tal situacin la jurisprudencia de nuestra Casacin ha manifestado lo
siguiente: "...entre marido y mujer que no han pactado capitulaciones matrimoniales existe

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el estado de comunidad conyugal, en virtud de la cual se hacen comunes de por mitad los
bienes adquiridos durante el matrimonio, con las excepciones previstas por el legislador".
"Esta comunidad no es igual a la que pudiramos calificar de comunidad ordinaria;
primero, porque no se puede ponrsele trmino mientras no se disuelva el matrimonio, y
segundo, porque no son iguales los derechos de los comuneros, pues el marido es
administrador de todos los bienes de la comunidad, dispone de ellos y los obliga; la mujer
solamente tiene esas facultades respecto de los bienes adquiridos por su industria,
profesin, oficio, sueldo o trabajo. Segn eso, conviene hacer la advertencia, el marido no
puede enajenar los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio, con su industria o
trabajo, ni puede obligarlos; vale decir que con ellos no responde la mujer de las
obligaciones de la comunidad conyugal contradas por el marido. Y si tal rige con bienes
que adquiere la mujer despus de casada, es evidente que con mayor razn acontece con los
bienes propios de la mujer; slo ella puede enajenarlos y obligarlos".
Se hacen estas aclaratorias para desvanecer cualquier duda a que pueda dar origen la
circunstancia de que marido y mujer responden con los bienes de la comunidad conyugal de
las obligaciones que contraiga el marido; ms entre sta y la sui gneris comunidad
conyugal existe radical diferencia.
"El marido no obliga por sus actos ilcitos ni siguiera a la parte que corresponde a la
mujer en la comunidad, razn ms para descartar toda posibilidad de que los actos
realizados por el marido como administrador de la comunidad conyugal obliguen
solidariamente a su cnyuge. De no ser as, ocurrira que el marido podra obligar a
comprometer los bienes propios de la mujer y, por lo tanto, indirectamente disponer de
ellos, siendo que slo la mujer, y sin intervencin de su cnyuge puede disponer libremente
de ellos y obligarlos". Esta medida consagrada en el Artculo 171 del Cdigo Civil es una
medida cautelar sustitutiva del ordinal 3. del Artculo 399 del Cdigo de Procedimiento
Civil que estamos estudiando, la cual conjuntamente con las providencias consagradas en el
Artculo 191 del mismo Cdigo Civil y el Artculo 1.281 ejusdem sobre accin de
simulacin, son las medidas cautelares dictadas en proteccin de la parte dbil de la
relacin matrimonial; y en todas ellas se encuentra el elemento fundamental para solicitarla,
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cual es el inters presente, futuro y eventual sobre los bienes que pertenecen a la comunidad
conyugal.
El cdigo no clarifica el sentido de la frase "providencias que estime conducentes"
dejando al albedro del intrprete la determinacin de cules deben o pueden ser tales
providencias, siendo que en la prctica corresponde a un decreto de prohibicin de enajenar
y gravar sobre los bienes inmuebles, a un secuestro o embargo sobre los bienes muebles y
hasta designacin de un administrador ajeno a la relacin matrimonial para que salvaguarde
la integridad del patrimonio conyugal. En otras legislaciones y en doctrina estn
especificadas esas otras providencias como son: a) el llamado beneficio de emolumento,
que equivale a una aceptacin de herencia a beneficio de inventario por medio del cual el
cnyuge que se acoge a tal beneficio responde por el pasivo, en la medida de su activo; b)
renuncia a la comunidad, que permite a un cnyuge en virtud del despilfarro y mala
administracin del otro cnyuge, renunciar a la comunidad.
En la forma que han consagrado los artculos citados supra, y siguiendo el esquema
de este trabajo, esas medidas corresponden a las medidas cautelares del grupo dos, pero que
por su relacin con el ordinal tercero del Artculo 375, las hemos estudiado en esa
oportunidad, ya que el fundamento de ambas normas radica en la cacareada debilidad de la
mujer y en su incapacidad para obrar, que hoy da ha sido superada por la sociedad actual
pero que a pesar de todos los seoros, capacidades y derechos con que se le ha revestido su
capacidad para administrar o participar en la administracin de los bienes de la comunidad
conyugal sigue siendo muy limitada.
De la medida cautelar estudiada aparece que la solicitud o accin corresponde a la
mujer en su propio nombre, lo cual es cierto, pero cuando la ejerce no solamente est
salvaguardando su derecho, sino tambin el de sus menores hijos y eventuales herederos.
Los requisitos que debe traer a los autos el solicitante de tal medida son los
siguientes:

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A) La comprobacin de la conducta irregular del administrador de los bienes de la sociedad

conyugal a travs de todos los medios probatorios que consagran nuestras leyes, inclusive,
a travs de la prueba testimonial.
B) Disposicin irreflexiva de uno o ms bienes indistintamente que causen perjuicio a la
comunidad conyugal, comprendiendo dentro de ellas cualquier acto de insolventacin del
marido sin causa justificativa.
C) Negligencia en la administracin y en el incremento del patrimonio de la comunidad
conyugal.
Para algunos autores tales extremos pueden probarse por la testifical, ms creemos
que la prueba de testigos no es suficiente y deben producirse categoras distintas de pruebas
que permitan presumir la situacin afirmada, porque de admitirse la prueba testifical se
podran convertir tales medidas en la herramienta necesaria para el chantaje personal y/o
para desconocer legtimos derechos de terceros.
Cuando la medida es solicitada no por el ejercicio autnomo de la accin
correspondiente, sino como simple medida cautelar dentro del proceso de divorcio, el
fumus boni iuris lo constituye, al criterio de algunos tribunales, la propia demanda de
divorcio; pero en estos juicios de divorcio se aplican por antonomasia las providencias del
Artculo 191 del Cdigo Civil vigente, mediante el cual el Juez dicta las providencias
necesarias para que el marido, como administrador de los bienes del matrimonio no cause
perjuicio a la mujer. El hecho divorcio o separacin de cuerpos, radica la diferencia
fundamental de ambos artculos. El Artculo 171 consagra una accin autnoma,
supuestamente en beneficio de la mujer. Accin cautelar en esencia, pero no conformando
parte de una accin distinta, ni accesoria a ella, sino, que ejerce directa y autnomamente,
como tambin es autnoma la accin de simulacin.
Afortunadamente nuestra jurisprudencia ha sido tajante y hoy da no existen abusos
en el ejercicio de la accin contenida en el Artculo 171 del Cdigo Civil vigente. A travs
de las providencias pautadas por el Artculo 191 ejusdem se perfila la medida cautelar,
sobre y en beneficio de la comunidad conyugal, cuando se ha iniciado un juicio de divorcio
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o de separacin de cuerpos. En la prctica las providencias del Artculo 191 del Cdigo
Civil, constituyen una ruta hacia las medidas preventivas consagradas en el Cdigo de
Procedimiento Civil. Las providencias, que en comn se dictan son: embargos de cuentas
bancarias, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles que son parte de comunidad
conyugal, embargo sobre bienes muebles (debiera ser ms bien secuestro, pero se dictan
medidas de embargo), etc.
4) De los bienes suficientes de la herencia, o, en su defecto, del demandado, cuando
aqul a quien se haya privado de su legtima, la reclame de quienes hubieren
tomado o tengan los bienes hereditarios.
A tenor de tal disposicin se ha sostenido que es necesario: a) que la medida se
decrete y recaiga sobre bienes que formen parte del patrimonio hereditario; b) que quien
realice la solicitud se presente como heredero legtimo del de cujus y haya sido privado de
la legtima que por ley le corresponde; c) que el de cujus haya muerto dejando un
testamento con prescindencia de quienes tiene derecho a la legtima.
Segn el Artculo 883 del Cdigo Civil, que corresponde al Artculo 868 del Cdigo
que estaba vigente para la poca en que promulg el Cdigo de Procedimiento Civil, la
legtima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes y al
cnyuge sobreviviente que no est separado legalmente de bienes. Esta porcin de herencia
llamada legtima no puede ser sometida a ninguna carga ni condicin por el causante.
Cualquier disposicin testamentaria que exceda de la porcin disponible se reducir a dicha
porcin en la poca en que se abra la sucesin, incluyendo en ella, an contra el criterio de
algunos autores, la porcin de la legtima sobre la que se haya testado. La legtima es una
limitacin a la capacidad de disposicin del testador con la finalidad de establecer un lmite
entre lo que en derecho puede disponer por testamento y lo que pertenece a quienes la ley
ha denominado herederos legtimos.
Una de las corrientes que estudian este problema sostiene que aquellos herederos no
favorecidos por una causa testamentaria y que se consideran menoscabados o despojados de
su legtima, deben acompaar a su pedimento de secuestro el testamento, que es prima facie
15

