Tratados Internacionales

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CAPTULO 1
DERECHO DE LOS TRATADOS COMO ORDEN REGULATORIO
En el presente captulo estudiaremos detalladamente la estructura del derecho de
los tratados, teniendo como objetivo dilucidar cual es la naturaleza jurdica del
tratado, y que principios y normas lo regulan desde su conclusin hasta su
posterior y posible terminacin.
El derecho de los tratados, es una rama fundamental del derecho internacional
pblico que ms dinamismo representa en la actualidad; asimismo pretende
brindar a las partes la seguridad jurdica necesaria para el mantenimiento de las
relaciones internacionales, puesto que el fenmeno convencional permite a las
partes expresar su sana y libre voluntad de tomar los acuerdos que se desean,
derechos que se quieren reconocer, u obligaciones que se desean o deben
cumplir.
En estricto sobre el derecho de los tratados, mediante este captulo,
desarrollaremos: la naturaleza jurdica de los tratados; los antecedentes
histricos relevantes; los tratados como fuente y como objeto en el derecho
internacional; los principios fundamentales que los rigen; la conclusin; el
cumplimiento, interpretacin y aplicacin; la enmienda y modificacin; la nulidad,
terminacin y suspensin; para concluir con el depsito registro y publicacin.
Por lo que se pretende comprender cabalmente la institucin jurdica del tratado,
cual es su naturaleza jurdica y como est regulada en el derecho.
1. NATURALEZA JURDICA DE LOS TRATADOS
Los tratados son la fuente creadora de normas jurdicas internacionales ms
importante. El acrecentamiento de la utilizacin de este medio convencional por
un gran nmero de sujetos de derecho internacional ha llevado a que se
desarrolle, amplifique y diversifique el derecho de los tratados1, as como el
derecho internacional propiamente dicho.
Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: P. de Zavala, 1985),
p. 95.
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Por medio de los tratados se crean normas particulares o abstractas que crean,
regulan y modifican las conductas futuras de los Estados, sus voluntades
convergen en tales convenciones pero se separan e individualizan una vez
producidas las normas de las que son parte; asimismo, por esta va
convencional, se generan organizaciones permanentes, las cuales tienen voluntad
autnoma de las partes que la crearon, las mismas que pasan simplemente a
convertirse en miembros de esta organizacin internacional2. Como ejemplos
de ellos podemos mencionar a la ONU, La OEA, El MERCOSUR, el PACTO
ANDINO, entre otros.
Los tratados cumplen en el derecho internacional, diversas funciones que en el
derecho interno son cumplidas por diversas normas (Constitucin, leyes,
contratos, escrituras constitutivas, etc); en este sentido, ciertos tratados pueden
constituir la ley orgnica de una organizacin internacional, o ser fuente de
derecho internacional, o ser utilizados para transferir territorios, resolver
controversias, proteger ciertos derechos y garantizar ciertas inversiones, entre
otras cosas3.
Es a travs de un largo proceso de institucionalizacin por medio de las
convenciones multilaterales, que se puede apreciar principalmente a la Sociedad
de Naciones creada con el tratado de Versalles de 1919 y, a la Organizacin de
las Naciones Unidas estructurada en la Carta de San Francisco en 1945,
instituciones polticas creadas a travs de tratados y que han servido de cuadro a
los Estados, para la codificacin del derecho consuetudinario vigente y su
desarrollo progresivo, como se aprecia con la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 19694. Cabe sealar que el nico precedente de esta
Convencin fue la Conferencia de La Habana de 1928, claro que ste ha quedado
superado por la Convencin de Viena5 sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
Al no tener el sistema jurdico del derecho internacional, un rgano que centralice
las funciones legislativas, como s sucede en los ordenamientos jurdicos
internos, podemos apreciar la importancia de los tratados, ya que a travs de
stos se podr verificar un proceso quasi-legislativo, que tiene un papel
estabilizador de las relaciones internacionales al mismo tiempo que nutre al
derecho internacional6, en cuanto a reglas y normas positivas a seguir.
La elaboracin de normas convencionales tienen un papel fundamental, dada la
simplicidad y celeridad de su proceso formativo, a diferencia de las normas
consuetudinarias, es que podemos notar un importante desarrollo en este campo
convencional; asimismo, como nos percatamos, es por razones obvias que los
nuevos Estados preferirn esta fuente de derechos y obligaciones7.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es generalmente
considerada como declaratoria del derecho consuetudinario vigente, razn
suficiente por la que su autoridad es incuestionable an por pases que no son
Moncayo et al., op. cit., p. 95.
Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1994), p. 78.
4 Moncayo et al., op. cit., p. 96.
5 Antonio Belaunde Moreyra, El Derecho Internacional de los Tratados y la Correspondiente
Prctica del Gobierno Peruano, Revista Peruana de Derecho Internacional, t. XLI, ene. 1989 dic.
1992, N 97-100, p. 56.
7 Moncayo et al., ibid., p. 96.
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signatarios de este tratado. Tal es el caso de los Estados Unidos, que aunque no
es parte de dicha Convencin, comparte la opinin que las disposiciones
sustantivas de la Convencin expresan el derecho vlido en la materia8.
Podemos observar a partir de mediados del siglo XX, que las reglas surgidas de
los tratados, (las reglas convencionales) no slo se han vuelto las ms
numerosas; sino tambin, las ms importantes. En este sentido, de ah, el
crecimiento cuantitativo de la Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas;
asimismo, en el aspecto cualitativo, veremos una gran evolucin que se expresa
en la variedad y amplitud de tpicos y asuntos que se han abordado9. Motivos
que no hacen sino evidenciar un importante crecimiento en el derecho de los
tratados.
En cuanto a la precisin que ofrecen los tratados, podemos decir que al contar
stos con un derecho escrito, surge una mayor confianza por los sujetos de
derecho internacional, ya que esta caracterstica genera certidumbre en cuanto al
contenido del derecho, por lo que las partes conocen que desde la entrada en
vigor del tratado empiezan las relaciones jurdicas de lo convenido. Razones por
las que el desarrollo de las relaciones internacionales tiende a acrecentar el
proceso del fenmeno convencional10.
1.1. TERMINOLOGA
En otras palabras, tratados, pactos11, protocolos12, convenciones, intercambio de
notas13, modus vivendi14, concordatos15, cartas constitutivas16, y declaraciones
son trminos para hacer referencia a acuerdos internacionales. Algunos de estos
trminos pueden contener mayor o menor grado de solemnidad o formalidad, sin
embargo, esto no es problema para caracterizarlo como acuerdo internacional,
regulado conforme el derecho internacional17.
Buergenthal, op. cit., pp. 78-79.

Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en Max Sorensen, (ed.), Manual de
Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 154.
10 Michel Virally, op. cit., p. 155.
11 Para un sector de la doctrina, como seala Korovin, la denominacin pacto, se suele usar para
compromisos bilaterales o plurilaterales entre los Estados referentes a algunos aspectos de las
relaciones polticas, por ejemplo tenemos el Pacto de no agresin entre la U.R.S.S. y Francia de 19
de noviembre de 1932; Vid., Evgenii A. Korovin, Derecho Internacional Pblico, (Mxico: Grijalbo,
1963), p. 254.
12 Se suele denominar a los acuerdos aclaratorios o complementarios que un tratado anterior;
supuestamente se supone la existencia de un tratado previo.
13 Por este trmino se expresa el procedimiento por el cual por conducto de intercambio de cartas
con textos idnticos se llega a un acuerdo entre las partes.
14 El trmino modus vivendi se aplica a un acuerdo temporal que se espera sea sustituido en el
futuro por un tratado o convenio; Cf., A. Korovin, op. cit., p. 254.
15 Son aquellos tratados bilaterales celebrados por la Santa Sede con el objeto de regular la
situacin jurdica de la iglesia catlica en un determinado Estado.
16 Son los acuerdos a travs de los cuales se crea una organizacin internacional, donde se
incorpora a su vez su estatuto y se crea sus actividades.
17 David J. Bederman, International Law Frameworks, (Nueva York: Foundation Press. 2001), p. 25.
se sostiene que: In others words, treaties, pacts, protocols, conventions, covenants, and
declarations are all terms to convey international agreements. Some of these terms may connote
more o less solemnity of formality, but it does not matter for purposes of characterizing an accord
as an international agreement, binding under international law. (you should know however, that
the term treaty does have a particular meaning in U.S. constitutional law, ).
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El trmino tratado, tal como es usado actualmente en el orden internacional,
concepta a los acuerdos internacionales en general. La diversidad en la
denominacin carece de significacin jurdica; por tanto, las mismas normas
jurdicas rigen cualquiera que sea la denominacin que se utilice. La preferencia
por una o por otra calificacin puede estar en la creencia que alguna de ellas
conlleva un mayor o menor grado de solemnidad o formalidad. Un caso, que vale
la pena mencionar, es que en el derecho interno de los Estados Unidos, el
trmino tratado tiene un significado especial, pues hace referencia a un
acuerdo internacional que, para vincular a ese pas a diferencia de los dems
acuerdos que esa nacin pueda celebrar -, tiene que ser sometida a consulta y
debe ser aprobado por el Senado18.
En cuanto al problema que pueda surgir a causa de sta terminologa, puesto que
tanto el derecho nacional como el derecho internacional, suelen definir los
trminos que emplean, el primero lo hace en relacin con su ordenamiento
jurdico interno y el otro con relacin al derecho internacional en general. Esto
podra causar discordancias entre estas dos rdenes jurdicas, por lo que, al
celebrarse la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se
haya buscado ciertos trminos neutrales, aunque stos a su vez podran ser
usados y definidos ms adelante por el derecho interno de cada Estado,
distorsionando el significado a la larga de ciertos trminos19 necesarios en el
derecho de los tratados. En este sentido, en teora, se necesita una prctica
comn entre ambas rdenes jurdicas, y as, construir coherencia entre las
mismas.
Al respecto, y a fin de superar estos obstculos terminolgicos quedaba una
ltima solucin, que fue la que adopt, con habilidad y acierto, la Convencin de
1969, por la que elimin en gran medida la problemtica de los trminos y las
definiciones. En este sentido, comparando los artculos 2, 1 (b) 20, 1121 y 1422
queda claro que la Convencin no define en ninguna parte los trminos
ratificacin, aceptacin o aprobacin, sino que se limita a enunciar que
todos ellos son formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un
Buergenthal, op. cit., p. 78.
Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: UNAM, FCE, 1999), pp. 76 y 77.
20 Artculo 2, 1 b) de la Convencin de Viena de 1969:
Se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin y adhesin segn el caso, el acto
internacional as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado.
21 Artculo 11 de la Convencin de Viena de 1969:
Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado
El consentimiento de Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o
la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiese convenido.
22 Artculo 14 de la Convencin de Viena de 1969:
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificacin, la aceptacin o
la aprobacin.
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la
ratificacin:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin;
b) Cuando conste de otra modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la
ratificacin;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o
d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda de
los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la
aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin.
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tratado. Lo nico que importa, en conformidad con la Convencin, es que los
Estados acepten considerar estos trminos como expresiones del consentimiento
para obligarse.
Podemos ver que en la prctica se prefieren ciertas denominaciones, as
usualmente se denominan convenciones a los tratados codificadores adoptados
por los auspicios de la ONU; carta o pacto a los tratados constitutivos de
organizaciones internacionales; y acuerdos a los tratados que no se celebran por
escrito. Pero, conforme hemos visto lneas arriba, cualquiera sea su
denominacin particular convencin, pacto, acuerdo, carta, convenio,
declaracin, compromiso, protocolo, estatuto, notas reversales, acta,
reglamento, etc.-, en todos los supuestos se define a un mismo negocio jurdico
generalmente identificado como tratado internacional23 o simplemente como
tratado.
1.2. DEFINCIN Y CONCEPTO
Con lo establecido en la Convencin, el problema de la terminologa se elimina de
la regla internacional, de modo que en la realidad puede usarse cualquier
trmino, con tal que su significado sea claro. Todos las reglas aparentemente
intrincadas se reducen as a una sola norma esencial: todo depende de las
intenciones de los Estados, mientras esas intenciones sean suficientemente claras
a la luz de la prctica ordinaria24, se tendr con certeza que la intencin de las
partes es realizar un tratado, sin que melle por ello la denominacin que se le de
al tratado.
Sobre la definicin de los tratados, la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, de 1969, en su artculo 2, literal a) sostiene que:
Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominacin particular.
Como sostiene el profesor Ernesto de la Guardia, segn lo establecido en la
Convencin y a los efectos de su texto, un convenio ser tratado siempre que:
a)
b)
c)
d)
e)
Sea un acuerdo internacional;

Haya sido celebrado por escrito;
Se haya concluido entre Estados25;
Est regido por el derecho internacional;
Cualquiera sea su denominacin particular y aunque conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos26.
Moncayo et al., op. cit. p. 96.

Reuter, op. cit., pp. 76-77.
25 Esto conforme a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; pero en
strictu sensu tambin son tratados los celebrados entre Estados y organismos internacionales; as
como los celebrados slo entre organizaciones internacionales (entindase organizaciones
intergubernamentales), esto conforme la Convencin de Viena sobre en Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986.
26 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: Abaco, 1997), p.
107.
23
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6
Asimismo, el trmino tratado sostenida por la Comisin de Derecho
Internacional en el comentario de su Proyecto, se utiliza en un sentido genrico
para determinar toda clase de acuerdos internacionales celebrados y consignados
por escrito27.
Buscando hacer una comparacin entre esta definicin y otras de los relatores y
anteriores proyectos de la CDI, sealaremos dos definiciones que se tomaron en
cuenta cuando se redact el Proyecto de la CDI, y que nos parecen relevantes:
Harvard Draft (art. 1): a) Un tratado es un instrumento formal segn el cual
dos o ms Estados establecen o procuran establecer una relacin de derecho
internacional entre ellos. b) El trmino tratado no incluye un acuerdo efectuado
por canje de notas. c) El trmino tratado no incluye un instrumento en el que
sea o pueda ser parte un sujeto que no sea un Estado 28.
Rousseau sostiene que: Cualquiera que sea su denominacin, el tratado se nos
presenta como un acuerdo entre Estados destinados a producir efectos
jurdicos29.
Para tener una idea de la influencia de los estudiosos acerca de sus doctrinas en
cuanto al derecho de los tratados, mencionamos dos definiciones a nuestro
parecer relevantes y que fueron recogidas en 1950:
El Proyecto Brierly (art. 1): a) Un tratado es un acuerdo consignado por
escrito entre dos o ms Estados u organizaciones internacionales que establece
una relacin de derecho internacional entre las partes del mismo. B) Un tratado
incluye un acuerdo efectuado por canje de notas. C) El trmino tratado no
incluye un acuerdo en el que sea o pueda ser parte una entidad que no sea un
Estado o una organizacin internacional 30.
El Proyecto Lauterpacht (art. 10): Los tratados son acuerdos entre Estados,
incluyendo organizaciones de Estado, que tienen la intencin de crear derechos y
obligaciones jurdicas entre las partes31.
Asimismo, recogemos algunas definiciones contenidas en el Anuario de Derecho
Internacional:
El Proyecto Fitzmaurice (art. 2): 1) Para los efectos de la aplicacin del
presente cdigo, se entiende por tratado un acuerdo consignado en un
instrumento formal nico (sea cual fuere su nombre, ttulo o denominacin)
concertado entre entidades que son todas ellas sujetos de derecho internacional
con personalidad internacional y capacidad para concertar tratados, y destinado a
crear derechos y obligaciones, o a establecer relaciones, que se rigen por el
derecho internacional. 2) Sin embargo, no habiendo ninguna regla general de
derecho que exija que un determinado acuerdo internacional tenga la forma de
tratado propiamente dicho, cualquier acuerdo internacional con los mismos
fines y que sea concertado entre cualesquiera de las entidades antes
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Cf., De la Guardia, op. cit., p. 107.