en la conformacin de la presuncin grave del derecho que se reclama. Como tal medida
cautelar no es autnoma tal testamento es, tambin, instrumento fundamental de la
demanda. La apertura de sucesin de un causante fallecido abintestato, no da causa ni
genera el fundamento necesario para considerar que algunos llamados por la ley a heredar,
hayan sido despojados de la porcin que les corresponde. Es un contrasentido, si no hay
testamento mal pueden haber sido despojados de la legtima, quienes se consideren con
derecho. Quienes le han despojado? Otros coherederos? Cmo?, es de suponerse que el
heredero legtimo tuvo igual oportunidad que otros herederos tambin legtimos. Fueron
despojados por un heredero no legtimo? Es absurdo jurdico. Como hecho factible slo
pueden haber sido despojados de su porcin por la va de un testamento donde el de cujus
dispuso lo indisponible. Una pretendida cayapa de algunos contra otro es, jurdicamente,
difcil.
}
Otra corriente expresa que el supuesto contenido en la norma identificada en la causal
cuarta del Artculo 399 del Cdigo de Procedimiento Civil no est referido exclusivamente
para los casos en que el de cujus haya testado, pues cualquiera persona con derecho a la
legtima podr solicitar tal medida comprobando que ha sido despojado de cuanto en
derecho le pertenece o de una parte de ella, bien por cualquier heredero o por otro
legitimario. A pesar de que se ha sostenido que la buena o mala fe es determinante,
sostenemos que tales hechos son irrelevantes al desideratum del problema, lo jerarquizante
es que quien sea considerado con derecho a la legtima no haya recibido cabalmente cuando
le corresponde. Que quienes hayan tomado la herencia lo hayan realizado de buena o mala
fe, que estn enajenando dolosamente los bienes o que no lo hagan; que tengan o no
conocimiento de la existencia del legitimario ahora reclamante no tiene relevancia a los
fines que persigue la medida. Es suficiente que el solicitante de la medida sea llamado por
la ley a participar de la herencia, como es el caso de los hijos legtimos, los naturales
cuando es la madre el de cujus; el cnyuge o el ascendiente llamado por la ley. Con la
novsima Ley de Adopcin del ao de 1972 se equiparn tambin los hijos adoptivos.
Siendo que la cualidad o carcter con que se presenta el solicitante es el de legitimario, el
primer extremo que debe llenar es el de su condicin de tal legitimado. Si fuere de un hijo
legtimo hasta el acta de nacimiento inscrita en los registros del estado civil de la
16

jurisdiccin correspondiente y en su defecto por la llamada POSESION CONTINUA DEL

ESTADO DE HIJO LEGITIMO, configurado por la resultante de la concurrencia de tres
elementos: el nomen, el tractus, y la famae, que contienen implcitamente el uso del
apellido de la persona que en esa oportunidad es causante y que l seala como su padre
legtimo; que el causante lo haya tenido y tratado como tal hijo legtimo ante familiares y
terceros, habiendo provedo por tal condicin cuanto fuere necesario para su educacin,
alimentacin , vivienda y mantenimiento; y que como tal hijo legtimo la familia o en su
defecto la sociedad lo hayan reconocido y/o mantengan ese reconocimiento.
Para probar la cualidad de cnyuge de un causante es suficiente la partida de
matrimonio. La cualidad de ascendiente se probara con la partida de nacimiento del
causante, donde aparecen identificados los padres, si se trata de los padres. La certificacin
del tracto sucesivo en el Registro Civil, o las varias partidas hasta llegar al ascendiente que
hereda. Cuando se trata de hijos naturales, la prueba podra estar en la declaratoria que de
tal condicin haya realizado un Tribunal; la partida de nacimiento, cuando se trata de hijo
natural reconocido, el reconocimiento por documento pblico, realizado por el causante, la
posesin de hijo natural y cualquiera distinto que permite la ley.
En cuanto a la oportunidad para solicitar la medida cautelar y la accin misma
derivada de las normas del Cdigo Civil est referida a LA PARTICION. En otras palabras,
siendo que la medida cautelar va acompaada de una accin principal y distinta, ella se
decreta inaudita parte al admitirse por el Tribunal la demanda. Pero el Tribunal admitir la
demanda y decretar vlidamente el secuestro, segn que la accin se intente antes o
despus de la particin. Antes de ocurrir la particin los coherederos son miembros de una
COMUNIDAD HEREDITARIA y cada uno es propietario de una cuota parte imaginaria,
sin poder disponer de ningn bien en forma particular. El coheredero participa de la masa
hereditaria proporcionalmente, pero esa proporcin queda determinada con la PARTICION.
Antes de la particin slo se puede alegar un temor fundado para obtener la medida.
Ocurrida la particin si el coheredero se considera afectado por la misma, no se le
reconoce su particin en la herencia, puede demandar y solicitar el secuestro de los bienes
17

de la herencia. La accin que podra corresponder es la accin por lesin en la particin de

una herencia. La medida de secuestro tambin es procedente cuando un coheredero
demanda del coheredero administrador la rendicin de cuentas.
5) De la cosa que el demandado haya comprado y est gozando sin haber pagado su
precio.
Esta causal sufri una pequea y grande modificacin, se le elimin la palabra "raz"
con lo cual todos bienes que hayan sido comprados, que se estn disfrutando sin haber
pagado el precio, podrn ser objeto de una medida de secuestro fundado en la causal quinta
a que nos estamos refiriendo y de la cual, anteriormente hicimos un breve comentario.
Con la inclusin de las cosas muebles, no solo de las cosas inmuebles, (raz, deca el cdigo
derogado) se ampla el universo sobre el que puede proceder este tipo de secuestros. Se
trata de acciones como la reivindicacin de cosas muebles o las acciones declarativas,
tendientes a impedir la sub-venta o enajenacin posterior, o cualesquiera accin real sobre
la cosa o personal sobre cosa determinada.
Repetimos algo que dijimos anteriormente, que el precio impagado no tiene por que
ser total, bastante que se adeude saldo del precio, que no se haya pagado totalmente la cosa,
mueble o inmueble, para que la condicin de procedencia o causalidad se materialice
hacindose posible obtener el secuestro a que se refiere el ordinal tercero del art. 599 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
En la materia inmobiliaria, de cosas comparadas e impagadas. En nuestro concepto
existe una relacin vincular, aunque no sea absoluta, entre este artculo y el artculo 1885
del Cdigo Civil vigente cuando ste expresa que tiene hipoteca legal el vendedor u otro
enajenante sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones
que se derivan del acto de enajenacin conste la obligacin. Es una hipoteca legal a favor
del vendedor cuando el comprador debe todava saldo del precio requirindose que en el
propio instrumento contentivo de la enajenacin, conste la existencia de una obligacin por
parte del comprador de pagar el saldo del precio.