De la Guardia, ibid., pp. 107 y 108.
Ibid., pp. 107 y 108.
Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II, p. 223.
Yearbook, op. cit., p. 223.
7
mencionadas, puede consignarse en forma distinta de la de tratado consignada
en el prrafo anterior, en particular, puede figurar en ms de un instrumento,
como sucede con el canje de notas, cartas o memorandos32.
El Proyecto Waldock (art. 1): A los efectos de los presentes artculos, las
expresiones siguientes se entendern en el sentido que a continuacin se indica:
a) Se entiende por acuerdo internacional todo acuerdo destinado a regirse por
el derecho internacional y concluido entre dos o ms Estados u otros sujetos de
derecho internacional dotados de personalidad internacional y con capacidad para
celebrar tratados con arreglo de las normas que se establecen ms adelante en el
art. 3. b) Se entiende por tratado todo acuerdo internacional consignado por
escrito en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos sea cual
fuere su designacin particular33
El Proyecto de la CDI de 1962 seala en su artculo 1, apartado a): Se entiende
por tratado todo acuerdo internacional consignado por escrito en un
instrumento nico o en dos ms instrumentos conexos, cualquiera que sea su
denominacin (...) celebrado por dos o ms Estados u otros sujetos de derecho
internacional y regido por el derecho internacional34.
El Proyecto de la CDI de 1965 presentado a la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en el artculo 1, prrafo primero, sostiene que: Se entiende por
tratado todo acuerdo internacional celebrado entre Estados en forma escrita y
regido por el derecho internacional, ya sea consignado en un instrumento nico o
en dos o ms instrumentos conexos, sea cual fuere su denominacin
particular35.
Ahora bien, luego de haber visto grosso modo la evolucin de las definiciones del
tratado, queremos sealar que segn sostiene el profesor Paul Reuter: Un
tratado es una manifestacin de voluntades concordantes, imputables a dos o
ms sujetos de derecho internacional, y destinada a producir efectos jurdicos en
conformidad de las normas del derecho internacional36
Para Hans Kelsen, un acuerdo es el acto de arribar a un entendimiento, o la
comprobacin de una comunidad, ya sea de opinin o de voluntad. El tratado es
un acuerdo de voluntad que debe manifestarse por signos, o con palabras del
lenguaje oral o escrito37.
Estas son algunas definiciones que corresponden a los tratados a la luz del
derecho internacional, en su evolucin y como fueron recogidas por los Anuarios,
Proyectos de Instituciones y estudiosos del derecho internacional, que estuvieron
destinados a positivizar ciertas normas relativas al derecho de los tratados, para
as poder crear la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
y la de 1986, recogiendo aquellas normas que estaban dispersas pero que eran
utilizadas por el derecho consuetudinario entre la mayora de pases de la
comunidad internacional.
Cf., De la Guardia, op. cit., p. 110.
Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 35.
34 Anuario Comisin de Derecho Internacional, 1962, t. II, p. 186.
35 Annuaire de linstitut de droit international, 1965, t. II, p. 172.
36 Reuter, op. cit., p. 45.
37 Hans Kelsen, Principios de Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: El Ateneo, 1965), p.
272.
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En este sentido, los tratados y la costumbre no son sino actualizaciones,
positivizaciones de los principios generales del derecho los cuales deben ser
adoptados a las cambiantes situaciones histricas. En estos principios hallan
lmites inquebrantables la validez de los convenios y de las costumbres38.
En cuanto a la definicin de tratados, podemos separar una definicin amplia y
otra restringida, sta ltima contenida en la Convencin de 1969.
Empezamos analizando la definicin de amplia de tratados que podemos
construir conforme a lo estipulado en las Convenciones de Viena sobre el Derecho
de los Tratados; as, un tratado es un: Acuerdo de voluntades entre dos o ms
sujetos de derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir
derechos de este ordenamiento. En esta definicin se comprende tanto a los
acuerdos entre uno o ms Estados y uno o ms organismos internacionales y a
los acuerdos entre dos o ms organismos internacionales entre s. Inclusive los
acuerdos celebrados en forma no escrita, es decir los acuerdos verbales (que no
estn regulados por las Convenciones de Viena anteriormente sealados39). En
cuanto a esto ltimo, cabe mencionar el caso llevado ante la C.P.J.I., caso de
Groenlandia Oriental40, en el que este Tribunal le dio valor a un acuerdo verbal,
sta fue la Declaracin efectuada por el Ministro de Relaciones Exteriores
Noruego Ihlen, respondiendo a una pregunta de Dinamarca referente a este
territorio.
En cuanto a los acuerdos entre un sujeto de derecho internacional (sea Estado u
organizacin internacional) y un individuo o una corporacin, sealamos que
stos no son tratados, sino contratos internacionales regulados por un rgimen
jurdico especial que ha quedado determinado por la voluntad de las partes
contratantes, especificadas en el mismo acuerdo, que mayormente sern
regulados por las normas internas de alguna de las partes en el contrato41.
En ese sentido, los tratados sean bilaterales o multilaterales, suelen definirse
como aquellos regidos por el derecho internacional. Ya que es el derecho
internacional el que rige las relaciones entre sujetos de derecho internacional,
como son los Estados y las organizaciones internacionales, se entiende que los
acuerdos entre estos sujetos, son de manera general tratados. Algunos acuerdos
entre Estados y organismos internacionales pueden expresar estar regidos por un
derecho interno determinado; en este caso se habla ms bien de contratos y no
de tratados. En este sentido, un contrato, por ejemplo, es el acuerdo entre dos
Estados para la compra venta de un inmueble con el fin de constituir una
embajada, aqu la intencin de las partes es que dicho acuerdo este regido por el
derecho interno. De igual manera tenemos algunos acuerdos comerciales, que
estn fuera de la rbita del derecho internacional pblico, como un contrato de
compraventa de esprragos, quinua, maz, azcar, arroz, uvas, manzanas,
mangos, etc. Si bien es cierto, que se presume que los acuerdos entre dos
Estados es un tratado, esa presuncin puede refutarse si se demuestra que las
Antonio Truyol y S., Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, 4ta ed., (Madrid: Tecnos,
1977), p. 108.
39 Moncayo, op. cit. pp. 96-97.
40 Vid., Sentencia de la C.P.J.I, 1933, Series A/B n 53.
41 C.P.J.I., Servian Loans case, Serie A, N 20-21, p. 41. La Corte seal: Cualquier contrato que
no fuera un contrato entre Estados en su capacidad de sujetos de derecho internacional est
basado en el derecho interno de algn pas.
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partes ponen en claro que lo que se celebr esta regido por un derecho interno
determinado42.
Asimismo, cabe mencionar, sin ahondar en el tema, que la doctrina ha
desarrollado conceptos acerca de los llamados tratado-ley y tratado-contrato, as
Jimnez de Archaga43, sostiene que el primero es aquel del cual emanan normas
jurdicas de carcter general, esto significa que tienen un poder y vigencia
indefinida, asimismo se pueden aplicar a futuro ante nuevos casos, ejemplo la
Convencin de Ginebra sobre el Derecho del Mar y el Tratado sobre la Antrtida;
sin embargo los segundos, son aquellos por los que se origina normas de
carcter particular, esto es, que se agotan en la aplicacin de un caso particular,
un ejemplo tpico de ste es aquel tratado que fija una frontera. Por lo que, el
tratado-ley crea normas jurdicas generales, mientras que el tratado-contrato,
que produce normas jurdicas particulares no es fuente del derecho internacional.
En cuanto a la definicin restringida, conforme lo establece la Convencin de
Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, entendemos que tratado es todo
acuerdo de voluntades entre Estados, celebrado por escrito y regido por el
Derecho Internacional44; asimismo, conforme la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1986, entendemos que tratado es todo acuerdo
internacional regido por el derecho internacional, celebrado por escrito, entre uno
o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales, ya conste en un instrumento nico o en dos o
ms instrumentos conexos cualquiera que sea su denominacin45.
Esta definicin amplia fue vista por la Corte Internacional de Justicia en 1962, en
el caso contencioso de frica Sudoccidental, donde decidi que el mandato
respecto del frica Sudoccidental era un tratado conforme lo dispone el artculo
37 del Estatuto de la Corte, puesto que si bien el mandato asumi la forma de
una Resolucin del Consejo de la Liga (de las Naciones) no puede en rigor ser
considerado como constituyendo slo una accin ejecutiva en cumplimiento del
Pacto. El mandato de hecho y de derecho es un acuerdo internacional que tiene
carcter de tratado46.
Buergenthal, op. cit. p. 79.