18

Resulta evidente la condicin registral del documento de enajenacin, por lo que la

venta realizada en documento privado, o la referencia que se hubiere realizado en otro
documento extrao al de compra venta permitan suponer la existencia de una obligacin del
comprador.
No se ha constituido una hipoteca convencional sino que a nivel de principio se expresa que
TODO VENDEDOR TIENE HIPOTECA LEGAL SOBRE EL BIEN VENDIDO EN
FORMA AUTENTICA.
Aquel documento contentivo de la obligacin del comprador debera dar lugar a un
derecho del vendedor a reclamar la ejecucin de la hipoteca en caso de incumplimiento del
comprador de su obligacin de pagar el precio, pero en todo caso, el vendedor tiene un
DERECHO A SECUESTRAR EL BIEN VENDIDO, conforme a este ordinal, para
salvaguardar sus intereses.
Explicar con detalle esta causal nos llevara por caminos de investigacin y especulacin
por lo cual preferimos concretarnos en el expresado anterior y referirnos a una figura
anloga, pero sobre bienes muebles, cual es la VENTA CON RESERVA DE DOMINIO.
En forma sucinta y a ttulo ilustrativo, haremos algunas consideraciones sobre esta ley
especial, que mucha importancia tiene en la actual sociedad de consumo y que se ejerce con
frecuencia en el diario litigar profesional. En 1955 se dicta la primera Ley sobre Ventas con
Reserva de Dominio y a partir de ese momento el comprador de una cosa raz, plenamente
identificable, que no haya pagado el precio correspondiente (total o parcialmente) podr ser
demandado conforme las normas a que se contrae esta ley y las medidas cautelares que ella
misma consagra. Anteriormente se demandaba la resolucin (o el cumplimiento) del
contrato y se solicitaba el secuestro conforme al Artculo 599 ordinal 5. La Ley del 55 ha
sido reformada y se encuentra vigente la ley de 1958.
6) De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de
ella, ste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos,
aunque sea inmueble.

19

Seala que se decretar el secuestro: "De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia
definitiva contra el poseedor de ella, ste apelare sin dar fianza para responder de la misma
cosa y sus frutos, aunque sea inmueble", Racional es, dice Ramn Feo, que ya con una
decisin en contra del demandado, sea de temer que esquilme la cosa, se lleve lo que pueda,
desatienda la conservacin y slo procure sacar el mejor provecho si es inmueble; y si es
mueble, que lo trasponga o acabe con ella".
Al sustraer del poder personal de un demandado vencido la cosa litigiosa se
resguardan los intereses del vencedor y la integridad de la misma cosa, porque no es lgico
presumir una conducta de bonus pater familiae en la conservacin de la cosa por parte del
vencido que tiene en su contra una sentencia judicial. Es cierto que puede apelar y tambin
es cierto que su buena fe no queda a la apreciacin subjetiva, sino que para acorazarse de la
medida de secuestro puede dar fianza suficiente.
La autoridad a quien corresponda decretarla es indistinta, puede hacerlo el juez a quo,
que conoci de la causa en forma inmediata con sola solicitud, o puede hacerlo el juez que
conocer de la apelacin, tambin sin dilacin por la misma naturaleza y gravedad de la
medida.
En cuanto a la oportunidad, ella es ilimitada y hasta en perodo de ejecucin de la
sentencia definitiva puede decretarse y ejecutarse. No existe un trmino establecido para el
ejercicio de este derecho, slo posee una referencia de inicio, es decir el derecho nace a
favor del victorioso en una querella judicial contra el vencido poseedor de la cosa en que se
fund la accin, desde el mismo momento en que se dicta la sentencia del juez a quo.
Las caractersticas de la fianza estn determinadas por las normas sustantivas del Cdigo
Civil vigente, pero por antonomasia deber ser suficiente para compensar cualquier
acontecer negativo contra la cosa litigiosa y a pesar que debe entenderse que la fianza a
prestar por el vencido, cuando apelare de la sentencia, es de la soberana del juez, la
contraparte victoriosa puede oponerse a ella y corresponder al Tribunal determinar la
validez y suficiencia de la fianza a travs de una incidencia por necesidad de procedimiento
conforme a las previsiones del Artculo 607 del Cdigo de Procedimiento Civil. La fianza
general puede ser sustituida por: a) caucin real que constituye la amplia garanta y la ms
20

segura compensacin; b) por prenda con las caractersticas del Cdigo Civil vigente que
impone el desplazamiento del objeto prendario; c) por hipoteca de un inmueble siempre que
todas ellas sean realmente suficientes para garantizar el crdito objeto de la misma.
Del decreto que acuerda la medida de secuestro sobre la cosa litigiosa a que nos
venimos refiriendo no cabe apelacin, ni tan siquiera la oposicin a que se refiere el
Artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil; en cambio, del auto que niega o cuerda la
fianza s existe el recurso de apelacin.
7) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensin
de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, por haber dejado de hacer las
mejoras a que est obligado segn el contrato, siempre que algunas de tales
circunstancias resulte probada de la manera indicada en el Artculo 585.
Crea esta causal tres supuestos en los cuales es procedente la medida de secuestro:
a. Cuando el arrendatario est insolvente en el pago de sus cnones de arrendamiento.
b. Cuando el arrendatario ha deteriorado el inmueble o la cosa objeto de
arrendamiento.
c. Cuando el arrendatario ha incumplido con la obligacin contractual de realizar
algunas mejoras en el inmueble objeto del contrato de arrendamiento.
En esta la causal que ha llenado ms pginas de jurisprudencia y sobre la cual se
sigue sustentando opiniones contradictorias, sin que se estime suficientemente debatido el
asunto por cuanto la casacin no ha realizado pronunciamientos, definitivos sobre el
particular.
Para muchos esta causal es especfica a la materia inquilinaria. Se afirma que el
legislador ha sido expreso y que slo por los tres supuestos enunciados se poda decretar el
secuestro. Ya emitimos nuestra opinin cuando nos referimos a la causal segunda, de la
posesin dudosa, que a nuestra manera de ver permite el secuestro por causal distinta.

21

Otro lgido problema est referido a las tendencias que se derivan de la consideracin
del juicio en el cual se decreta el secuestro, pues a criterio de muchos el Decreto sobre
Desalojo de Viviendas del 26 de septiembre de 1947 derogaba los principios que permitan
seguir por el procedimiento ordinario los juicios de resolucin de contratos de
arrendamiento celebrados o trmino fijo. Se alegan razones de justicia social,
incomprensiones de los jueces e interpretaciones sui gneris. Cuando se hacen citas de los
pocos autores que han abordado el problema sistemtica y racionalmente se le acusa de ser
representantes de los arrendadores o parcializados con los poderosos de la relacin jurdica.
A los fines de emitir nuestra opinin sobre tan debatido tema traeremos algunas decisiones
de la jurisprudencia comenzando por la casacin y de algunos comentaristas que han
abordado la materia.
La casacin en sentencia del 28 de marzo de 1960 expuso:
"Siendo de advertir que el artculo primero del Decreto sobre Desalojo de Viviendas se
contrae a los arrendamientos de casas donde se pide la desocupacin, y que su
interpretacin guarda concordancia con el artculo 88, del Cdigo de Procedimiento Civil,
restringidos a los arrendamientos por tiempo indeterminado. Y por otra parte sera errneo
pretender que las demandas que versan sobre contratos de arrendamiento por tiempo
determinado, en las cuales se reclama el pago de pensiones que sumadas alcanzan una
cantidad mayor a la fijada a las acciones para su valimiento por el procedimiento del juicio
breve, se sustancien y decidan por el procedimiento de ese juicio de menor cuanta, por el
hecho que la procedencia que de aquellas demandas apliquen la desocupacin del inmueble
arrendado..."
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripcin Judicial del
Distrito Federal y Estado Miranda en sentencia dictada el 22 de diciembre de 1948 seal:
"...La citada disposicin de nuestro derecho sustantivo no ha sido totalmente derogada por
el decreto de viviendas del 15 de septiembre de 1947. En este instrumento legal slo se
establecen las causales por las cuales puede acordarse el desahucio de un inquilino as
22

como tambin las modalidades de la demanda de desocupacin cuando la causal invocada