Eduardo Jimnez de Archaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117.
44 El artculo 2. 1. a) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, dispone que:
Para los efectos de la presente Convencin:
a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
45 El artculo 2. 1. a) Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986, dispone que:
Para los efectos de la presente Convencin:
a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y
celebrado por escrito:
i) Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o
ii) Entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento nico
o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
46 Nicols de Pirola y Balta, Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Algunas
Consideraciones, Revista Peruana de Derecho Internacional, T. XLIII, N 103, Enero-Junio 1994. p.
75.
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De este modo, analizando lo anteriormente sealado, tenemos que la Convencin
de Viena de 1969, en el literal a) del artculo 2.1 sostiene que un tratado es: ...
un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regidos por el
derecho internacional ..., ahora esto no implica que los acuerdos celebrados
entre un Estado y una organizacin internacional o entre stas, deja de ser
tratado segn la misma Convencin, sino que, conforme lo sealado en el
artculo 3 de la misma Convencin los acuerdos internacionales no comprendidos
en el mbito de la misma no afectan al valor de stos:
Artculo 3 de la Convencin:
Acuerdos internacionales no comprendidos en el mbito de la presente
Convencin
El hecho que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos
internacionales celebrados entre estados y otros sujetos de derecho
internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los
acuerdos internacionales no celebrados por escrito no afectar:
a) Al valor jurdico tales acuerdos;
b) A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en
la presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del
derecho internacional independientemente de esta Convencin;
c) A la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre si
en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo
partes otros sujetos de derecho internacional.
Es en este sentido, que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales de 1986, se refiere precisamente a los tratados con
organizaciones internacionales.
Asimismo, la Convencin de Viena de 1969, ha tratado de establecer los
lineamientos generales para abarcar a todos los acuerdos que se ubican en su
mbito de aplicacin; as, cuando hubo que formular algunas normas de
contenido especfico, como al tratarse de los tratados multilaterales, o para una
clase especial de tratado multilateral, la Convencin lo ha hecho sin dogmatismo
y con carcter incidental, ejemplo de ello, se puede observar los artculos: 20,2;
40; 41; 55; 58; 60; 69, 4; 70,247.
Finalmente, hay apreciaciones respecto que los tratados son instrumentos segn
los cuales, los ms poderosos pueden legalmente sacar cierta ventaja de los que
tienen menor presencia en el plano internacional. As, se ha sealado que los
tratados son a veces meras fuentes espectculo que bajo la mscara de la
autonoma, ocultan repartos autoritarios48.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Comprendiendo la gran importancia que tiene la historia con el derecho
internacional, es que queremos dar en este primer captulo algunas luces que nos
hagan ver la creacin y desarrollo de ciertas instituciones que son bases para el
Paul Reuter, op. cit., p. 64.
Miguel Ciuro Caldani, Comprensin Iusfilosfica de las Caractersticas de los Tratados
Internacionales y el Consentimiento en la Comunidad Internacional Actual, Anuario Argentino de
Derecho Internacional, XIV, 2005, Crdoba, AADI, p. 24.
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derecho internacional pblico. Ya nos sealaba el maestro Alberto Ulloa: En la
historia se hallan el origen de las reglas y de las prcticas internacionales, las
interpretaciones, las discusiones, el desarrollo de las ideas y de las instituciones.
Comprobaremos constantemente que la historia es el primer auxiliar del derecho
internacional49.
El primer tratado en celebrarse en la historia de la humanidad que nosotros
conocemos es el que se dio en el 3100 a.C., entre el victorioso seor Eannatum,
soberano de la ciudad-Estado de Lagash, en Mesopotamia, y los hombres de
Umma, de cuyo ataque se haba librado. Este tratado fue redactado en lengua
sumeria y fijado en una estela que fue descubierta a inicios de nuestro ciclo; este
contena los lmites entre Lagash y Umma, asimismo, su incumplimiento est
sancionado por las divinidades oficiales de este ltimo y en este caso tambin se
aprecia la garanta de un tercero, Mesilim, rey de Kish en Akkad. Cabe sealar
que el hecho que slo Umma hubiera convocado a sus dioses se debera tal vez,
a su debilidad respecto a Lagash y por haber sido este el agresor50. ste tratado
es asimismo, anterior en ms de mil aos al tratado del cual tenemos prueba
documental.
Ahora bien, segn lo sealado por el Profesor Truyol y Serra, el primer tratado
que nos ha llegado en sus versiones originales ha sido el concluido hacia mitad
del III milenio entre el rey de Elba y segn parece el soberano de Asiria. Este
tratado que fue recin descubierto entre 1974 y 1977, establece las relaciones de
amistad y comercio entre los dos soberanos y regula las aplicaciones que se
debern aplicar a los delitos cometidos por sus sbditos respectivos. Tenemos
tambin, el tratado de amistad entre el Gran Rey de Akkad, Naram-Sin, hacia
el siglo XXII a.C., y el soberano de Elam. Se puede suponer que hubo otros
muchos ms, pero en su mayora de carcter oral, que por la poca era suficiente
para garantizar su ejecucin51.
Ante el surgimiento de cinco grandes reinos o imperios como fueron Babilonia,
Egipto, el Reino Hitita en Asia menor, Mitanni en el noroeste de Mesopotamia, y
Asiria; la guerra siempre estaba presente dada las ambiciones polticas de stos.
Todo esto tuvo lugar hacia el siglo XV y el 1200 a.C., fecha en que comenzaron
los conflictos de los llamados pueblos del mar. Los cinco grandes antes se
reconocan como iguales y sus relaciones se basaban en las nociones de equilibrio
y reciprocidad. Es por esta cantidad de lazos que los unan que surgi la
necesidad de un medio de expresin comn tanto en el medio diplomtico como
en el comercial, que fue cubierta tanto por el acadio (babilonio) como por su
escritura cuneiforme52.
En el segundo milenio tenemos tratados elaborados en yeso. La mayora de stos
referentes a los egipcios, que tratan sobre materias de paz, alianzas y fronteras,
y los hititas que tratan sobre el establecimiento de Estados vasallos 53. El tratado
ms importante de ste tipo es el tratado de paz y de alianza celebrado entre el
Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas, 1957), p.
39.
50 Antonio Truyol y Serra, Historia del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos S.A., 1998),
p. 19.
51 Truyol y Serra, op. cit., p. 19.
52 Truyol y Serra, ibid, p. 20. Considrese que la escritura cuneiforme es la ms antigua registrada
histricamente.
53 Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 100.
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faran Ramss II y el soberano hitita Hattusil II, hacia 1279 a.C. realizado en
lenguaje arcadio babilnico, mediante un intercambio de cartas54, es un acuerdo
de extradicin al cual quedaban sometidos los enemigos internos de cada pas, si
buscaban refugio en el otro pas firmante55.
Este tratado de paz, es el primer documento diplomtico de gran poltica
internacional que los archivos humanos hayan conservado para nosotros; por el
mismo, se establece una alianza defensiva, de no agresin, de garanta mutua de
sucesin al trono, asistencia mutua contra las acciones de los sbditos rebeldes,
un rgimen de extradicin; y como sera prctica europea dinstica de los siglos
XVII y XVIII, un matrimonio entre miembros de las dos familias reales, como en
este caso entre el faran y una hija del monarca hitita, estaba llamada a reforzar
los vnculos asumidos. Lamentablemente no haba un estatuto para la guerra o
algn instrumento que lo limitase, por lo que estaban llenas de verdaderas
crueldades y vejaciones, es de resaltar en este sentido, la prctica de los
babilonios y sobretodo la asiria; mientras que la prctica de los egipcios y los
hititas revel ser ms humana56.
Al desmoronarse estos imperios, el reino de la fuerza se impuso durante varios
siglos, con la consecuencia del predominio asirio en el siglo IX a.C., pero a su
declive se dio una cierta paridad entre Egipto y los reinos medo, neo-babilnico y
lidio, que a su vez fue absorbido en el siglo VI por el imperio persa de los
Aquemnidas, que tuvo como fundador a Ciro. La moderacin de la prctica de la
guerra rompe con la dureza que ejercieron sus antecesores en su persecucin de
la conquista universal. Su futuro conquistador occidental, Alejandro Magno,
asumira junto con su herencia territorial, el papel de crisol de las civilizaciones
del Cercano Oriente y Grecia57.
En Grecia existieron tratados entre las comunidades griegas y otros pueblos. Los
ms importantes fueron los tratados de paz, alianzas y confederaciones. En
Grecia la Polis, el Estado-ciudad, segn la expresin corriente era independiente
y empleando un concepto moderno, era soberana. As surgi a partir del siglo IX
a.C. un Derecho Internacional intrahelnico o panhelnico, fundado sobre
prcticas y tradiciones comunes sancionadas por la religin y luego por
convenios58 puestos a la advocacin de los dioses.
Las ligas de las ciudades fue un fenmeno propio del derecho internacional
helnico. Las anfictionas, constituidas para asegurar el acceso pacfico a
santuarios clebres, tenan un carcter religioso. La liga de mayor fama fue la de
Delfos, relacionada con el templo de Apolo. Las simmaquas o alianzas polticas
presentan estructuras diversas, que recuerdan las confederaciones modernas59;
asimismo, podemos citar que los consulados modernos tienen su origen en la
proxenio o proteccin aplicada a los extranjeros60.
En Roma existieron dos clases de tratados: foedera aequa, que eran tratados de
alianza, paz, amistad y hospitalidad; y foedera non aequa, que eran tratados
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Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 13.
Monroy Cabra, op. cit., p. 100.
Truyol y Serra, op. cit., p. 21.
Truyol y Serra, ibid., p. 21.
Ibid., p. 24.
Ibid., p. 25.
Ral Ferrero Rebagliati, Derecho Internacional, (Lima: CONCYTEC, 1989), p. 58.
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ventajosos para Roma. El ius fetiale contena normas para la declaracin de
guerra o la celebracin de tratados y estaban a cargo los sacerdotes feciales. En
Los ritos de la celebracin de un tratado, encontramos invocaciones a los dioses,
sacrificios y autoimprecaciones. Se puede observar que hasta el siglo XII la
prestacin del juramento era suficiente para la confirmacin y consumacin de un
tratado61.
La contribucin romana al Derecho internacional, lo realiz primordialmente por
medio de su derecho interno. Desde tiempos remotos ya exista en Roma un
colegio de sacerdotes especiales, los feitales, cuyo concurso era necesario para
comenzar una guerra, concluir la paz o reclamar la reparacin de una injuria
dada a Roma, sea en la persona o los bienes del ciudadano. De esta manera nace
el llamado ius feitale, de carcter sagrado, auque su valor termin siendo mas
bien formal. Ahora bien, no se reconoca derecho alguno a los pases situados
fuera de su rbita y fue implacable en la represin62. De esta forma se legitim la
guerra justa bellum justum que se desarrolla en el cristianismo. Entonces el
comienzo y el fin de la guerra ya estaba regulado, pero aun no el como
conducirla63, esto es el ius ad bellum.
La importancia del ius gentium, es que vino a llenar un vaco que haba frente al
extranjero, puesto que cuando no haba un tratado suscrito con su ciudad no se
le aseguraba proteccin expresa. De modo que a falta de un acuerdo el
extranjero careca de todo derecho puesto que tampoco le era aplicable el ius
civile. Entonces por obra del praetor peregrinus o pretor de los extranjeros, el ius
gentium, fue enriquecindose a medida que el trfico con el exterior se hizo ms
complejo y rega las relaciones en las que al menos una de las partes no era
romano. El ius gentium a diferencia del ius civile tena mayor flexibilidad puesto
que el praetor peregrinus, libre del riguroso formalismo del ius civile, tena mayor
libertad en su elaboracin en relacin de sus necesidades cotidianas64.
La invocacin a las divinidades, en la conclusin de los pactos, se convertir una
prctica usual hasta comienzos del siglo XIX, puesto que se tena la plena
conviccin que estos dioses castigaran al infractor. Las formas eran variables,
incluso si ambas partes comportaban una misma religin o no; un caso es la
frmula usada por los Estados cristianos, que era como sigue: En nombre de la
santsima e indivisible trinidad, la misma que se us en el Acta Final del
Congreso de Viena de 9 de junio de 1815 y el Tratado de la Santa Alianza de 26
de septiembre del mismo ao; y la frmula usada entre los cristianos y
musulmanes era: En nombre de Dios Todopoderoso. Asimismo, cabe resaltar
que era comn que entre iguales ambas partes prestaban juramento, pero entre
tratados celebrados entre desiguales, era slo la parte ms dbil la que prestaba
juramento65. En todo caso, es el juramento lo que lo convierte al acuerdo en
obligatorio.
La estructura de la cristiandad medieval haca del Papa una instancia arbitral
permanente, a quien la autoridad religiosa y moral permita eventualmente,
intervenir de oficio entre las partes en litigio. Adems de su papel de rbitro, el
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Ferrero Reblagliati, op. cit., p. 58.
Truyol y Serra, op. cit., p. 27.
Truyol y Serra, ibid., p. 28.
Ibid., p. 20.
14
Papa asuma otras atribuciones de carcter jurdico-internacionales, como el de
reconocer nuevos prncipes, el registro de los tratados, entre otras. En materia
del Derecho de los Tratados, ha de sealarse que stos se refuerzan segn
seala la tradicin, por juramentos, pero tambin con prendas (plazas, fuertes,
fortalezas, joyas y otros bienes valiosos) o rehenes; que, en caso de
incumplimiento, la norma relativa a stos ltimos era retenerlos66. En tales
ocasiones aquellos seores intervendran como fiadores.
La reaccin contra el papado a fines de la Edad Media, trajo la clusula
contractual en los Tratados en virtud de la cual los prncipes que los pactaban, se
obligaban bajo juramento a no apelar a la dispensa papal en sus compromisos.
Esta clusula la podemos observar, por ejemplo, en el pacto entre Luis XI de
Francia y Carlos el Temerario de Borgoa67.
El Congreso de Viena tuvo como propsito principal dar nueva forma al
continente europeo, luego de las guerras napolenicas y mantener la paz en el
sistema europeo. El Congreso de Viena prim la idea de un concierto de Europa,
que ya haba sido sealado en el tratado de Chaumont, el 1 de marzo de 1814.
Aunque el Acta Final del Congreso no contena disposicin expresa sobre
conferencias peridicas, la Cudruple Alianza, firmada el 20 de noviembre de
1815 entre las grandes potencias, al caer derrotado Napolen, dispuso que ellas
volveran a celebrar sus reuniones en periodos establecidos, para debatir las
medidas que pueden ser ms saludables para la tranquilidad y la prosperidad de
las naciones y para el mantenimiento de la paz en Europa. Aunque se vino abajo
ste sistema de conferencias a inicios de 1820, sigui la prctica de convocar
conferencias diplomticas, y por medio de stas hubo un ajuste de intereses
antagnicos y fue una prevencin de guerras importantes68.
En el siglo XIV Inglaterra asegur proteccin a sus mercaderes mediante tratados
comerciales. Los tratados aumentaron en el siglo XVII luego de la paz de
Wetsfalia, lo mismo que en el siglo XVIII, especialmente los relativos al comercio.
As desde el Congreso de Viena de 1815 y el ao 1926, se celebraron numerosos
tratados. En el siglo XX se han multiplicado los tratados multilaterales en
diversas materias, esto se puede notar en la cantidad de tratados multilaterales
depositados en la Secretara de Naciones Unidas69.
El tratado de Versalles, del 28 de julio de 1919, contiene los instrumentos
constitutivos de la Liga de las Naciones, como de la Organizacin Internacional
del Trabajo. Asimismo, en el Pacto de la Liga se prevea en un futuro un rgano
jurisdiccional de la Liga de las Naciones. Se debe reconocer, que aunque fracas
en su tarea de mantenimiento de la paz, constituy una fase fundamental en el
desarrollo de instituciones internacionales y proporcion el precedente inmediato
en que se bas la Organizacin de las Naciones Unidas70.
Ibid., p. 33.
68 Vid., Abdullah El Erian, Organizacin Jurdica de la Sociedad Internacional, en: Max Sorensen,
(ed.), Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 100.
69 Monroy Cabra, op. cit., p. 101.
70 El Pacto de la Liga de las Naciones (Parte I del Tratado de Versalles), en su prembulo define
entre los objetivos de la Liga los de fomentar la cooperacin entre las naciones y para
garantizarles la paz y la seguridad. Se contempla un sistema de seguridad colectiva, basado en
ideas reduccionistas de armas (art. 8); solucin pacfica de controversias y limitaciones al derecho
de apelar a la guerra, (arts. 11-15); garanta colectiva de la independencia de cada miembro, (art.
66
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El 1 de enero de 1943, se dio la Declaracin de Mosc, en ella, las cuatro
potencias: Reino Unido, Estados Unidos, la Unin Sovitica y China, reconocieron
la necesidad de establecer en la fecha ms temprana factible, una organizacin
internacional (...) para el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales71. As fue que ms adelante se reunieron en Dumbarton Oaks, en
agosto y septiembre de 1944; y junto con la frmula de votacin obtenida en la
Conferencia de Yalta de 1945, sentaron las bases de la Conferencia de San
Francisco, del 25 al 26 de abril de 1945, de donde naci la Carta de las Naciones
Unidas y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Finalmente y antes de entrar a estudiar la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969, principalmente, y la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre
stas de 1986, debemos tener presente que antes de stas Convenciones, el
rgimen de los tratados se rega por el derecho consuetudinario, la doctrina de
los autores, la jurisprudencia internacional y, en ocasiones, la teora del poder.
En este sentido, debemos tener presente los siguientes importantes
antecedentes72: a) Convencin sobre tratados de 1928, sta convencin ha sido
ratificada por Brasil, Ecuador, Hait, Nicaragua, Panam y la Repblica
Dominicana; b) Proyecto sobre Tratados de la Comisin Interamericana de
Jurisconsultos; y c) Proyecto Hardvar de 1935.
3.
LOS TRATADOS COMO FUENTE Y COMO OBJETO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL
El tratado es fuente de derecho toda vez que es creador de derechos y
obligaciones jurdicas entre las partes, y es objeto de derecho pues comprende la
prestacin u obligacin requerida en el objeto mismo del tratado.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, seala:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las
controversias que les sean sometidas, deber aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como Derecho;
c) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir
un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convienen.
10); y sanciones contra el Estado que recurre a la guerra en violacin con sus compromisos con
respecto a una solucin pacfica (art. 16), vid., Abdullah El Erian, op. cit., p. 102.
71 38 AJIL, Supl. 5 (1944), cit. en Abdullah El Erian, op. cit., p. 106.
72 Monroy Cabra, op. cit., p. 101.
16
Al respecto, el artculo 59 mencionado en el apartado 1.d) del artculo 38,
sostiene que: La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
Este artculo 38 es una disposicin que tiene sus races en la prctica arbitral del
siglo XIX y en las Convenciones de la Haya sobre soluciones pacficas de
controversias, de 1899 y 1907, en las cuales el arbitraje era un medio eficaz para
solucionar conflictos y estaba este cuerpo compuesto de jueces que eran
escogidos por las mismas partes en litigio. Las normas aplicables al tribunal
arbitral en orden a la solucin en litigio eran casi las mismas que se han recogido
en este artculo 38 de la Corte Internacional de Justicia73.
Cabe mencionar, tambin como antecedente, el artculo VII del Convencin XII
de la Haya de 1907, que al instituir un Tribunal Internacional de Presas74,
estableci que a falta de un tratado vigente, el tribunal aplicar las normas del
Derecho Internacional y, si no existiesen, los principios generales de justicia y
equidad75.
Ahora, sobre la finalidad del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, podemos observar que trata de regular cmo debe proceder la Corte en
orden a determinar el derecho aplicable a una determinada controversia que
voluntariamente le hubiere sido sometida, y de ah que contraponga dos
procedimientos de arreglo judicial: uno sobre decidir el litigio mediante la
aplicacin del derecho y el otro procedimiento de carcter excepcional sobre
decidir la controversia conforme a la equidad76 en caso de que las partes as
decidan.
La equidad a que hace referencia el numeral 2 del artculo en mencin, est en
ntima relacin con los problemas de las lagunas y del abuso del derecho77. El
profesor Miaja de la Muela sostiene que es preciso distinguir otros dos conceptos
anlogos: a) ex aequo et bono, que se basa del criterio personal del juez, sin la
necesidad de atender a las reglas de derecho y en la que todas las partes deben
de estar conformes, sin embargo, nunca ha sido aplicada; b) la equity del
derecho anglosajn, consistente en el conjunto de reglas emanadas de un
tribunal, la Chancery Division, que exista hace un siglo, que cre una
jurisprudencia distinta a la de otros tribunales, conocida como la common law.
Dualidad semejante por la que por diferentes vas jurisprudenciales se produjo en
Roma la diferencia entre el ius civile y el ius honorarium. As, tanto en su origen
como en la fase actual de fusin entre Common Law y equity, son las reglas tan
juridicopositivas de una como de otra procedencia78.
Juan Carrillo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1996), p. 85.
Esta es una operacin de la guerra martima por la que un Estado beligerante se apropia de un
buque mercante enemigo o neutral, o de la carga de transporte, con el fin de que sus tribunales
decidan acerca de su eventual confiscacin.
75 Carrillo Salcedo, op. cit., pp. 85-86.
76 Carrillo Salcedo, Ibid. p. 86.
77 Un caso trascendente fue la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 1969, en la que se
delimit la plataforma continental de la Repblica Federal alemana con las de Dinamarca y Holanda,
y que por otro lado se prest a confusiones.
78 De modo que es posible y alguna vez ha ocurrido que un tribunal internacional encuentre un
principio general de derecho, que en el derecho ingls procede de la equity. Tal supuesto entra en
la tarea normal de juzgador consistente en aplicar el derecho internacional, al que pertenecen los
principios internacionales del derecho. Vid., Adolfo Miaja de la Muela, Introduccin al Derecho
Internacional Pblico, (Madrid: Grficas Yagues, 1979), pp. 120-121.
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74
17
Por la equidad se pretende resolver situaciones concretas mediante la aplicacin
de normas generales, a su vez es subjetiva y concreta, subjetiva porque est en
la conciencia del juez, y concreta, porque consiste en la relacin del juez ante el
caso individual que se le presenta79. Asimismo, se puede distinguir tres
modalidades: a) equidad contra legem, rechazada por la doctrina; b) equidad
praeter legem, admisible slo para los defensores de lagunas en el orden
internacional; y la otra c) infra legem, que el Instituto de Derecho Internacional
consider en su Resolucin de Luxemburgo en 1973 como normalmente
inherente a una sana aplicacin del derecho. Este ltimo punto fue referido por
el Tribunal Internacional de Justicia cuando el 20 de febrero de 1969 sostuvo que
se trata de que la decisin encuentre su justificacin objetiva en consideraciones
que no vayan ms all de las reglas, sino dentro de las reglas80.
Se sostiene que, lo establecido en el artculo bajo anlisis, no trata de conformar
una enumeracin de las fuentes formales del Derecho Internacional; sin
embargo, dado que la Corte est abierta a casi la totalidad de Estados, conforme
se aprecia en los apartados 2 y 3 del artculo 35 de su Estatuto y en el artculo
93.2 de la Carta de Naciones Unidas, y a su vez que el propio texto del artculo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a que la misin de
la Corte es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que les
sean sometidas, por ello se explica la tendencia de ver en el una especie de
catlogo de fuentes del Derecho Internacional81.
Al respecto veamos lo que establece el artculo 35 del Estatuto de la CIJ:
1. La Corte estar abierta a los Estados parte en este Estatuto.
2. Las condiciones bajo las cuales la Corte estar abierta a otros Estados
sern fijadas por el Consejo de Seguridad con sujecin a las
disposiciones especiales, de los tratados vigentes, pero tales
condiciones no podrn en manera alguna colocar a las partes en
situacin de desigualdad ante la Corte.
3. Cuando un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas sea parte
en un negocio, la Corte fijar la cantidad con que dicha parte debe
contribuir a los gastos de la Corte. Esta disposicin no es aplicable
cuando dicho Estado contribuye a los gastos de la Corte.
As tambin, el artculo 93 de la Carta de Naciones Unidas, seala que:
1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
2. Un Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas podr llegar a
ser parte en un Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de
acuerdo a las condiciones que determine en cada caso la Asamblea
General a la recomendacin del Consejo de Seguridad.
Herrero de la Fuente, La Equidad y los Principios Generales del Derecho de Gentes, citado por
Miaja de la M., op. cit., p. 122.
80 ICJ, Jugment of 20 february 1969, p. 48. El texto en ingls del fallo dice: Whitin the rules, en la
versin francesa se lee: selon les textes, citado en Miaja de la Muela, ibid., p. 122.
81 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 86.
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18
Se argumenta que si se tratara de un catlogo de las fuentes formales del
Derecho Internacional, sera uno incompleto, puesto que no recoge los actos
unilaterales de los Estados, que pueden crear obligaciones jurdicas a cargo de
los Estados; ni los actos de contenido normativo adoptados por los rganos
internacionales, que ponen de manifiesto eventuales competencias normativas
entre las organizaciones internacionales.
Asimismo hay que sealar que para algunos autores hay una clara posicin
jerrquica de las fuentes del derecho internacional, as seala Zlata Drnas de
Climent citando a Oppenheim82: Por oposicin a la regla de la costumbre, que
tiene el carcter de primitiva (o fundamental) en la produccin jurdica, la regla
concerniente al acuerdo es una regla de la produccin jurdica que tiene el
carcter de norma secundaria, porque se origina en un procedimiento creado, a
su vez, por la norma primaria; y citando a Verdross83: Se considera a los
principios generales del derecho ya no como mera fuente sino como la base de la
fundamentacin jurdica del derecho internacional.
Cabe acotar que en el prembulo de la Convencin de Viena de 1969, se ha
sostenido que los Estados partes reconocen la importancia cada vez mayor de
los tratados como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar
la cooperacin pacfica entre las naciones, sean cuales fueren sus regmenes
constitucionales y sociales.
Como lo establece el artculo 38.1.a del estatuto de la CIJ, al enunciar las fuentes
del derecho internacional hace mencin a convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes. Por ello, es que se incluye tanto a los tratados bilaterales
como multilaterales; sin embargo, es de suponerse que el tratado bilateral entre
los Estados A y B ser fuente de derecho entre cualquier disputa entre ellos, mas
no es fuente de derecho internacional para la comunidad internacional en su
conjunto84.
Como se ha sealado: no hay, pues, una legislacin de carcter internacional;
pero los tratados generales constituyen una etapa previa hacia la misma. A la
medida que se establezcan rganos autnticamente supranacionales de
positivizacin del derecho, adquirir la legislacin en el derecho internacional un
papel parecedlo al que tiene en derecho interno85.
Hay tratados que pueden constituirse en fuente del derecho internacional e
incluso a ser una norma del mismo. El Restatement (Revised) establece esta
posibilidad en el prrafo 102.3, donde se seala que: los acuerdos
internacionales crean derecho internacional general cuando estn abiertos a la
adhesin de los Estados en general y de hecho cuentan con una amplia
aceptacin. Estos acuerdos se podran asemejar a lo obtenido en la legislacin
de orden interno. Son estos tipos de tratados los que han evolucionado, ya que el
derecho internacional consuetudinario evoluciona ms lentamente a las
Vid., Zlata Drnas de Climent, Constitucin Nacional y Jerarqua de los Tratados Internacionales,
versin disponible en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Vid.,
www.acader.unc.edu.ar), 2003, (consultado el 20 junio 2003), pp. 7-8.
83 Drnas de Climent, op. cit., p. 8.
84 Thomas Buergenthal et al., Manual de Derecho Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1994), p. 29.
85 Antonio Truyol y Serra, Fundamentos del Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1977),
pp. 99-100.
82
19
necesidades de la comunidad internacional por establecer nuevas normas de
derecho86 a diferencia del fenmeno convencional.
En el sentido formal, estos tratados legislativos o formuladores slo son de
carcter obligatorio para las partes del mismo. En la prctica dichos tratados
pueden ser considerados fuente independiente del derecho internacional en
medida que un gran nmero de Estados adhieran o acepten sus disposiciones
como derecho. As podemos sealar, la Convencin sobre el Genocidio, la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas, as como ciertas disposiciones de la Carta de las
Naciones Unidas87.
Sobre los tratados legislativos y los tratados declaratorios de derecho
internacional consuetudinario prexistente, no siempre es fcil su distincin. En
cuanto al ltimo, estos podran ser simplemente prueba de lo que un grupo de
Estados considera que es el derecho internacional consuetudinario. As cuantos
menos Estados lo ratifiquen o lo consideren declarativo, tanto menor ser el valor
de invocarlo como prueba de la existencia de una norma consuetudinaria88. Otro
sentido, es que si muchos Estados se adhieren al tratado o aceptan que el mismo
en la prctica establece obligaciones jurdicas que le son aplicables, deja de ser
relevante determinar si el tratado es de naturaleza declaratoria o no del derecho
consuetudinario. En efecto, se ha sostenido que en algn momento, el tratado
ser por si mismo fuente independiente del derecho internacional general,
ejemplo de este caso es la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados89, que establece normas jurdicas generalmente reconocidas a todos los
Estados que se relacionen de esta forma.
Los tratados asumen diversas funciones que en el derecho interno no podran
darse, as por ejemplo, se asemejan a los contratos, cumplen con ciertas
funciones que en los ordenamientos jurdicos internos son desempeados por los
actos legislativos, o por documentos notariales o por estatutos de una sociedad,90
(como al constituirse un tratado constitutivo que crea una organizacin
internacional) aqu el tratado es el objeto de la relacin jurdica entre las partes.
Los tratados han reemplazado al derecho consuetudinario, ya que cuando se
llega a un consenso sobre cules son las reglas consuetudinarias, stas suelen
Buergenthal, op. cit., pp. 29-30.
Buergenthal, ibid., p. 30.
88 Los tratados pueden poseer: a) Un efecto declarativo como es el caso de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, tal como lo ha reiterado la Corte Internacional de
Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros tribunales internacionales; b)
Un efecto cristalizador de la norma consuetudinaria en ius nascendi, como sucedi con la
Convencin de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que entr en vigor en noviembre de
1994, pero que sus disposiciones ya haban sido invocadas desde antes como derecho
consuetudinario por la Corte Internacional de Justicia; c) El tercer efecto que posee un tratado es el
de carcter constitutivo, generador o de lege ferenda, ya que hay tratados que pueden dar lugar a
formacin de nuevas normas consuetudinarias que pasan luego a formar parte del derecho
internacional general, como ha ocurrido con las Convenciones de la Haya de 1907. Cf., Nicols de
Pirola y Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la Recepcin del Derecho
Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, Gaceta Jurdica, Lima, nov. 1994, T. XI, pp.
68-A y 69-A.
89 Buergenthal, op. cit., p. 30.
90 Michael Akerhurst, Introduccin al Derecho Internacional, (Madrid: Alianza Editorial, 1979), p.
39. Es en este sentido, se sostiene que Los tratados son algo as como la chica para todo del
derecho internacional.
86
87
20
ser codificadas por un tratado; y de haber diferencias, incertidumbre o
desacuerdo, los Estados solucionan sus disputas por compromisos especiales91,
que son en si tratados internacionales.
De esto cabe colegir la doble importancia de la que ya nos hablaba el maestro
Ulloa92, cuando seal que el tratado como fuente del derecho internacional no
slo formaliza costumbres preexistentes, sino que tambin crea en muchos casos
reglas e instituciones93. As, cuando el tratado sanciona costumbres anteriores
constituye una fuente derivada o tambin llamada secundaria, pero si forma un
derecho nuevo su rol crece considerablemente. Asume un rol creador de derecho.
Por otro lado, no todos los tratados aportan al derecho internacional, como es
obvio, la mayora regula relaciones de carcter particular o local que no son de
verdadero inters para los dems Estados, o ratifican reglas universalmente
admitidas en la comunidad internacional.
4. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN LOS TRATADOS
4.1.
PACTA SUNT SERVANDA, LOS TRATADOS SON DE CUMPLIMIENTO