sea la insolvencia del inquilino. Pero en modo alguno permite la recta interpretacin de
dicho decreto llegar a la conclusin extrema de que, aun cuando existe contrato de
arrendamiento por tiempo determinado puede solicitarse la desocupacin por la simple va
de un juicio breve. No hay que olvidar que el espritu de dicho decreto es, principalmente,
de proteccin al inquilino y que la pretendida interpretacin de la actora, lejos de acordarse
con esa finalidad, slo vendra a hacer ms gravosa la situacin del inquilino que ha tenido
la previsin de asegurarse el disfrute de la cosa por un tiempo determinado".
El Juzgado Primero de Departamento del Departamento Libertador de la
Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda ha expuesto:
"En la mente del legislador en el ao 1947, estuvo el proteger a los inquilinos cuyos
contratos son por tiempo indeterminado, por ser los nicos en los cuales la voluntad del
arrendador puede moverse sin freno alguno en el ejercicio del derecho de pedir
desocupacin cuando lo tuviere a bien. Para el ao del decreto se cometan abusos en los
llamados contratos verbales que son contratos a tiempo indeterminado".
En la misma sentencia se transcribi el criterio de Isaac Bendayn Levy, el cual en su
pgina 49, parte 185, dice:
"Finalmente, el decreto sobre desalojos se contrae a las obligaciones de derechos creados
por contratos de arrendamiento, en los cuale4s no se ha fijado trmino de duracin, o sea,
de plazo indefinido, ves cierto que el Decreto nada dice directamente al respecto, pero la
doctrina y la jurisprudencia lo han decidido as de diversas circunstancias, entre ellas,
quizs la ms importante, es la que de no ser as no tendran explicacin y vigencia las
causales b) y c) del artculo 1.; en efecto, segn ellas, la Comisin Nacional de
Abastecimiento puede acordar, a solicitud del arrendador, permiso para solicitar la
desocupacin del inmueble cuando lo venga a ocupar su propietario o alguno de sus
parientes consanguneos hasta el segundo grado; o en caso de demolicin, reconstruccin
necesaria del inmueble por causa de inters pblico; es evidente que si las partes estuvieran
ligadas por un contrato por tiempo determinado, el arrendador no podr utilizar esa
23

autorizacin, pues en un contrato sinalagmtico y bilateral, una sola de las partes, pro su
exclusiva voluntad, no puede romper el vnculo jurdico. Adems el Artculo 1. del Decreto
guarda relacin con la disposicin contenida en el Artculo 881 del Cdigo de
Procedimiento Civil, restringido a los contratos de arrendamientos por tiempo indefinido".
Este criterio tambin es sostenido por Hugolino Hernndez (Los Juicios Breves,
pgina 103 de la segunda edicin) y, Fernando Martnez Riviello ("El Juicio de
Desocupacin". Tesis de grado en la Universidad Central de Venezuela, ao 1963). En la
jurisprudencia cada da es ms abundante los Tribunales que acogen dicha tesis.
Entre los detractores de esta posicin encontramos al doctor Nicols Vegas Rolando
("Los contratos inmobiliarios en el Derecho Venezolano", pgina 121).
No existe ningn impedimento legal para solicitar por la va judicial la resolucin de
los contratos bilaterales por incumplimiento de obligaciones por una de las partes, ello a
tenor de lo establecido en el artculo 1.167 del Cdigo Civil que expresa:
"En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligacin, la otra puede, a su
eleccin, reclamar judicialmente la ejecucin del contrato o la resolucin del mismo, con
daos y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello".
La obra de Hugolino Hernndez es clsica, siendo la pionera en el estudio del
problema, por ello transcribimos su opinin:
"...como ellos versan nica y exclusivamente sobre contratos pro tiempo indeterminado, es
forzoso concluir, ya antes lo afirmamos, que el procedimiento resolucin de contratos de
arrendamiento contrados a tiempo fijo... La redaccin empleada por el legislador en el
mencionado artculo 881 es de carcter excluyente, y no puede interpretarse de otro modo,
ya que es principio de sobra conocido que las disposiciones de excepcin son de aplicacin
estricta. Qu procedimiento debe seguirse entonces para la resolucin de contratos de
arrendamiento contrados bajo tiempo determinado? Sin duda alguna, el procedimiento
ordinario, ante los jueces que lo aplican segn la cuanta de la demanda, o la estimacin que
de ste se haga en el libelo. En tales juicios podr solicitarse el secuestro de la cosa sobre la
cual verse el contrato, pero esta medida tendr un simple carcter preventivo y se ha de
24

regir por la disposicin contenida en el numeral 7. del artculo 599 del Cdigo de
Procedimiento Civil".
El doctor Miguel Santana Mujica en su libro "Los Juicios Breves", seala: "Ahora
bien, si tomamos en cuenta no ya el destino que le ha dado al inmueble, sino el tiempo
fijado en el contrato de arrendamiento, debemos distinguir, si es con contrato a tiempo
indeterminado regir segn el caso, el Cdigo Civil o el Decreto sobre Desalojo, ya que si
se trata de un inmueble destinado a vivienda urbana y dado en arrendamiento por tiempo
indeterminado regir el Decreto y si se trata de un inmueble destinado a vivienda, pero
dado en arrendamiento por tiempo determinado, un local comercial o industrial o una
vivienda suburbana, rural o un predio rstico estar regida su desocupacin, no por el
Decreto de Desalojos, sino por las causales establecidas en el Artculo 1.615 del Cdigo
Civil y Estatuto Agrario y por el juicio breve para su desocupacin".
Reiteramos el criterio expuesto y resumimos nuestra opcin en los siguientes
trminos:
1.) Razn histrico: En 1939 durante la segunda conflagracin mundial, el Ejecutivo
venezolano dict un primer decreto con fecha 9 de septiembre declarando en emergencia al
estado venezolano y restringiendo ciertas garantas constitucionales. El 17 de enero de 1940
dicta un nuevo decreto especificando los problemas atinentes al asunto inquilinario en
cuanto a la desocupacin y consagr: No podr solicitarse ni acordarse vlidamente la
desocupacin de viviendas y locales o edificios para comercio que expendan artculos de
primera necesidad sino en los casos siguientes: a) Cuando no se haya pagado la pensin de
arrendamiento dentro de los quince das siguientes a su vencimiento; b) Cuando el
inmueble deba ser habitado u ocupado dentro del mes siguiente a la desocupacin por su
propietario o por los parientes consanguneos de ste, hasta el segundo grado, por un
espacio no menor de tres meses; c) Cuando el inmueble requiera reparaciones reales que
exijan la desocupacin.

25

Este decreto rega por va de emergencia y significaba para el Estado una manera de
evitar perturbaciones en el orden jurdico, cuando exigencias de mayor jerarqua requeran
toda la atencin de sus rdenes; por otra parte buscaba solucionar problemas de justicia
social pues en el orden social se iniciaba un fermento de descontento por la arbitrariedad de
los poderosos, los "caseros" como los llamaban en ese entonces.
"El 1. de octubre de 1941 se dicta un nuevo reglamento que ampla los conceptos del
anterior tanto en lo que se refiere al tipo de inmuebles que afectaba como a las causales por
las cuales proceda la desocupacin. En dems repiti el texto del decreto referido. Tambin
ampla la norma por medio de la cual un arrendatario poda solventarse con la consignacin
por ante los Tribunales en virtud del exceso habido en los arrendadores provocando la
insolvencia de los inquilinos con la sola negativa a recibir el pago, pues la frmula que en
forma prctica se us de depositar por ante las jefaturas civiles no tena valor jurdico
alguno.
El 9 de noviembre de 1942 un nuevo decreto sustituye al anterior y adiciona un nuevo
caso de desocupacin en los casos en que el destino del inmueble fuera alterado. El 7 de
julio de 1943 el Ejecutivo dicta un nuevo reglamento que tiene su vigencia hasta el 15 de
Agosto

de

1944

fecha

en

que

se

crea

la

COMISION

NACIONAL

DE

ABASTECIMIENTO.
EL DECRETO SOBRE DESALOJO DE VIVIENDAS del 15 de septiembre de 1947
deroga toda norma anterior sobre inquilinato en la materia especfica que nos ocupa y
dentro de los lmites que el mismo se impone. La poca en que fue dictado dicho Decreto
rene dos caractersticas: por una parte, el nuevo sistema poltico impuesto por la llamada
revolucin de octubre que producen una multiplicacin en la aspiracin del nivel de vida
del venezolano concurrente con una inflacin en algunos productos de primera necesidad, y
en el campo internacional era la poca de la post-guerra donde todava el sistema comercial
no haba estabilizado lo suficiente a nivel de las exigencias del momento. Pretende el
Decreto corregir fallas de los decretos anteriores y salvaguardar los derechos de los

26

inquilinos que no tenan contrato escrito y que se vean asediados de la golosa e indetenible
ambicin de los arrendadores.
El Decreto presenta numerosas fallas de tcnica jurdica y muchas de ellas son las que
conducen a crear cierta confusin sobre la naturaleza de los contratos de arrendamiento que
ella cobija, pues a pesar de que los legisladores, juristas y exegetas del momento
convinieron en que slo cobijaba los contrato a tiempo indeterminado, no aparezca ninguna
norma expresa que excluyera los contratos a trmino fijo, y ms aun cuando sin razn se
consagra en dicho Decreto el Artculo 4, referido al llamado derecho de preferencia que se
ejerce por los arrendatarios a trmino fijo.
2.) No puede un decreto especialsimo, para salvar situaciones tambin especialsima,
como el caso que nos ocupa, menguar, menoscabar la capacidad volitiva de las partes
contratantes. Cuando existe un trmino el inquilino ha asegurado el disfrute de una cosa por
un tiempo determinado y al reconocer la prioridad del Decreto podra verse coartado, en su
derecho de disfrutar la cosa cuando se solicitara la desocupacin por alguna de las causales
del Decreto. Un inquilino que se ha asegurado el disfrute del bien arrendado por un trmino
fijo que pudiera ser hasta de cinco aos, en un juicio sumarsimo y administrativo le seria
cercano ese derecho de disfrutar de la cosa porque se alegue, por ejemplo, que pretende
ocupar el inmueble un familiar. Es una limitacin en la voluntad de contratar que no pudo
estar presente en el pensamiento del legislador.
3.) El Artculo 1. del Decreto sobre Desalojo de Viviendas guarda relacin con
disposicin contenida en el Cdigo de Procedimiento Civil, cual es el Artculo 881, que a
su vez est concatenada indefectiblemente al Artculo 1.615 del Cdigo Civil referidos en
forma expresa a los contratos a tiempo indeterminado y el Artculo 1.615 consagra. " Los
contratos verbales o por escritos sobre alquiler de casas y dems edificios, en que no se
hubiere determinado el tiempo de su duracin..." los cuales constituyen una relacin que
excluye cualquier otra interpretacin.

27

4.) Las causales de resolucin de contrato no pueden estar limitadas a las causales de
desocupacin cuando existen un contrato a trmino fijo, pues se puede solicitar la
resolucin de un contrato a trmino fijo y consiguiente la desocupacin de inmueble por
violacin de cualquier que no conlleve falta de pago, la ocupacin por el propietario y los
pariente en los grados determinados en el Decreto, por demolicin o reconstruccin o
reparacin que exija el desalojo cuando se ocasionen deterioros al inmueble o sea destinado
a uso deshonesto. En un contrato a trmino fijo pueden establecerse clusulas como la de
no subarrendar, no aplicar a destino distinto del que aparece en el contrato, desocupado slo
en el trmino previsto etc.
Si admitiramos que puede resolver un contrato a trmino fijo sin que ello conlleve la
desocupacin, estaramos en presencia de juicios y decisiones inejecutables o complicaran
los procedimientos para obtener la desocupacin con perjuicio para el inmueble; y para los
arrendadores bona fide.
5.) La capacidad de contratar es una de las fuentes primigenias de las obligaciones. Difcil
es entender que esa capacidad se haya restringido en forma tan absoluta al punto que le
conocimiento de los efectos de la contratacin pasen a organismos no judiciales. Por el
Decreto queda segada la capacidad del Poder Judicial para atender problemas resultantes de
las relaciones jurdicas entre los ciudadanos, de sus derechos y obligaciones, pues se da al
Poder Ejecutivo una inconcebible facultad en esa materia. Es atentatorio contra los
principios ms elementales del derecho pensar que en esta materia la recta interpretacin de
la Ley y el conocimiento de las obligaciones y sus efectos se hayan transferido de la rbita
judicial a la rbita administrativa.
Conocida la diferencia que existe entre el Decreto sobre Desalojo de Viviendas y las
normas ordinarias sobre la materia y dilucidados los puntos que crean confusin, hemos de
reiterar que de conformidad con el Artculo 599, Ordinal 7, del Cdigo de Procedimiento
Civil el secuestro procede con la existencia alegada y fundada de tres supuestos:
a. Que la cosa objeto de arrendamiento se est o la estn deteriorando.
b. Que el arrendatario no haya realizado las mejoras a que estaba obligado por
el contrato de arrendamiento.
28

c. Que los arrendatarios se encuentren insolventes en el pago de sus cnones de

arrendamiento.
Los dos primeros supuestos son fciles de fundamentar para cumplir con los
requerimientos del Artculo 585 del Cdigo de procedimiento Civil, si se tratara del
deterioro de una cosa con un justificativo de perpetua memoria bastar para determinar los
daos que estn ocurriendo en el inmueble objeto del arrendamiento y que tiende a
desmejorar el valor mismo. Si se tratare del incumplimiento del arrendatario en hacer las
mejoras a que estaba obligado con el contrato de arrendamiento, una inspeccin ocular o
cualquiera prueba concomitante es suficiente para crear la presuncin grave del derecho
que se reclama.
La causal de resolucin de contrato por deterioro de la cosa o del inmueble arrendado
se ha convertido en un mecanismo utilizado para lograr decretos cautelares de secuestro,
por algunos de esos bufetes que se llaman inquilinarios y que en divisin normal de los
posicionamientos profesionales, pertenecen al grupo de los apoderados de los arrendadores
y propietarios.- Es cierto que el dbil jurdico en las relaciones arrendaticias es el
arrendador ya que la normativa vigente por la naturaleza y el calificativo de social de
dichas leyes favorece en exceso la posicin de los arrendatarios; mas ello no justifica mover
el pesado mecanismo de la justicia a travs de ficciones.- Lo negativo e injusto de una ley
no puede enervarse con actos de mayor contenido negativo y en exceso injusto.- Como no
tenemos esperanzas de reformas legales a corto plazo, corresponder a la Corte Suprema de
Justicia puntualizar las mejores interpretaciones legales, que impidan el uso abusivo de
hechos circunstanciales.
El proceso para la accin de resolucin con fundamento al deterioro de la cosa,
comienza con una inspeccin ocular en jurisdiccin graciosa o voluntaria, en la cual el Juez
escogido deja constancia de cualquier tipo de deterioro, a veces inverosmiles, como por
ejemplo que una pared esta sucia, que la pintura esta gastada, que alguna cermica presenta
fisuras, que existen goteras etc. Esta inspeccin es acompaada a la demanda, que por el
viciado proceso de distribucin actual, llega al Juez que se prefiere, quien considera que tal
inspeccin hace presumir el deterioro del inmueble arrendado y cumplido el extremo legal
29

de la presuncin grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y por tanto procede el
decreto cautelar de secuestro que ejecutar el funcionario ejecutor sin que argumentos o
pruebas a contrario justifiquen la suspensin del lanzamiento del demandado, quien se ver
discutiendo la verdad de aquel forjamiento separado del inmueble arrendado.
Los jueces deben leer con calma estas inspecciones fabricadas y obtener de ella la
conviccin ntima de una verdad indubitable porque un decreto cautelar de secuestro puede
causar daos irreparables, sobre todo porque esta medida no puede decretarse con fianza
como tampoco puede suspenderse con fianza o caucin real con base al artculo 589 del
Cdigo de Procedimiento Civil, previsto solo para el embargo y la prohibicin de enajenar
y gravar, como lo seal la Casacin en sentencia del 13 de julio de 1988 (Campero S.A. y
otra contra Cantera Catia La Mar C.A.- )con ponencia del Magistrado Dr. Anbal Rueda).
La medida de secuestro tiene carcter preventivo en proteccin al inmueble objeto de
la accin; de forma que su materializacin incausada, injustificada e injusta, convierte lo
preventivo en definitivo y lo que se aspira con la sentencia, de la manera sealada, se logra,
con la medida de secuestro mal dictada.Merece especial atencin el supuesto del secuestro ante la presunta insolvencia del
arrendatario, pues la mente humana ha buscado la manera de lograr una apariencia de
insolvencia en los arrendatarios para favorecer los caprichos e intereses de los
arrendadores, con dejar de realizar la gestin de cobro por uno o dos meses, cuantos quiera,
el arrendador tiene en sus manos los elementos necesarios para configurar el supuesto de
cnones insolutos por parte del arrendatario. Las costumbre tribunalicia viene aplicando en
forma analgica el procedimiento de consignacin de pensiones contenido en el Artculo 5,
del Decreto sobre Desalojo de Viviendas que es temor siguiente: "Cuando el arrendador de
un inmueble rehus recibir el pago de la posesin de arrendamiento vencida, podr el
arrendatario consignarla, dentro de los quince das siguientes a su vencimiento, en el
Juzgado de Parroquia o Municipio de la ubicacin del inmueble, y en escrito, dirigido al
Juez, expresar el nombre, apellido y domicilio del que hace, las referencias del inmueble y