OBLIGATORIO
El pacta sunt servanda es el principio de derecho en el cual se sustenta las
relaciones jurdicas de los Estados, en el se sientan las bases de todo tipo de
acuerdo internacional e incluso nacional.
Este principio est contenido en el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que sostiene:
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.
Vemos como una de las principales consecuencias jurdicas a este principio, est
regulada en el artculo siguiente (artculo 27), que seala:
El derecho interno y la observacin de los tratados
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender
sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
El carcter obligatorio de las reglas convencionales, que a veces son conocidas
como la santidad de los tratados se explican primero, porque al firmar un
tratado las partes se obligan por cuyo contenido se aprecia en el texto del
mismo; as, que dichos compromisos deban cumplirse es una regla elemental, y
podr ser regla universal de moralidad; sin embargo, slo las obligaciones
morales deben provenir de una regla o principio de la moral, por lo que, para
Akerhurst, op. cit., p. 41.
Alberto Ulloa, Derecho Internacional Pblico, t. I., 4ta ed., (Madrid: Ediciones Iberoamericanas,
1957), p. 51.
93 Nicols de Pirola y Balta, Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Algunas
Consideraciones, Revista Peruana de Derecho Internacional, T. XLIII, N 103, Enero-Junio 1994. p.
85.
91
92
21
darle un carcter jurdico algunos tratadistas han buscado recurrir al derecho
natural. A cerca de esto ltimo, se sostiene que no hay duda que el principio del
pacta sunt servanda tenga un fundamento o una base moral, pero, que sea una
regla de derecho natural es slo para aquellos que consideran que el derecho
natural al igual que el positivo tiene validez94.
Por otro lado, la regla del pacta sunt servanda es un principio fundamental de
derecho internacional positivo, e incluso para algunos es una regla fundamental
de todo el sistema.
No cabe duda que el principio del pacta sunt servanda tiene todas las
caractersticas de una norma consuetudinaria; puesto que tiene muchos
precedentes que la consagran y la conciencia que es obligatoria es universal.
Probablemente es la regla consuetudinaria ms antigua y la que se afirma con
ms frecuencia95. Entonces, cuando los Estados concluyen una tratado aplicarn
la norma consuetudinaria del pacta sunt servanda, creando a su vez una norma
internacional que surge de la obligatoriedad del tratado96.
La consecuencia jurdica que acompaa el principio pacta sunt servanda, significa
que un Estado no podr invocar una norma de su derecho interno como
justificacin de incumplimiento de un tratado, este suele llamarse el principio de
la primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno97.
La regla del pacta sunt servanda, no puede sin embargo ser entendida de modo
mecanicista ya que no puede desvincularse de los factores de cambio capaces
de alterar el contenido de una regla internacional. Este es el mrito de la
referencia a acuerdos internacionales vlidos en la formulacin del principio de
la buena fe contenida en la Resolucin 2.625 (XXV), ya que esta se refiere no
slo a los tratados concertados bajo coaccin y los tratados desiguales, sino
tambin a todos aquellos convenios nulos o anulables por cualquiera de las
razones que, bajo el ttulo genrico de nulidad de los tratados, se encuentran
contenidas en los artculos 46 a 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados98.
Como ya sabemos, las reglas establecidas en los tratados actualmente son las
ms numerosas que en cualquier otra fuente de derecho internacional y su
continuo crecimiento, las pone de relevancia para la comunidad internacional.
Vemos que toda la superestructura del derecho internacional descansa sobre esta
regla y que sin ella, podra venirse abajo y daarse las relaciones dentro de la
comunidad internacional99.
Vid., Michel Virally, Fuentes del Derecho Internacional, en: Max Sorensen, (ed.), Manual de
95 Vid., Virally, op. cit., 158.
273. La proposicin de que el tratado tiene fuerza obligatoria, no significa otra cosa que el
tratado es o crea una norma estableciendo obligaciones y derechos de las partes contratantes. Por
lo tanto el tratado tiene carcter de aplicacin del derecho y al mismo tiempo de creacin del
derecho.
97 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109. Consecuencia que ha sido reconocida por la jurisprudencia
internacional, por ejemplo, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Corte
Internacional de Justicia. Casos que nos remitiremos en el transcurso del desarrollo del presente
captulo.
98 Carrillo Salcedo, Ibid., p. 109.
99 Vid., Virally, op. cit., p. 158.
94
22
Por ltimo, como corrector del principio del pacta sunt servanda encontramos
que la Convencin de Viena ha regulado el cambio fundamental de las
circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o retirarse del
mismo, este es el conocido rebus sic stantibus, por las cuales se pretende evitar
una arbitraria alegacin a los cambios de circunstancias para no dar
cumplimiento a los tratados100, y cuyas condiciones, lmites y procedimientos
estn previstos en los artculos 62, 65 y 66 de dicha Convencin101. De ste
punto nos encargaremos ms adelante, al referirnos principalmente a la
terminacin de los tratados102.
4.2.
EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM, NO EXISTE VNCULO SIN

CONSENTIMIENTO PREVIO
La base de la obligacin jurdica convencional es el consentimiento, pues como ha
sealado la Corte Internacional de Justicia en el dictamen del 28 de mayo de
1951, sobre validez de ciertas reservas al Convenio para la Prevencin y Sancin
al delito de Genocidio: Un Estado no puede quedar vinculado en sus relaciones
convencionales sin su consentimiento103.
En la conclusin de los tratados, que es un proceso complejo que comienza con la
negociacin hasta la entrada en vigor del mismo, los Estados estn a lo largo de
este proceso manifestando su consentimiento y voluntad de quedar en el futuro
obligados por normas convencionales. En este sentido, un principio bsico ha sido
que los Estados pueden expresar su consentimiento, cualquiera sea la forma que
esa manifestacin definitiva de voluntad pueda revestir, pudiendo ser a travs de
la firma, ratificacin, aceptacin, aprobacin, adhesin, etc, (los que estn
establecidos en los artculos 11 y siguientes de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados)104. Pero siempre debe ser manifestado el
consentimiento.
4.3.
PACTA TERTIIS NEC NOCENT NEC PROSUNT (RES INTER ALIOS

ACTA), ASUNTO QUE, POR LEY, EXCLUSIVAMENTE CONCIERNE A
OTROS
Un tratado no crea relaciones jurdicas para un Estado que no es parte, este
principio que complementa el anterior, significa que las obligaciones y derechos
Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Ariel, 1966), p. 67.

Carrillo Salcedo, op. cit., p. 109-110. Seala el autor que se trata de: la revisin de aquellos
compromisos que por un cambio imprevisible de las circunstancias se han convertido en caducos.
102 Sobre el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabe sealar
que un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes, no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse del l a menos que: a) la existencia de
esas causas constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el
tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todava deban cumplirse en virtud del tratado. En todo caso, un cambio fundamental de las
circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l, si
ste estableciera frontera o si el cambio fundamental de las circunstancias resultara de la violacin
por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin
internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
103 C.I.J., Recueil, 1951, Opinin Consultiva, (Excepciones previas), p. 21.
104 Carrillo Salcedo, op. cit., p. 110.
100
101
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creados en un tratado slo conciernen a las partes. Ello est contenido en la
Convencin de Viena en la siguiente disposicin:
Artculo 34 de la Convencin
Norma general concerniente a terceros Estados
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
El artculo 34 de la Convencin, establece como principio que una relacin
convencional entre dos o ms sujetos de derecho internacional no generar
obligaciones para un tercero.
Entonces, el principio del efecto relativo de los tratados, supone que los tratados
slo vinculan jurdicamente a los sujetos partes. De ah que el derecho
internacional convencional sea un derecho particular, mientras que el derecho
general o comn es en principio, de ndole consuetudinaria. Sin embargo, estas
diferencias entre tratados y costumbres no deben ser tenidas como rgidas, pues
vemos en la prctica la existencia de costumbres regionales, e incluso locales que
no llegan a tener un alcance generalizado. Asimismo, como excepcin a esta
regla, existen tratados que extienden su mbito de aplicacin ms all del crculo
de Estados partes105.
En este sentido, hay tratados a los que no se les aplica el principio del efecto
relativo, ni la regla inter alios acta. Veamos los siguientes casos:
1.- Los tratados que establecen regmenes jurdicos objetivos y que los terceros
Estados estn en obligacin de respetar por tratarse de obligaciones
convencionales vlidas que nos les afectan jurdicamente y por que han sido
adoptada por los Estados directamente interesados, as por ejemplo tenemos: el
tratado de libertad de investigacin y no militarizacin de la Antrtida de 1959; el
tratado de desnuclearizacin de Amrica Latina de 1967, as como los tratados
que limitan fronteras entre los Estados, etctera.
2.- Los tratados que representan la gestin de intereses en comn de un
conjunto de Estados suficientemente representativos, en este caso por ejemplo la
Carta de Naciones Unidas, cuyo art. 2 prrafo 6, dispone que: La Organizacin
har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan
de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales.
Aqu vemos claramente que se rompe con el principio del res inter alios acta, ya
que aquellos Estados que no sean miembros de la Carta de las Naciones Unidas
igualmente debern proceder y actuar conforme con ste tratado, bajo la
amenaza de que la Organizacin haga lo necesario para preservar la paz y
seguridad internacional.
3. Los tratados multilaterales generales de contenido normativo y de vocacin
universal, que son ampliamente aceptados por la comunidad internacional en su
conjunto, hasta el punto de llegar a transformarse en costumbre internacional.
As, por ejemplo, el artculo 38 de la Convencin, dispone una norma de carcter
general, por la cual un tratado no genera obligaciones ni derechos para terceros
105
Carrillo Salcedo, ibid., pp. 114-115.
24
Estados sin su consentimiento previo, sin embargo, esto ... no impedir que una
norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de Derecho internacional reconocida como tal106.
Este ltimo supuesto nos deja en claro las cercanas relaciones entre costumbre y
tratado, ambas fuentes del derecho internacional contemporneo.
Como hemos visto anteriormente, el artculo 26 comn de las Convenciones de
Viena de 1969 y 1986 sealan que: todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe; por lo que se entiende que los tratados
no son obligatorios para terceros Estados y organizaciones internacionales que no
tengan que ejecutarlos (pacta tertiis nec nocent nec prosunt); en este mismo
sentido, el artculo 34 de ambas Convenciones, sostiene que un tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado u organizacin sin el
consentimiento de stos.
Estos principios, establecidos en los artculos 26 y 34, son en s mismos la
definicin de tratado. Sin embargo, como vemos en la realidad, los terceros
Estados y organizaciones internacionales se ven afectadas por los efectos de los
tratados, aunque ellos no sean partes. Es de advertirse que ser afectados por los
efectos del tratado es una expresin que puede referirse a situaciones muy
diferentes, algunas de las situaciones ponen en cuestin lo que es el principio
bsico de las relaciones interestatales: la soberana estatal. Dado que la situacin
jurdica de un Estado o de una organizacin intergubernamental pudiera verse
afectada y/o modificada por un tratado que nunca se ha convenido, esto parece
incompatible con el principio de soberana. En este sentido, se recomienda
analizar cuidadosamente caso por caso, todos los efectos que pudieran afectar a
terceros, definir su naturaleza e identificar el mecanismo jurdico que se derivan
de cada uno de ellos.
Una posicin poltica que da cierta luz al debate doctrinal, sostiene que en el caso
de que los efectos del tratado sean consentidos por los terceros, los principios
estarn a salvo; en cambio, sino hay tal consentimiento, los principios estn
amenazados, y si se oponen abiertamente al tratado, los principios se vern
trastocados107. Por lo que la forma decisiva del consentimiento ser el elemento
sustancial de todo anlisis.
5. CONCLUSIN DE LOS TRATADOS
La conclusin del tratado est constituido por los actos necesarios en las
relaciones internacionales para celebrar un tratado, manifestar el consentimiento
en obligarse por ste, modificar o poner en reserva alguna de las disposiciones
en su aplicacin con otro Estado (u organismo internacional) parte, hasta la
entrada en vigor del tratado108. En este sentido, y a groso modo, las etapas
conducentes a la celebracin del tratado sern fases que siempre incluirn la
manifestacin del consentimiento de obligarse por un tratado109.
Ibid., p. 115.
Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 123-124.
108 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia
1985), p. 106.
109 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1997),
p. 136-145. Para el autor la celebracin del tratado constan de cuatro fases: Otorgamiento de
106
107
25
5.1.
ETAPAS CONDUCENTES A LA CELEBRACIN DEL TRATADO
5.1.1. La negociacin
Como veremos, un tratado es el resultado de ciertos actos sucesivos, de un
procedimiento que se denomina formacin o celebracin de los tratados, que est
generalmente sometido a ciertas normas dispositivas internas110. sta celebracin
prospera cuando llega a entrar en vigor, que es adems el momento donde
obliga a las partes.
La fase inicial de la formacin de un tratado abarca el proceso de negociacin,
que de seguir adelante llegar a la adopcin y autenticacin del texto, por el cual
los negociadores se han mostrado de acuerdo111.
En la negociacin los representantes de las partes (que estn debidamente
acreditados) se encargan de formular propuestas, contrapropuestas y realizan los
actos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto suele hacerse o llevarse
a cabo por conversaciones directas o por medio de conferencia internacional112.
En este sentido, cuando un Estado quiere relacionarse con su similar, enva a una
o ms personas para que lo representen, stas obtienen los plenos poderes,
que es un documento emanado de la autoridad competente del Estado, para
comenzar un dilogo tendiente a fijar el acuerdo de voluntades.
Conforme se seala en el artculo 7 de la Convencin, en virtud de sus funciones
representan al Estado sin la necesidad de plenos poderes: los jefes de Estado,
jefes de gobierno, y ministros de relaciones exteriores; por lo que stas personas
pueden inclusive obligar al Estado, sin el requisito antes mencionado. Tambin
estn considerados los jefes de las misiones diplomticas y los representantes
acreditados por el Estado ante una conferencia internacional o ante una
organizacin internacional o uno de sus rganos, que en virtud de sus funciones
representan a su Estado ante el otro Estado, conferencia internacional,
organizacin internacional, u rgano en el que estn acreditados, segn sea el
caso, para negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de plenos
poderes o autorizacin especial, pero no pueden ni autenticar el texto ni obligar
al Estado acreditante113.
Repasemos lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre Plenos Poderes:
Plenos Poderes
plenos poderes, negociacin, manifestacin del consentimiento pleno, manifestacin del

consentimiento con reservas.
110 Antonio Remiro Brotns, et al., Derecho Internacional, (Madrid: Mc Graw-Hill, 1997), p. 201.
111 La fase final de la formacin o celebracin del tratado cubre el proceso de estipulacin o
conclusin en sentido estricto; esto es la fase por la cual los negociadores manifiestan su voluntad
en obligarse por el tratado y dejan constancia de ello a los otros interesados. Se divide en dos actos
fundamentales: la manifestacin del consentimiento y su perfeccionamiento. Antonio Remiro B. et
al., op. cit., p. 201.
112 Julio Barboza, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Zavalia, 2001), p. 112.
113 Moncayo et al., op. cit., pp. 106-107.
26
1. Para la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado, o para
manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se
considerar que una persona representa a un Estado:
a) Si presenta los adecuados plenos poderes; o
b) Si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados, o de
otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido
considerar a esa persona representante del Estado para ese efecto; y
prescindir de la presentacin de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes,
se considerar que representan a su Estado:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de gobierno y Ministros de Relaciones
Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la
celebracin de un tratado;
b) Los Jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un
tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se
encuentran acreditados;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus
rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia,
organizacin u rgano.
5.1.2. La adopcin del texto
La adopcin del texto tiene como finalidad dar por terminada la etapa de la
negociacin, y se da en el momento en el que los representantes de los Estados
negociadores fijan los trminos del acuerdo de voluntades y redactan el
tratado114. En la Convencin, la adopcin de texto supone:
Adopcin del texto.
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento de
todos los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en
el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se
efectuar por mayora de dos tercios de los Estados presentes y
votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
La adopcin del texto termina siendo adoptado cuando todos los negociadores
expresan su consentimiento con la redaccin. Pero existe una excepcin y es que
cuando la negociacin se ha realizado en una conferencia internacional bastar
que dos tercios de los Estados presentes y votantes expresen su acuerdo con el
texto para que ste se considere adoptado, o cuando se decida una regla distinta
por igual mayora115. Estas dos reglas tienen un carcter supletorio, es decir slo
Moncayo et al., Ibid., pp. 106-107.
Esta norma tiene su origen en la prctica desarrollada en las Conferencias celebradas con los
auspicios de la ONU, en todas el Reglamento de la Conferencia, preparado por la Secretara General
de la ONU y adoptado por los Estados negociadores al comienzo de cada una de ellas, estableca
que el tratado se adoptara por votacin necesitndose un pronunciamiento afirmativo de los dos
tercios de los Estados presentes y votantes. Tenemos una excepcin que se dio en la III
Conferencia sobre el Derecho del Mar, en la que en la segunda parte de la Conferencia, celebrada
en Caracas 1974, los Estados negociadores establecieron que el tratado que se adopte lo ser por
consenso.
114
115
27
se aplicaran si los Estados negociadores no llegan a un acuerdo para fijar otro
mecanismo de adopcin del texto con relacin a un tratado determinado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el principio general de derecho recogido en el
art. 5 Convencin de Viena116 segn la cual una normal especial prevalece frente
a una norma de carcter general. As en el caso de una convencin adoptada en
el seno de una organizacin internacional, que prevea un mecanismo especial, la
norma de la organizacin prima sobre lo contenido en el artculo 9 de la
Convencin117.
Entonces, la adopcin del texto es el procedimiento por el cual se ajusta
formalmente el texto del tratado. Como regla principal tenemos que la adopcin
requiere el consentimiento de todos los Estados, y como regla supletoria se
entiende que cuando se trate de tratados multilaterales, la adopcin del texto se
har por mayora de dos tercios o de modo distinto que se establezca por esta
misma mayora118. Asimismo, esta etapa no implica la manifestacin del
consentimiento.
5.1.3. La autenticacin del texto
La autenticacin del texto es el acto por el cual los Estados negociadores
establecen mediante su firma, o su firma ad referndum, o su rbrica que el
texto que tienen a la vista es aqul que ellos han adoptado y dan fe de aquel. En
este sentido repasemos el artculo siguiente:
Autenticacin del texto
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboracin; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referndum
o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto
del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.
Los negociadores tambin pueden en un supuesto determinado, establecer otro
medio para la autenticacin si lo consideran mejor. Si se tratara de un convenio
realizado en el seno de una organizacin internacional debern seguir para su
autenticacin las formalidades establecidas por ella. As tenemos que en la
prctica dada en la ONU, es posible encontrar tratados que han sido autenticados
mediante la incorporacin a una Resolucin de la Asamblea General, como ha
sido en el caso de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio, la Convencin sobre Misiones Especiales, etc. En este supuesto no
Artculo 5 de la Convencin de Viena de 1969:
Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el mbito de una
organizacin internacional.
La presente Convencin se aplicar a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una
organizacin internacional y a todo tratado adoptado en el mbito de una organizacin
internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente.
117 En este aspecto, tmese como ejemplo el caso de la Organizacin Internacional de Trabajo, la
cual en el art. 19, 2 de su tratado constitutivo establece que los convenios quedarn adoptados
por el voto afirmativo de la mayora de dos tercios de los votos emitidos por los delegados
presentes.
118 Marco Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis, 2002), p. 105.
116
28
media firma alguna en el texto, quedando autenticado mediante la simple
votacin de la Resolucin que lo contiene. As tambin, tenemos que en las
conferencias internacionales, el texto del tratado se incorpora al Acta Final siendo
este instrumento firmado por los representantes de Estados negociadores en la
conferencia. Con esta firma se autentica el texto y se establece por tal va, la
reciprocidad del consentimiento acordado en el texto del tratado119.
Cuando hay muchas partes originales interesadas, la firma de cada uno de los
representantes plenipotenciarios es un proceso que toma un largo tiempo. Antes,
la supuesta dignidad exiga que ninguno cediera la precedencia a otro, de modo
que deba prepararse para la delegacin de cada Estado, un ejemplar en el cual
apareciera encabezando la lista de signatarios; de aqu la prctica de incluir
varios instrumentos redactados simultneamente en una sola Acta Final que
requiriese un solo juego de firmas. Modernamente en cambio, tenemos que, por
ejemplo, la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, al efecto de
las convenciones redactadas con sus auspicios son autenticadas slo por las
firmas del Director General de la Organizacin y del Presidente de la
Conferencia120.
Sintetizando diremos que la autenticacin del texto es el procedimiento por el
cual se establece definitivamente el contenido del tratado, de modo que no pueda
ser modificado o alterado. El texto del tratado queda establecido como autntico
por el procedimiento pactado en el tratado, o por el que convengan los Estados
que han participado en su elaboracin. Asimismo, cuando no hay procedimiento
se establecer: a) mediante la firma-autenticacin, que difiere de la firmaconsentimiento; b) mediante la firma ad referndum en la cual el Estado se
considerar firmante a partir de la aprobacin de la firma; c) por la rbrica
puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado; y d) por el
acta final de la conferencia121.
5.2. MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO
Luego de la autenticacin del texto del tratado, el acuerdo de voluntades
producto de las negociaciones ha quedado fijado, pero es necesario para que el
tratado entre en vigor que los Estados manifiesten la voluntad de obligarse a
aquel.
Para una mejor comprensin, revisemos lo sealado en el artculo 11 de la
Convencin de 1969:
El consentimiento de un Estado en obligarse por u tratado se manifestar
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen un tratado, la
ratificacin, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin, o en cualquier otra
forma que se hubiere convenido.
Moncayo et al., op. cit, pp. 107-108.

Vid., Clive Parry, Derecho de los Tratados, en Max Sorensen, (ed.), Manual de Derecho
Internacional Pblico, (Mxico: FCE, 1998), p. 214.
121 Marco Monroy, op. cit. p. 106.
119
120
29
La Convencin en sus artculos del 11 al 15 en forma enumerativa seala los
diferentes mecanismos que con este fin pueden seguir los Estados. Sin embargo,
en estas disposiciones no encontramos una norma a aplicarse, como va a seguir,
cuando el tratado mismo no contiene una clusula en la que se haya acordado la
manera en que se va a expresar el consentimiento.
En el artculo 11 de la Convencin, se muestra claramente la intencin de no fijar
un mtodo en detrimento de otros en el caso de silencio en el tratado122.
Poniendo un ejemplo sencillo, de firmar el Per un tratado bilateral con otro
Estado, en cuyo texto no exista disposicin expresa sobre cuando entrar en
vigor, no se deber entender que la firma en el tratado obliga a las partes del
tratado; sino que, no hay fecha de entrada en vigor, por lo que sta seguro
depender de acuerdos posteriores.
Durante el primer periodo de la Conferencia, el representante de Uruguay, Sr.
Alvarez, sostuvo la tesis que la norma supletoria deba ser la ratificacin a fin de
poner en resguardo los distintos sistemas jurdicos internos. Mientras el
representante de Reino Unido, Sir Francis Vallat, sostena que en su pas la
prctica era mas bien, considerar la firma como suficiente manifestacin del
consentimiento, cuando el tratado no dispona cosa distinta. As, por idntico
fundamento, la preservacin del orden jurdico interno, el representante del
Reino Unido llegaba a una conclusin inversa123. Cuando se procedi a la
votacin, el principio de ratificacin fue puesto a un lado y la conferencia acept
el texto actual del artculo 11, que si no soluciona el problema de norma
supletoria, le da la flexibilidad al sistema, remitindose a la voluntad de los
Estados que negocien.
Ahora creemos conveniente dar lectura a lo estipulado en la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales
o entre Organizaciones Internacionales de 1986:
Artculo 11
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
manifestar mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyen un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la
adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiese convenido.
2. El consentimiento de una organizacin internacional en obligarse por un
tratado podr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos
que constituyan un tratado, un acto de confirmacin formal, la
aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que
se hubiere convenido.
ste artculo, en comparacin con lo visto en la Convencin de Viena de 1969,
mantiene el primer prrafo haciendo referencia a los Estados y ha aumentado un
segundo prrafo relativo a las OI. El primero menciona ratificacin, el segundo,
de confirmacin formal, segn definicin del numeral 2. Al respecto el profesor
Ernesto de la Guardia, con mucho sentido, seala que hubiese sido ms prctico
Moncayo et al, op. cit, p. 108.
Cita 185, A/CONF. 39/11, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados,
Documentos Oficiales de la Primer Sesin, Sesin 16, 8/4/1968. Vid., Moncayo et al., ibid., p.
108.
122
123
30
un solo prrafo en el artculo en mencin: El consentimiento de un Estado o de
una OI en obligarse por un tratado podr manifestarse segn el caso, mediante
la ratificacin o la confirmacin formal (...)124.
La manifestacin de voluntad para obligarse por un tratado, es la prxima etapa
necesaria, en la cual las partes mediante algn acto indican su consentimiento
para quedar obligadas. Originalmente este acto fue la firma con la formalidad de
la ratificacin, anterior a esta etapa, fue un proceso ms trabajoso ya que se
requera que los instrumentos de ratificacin sean canjeados por los canales
diplomticos, es decir, comunicadas a cada parte original. Posteriormente.
gracias a una estipulacin de los textos multilaterales se design a uno de los
Estados partes como depositario para recibir los instrumentos de ratificacin y de
adhesin de los otros, y para comunicar a todos los interesados el hecho de
haberlos recibido125, as como cumplir otras funciones propias del depositario.
5.2.1. La suscripcin
Se sostiene que el derecho internacional no tiene reglas sobre la forma como los
tratados deben elaborarse; adems que de tenerlas stas pueden ser modificadas
por acuerdo entre las partes. Ahora bien, los Estados que tradicionalmente
celebran un acuerdo de novo lo hacen en dos etapas: a) primero firman el
tratado, y b) luego lo ratifican126.
Veamos como se ha regulado la firma en la celebracin del tratado:
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma
manifestar mediante la firma de su representante:
a) Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto,
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han
convenido que la firma tenga ese efecto; o
c) Cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se
desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
2. Para los efectos del prrafo 1:
a) La rbrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste
que los Estados negociadores as lo han convenido;
b) La firma ad referndum de un tratado por un representante equivaldr
a la firma definitiva del tratado si su Estado lo confirma.
La firma es una forma de manifestacin de la voluntad que no genera especiales
dificultades, sin embargo, puede presentar algunas cuestiones derivadas de su
bifuncionalidad, ya que simultneamente puede servir para autenticar el texto del
tratado y expresar el consentimiento de un Estado en quedar obligado por l,
abreviando as su celebracin. Se recomienda que se evite esta doble utilizacin
en tratados que por ejemplo requieren de la autorizacin parlamentaria. Bastara
entonces, que existiera una dislocacin entre la autenticacin del texto del
tratado, llevada a cabo a travs de cualquier procedimiento distinto de la firma, y
124
125
126
Ernesto de la Guardia, op. cit., p. 329.