30

del contrato de arrendamiento, as como del monto de la pensin y la causa por la cual se
consigna. El Juez dar al interesado comprobante de la entrega.
Dentro del plazo de cinco das a contar de la consignacin, el Juez notificar al
arrendador, por medio de boleta, del acto de consignacin, indicando en ella las
enunciaciones requeridas en el prrafo anterior y expresando que la suma consignada est a
su orden y disposicin.
En virtud de la consignacin legtimamente efectuada, se considerar al arrendatario en
estado de solvencia, a los efectos de la consignacin todas las actuaciones del Juzgado
sern libres de derechos y emolumentos y escenas del impuesto de papel sellado y
estampillas."
Tal disposicin no solucionan los problemas racionalmente buscados por los
arrendatarios, entre otras por las siguientes razones.
a. La norma citada en los contratos a tiempo determinado es de aplicacin
analgica, y estricta sensu no podemos sostener que ella conlleva todos los
efectos para lo cual fue consagrada. Son distintas las situaciones en contratos
a tiempo indeterminados y los contratos a trmino fijo en cuanto al lugar del
pago, sujetos de la relacin y oportunidad del mismo. De ordinario en los
contratos a trmino fijo circunstancias estn determinadas, en tanto que en
los contratos a tiempo indeterminados, por tratarse muchas veces de
contratos verbales, no aparecen especificados.
b. Cuando los arrendadores quieren asegurarse la insolvencia del inquilino para
sus propios fines estn favorecidos por el factor sorpresa y la buena fe del
inquilino. Un arrendatario que por aos viene cancelando normalmente sus
obligaciones de pago no le presta atencin ni le da jerarqua al hecho que en
un mes cualquiera o dos, muchas veces, el cobrador de la empresa o la
persona del arrendador no se presente a hacer la gestin de cobro
correspondiente.
c. Difcil tambin es concebir que dentro de la compleja estructura de nuestra
sociedad actual un Alguacil de un Tribunal cualquiera pueda notificar al
arrendador de la consignacin realizada, pues bastara con que el arrendador

31

por cinco das se mantuviera en buen resguardo para que los supuestos
contenidos en la norma citada perdieran sus efectos.
d. A veces con la aplicacin analgica de tal forma se desfavorecen a los
arrendatarios frente a la circunstancia de pago del derecho comn. En el
derecho comn la defensa de pago supone que esta se haya hecho con
anterioridad a la accin judicial y con ello queda liberado de sus
obligaciones. En el Derecho Inquilinario bastara con que la consignacin la
hiciese en el dcimo sexto da despus de vencido el presunto lapso de Ley
para que indefinidamente, asta el posible trmino de prescripcin, el
arrendatario se viese amenazado de una demanda de resolucin y una
medida de secuestro, pues aunque la demanda sea intentada cinco meses
despus esa sola circunstancia es suficiente para determinar que no se han
cumplido con las pautas a que se refiere el Artculo 5. que comentamos.
Sobre este asunto todava no hay una doctrina definitiva aplicable en los Tribunales.
Se ha rechazado la aplicacin tambin anloga de la oferta real, la aplicacin analgica de
la consignacin mercantil contenida en el Artculo 450 del Cdigo de Comercio pero no se
han buscado frmulas y soluciones.
En sentencia de fecha primero de abril de 1971 la Corte Superior Segunda en lo Civil
y Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, decidi lo
siguiente:
"Ahora bien, la accin de desocupacin tiene una competencia especfica, ratione materiae:
la de los tribunales en los cuales se conocen los juicios breves; en el Distrito Federal, los
Tribunales de Parroquia; en el interior del pas, los Juzgados de Municipio.
"El desalojo es el nico camino procesal para obtener la devolucin de un bien
inmueble dado en arrendamiento a tiempo indeterminado; en cambio la accin de
resolucin de contrato no tiene una competencia funcional especfica, puede intentarse ante
los Juzgados de Departamento o de Primera Instancia por los trmites de juicio ordinario si
la cuanta del asunto as lo requiere.

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La desocupacin de un inmueble arrendado, aparte de las formalidades sealadas,

debe tramitarse por el juicio de desocupacin cuando las partes estn ligadas por un
contrato, verbal o escrito, en el cual no se ha fijado el trmino de duracin; en cambio debe
intentarse la resolucin de un contrato de arrendamiento escrito contratado por tiempo
determinado, que como se dijo, debe procederse por los trmites del juicio ordinario si la
cuanta del asunto as lo requiere.
Por tanto, a juicio de la Corte la consignacin legtima efectuada, que produce el
efecto de considerar al arrendatario en estado de solvencia, slo se da en los mencionados
juicios de desocupacin.
De modo, pues, que la consignacin que invoca el demandado, representado por el doctor
Domingo Vegas de Armas, no tiene efecto liberatorio por no ser un pago. En efecto, por s
misma no implica la transmisin de la propiedad en favor del acreedor: es un depsito que
deja la propiedad en poder del deudor. La mejor prueba de ello es que puede retirarla antes
de que la haya aceptado el acreedor o no haya sido bien hecha y vlida por una sentencia
que haya adquirido fuerza de cosa juzgada...".
Decisin sta que a pesar de tener la virtud de desvestir de eficacia en los contratos a
tiempo determinado la consignacin a que se refiere el Artculo 4. del decreto sobre
Desalojo de Viviendas, no ofrece soluciones sobre el procedimiento a seguir para casos en
que el arrendador se negare a recibir el pago del canon de arrendamiento.
Procedimentalmente hablando el Decreto de secuestro por la supuesta insolvencia del
arrendatario presenta un defecto ms y es que la presuncin grave del derecho que se
reclama, es decir, la presuncin de que el arrendatario no ha pagado el canon de
arrendamiento se infiere normalmente de unos recibos de pago que no emanan de la parte a
quien se opone, sino que emanan del propio arrendador. Se suma a esto la circunstancia de
que en materia de secuestro no se admite la caucin para decretarlo y consiguientemente la
eventualidad de temeridad en la accin intentada y en la medida solicitada no tiene una
justa compensacin. Se le da valor a una afirmacin, a una presuncin invocada sin un
apoyo jurdico evidente.