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 215.
Vid., Clive Parry, ibid., p. 213.
31
la manifestacin del consentimiento mediante la firma127, que sera en si una
firma definitiva.
La expresin del consentimiento mediante la firma, es tpica de los llamados
acuerdos en forma simplificada. As tambin, cabe sealar acerca de la
confirmacin de una firma ad referndum, que sta a diferencia de la ratificacin,
no constituye la confirmacin del tratado en s, sino, simplemente de la firma, y
una vez confirmada otorga al Estado la calidad de signatario a partir de esta
firma128.
En cuanto al consentimiento de obligarse por un tratado, ste puede adoptar
formas ms o menos expeditas, de manera que la distincin entre los procesos
breves y los largos pueden ser importantes. Pero, sta distincin no puede ser
tan clara en los tratados multilaterales como si observamos en los bilaterales.
As, al igual que ocurre en los tratados bilaterales (de manera menos frecuente)
nada impide que un Estado o una organizacin internacional se comprometa de
forma definitiva mediante la firma como la simple expresin de su
consentimiento, ello conforme lo establece el artculo 12 de la Convencin de
1969, mientras otros Estados u organizaciones internacionales se obliguen recin
mediante la ratificacin129 o confirmacin formal.
Conforme se ha establecido en el artculo 11 de la Convencin de 1969, el
derecho internacional establece que un Estado puede recurrir a cualquiera de los
mecanismos sealados en este para manifestar su aceptacin al tratado.
Frecuentemente, el tratado estipula el medio vlido para su entrada en vigencia,
verbigracia, cuando un tratado prescribe que los Estados estn obligados a partir
de su firma130. En tal caso, la firma autorizada respectiva basta para la perfecta
entrada en vigor del tratado.
Por otro lado, la firma puede tener lugar en el acto de la adopcin del texto, o
como sucede en ciertos acuerdos multilaterales, diferirse hasta una fecha
determinada, a fin de que los Estados negociadores, u otros Estados invitados
para tal fin, tengan ms opciones o posibilidades de firmar el texto. Al respecto
cabe sealar, por ejemplo, a la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
que fue firmada por 32 Estados en el acto de la ceremonia de clausura de la
conferencia, el 24 de abril de 1963, y en virtud de su artculo 74 qued abierta a
la firma hasta el 31 de octubre del mismo ao en el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Viena; asimismo, hasta el 31 de marzo de 1964 en la sede de la
ONU131. En este caso la firma tena como nico objeto, autenticar el texto, puesto
que se exige la ratificacin como forma de expresar el consentimiento en
obligarse al tratado.
5.2.2. El canje de instrumentos que constituyen un tratado
El artculo 13 de la Convencin de 1969, se refiere a los acuerdos en forma
simplificada; particularmente a la prctica desarrollada entre los Estados de
Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: McGraw-Hill, 1997), p. 207-208.
Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigsima primera sesin, Suplemento n 9
(A/6309/Rev. 1), pp. 30-31. Vid., Moncayo et al., op. cit, p. 109.
129 ACDI 1966, vol. II, pp. 215-216, documento citado por Paul Reuter, op. cit., p. 85.
130 Buergenthal et al., op. cit., p. 81.
131 Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: P. de Zavala,
1985), p. 109.
127
128
32
instrumentar acuerdos por notas reversales. Mediante stas un Estado propone
a otro un determinado tratado, el Estado receptor contesta manifestando su
consentimiento en otra nota en la que acusa de recibo a la primera y en la que
siguiendo la formalidad generalmente transcribe en ntegro el texto132de la nota
anterior.
En este sentido, analicemos lo dispuesto en la Convencin de Viena de 1969:
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje
de instrumento que constituye el tratado
1. El consentimiento de los Estados Miembros en obligarse por un tratado
constituido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestar
mediante este canje:
a) Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto;
o
b) Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el
canje de los instrumentos tenga ese efecto.
El canje de los instrumentos que constituyen el tratado, presupone por su misma
naturaleza y nombre, un tratado materializado en dos o ms instrumentos
conexos. As, el canje de los instrumentos constitutivos que conforman un
tratado como forma de manifestacin del consentimiento lleva consigo la virtud
de su perfeccionamiento, pues pone en conocimiento a los interesados; de este
modo, no hay que confundirse con el canje que a veces se realiza para poner en
marcha la aplicacin provisional de algunos compromisos incluidos en el tratado
que va a requerir la previa aprobacin del parlamento, ni con el canje de
instrumentos, donde consta solamente la manifestacin del consentimiento, sea
sta por ratificacin, adhesin, aceptacin o aprobacin, con el propsito de
perfeccionarlo133.
5.2.3.
La ratificacin
La ratificacin posterior por parte de los Estados hace que el tratado entre en
vigor entre ellos ya que la firma previa del texto no tiene por s sola ese poder.
Pero, hay que considerar como nos lo recuerda Thomas Buergenthal, que la firma
de un tratado, sujeto a ratificacin no carece de valor; ya que los Estados se
comprometen a hacer todo lo posible por ratificar el acuerdo y a no realizar actos
contrarios al objeto y fin del tratado134, como tambin se establece en el artculo
18 de la Convencin135.
As, los acuerdos entre el gobierno de la Repblica de Argentina y el Gobierno del Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte sobre medidas para facilitar el comercio y el transporte de
mercaderas entre las Islas Malvinas y el territorio continental argentino, y sobre abastecimiento y
comercializacin de productos de Y.P.F. en las Islas Malvinas se instrumentaron, ambos, en notas
reversales del 13-IX-1974 y entraron en vigor ese mismo da. Vid., Moncayo et al., op. cit., p. 109.
133 Remiro Brotns et al., op. cit., p. 208.
134 Buergenthal et al., op. cit., p. 82.
135 Artculo 18 de la Convencin:
Obligacin de no frustrar el objeto y fin de un tratado antes de si entrada en vigor
Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del
tratado:
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar
a ser parte en el tratado; o
132
33
Al respecto, repasemos el artculo 14 de la Convencin de Viena que sostiene:
Artculo 14
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
ratificacin, la aceptacin o la aprobacin
manifestar mediante
la ratificacin:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe
manifestarse mediante la ratificacin;
convenido que se exija la ratificacin;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a
reserva de ratificacin; o
d) Cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de
ratificacin se desprenda de los plenos poderes de su representante
o se haya manifestado durante la negociacin.
2.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
manifestar
mediante la aceptacin o la aprobacin en condiciones
semejantes a las que rigen para la ratificacin.
Originalmente la ratificacin nos viene desde el mandato del derecho romano,
como una mera confirmacin por parte del mandante de que su agente, al
realizar las negociaciones no hubiera excedido sus instrucciones, es decir, los
plenos poderes de los negociadores, su autoridad para negociar, inicialmente
contenan una promesa por parte del soberano de ratificar lo que dentro de sus
instrucciones se haya suscrito. Entonces, no era una mera formalidad, sino como
seala Lord Stowell al referirse a la ratificacin: una forma (...) pero una forma
esencial136.
Durante el siglo XIX las relaciones internacionales se hacen ms complejas, los
Estados llegaron a la conclusin que era mejor esperar un tiempo luego de la
etapa de la firma, en la cual se pudiera evaluar cuan compatibles eran los
trminos del tratado nuevo con el conjunto de sus compromisos y su poltica, as
como lograr una legislacin necesaria para ponerlo en vigor. Adems, si bien la
Constitucin de algunos Estados, como los Estados Unidos por ejemplo, pueden
confiar la negociacin y firma de los tratados exclusivamente al departamento
ejecutivo, pueden exigir para su ratificacin, el consentimiento del parlamento o
de una cmara legislativa. Entonces, las facultades o promesas de ratificacin
que antes contenan los plenos poderes, lleg a ser remplazada por una reserva
de ratificacin; as por una formalidad, la ratificacin se convirti en el trmite
esencial por el cual los Estados se obligan mutuamente a travs de tratados137;
de modo que, segn esta forma de expresar el consentimiento, de no llegar un
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que

preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta o se retarde indebidamente.
136 En ese caso l seal que no poda impugnarse que la captura hecha por un navo de guerra
britnico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiera llevado a cabo en aguas neutrales
con la alegacin que la ratificacin del Tratado de Paz con Suecia, ya firmado el 18-07 no se
efectu por ambas partes hasta sino el 17-08. Lord Stowell en The Eliza Ann (1813), (1 Dod. 244,
248), vid., Clive Parry, op. cit., p. 213.
137 Vid., Clive Parry, ibid., p. 215.
34
Estado a ratificar un tratado, no se obligar por ste; as el Estado haya seguido
todas las etapas anteriores138.
Se puede observar que este desarrollo lleg, en los tiempos de la Liga de las
Naciones, a obstruir el avance de la cooperacin internacional. Se not por
entonces que, aunque al comienzo muchos Estados podan firmar tratados con
los auspicios de la Liga, los que llegaban a la ratificacin eran significativamente
menor; las razones fueron diversas, sin embargo, era comn observar que las
dificultades constitucionales en la materia eran bastante reales. As, no todos
estaban en las mismas condiciones que si posea la Comunidad Britnica, puesto
que ella poda ofrecer la renuncia total de la etapa de ratificacin y quedar presta
y obligada por la sola firma139.
La firma y la ratificacin posterior tienen como objetivo permitir a los gobiernos
someter el acuerdo logrado a sus autoridades nacionales, que por lo general son
las asambleas legislativas. stas ltimas conforme al derecho interno, estn
generalmente encargadas de dar su aprobacin final para que un tratado entre
en vigor. As, lo suelen hacer las mayoras de las constituciones nacionales, pues
imponen requisitos para su aprobacin, especialmente si se trata de tratados que
van a influir en el orden interno140. Por ejemplo, en el caso peruano tenemos que
de acuerdo a la Constitucin Poltica vigente, hay dos caminos para la aprobacin
de los tratados: la va directa a travs del ejecutivo y la va agravada a travs del
legislativo, dependiendo de las materias que verse el tratado.
A menudo, los tratados que requieren de ratificacin posterior a la firma,
contienen dispositivos que permiten adhesiones posteriores. Verbigracia de una
disposicin en este sentido: Este tratado podr ser ratificado por todos los
Estados firmantes. Todo otro Estado que desee ser parte en el mismo, podr
serlo mediante el depsito de un instrumento de accesin (adhesin).... En
virtud de disposiciones de este tipo, los Estados firmantes se obligan por medio
de su ratificacin; y solamente aquellos Estados que no firmaron el tratado
pueden decidir acceder a l, por medio distinto como es el de la adhesin. Ahora
bien, un Estado pasa a ser parte de un tratado no importando si fue a travs de
una ratificacin, adhesin, o cualquier otra forma de aceptacin permitida en
el141; sino que puede ser parte indistintamente por cualquiera de los medios
antes sealados.
El artculo 14.2 de la Convencin de 1969 se refiere a la aceptacin y a la
aprobacin expresando que ambas tambin podrn ser utilizadas como modos de
manifestacin del consentimiento del Estado en parecidas condiciones que rigen
la ratificacin. La aceptacin constituye en la prctica internacional una
innovacin del trmino ms que un nuevo mtodo. As, cuando un tratado
establece que est abierto a la firma bajo reserva de ratificacin, el proceso en el
plano internacional, es similar al de firma bajo reserva de aceptacin, y si un
El Ministerio de Relaciones Exteriores del Per, en marzo de 1983, emiti un Comunicado Oficial
declarando que, sin menoscabo del papel protagnico que tuvo el Per en la elaboracin del nuevo
derecho del mar, el Gobierno por ese entonces haba decidido no firmar tal tratado dado que
consideraba que por su propia naturaleza, este complejo e importante asunto requiere de ms
exhaustivos estudios en sus aspectos jurdicos y econmicos. Cf., El Peruano, edicin 16 de marzo
de 1983.
139 Vid., Clive Parry, op. cit., p. 213.
140 Buergenthal et al., op. cit., pp. 82-83.
141 Buergenthal et al., ibid., pp. 82-83.
138
35
tratado dispone que estar abierto a la aceptacin sin firma previa, ste proceso
se hace similar al de la adhesin. Como se aprecia, el mismo trmino designa dos
procedimientos distintos en los que pueden considerarse como una forma
simplificada de ratificacin142. El trmino, ha sido incluido ms recientemente en
la prctica internacional y lo expresado con relacin a la aceptacin es aplicable
tambin al trmino aprobacin.
A modo de sntesis, diremos que la ratificacin es el acto unilateral mediante el
cual el Estado manifiesta en forma definitiva su voluntad de ser parte del tratado
y asumir las obligaciones que, el mismo, demanda. Comnmente sta se hace en
una declaracin denominada instrumento de ratificacin; ahora bien, se
considera que nace la obligacin jurdica en el momento en que los Estados
canjean estos instrumentos, o dejando constancia de tal hecho en un acta, o
desde el momento del depsito ante el Estado o la organizacin internacional
designada para tal fin. Desde que el Estado negociador da su consentimiento y
hasta que el tratado entra en vigor con relacin a tal Estado (que no tiene que
coincidir con el tiempo) se denomina a ste Estado, Estado contratante143.
Asimismo, no debe confundirse el acto internacional, con el acto interno de
aprobacin del tratado, que incluso en algunos ordenamientos es requisito
necesario previo al acto internacional144.
Por otro lado, si el derecho internacional no prescribe forma especfica para la
conclusin del tratado, el problema de si la ratificacin es necesaria debe
resolverse de acuerdo con la intencin de las partes contratantes; es decir, se
puede expresar en el texto del tratado que entrar en vigor una vez cumplida la
ratificacin145.
5.2.4. La adhesin
La adhesin es la facultad que tiene un tercer Estado que no ha participado en la
negociacin, de llegar a formar parte en el tratado. El ofrecimiento es necesario
en todos los tipos de tratado, sea cual fuere su objeto146. Interpretando el
Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigsima primera sesin, Suplemento n 9
(A/6309/Rev. 1), pp. 31-32. Vid., Moncayo et al., op. cit., p. 110.
143 Esto conforme el inciso f) del artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, que sostiene: Se entiende por Estado Contratante un Estado que ha
consentido en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.
144 En el caso argentino, la Constitucin en el inciso 14 del artculo 86 seala que el Poder Ejecutivo
tiene la facultad para negociar tratados con las potencias extranjeras, pero los tratados as
negociados deben someterse al Congreso para su aprobacin (art. 67, inc. 19, C.N.) sta se efecta
formalmente mediante la sancin de una ley que despus de ser promulgada es publicada en el
Boletn Oficial. Es recin luego de la aprobacin por el Poder Legislativo que el Poder Ejecutivo est
autorizado a ratificar y canjear o depositar, segn sea el caso, el instrumento internacional de
ratificacin del tratado. Vid. Moncayo et al., op. cit., p. 110.
283.
146 En la C.D.I. como en la Conferencia, se plante el problema de la posibilidad de establecer una
norma que autorizase a todos los Estados a adherir a los tratados multilaterales generales, sin
necesidad de ofrecimiento expreso. El fundamento de esta mocin se basaba en el hecho de que,
en general, los tratados multilaterales tienen por objeto crear normas objetivas de codificacin por
las que sera deseable que el mayor nmero posible de Estados se vinculase. De esta manera
sostiene la doctrina sovitica, se obtendra un margen ms amplio de seguridad en las relaciones
internacionales. La doctrina occidental afirma, en cambio, que este tipo de tratados est abierto a
la participacin de una gran nmero de Estados mediante la clusula usual en las Convenciones
adoptadas con los auspicio de la O.N.U., segn la cual estos tratados estn abiertos a la adhesin
de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas o miembros de algn organismo
142
36
artculo 15 de la Convencin de 1969 podemos apreciar, contrario sensu, que un
Estado que no ha participado en las negociaciones del tratado no puede
imponerse como parte en el mismo. Usualmente, se establece en los textos del
tratado cuales son los sujetos de derecho internacional que se pueden adherir.
Al respecto, veamos el artculo correspondiente en la Convencin de 1969:
Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la
adhesin
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
manifestar mediante la adhesin:
a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin;
convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento
mediante la adhesin; o
c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado
puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin.
Se denomina tratado abierto al que tiene una clusula de adhesin y ser
tratado cerrado aquel que no contiene dicha clusula. Como sabemos un
tratado plasma un acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado entre
ciertos Estados. El consentimiento se otorga con relacin al objeto y con relacin
a las partes.
As tambin, conforme consta en el artculo 15. c) es posible que un tratado no
contenga disposicin alguna referida a la capacidad de otros Estados para
adherirse; pero, si todas las partes acuerdan invitar a un determinado Estado a
adherirse al tratado, ste tiene facultad de hacerlo y convertirse parte del
tratado. Por la terminologa de la Convencin se puede inferir que es suficiente
que la invitacin la formulen los Estados partes, o sea los que han manifestado
su deseo de obligarse por el tratado, que como sabemos no necesariamente son
todos los Estados negociadores147. Tambin, cuando se habla de Estado parte,
nos referimos a un tratado en vigor para aquellos que formulan la invitacin.
Como consecuencia, sta se har por el acuerdo de las partes, sin necesidad del
consentimiento de los dems Estados negociadores (aquellos que an no han
especializado o del Organismo Especializado de Energa Atmica, as como de todo Estado parte en
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas a ser parte en la Convencin. sta frmula, conocida con el
nombre de frmula de Viena, fruto de la negociacin, es la que contiene por ejemplo, el art. 83 de
la Convencin que estamos estudiando. Vase al respecto los debates en los Documentos Oficiales
de la Conferencia de las naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, segundo periodo de
sesiones, pgs. 28-29, 198-206, 209-215 y 242-266. el texto propuesto en la Conferencia como
artculo 5 bis de la Convencin, por Argelia, Ceiln, Hungra, India; Mal, Mongolia, Repblica rabe
Unida, Repblica Socialista Sovitica de Ucrania, Rumania, Siria y Yugoslavia deca: Derecho a
participar en los tratados. Todos los Estados tienen derecho a participar en los tratados
multilaterales generales de conformidad con el principio de la igualdad soberana. Cabe destacar
que, posteriormente, al adoptarse en Viena el 14 de marzo de 1975, con los auspicios de la ONU, la
Convencin sobre representacin de los Estados en sus relaciones con las organizaciones
internacionales de carcter universal, entre sus clusulas finales el art. 88 expresa: La presente
Convencin quedar abierta a al adhesin de cualquier Estado.... Es decir que para este tratado, y
luego de la adoptado el artculo 15 de la Convencin sobre el derecho de los tratados, los Estados
negociadores optaron por la frmula todos los Estados. Vid., Moncayo et al., ibid., pp. 110-111.
147 Ibid., pp. 110-111.
37
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado), ni tampoco de los
Estados contratantes (aquellos que ya han manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, pero con relacin con los que el tratado an no ha
entrado en vigor).
Entonces, la adhesin (segn artculos 2.1. b) y 15 de la Convencin de Viena),
es una forma de manifestar el consentimiento que permite devenir contratantes
de un tratado a sujetos no signatarios del mismo. Esta forma de manifestar el
consentimiento ha estado unida a los tratados multilaterales, aunque nada
impide a los negociadores de un tratado bilateral prever una adhesin de terceros
en un futuro (de este modo convertirlo en multilateral). En su origen, la adhesin
era un proceso que permita acceder a la condicin de parte en un tratado en
vigor a uno que no haba tenido participacin a lo largo de las negociaciones y
por lo que no tuvo que pasar por las etapas de la firma y de la ratificacin. Sin
embargo, hoy da, la utilizacin de la adhesin ya no responde solamente a stos
supuestos, ya que a) puede utilizarse incluso antes de la entrada en vigor, como
lo hizo Espaa, en 1972, al respecto del Convenio de Viena de 1969, y b) ser
aprovechada por los negociadores en cualquier circunstancia148. De sta manera
puede ser una forma menos laboriosa de ser parte de un tratado respecto de
aquellos que estuvieron siguiendo todos los procesos de la celebracin.
Distinguimos, adhesin como acto unilateral, por la que un sujeto deviene en
contratante de un tratado en conformidad con la voluntad, incluso implcita
(artculo 15. b de la Convencin de Viena) de los negociadores; y, adhesin como
la eventual conclusin entre las partes del tratado y un tercero de un acuerdo
cuyo objeto consista precisamente en la adhesin de ste a aqul. Este ltimo es
un proceso que suele seguirse en los tratados denominados cerrados y est
justificado en la medida en que la alteracin sujetiva149 reclama una modificacin
o adaptacin de las clusulas convencionales, verbigracia, los tratados de
adhesin suscritos por los Estados miembros de las Comunidades Europeas y los
Estados candidatos en las diferentes ampliaciones comunitarias150.
Por el procedimiento simple (aunque retardado), se expresa el consentimiento en
obligarse por un tratado multilateral abierto, esto es, en lugar de pasar por las
etapas preliminares como la negociacin, la firma, etc, el consentimiento se
expresa en un solo acto de adhesin151, que ocasionalmente es llamado accesin,
aceptacin, o incluso aprobacin, aunque sta expresin puede referirse a un
acto posterior a la firma. Precisamente, a las negociaciones sigue normalmente la
firma y los tratados multilaterales abiertos podrn firmarse durante el periodo
que sigue al acta final de la conferencia; pero, luego de un periodo razonable,
normalmente se supone que los Estados o las organizaciones internacionales que
Remiro Brotns et al., op. cit., p. 208.
Modificacin en el nmero de los sujetos del tratado, esto muchas veces puede modificar el
objeto mismo del tratado, pues puede por ejemplo generar beneficios u obligaciones compartidas,
que antes eran de unos pocos.
150 Remiro Brotns et al., ibid., p. 208.
151 Desde la poca de la Sociedad de las Naciones, esto no ha impedido que algunos Estados
comuniquen su adhesin bajo reserva de ratificacin; pero entonces esa adhesin carece de
efecto jurdico, y el Secretario General de las Naciones Unidas considera tal comunicacin
simplemente como una comunicacin de intencin (ST/LEG/7, &48). Un Estado como Francia, cuyo
derecho constitucional no menciona la adhesin, ni la aceptacin, sino slo la aprobacin,
aprobar un tratado en los trminos del derecho nacional y notificar que esto equivale, por
ejemplo, a la aceptacin en el sentido del tratado. Vid., Paul Reuter, Introduccin al Derecho de
los Tratados, (Mxico: UNAM, FCE, 1999), p. 109.
148
149
38
no han firmando podrn expresar su consentimiento definitivo mediante un solo
acto, ya que resultara dems hacerlo en dos etapas, puesto que los
protagonistas tienen el tiempo necesario parta tomar sus decisiones y satisfacer
todos sus complejos requerimientos constitucionales152.
5.3. NACIMIENTO DEL VNCULO JURDICO
Cuando el tratado dispone que el consentimiento se exprese mediante la firma,
este ser el instante en el cual se obligan los sujetos que impregnen su firma. En
los tratados bilaterales que necesitan ser ratificados, la obligacin nace en el
instante que los Estados canjean los instrumentos internacionales de ratificacin,
aqu, los Estados elaboran un acta en la que consta el canje, y la obligacin nace
en la fecha en la que se realiza, salvo que se disponga cosa distinta en el tratado.
En los supuestos de tratados multilaterales, es usual que los Estados
negociadores designen a una persona (el depositario) que se ocupar de la
guardia del texto original y recibir los instrumentos de ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin. Verbigracia, el caso de los tratados que se han celebrado
con los auspicios de la ONU es prctica designar como depositario al Secretario
General de la Organizacin153. As se tiene el caso de la Convencin de Viena de
1969, que en sus artculos 82 y 83 determinan que tanto los instrumentos de
ratificacin como los de adhesin se depositarn en poder del Secretario General
de las Naciones Unidas.
Ahora bien, la fecha del depsito del instrumento internacional es la que traduce
el consentimiento en obligarse. El artculo 18 de la Convencin, de neto
desarrollo progresivo del derecho internacional, es fuente, sin embargo, de una
obligacin especial desde el mismo momento de la firma del tratado, an cuando
fuese necesaria la ratificacin posterior para que el Estado se obligue en los
trminos del tratado. Esta obligacin especial que pesa sobre las partes
negociadoras y que se extiende a las contratantes, es la de no realizar actos que
frustren objeto y fin del tratado. De modo que, una vez en vigor la Convencin
de 1969, los Estados partes de sta debern ser muy cuidadosos de aquellos
actos que realicen luego que hayan celebrado un tratado, ya que deben tomar en
cuenta que todos aquellos elementos y objetivos de sus polticas internas e
internacionales no conduzcan a daar el objeto y fin del tratado, esto antes de
expresar si van o no a verse obligados por l154. Puesto de lo contrario, se vern
comprometidos en responsabilidad internacional.
Como seala Verdross155, un tratado no es vlido hasta el perfeccionamiento de
este procedimiento, ya que con anterioridad a ste no se puede hablar de
acuerdo de voluntades. Se deduce que un tratado no se perfecciona con la
ratificacin como tal, sino con la notificacin de la misma. Ahora, los Estados que
han depositado el documento de ratificacin quedan vinculados al tratado por un
cierto periodo de tiempo, ya que tal depsito implic una promesa de ser parte
de un tratado de contenido determinado cuando los dems firmantes hayan
depositado a su vez documentos de ratificacin. En caso de adhesin a un
tratado ya existente, la obligacin surge con la declaracin de adhesin. Como se
Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia
1985), p. 112.
155 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Aguilar, 1982), p. 150.
152
153
39
conoce la O.N.U., acepta las distintas modalidades de adopcin de un tratado,
llmese declaracin, ratificacin o adhesin, bajo el trmino genrico de
aceptacin.
Entonces, el nacimiento del vnculo jurdico, es la etapa en la que cada parte
manifiesta su consentimiento de quedar obligada por el tratado. Originalmente
fue la firma con la formalidad de la ratificacin, cuando se trataba de las partes
originales, ms adelante lo fue la ratificacin. Antes fue un proceso ms arduo ya
que lo que se necesitaba no era slo que cada Estado otorgase un instrumento
de ratificacin, sino que stos debieran ser canjeados a travs de los
correspondientes canales diplomticos; asimismo, los instrumentos de
ratificacin deban ser comunicados a cada parte original (pinsese lo engorroso
de la labor considerando la cantidad de Estados partes). Sin embargo, se
simplifico en la insercin de los tratados multipartitos, por una estipulacin que
designaba al gobierno de una de las partes depositario para recibir los
instrumentos de ratificacin y de adhesin de los otros, y para mantener a los
dems comunicados del hecho de haber recibido stos instrumentos156, as como
el cumplimiento de otras obligaciones.
5.4. RESERVAS
Una reserva es una manifestacin hecha por una parte de no estar dispuesta a
aceptar alguna disposicin o que pretende alguna variacin157 del texto del
tratado que le convenga. Existen varias clases de reservas. Por ejemplo,
podemos mencionar a las reservas recprocas y no recprocas. Al respecto la
Convencin de 1969 dispone:
Artculo 19 de la convencin:
Formulacin de reserva
Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) Que la reserva est prohibida en el tratado;
b) Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas
reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) Que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea
incompatible con el objeto y fin del tratado.
La reserva significa una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominacin, hecha por un Estado o por una organizacin internacional al
firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar a aprobar un tratado o adherirse
a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado o a esa organizacin158.
Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 214-215.
En el caso de un tratado que eximiera los navos de guerra de cada parte del pago de los
derechos del puerto establecidos por las otras, y Francia propusiera que los cruceros para la
proteccin de la pesca quedaran exceptuados de dicha exencin, tal reserva sera susceptible de
aplicacin recproca; y si ella se aceptara, se entendera que no slo los cruceros de pesca de las
otras partes tendran que pagar derechos en los puertos franceses sino que, asimismo, los cruceros
de pesca franceses habran tambin de pagarlos en los puertos de los otros signatarios. Si por el
contrario Francia propusiera que el rgimen contemplado se habra de aplicar en todas partes
excepto en el Puerto de Cherburgo, dicha excepcin no sera susceptible de aplicacin recproca,
156
157
40
Este mismo sentido lo podemos encontrar en el artculo 2, 1 d) de la Convencin
de 1986, que reitera los trminos del artculo 2, 1, d) de la Convencin de 1969,
con la adicional referencia que se hace a las organizaciones internacionales y a la
confirmacin formal.
Como esencia de la reserva est la de imponer una condicin: el Estado o la
organizacin aceptan contraer obligaciones bajo la condicin de que no se le
apliquen ciertos efectos jurdicos del tratado, sea por la exclusin o modificacin
de una norma o por su interpretacin o aplicacin a la misma. Los Estados suelen
expresar su voluntad de modo no muy claro, por medio de las declaraciones
interpretativas que son en s reservas159. En este sentido, las reservas siguen
implicando dificultades en el fenmeno convencional.
En los tratados bilaterales se podra dar la figura de las reservas (en teora las
reservas son tcnicamente posibles en stos tratados), sin embargo, no tendran
ninguna funcin prctica, por que en s sera una reapertura de las negociaciones
que acaban de terminar. En cambio, con los tratados multilaterales, se nota el
completo sentido de esta figura jurdica. Antes de 1914, el texto deba ser
adoptado por unanimidad, es decir, los Estados estaban seguros que no se
alegar en su contra, sin su consentimiento, alguna disposicin que le parezca
inaceptable. As, los Estados negociadores tendran que elaborar disposiciones
que todos acepten o si esto no fuese posible, decidir por unanimidad que
disposiciones podran modificarse por los Estados que slo pueden aceptar los
compromisos de forma restringida. Las nicas reservas que se aceptaban seran
las aprobadas por unanimidad y stas se consideraran en trminos generales y
de antemano en el tratado. Por lo que la decisin de las partes negociadoras
dependa de la necesidad que tuviesen de una participacin universal y del precio
que estuvieran dispuestos a pagar por ella160.
La prctica de la adopcin del texto de los tratados multilaterales relativamente
abiertos por una mayora de los dos tercios ha generado una superacin al
problema, porque ahora es una minora la que no est segura de que se tome en
cuenta su punto de vista. sta minora podr optar por las reservas si desea
actuar en el tratado. De modo que, cada tratado establece o no su rgimen de
reservas, sta es las ms de las veces una cuestin de poltica convencional161.
Al respecto, la Convencin de 1969 y 1986 ambas eluden el tema de las reservas
en sus disposiciones finales; asimismo, la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio, que guard silencio en este aspecto, motiv una
Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia162 que vale la pena
comentar. La Corte escogi entre dos teoras opuestas, una tradicional a favor de
la integridad de la Convencin, esto es el sometimiento de la admisibilidad de las
reservas al consentimiento de todos los Estados contratantes; y la otra teora,
por la cual se inclin la Corte, que da precedencia a la universalidad en los
tratados ampliamente abiertos, aceptando las reservas con la sola restriccin de
no ir en contra del objeto y fin del tratado.
Reuter, ibid., p. 98.