33

En todo caso esta medida de secuestro dictada de conformidad con el Artculo 599
Ordinal 7. del Cdigo de Procedimiento Civil son frecuentes en los Tribunales de
Parroquia y Departamento y presentan la caracterstica especial que el secuestratario
designado, cuando se ha decretado la medida, es la propia parte actora, que recibe sin
reivindicar el inmueble objeto del arrendamiento y casi siempre utiliza en ello su capacidad
de disposicin y lo arrienda nuevamente sin esperar la decisin definitiva en el juicio que le
ha restituido preventivamente el inmueble.
Competer a los investigadores del Derecho encontrar una frmula equitativa que
permita al arrendatario hacer sus pagos a travs de un mecanismo gil y eficaz. En una
reforma procedimental podran proponerse innmeras frmulas, pero hasta tanto ella se
produzca, es necesario acudir a las instituciones existentes. Sin que sea una cosa definitiva
creemos que el procedimiento de la oferta real y depsito no es descartable.
Status de la cosa secuestrada durante el juicio
En la hiptesis que ocurriera la DESPOSESIN DEL INMUEBLE con un secuestro
efectivo y real, surge la problemtica del destino del inmueble durante la secuela del juicio
o durante el trmino que dure el juicio; por consecuencia, surge tambin la necesidad de
aclarar qu pasara en las diferentes probabilidades con el status tenido durante el juicio.
Las posibilidades son:
a) Que el secuestratario sea el mismo propietario y que ste, una vez que ha recibido el
inmueble totalmente desocupado, tiene la potestad de arrendarlo nuevamente, o de
simplemente preservarlo y cuidarlo hasta que termine el proceso. En el ltimo de los casos
nombrados cualesquiera fuera el resultado de la lid nada sucedera, porque el ganador
tendra el inmueble en ese momento con todos los derechos consolidados por la decisin
judicial. En el primer supuesto de un nuevo arriendo durante el proceso de inmuebles
litigioso, presenta a su vez dos opciones: la una que se refiere a que la batalla judicial sea
ganada por el actor, en cuyo caso las facultades ejercidas se consolidan y no existen
alteracin en la horizontalidad creada, pero la otra circunstancia en que el ganador resulta el
demandado, afectado por la desposesin, ste recupera su inmueble por virtud de una
34

sentencia que tiene que cumplirse. En todo caso, tiene el derecho de reclamar los daos y
perjuicios conforme a la garanta de que hemos hablado anteriormente. Cualquiera que sea
la persona que detente la cosa, est obligado a entregrsela al ganador.
Esta problemtica nos seala que la ocupacin que del inmueble se haga por
consecuencia de una medida de secuestro, tiene que estar condicionada a las resultas del
pleito; de all que quien la ocupe no tiene un derecho real sino que es un cuidador de un
bien litigioso.
Esta posibilidad con todo su amasijo de circunstancias resulta de fcil solucin
porque el inmueble est en manos de su propietario, quien por otra parte ha gravado el
inmueble para garantizar las resultas del juicio. Los Terceros que participan son sus propias
riendas y por tanto su propia responsabilidad.
b) La problemtica surge cuando se trata de que el depositario del secuestro es un tercero de
los autorizados por la Ley para actuar como depositario judicial. Este caso, si el depositario
se limita a conservar la cosa litigiosa hasta el final del litigio, slo existira la problemtica
de estimar el monto de sus honorarios como depositario; pero si quisiere darle uso y hacer
ocupar el local con un arrendatario, surge el intrincado problema de la AUTORIZACIN
PARA ARRENDAR.
En esta segunda circunstancia la jurisprudencia ha sido negativa a la procedencia del
arrendamiento por depositario extrao al propietario. Fundado en la tesis del Dr. PEDRO
ALI ZOPPID se ha fundamentado tal tesis en los artculos Nos. 541 y 542 del Cdigo de
Procedimiento Civil para finalizar diciendo: "... Pero debe tenerse en cuenta que las
funciones del depositario judicial, aunque se asemejan y son iguales a la del Depositario
propiamente dicho, y tiene puntos de contacto con las del administrador, no llegan nunca a
ser amplios e importantes como ellas...".
"Como lo observa la doctrina procesal patria, el secuestro es el depsito de bienes
muebles o inmuebles materia de un litigio que en manos de terceros y para fines
preventivos y de conservacin hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en
35

el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en

el segundo caso en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestrado las mismas
obligaciones que el secuestro convencional al depositario. Aqul se rige nicamente por el
Cdigo Civil; ste, por esas mismas disposiciones y por las del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Actualmente, es sabido, los depositarios judiciales son personas de responsabilidad
que, mediante salario, guardan y conservan a disposicin del Tribunal las cosas muebles e
inmuebles que l les entrega. Sus derechos y obligaciones se rigen por las disposiciones
generales del Cdigo Civil sobre secuestro judicial y por los particulares contenidos en la
Ley objetiva.
El depositario judicial, como todo el que ejerce funciones pblicas, est obligado a
desempear su cargo mientras no sea relevado de l; aunque podr renunciar en todo
tiempo y ser removido libremente. Ahora bien, en el Libro Segundo, Ttulo VII (De la
ejecucin de la sentencia), Seccin 3., se trata "De los depositarios", y son los artculos
541 y 542 los que establecen sus facultades.
Artculo 541._ El depositario tiene las siguientes atribuciones:
1. Recibir el bien por inventario y cuidarlo como un buen padre de familia.
2. Tener los bienes a disposicin del Tribunal y devolverlos cuando se le requiera para ello.
3. Hacer los gastos necesarios para la conservacin de la cosa, y la recoleccin, beneficio y
realizacin de los frutos.
4. No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes, ni
arrendarla, ni darla en prstamo, ni empearla; ni empear sus frutos sino con autorizacin
expresa del Tribunal, que se acordar sin dejar de transcurrir tres das desde la fecha de la
solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto.
5. Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposedo de
ellas
6. Presentar las cuentas de su gestin dentro de los cinco (5) das siguientes al remate
judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada en dicho

36

lapso el depositario sufrir la prdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deber tambin

presentar estados de cuenta mensuales.
7. Las dems que le sealen las leyes.
Artculo 542. El depositario tiene los siguientes derechos:
1. Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y crditos
embargados.
2. Percibir y vender los frutos de la cosa embargada, previa autorizacin del Tribunal.
3. Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma previstas por la Ley.
Estas atribuciones y obligaciones, aunque confusas en su ubicacin, deben
concatenarse con la Ley de Depsitos Judiciales vigente del 13 de Diciembre de 1966,
aparecido en la Gaceta Oficial No. 28.213 del 16 de Diciembre de 1.966.
El legislador confunde el concepto de los "DERECHOS" de los depositarios, con lo
que seran, en algunos casos, "OBLIGACIONES", puesto que el derecho contenido en el
ordinal primero del art. 542 del Cdigo de Procedimiento Civil de "Cobrar y percibir las
rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y crditos embargados", no es un
derecho, es una obligacin, puesto que el derecho puede no ejercerse, y los supuestos all
consagrados tienen que ejercerse; es decir, el depositario tiene que cobrar y percibir las
rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos, y crditos embargados, si son y
conforman parte de bienes embargados .
De tal manera que no es un derecho. De la misma manera la percepcin de frutos, que
debe entenderse, en favor de los derechos-habientes, las partes del Juicio, es una
obligacin, constituyendo derecho solo la posibilidad de solicitar permiso del tribunal para
su venta.
Para sistematizar las funciones del Depositario Judicial debemos sealar:
A) El depositario es un auxiliar de justicia, que recibe por encargo del tribunal BIENES
EMBARGADOS o SECUESTRADORES, para su custodia, conservacin, manejo, cuido y
mejora; de forma que no puede considerarse que es PARTE del juicio, o que es un
37

contratado de la persona que ha solicitado u obtenido una cautela. Por pagar el solicitante y
beneficiario de una medida preventiva no lo convierte en patrono, ni en parte de una
relacin material o contractual. El que tiene la obligacin de pagar, paga, por imperio de la
Ley.
B) El depositario recibe POR INVENTARIO los bienes cautelados, de forma que no recibe
BIENES UNIVERSALES, o genricos, o paquetes de bienes, o bienes indeterminados.
Recibe bienes especficos, determinados, diferenciados de otros y caracterizados, para que
puedan ejercer sus funciones de depositario.
C) La obligacin fundamental del depositario, dentro de las sealadas anteriormente es la
de CUIDAR las cosas cauteladas con la diligencia, probidad y capacidad de un buen padre
de familia, cuyo paralelo nace de la idea de ser ste el prototipo del cuidado mayor; pero
simultneamente debe cumplir con las dems obligaciones inherentes a su funcin judicial
y especial como:
a. CONSERVAR LAS COSAS para cuyos efectos deber proveer TODOS LOS
GASTOS NECESARIOS para la conservacin y administracin de los bienes
depositados, anticipando los gastos que fueran necesarios y dando cuenta al tribunal
de dichos gastos, dentro de los seis primeros das de cada mes, mediante escrito,
(significa que no se realizar por diligencia) que se agregar al expediente. Quedan
a salvo de esta obligacin, de los depositarios, los gastos de transporte entre el sitio
del embargo a los almacenes de la depositaria, as como los necesarios para la
remocin de maquinarias adheridas a inmuebles o a otros muebles, que sea de difcil
desprendimiento sin el auxilio mecnico o experto, los cuales debern ser pagados,
anticipa y estimativamente, por el solicitante de la medida.
b. Manejar y mejorar los bienes sometidos a su depsito. No se trata de arrumbar
bienes en un galpn, se trata de cuidarlos, y, si fuere el caso de mantener su utilidad
social procurando que se realice en cuanto le sea inherente.
c. Presentar estados de cuenta mensuales y rendir cuenta de sus funciones cada vez
que el tribunal lo requiera dentro del plazo que le sea sealado so perdida de los
derechos a cobrar emolumentos. De la misma manera deber presentar
automticamente, cuenta de su gestin dentro de los cinco das siguientes al remate
judicial.

38

d. Mantener las cosas cautelares a disposicin del Tribunal, de forma que deber
ejercer las acciones que sean pertinentes para recuperar las cosas cuando ha sido
desposedas de los derechos que sobre ella ejerca.
e. No servirse, en su provecho de la cosa cautelada, ni enajenar, ni permitir que
terceras personas se aprovechen de ella, ni darla en prstamo, ni arrendarla, sino con
autorizacin del tribunal, el cual, una vez solicitada, y, luego de transcurrir tres das
de la solicitud para que las partes expongan cuanto crean conveniente al respecto,
decretar el permiso correspondiente, salvo que se trate de animales u objetos
susceptibles de uso, en cuyo caso, previa solicitud motivada al tribunal, y resolucin
del mismo, podr hacer uso de los mismos, mediante compensacin de los gastos de
depsito, porque es imposible comprender que quien us, en su provecho, un animal
u otra cosa, susceptible de uso, cobre tambin gastos de depsito.
f. No podr retener ni depositar dinero en la cuenta de la empresa, de sus filiales, o de
sus directivos porque ella debern estar siempre en la cuenta corriente del tribunal,
cuando sea mejor de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,oo) la cantidad
cautelada o existente; pero si la cuenta supera dicha cantidad el tribunal deber
abrir, por cada cautela , una cuenta de ahorro, a nombre del ejecutante, pero a
condicin de solo poder ser movilizada con la firma conjunta del Juez y del
Secretario (la firma del secretario, en estos casos, le quita majestad a la funcin y
existencia del Juez). Los intereses que produzcan esas cantidades de dinero
pertenecern a la parte, que en derecho corresponda, al triunfador de la litis, hasta el
monto de lo condenado.
g. Procurar que los bienes depositados se realicen; y, en tal sentido, si tienen capacidad
para producir frutos, motivar su produccin, manejarlos y administrarlos, para que
dicha funcin se cumpla efectivamente
TIPOS DE SECUESTRO
El Cdigo Civil Venezolano lo divide en dos tipos, el Secuestro Judicial y el
Secuestro Convencional.
El Secuestro Judicial

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Artculo 1.785.- CCV. El depositario debe poner en la conservacin de los efectos

embargados el cuidado de un buen padre de familia, y tenerlos a disposicin del
Tribunal.
Si pierde la tenencia de la cosa puede el depositario reclamarla contra toda
persona, inclusa cualquiera de las partes que la haya tomado sin licencia del
Tribunal.
Secuestro Convencional
Artculo 1.781.- es el depsito de una cosa litigiosa hecho por dos o ms personas
en manos de un tercero, quien se obliga a devolverla, despus de la terminacin
del pleito, a aqul a quien se declare que deben pertenecer.
Secuestro Judicial. Fundamentos
Cuando la pretensin del actor se funda en el derecho de propiedad o en otro
derecho real sobre un bien determinado, o en un derecho personal sobre una cosa
concreta, la medida preventiva para asegurar la ejecucin de la sentencia que
ordene la entrega de ese bien o de esa cosa, lo es el secuestro, que por darse en
un proceso, por disposicin del juez, se le denomina "secuestro judicial", para
diferenciarlo del secuestro convencional o voluntario. Mediante el secuestro
judicial se desposesiona de la cosa objeto del secuestro a la parte en contra de la
cual se dict, y se entrega a un tercero llamado secuestrador. La regla es que el
secuestro judicial recae sobre la cosa objeto del litigio, como son los casos a que
se contraen los ordinales Io, 2o, 5o, 6o y 7o, del artculo 599, del Cdigo de
Procedimiento Civil, salvo que por expresa regulacin legal, por excepcin, verse
sobre cosas diferentes, como ocurre en los llamados, "secuestros subsidiarios",
para distinguirlos de los anteriores, que vendran a ser los "secuestros directos",
previstos en los ordinales 3o y 4o del citado artculo. Por otra parte, la procedencia
del secuestro, est condicionada a que resulte aplicable al caso concreto imo de
los motivos a que se refiere el artculo 599 eiusdem; por lo que no son suficientes
los extremos de las presunciones del buen derecho y del peligro de la demora
procesal, previstos, de manera general, en el artculo 585eiusdem. En otras
palabras, por definicin, el secuestro judicial no solo es una medida singular,
porque recae por principio sobre la cosa litigiosa, sino tambin taxativa, porque no
procede sino en los siete (7) casos a que se contrae el ya mencionado artculo
599. Y ello, porque particularmente, salvo los casos contemplados en el ordinal Io
40

y en el ordinal 3o del referido artculo, el legislador presume objetivamente, que en

todos los dems casos, en que se d el hecho concreto sealado como motivo
taxativo del secuestro, existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecucin del fallo, si no se decreta dicha medida preventiva. En efecto, el
legislador presume objetivamente la existencia del peligro de la inejecutabilidad de
la sentencia en los siguientes supuestos: Si la posesin de la cosa litigiosa es
dudosa; si los bienes reclamados por el legitimario pertenecen a la herencia; si el
demandado no ha pagado la cosa vendida; si el poseedor de la cosa apela de la
sentencia que le es desfavorable sin prestar fianza; si el arrendatario no ha
pagado las pensiones de arrendamiento; si la cosa arrendada est deteriorada; o
si el arrendatario no ha hecho las mejoras a que est obligado a efectuar en la
cosa arrendada. Por tanto, al solicitante de la medida le basta con probar cada
uno de esos hechos y no el peligro de la mora procesal. Por el contrario, deber
probar este riesgo cuando el peligro de que no se pueda ejecutar la sentencia
sobre la cosa litigiosa, provenga de la no responsabilidad del demandado, o del
temor de que ste la oculte, la enajene o deteriore; o de la mala administracin del
cnyuge administrador de la comunidad conyugal.
La medida cautelar de secuestro presenta motivos, fundamentos y caracteres
distintivos para ella misma, por lo que es completamente diferente a las dems
medidas ya sean nominadas (embargo y prohibicin de enajenar y gravar), e
innominadas. Estos diferentes caracteres derivan de que a diferencia de las
dems medidas, en las cules es necesario que se acompae un medio de prueba
que constituya presuncin grave del derecho que se reclama y del riesgo que
quede ilusoria la ejecucin del fallo, en el caso especfico del secuestro, la Ley
enumera supuestos taxativos donde el legislador considera insertos los requisitos
normativos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares, estos son
los establecidos en el artculo 599 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El secuestro judicial corresponde al embargo (preventivo o ejecutivo) del Cdigo

de Procedimiento Civil; mientras que el secuestro convencional del Cdigo Civil,
equivale en su esencia, a la medida preventiva de secuestro prevista en el artculo
599 del Cdigo de Procedimiento Civil, en cuanto se trata de desposeer a alguien
de una cosa litigiosa; teniendo como caracterstica el secuestro del Cdigo de
Procedimiento Civil, que ste lo decreta un Tribunal, y no es producto de una
convencin entre dos o ms personas, como lo es el contemplado en el artculo
1781 y siguientes del Cdigo Civil.

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El secuestro convencional del Cdigo Civil es por su naturaleza remunerado,

como tambin lo es el secuestro sobre la cosa litigiosa, en los diversos supuestos
del artculo 594 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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