Ibid., p. 98.
161 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), p. 100.
162 ICJ Reports 1951, Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin contra el Genocidio, p.
15.
159
160
41
Esta Opinin de la Corte de aceptar las reservas con la nica condicin de que no
vayan en contra del objeto y fin del tratado, favoreca al grupo minoritario dentro
de las Naciones Unidas, este era el de la Unin Sovitica y sus aliados, los segua
la tendencia originada en el sistema interamericano, donde se recurra a una
situacin similar precedida de un procedimiento de notificacin que informaba a
los Estados de sus reacciones recprocas antes de que se tomara una decisin
final. Por lo que hubo cierto desacuerdo. En este sentido, la Comisin de Derecho
Internacional critic esta Opinin de la Corte, estando mas bien a favor del
principio del la integridad del tratado. As tambin, las organizaciones
internacionales especialmente las Naciones Unidas y la IMCO, trataron el tema
varias veces: las secretaras internacionales que hacan de depositarios
solicitaron que se les relevara de toda responsabilidad en este campo, cosa que
fue aceptada por la Asamblea General mediante resolucin 598 IV del 12 de
enero de 1952. Por ltimo, dado que result insostenible la regla de unanimidad
para mantener las reservas, surgi el problema de la mitigacin de los efectos del
principio opuesto para reducir el relativismo total de las obligaciones
convencionales que tal principio implica163. En la Conferencia de Viena se
revisaron de nuevo los aspectos bsicos del problema y se sugiri una frmula de
libertad limitada164 y as una reserva fuese admitida slo si se le reconoca como
tal por una mayora calificada de las partes, en un inicio una mayora de dos
tercios. Pero, al final prevaleci la postura liberal limitada, que procura mayor
participacin en los tratados y protega a las minoras, de tal modo que por lo
menos en dos puntos del texto final, se puede apreciar que, era menos restrictivo
an que el proyecto de la Comisin165.
Entonces, cada Estado contratante est facultado para evaluar la validez de una
reserva de forma individual y desde su propio punto de vista, por lo que el
Estado que plantea una reserva es parte en el tratado, en relacin con aquellos
Estados que han aceptado su reserva, pero no en relacin con los dems. Con
esta posicin relativista, cada tratado se fragmenta en un conjunto de relaciones
convencionales diversas, de diferentes contenidos y entre unos Estados que no
reconocen a todos los dems en el tratado166.
5.4.1. Aceptacin de reservas
Por principio ninguna reserva puede tener efecto a menos que haya sido
aceptada por todas las partes. Ahora bien, la duda es al respecto de que es
necesario en los tratados multilaterales para hacerla efectiva. En principio lo
requerido es que exista el consentimiento de todas las partes, pudiendo ser ste
tcito (aunque es muy delicado presumir el consentimiento tcito de un Estado).
Sin embargo, hay que tener presente que, la Comisin de Derecho Internacional en sus
proyectos de artculos sobre el derecho de los tratados, recurri a esta opinin consultiva de 1951.
164 Los cambios realizados al proyecto de la CDI se refieren a los artculos 19 (b), 20, 4 (b), y
21,3. La Comisin sugiri que la sola mencin de las reservas autorizadas debera excluir la
posibilidad de otras reservas, y que debera presumirse que una objecin a una reserva impeda
que el Estado que formula esta ltima fuese considerado como parte en sus relaciones con el
Estado que la objeta. Aunque las Convenciones de 1969 y 1986 no dicen nada sobre la cuestin de
las reservas a sus propias disposiciones, varios Estados formulan reservas, algunas de las cuales
provocaron las objeciones de otros Estados. Vid., Paul Reuter, op. cit., pp. 114-115.
165 Paul Reuter, ibid., pp. 100-101.
166 Ibid., p. 100.
163
42
Entonces, si un Estado propone una reserva en la negociacin del texto o la
agrega al firmar dicho texto, puede muy bien presumirse que cuando otro Estado
conociendo este hecho, ratifica o se adhiere al tratado esta aceptando la reserva.
Si el Estado propone la reserva al efectuarse la ratificacin o adhesin, debe de
preguntarse el consentimiento de los dems Estados que hayan ratificado o
adherido.
Leamos el artculo correspondiente en la Convencin de 1969:
Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas
1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la
aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el
tratado as lo disponga.
2. Cuando del nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y
fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su
integridad entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada uno de ellas en obligarse por el tratado, una
reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin
internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva
exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el
tratado no disponga otra cosa:
a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir
al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con
ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados;
b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no
impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya
hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el
Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin
contraria;
c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en
obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtir efecto
en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y al menos que el tratado
disponga otra cosa, se considerar que una reserva ha sido aceptada
por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la
reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya
recibido notificacin de la reserva o en la fecha en que haya
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta
ltima es posterior.
Hay Estados que si bien no son partes del tratado, pero que tienen una cierta
titularidad por haber sido parte negociadora, signatarios originales o
anteriormente invitados a adherirse a l; stos Estados no tienen un derecho
en ser partes del tratado, pues ste slo podra surgir del propio texto del
tratado, del cual dichos Estados an no son partes, lo que si podemos sealar es
que tales Estados tienen la oportunidad de objetar las reservas planteadas de
43
aquellos que llegan despus167. Lo cual se puede entender como una prerrogativa
especial de aquellos que estuvieron en la etapa evolutiva inicial del tratado y que
se supone esperan ser parte del tratado.
La opinin consultiva de la CIJ en el Caso sobre las Reservas a la Convencin
para la Prevencin y Sancin del Genocidio de 1951, produce alguna calificacin
al criterio consensual, ya que el texto del tratado originalmente negociado fue
una oferta capaz de aceptacin conforme sus trminos, de tal manera que la
reserva significaba una propuesta carente de efecto, a menos hasta que sea
aceptada, sin embargo, la extensin de esta calificacin es tal ves pequea;
adems que el argumento en que descansa tal criterio es el carcter especial de
dicha Convencin, y de manera particular, en el hecho que los principios que sta
admite ya obligaban como principios de derecho internacional consuetudinario.
Aunque, cabe considerar que la opinin de la Corte se aplica slo y
especficamente a la Convencin sobre Genocidio, por lo que se dio suma
importancia al hecho de hacer universal la afirmacin solemne de ellos.
El efecto de la opinin es sencillamente acerca de cmo ha de estimarse las
reservas en una convencin de carcter especial, ante la ausencia de disposicin
expresa de la materia hecha por las partes. As, lo que hace es sustituir el
requisito de consentimiento unnime a la reserva, por el que debe ser
compatible con el objeto y propsito de la Convencin contra el Genocidio. En
todos los casos esto posiblemente puede interpretarse como que ha sido
Situacin similar lleg y fue considerada en Opinin Consultiva por la CIJ en el Caso sobre las
Reservas a la Convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio (1951 ICJ Rep. 15); la
solicitud contenida en sta Opinin Consultiva, naci del anteproyecto de la Convencin de
Genocidio de 1948, al efecto que el instrumento deba permanecer abierto para la firma de otros
Estados hasta fines de 1949, y de que en lo sucesivo se admitiran las adhesiones. Varios de los
Estados signatarios y otros que se adhirieron formularon reservas al firmar o adherirse, que fueron
objetadas por otros Estados. Esto dio lugar a la duda de saber cules Estados poda considerarse
que haban llegado a ser partes. A la Corte se le consult, en primer lugar, sobre si al Estado
reservante que insista en ella poda considerrselo parte si algunos de los dems Estados admitan
la reserva y otros se negaban a hacerlo. La Corte por el voto de la mayora contest la pregunta en
sentido afirmativo. Pero debe observarse que la respuesta afirmativa se expres con relacin slo
al tratado particular que se examinaba, y no se debe suponer que se aplique necesariamente a
otros tratados. Adems, qued limitada, en el sentido que se deca que era aplicable slo si la
reserva es compatible con el objeto y propsito de la Convencin; de la contrario, el Estado
reservante no puede considerarse parte de la Convencin. Al contestar una segunda pregunta, la
Corte prosigui expresando la opinin que el efecto de una reserva vis-a-vis la parte que la objet,
dependera del carcter de la objecin: si la base de la objecin era que la reserva se consideraba
incompatible con la naturaleza y el propsito de la Convencin, entonces dicha parte podra
considerar que el Estado reservante no era parte; pero si aceptare que la reserva no era de tal
modo incompatible, entonces la parte podra (pero presumiblemente no tendra que hacerlo)
considerar tambin como parte del Estado reservante.
Hasta este punto, la Opinin Consultiva no trata directamente de la cuestin de los derechos o
expectativas de los Estados que de otra forma an no son partes pero que, segn los trminos del
tratado, pueden llegar a serlo. Se refiere slo a al actitud que las partes puedan asumir hacia las
reservas.
La tercera y ltima cuestin planteada a la Corte, sin embargo, se refiri al efecto de las objeciones
sobre reservas aducidas por signatarios que an no haban ratificado y por Estados con derecho a
firmar o adherirse, pero que an no lo haban hecho, la respuesta fue que tal objecin no tena
efecto jurdico, pero que, cuando ha sido hecha por un Estado que ya es signatario, podra servir de
aviso a la actitud eventual de ese Estado despus de la ratificacin. La implicacin resultante aqu
es que quiz la orden de ratificacin en menos importante de lo que puede suponer, y que el
consentimiento por parte de un Estado que ratifica posteriormente una reserva propuesta por otro
que la ratific con anterioridad, no se debe presumir del hecho de que el primero procedi a
ratificar; y, desde luego, nunca cuando el primero ha dado aviso anticipado de su objecin. Vid.,
Clive Parry, op. cit., pp. 216-217.
167
44
intencin implcita aunque no expresa de las partes168; asimismo, ante tal silencio
en la Convencin contra el Genocidio, la jurisprudencia internacional abri un
camino que fue el tomado por el artculo 19 literal c) de la Convencin de Viena
de 1969.
Entonces, como se aprecia en el artculo 20 arriba citado, cuando se formula una
reserva, los otros Estados u organizaciones se encuentran en una disyuntiva. Si
la reserva est autorizada por el tratado entonces no habr necesidad de
aclaracin u objecin, sino que se respeta lo pactado. Ahora, puede cuestionarse
que la reserva, tal como est formulada, corresponda o no a una autorizacin del
tratado; de ser as, se podra aceptar la reserva, objetarla o callar al respecto.
Conforme el artculo 20, 5 de las Convenciones de Viena, se considera que las
reservas han sido aceptadas por los sujetos que no la objeten en un periodo de
12 meses luego de la notificacin de sta, o en fecha que expresen su
consentimiento en obligarse por el tratado, si este ltimo es posterior.
El Estado que formula la reserva llega a ser parte en el tratado en relacin con
el Estado que la acepta desde la aceptacin, si el tratado est en vigor para
ambos, o a partir del momento en que el tratado entre en vigor. La aceptacin de
la reserva por parte de un Estado o una organizacin basta para que su autor sea
parte del tratado. Aqu vemos el espritu liberal de la Convencin de Viena, ya
que la aceptacin de la reserva por un solo Estado u organizacin o incluso por el
hecho de que guarden silencio al respecto, es suficiente para que el que propuso
la reserva disfrute de los derechos derivados de su calidad de parte. Por lo que se
aprecia que sera casi improbable que en una comunidad de 190 Estados y ms
de 200 organizaciones internacionales, no se hallara por lo menos a uno que
aceptara cualquier clase de reserva169.
En principio, al objetarse una reserva se debera impedir que el sujeto que la
propone llegue a ser parte en el tratado con relacin del que la objeta; de otro
modo la objecin tendra el mismo fin que la aceptacin. Sin embargo, a fin que
la objecin tenga ese efecto preventivo, el artculo 21, 3, requiere que el Estado
o la organizacin que la objetan se opongan a la entrada en vigor del tratado
entre ellos y la parte que formula la reserva, de no ser as, los efectos del tratado
se aplicaran con la sola excepcin de la disposicin que ha sido objeto de
reserva. Un caso interesante al respecto es el que se dio en el Laudo Arbitral de
1977, cuando Francia se rehus a suscribir la Convencin de Viena de 1969 y al
estarse formulando las objeciones implicadas, la Comisin de Derecho
Internacional presentaba un proyecto de texto segn el cual la objecin a una
reserva exclua el establecimiento de un vnculo convencional. El Tribunal
entonces fall, que una simple objecin no tena ese efecto entre la parte que la
formulaba y la que la objetaba.
As segn el sistema de Viena, la aceptacin de una reserva hace aplicable las
disposiciones concernidas, modificadas por la reserva, mientras que la objecin
hace no aplicables las mismas disposiciones, pero slo en la medida de la
reserva. Entonces, puede sostenerse que la tendencia actual es la de considerar
que una simple objecin no equivale a una negativa a considerar a un Estado
168
169
Vid., Clive Parry, ibid., p. 217.

45
como parte en un tratado, sino que su importancia reside en que, a lo sumo, es
similar a una declaracin interpretativa170.
5.4.2.
Reservas permisibles
Las partes negociadoras del texto del tratado pueden convenir y estipular que
clases de reservas pueden ser propuestas o aceptadas e incluso proponer
algunas.
La Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos dispone en
su artculo 64 que la parte que lo considere puede formular una reserva relativa
a cualquier disposicin particular de la Convencin, en el sentido de que una ley
en vigor en su territorio no est en conformidad con esa disposicin. Es posible
asimismo, formular que estn prohibidas las reservas, como lo fue dispuesto en
el primer prrafo del artculo 1 del tratado de Versalles171.
Sin embargo, hay tratados en los cuales las reservas son tan incompatibles con
ellos, que no son admisibles, estn o no expresamente excluidas. Como ejemplo
de ello tenemos a las Convenciones Internacionales de Trabajo, ya que si los
gobiernos presentasen reservas, stas seran un fraude perpetrado a los
delegados que no son gubernamentales, y en donde ambos son partcipes de
igual jerarqua en el proceso de su elaboracin. Desde un punto de vista, se
puede afirmar al respecto que las Convenciones Internacionales de Trabajo, no
son de hecho tratados, sino, proyectos de legislacin nacional; de modo que, no
slo es incorrecto calificar de ratificacin al proceso de adopcin sino que
tambin lo es de considerar cualquier planteamiento de modificacin como una
reserva, sea eso permisible o no172.
Como se ha observado, la facultad de formular reservas, reconocidas por las
Convenciones de Viena, son de carcter supletorio: el tratado puede restringirlo,
en particular con prohibiciones de ciertas reservas. Asimismo, como seala el
artculo 19 (b), si el tratado no dice nada al respecto slo se permitirn las
reservas que no estn incompatibles con el objeto y fin del tratado. Vemos
tambin que el sistema de las reservas usadas en las Convenciones de Viena se
basa en que cada Estado evala si una reserva es incompatible o no con el objeto
y fin del tratado. Esta evaluacin se hace a travs de un mecanismo de
aceptacin u objecin, cuya discrecin y consideraciones son inevitablemente
influidas por ciertos lineamientos u objetivos de poltica nacional de los Estados.
Ahora, una observacin importante es que si bien el artculo 20 de la Convencin
proporciona un ejemplo de lo que podra ser el objeto y fin del tratado, lo hace
con ambigedad, ya que implica que podra autorizarse una reserva contraria al
objeto y fin de un tratado si todas las partes as lo convienen173.
Paul Reuter, ibid., pp. 104-105.
Sern miembros originarios de la Sociedad de las Naciones aquellos de los firmantes cuyos
nombres figuren en el Anexo al presente Pacto, as como los Estados, igualmente nombrados en el
Anexo, que se hayan adherido al presente Pacto sin ninguna reserva, por una declaracin
depositada en la Secretara, dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor del Pacto, y
de la cual se har la correspondiente notificacin a los dems miembros de la Sociedad.
172 Nota de la Liga de las Naciones por el Secretario General, Admisibility of Reservations to
General Conventions, 1927 L.N. Doc. C. 212, 1927, V.), doc. citado en Clive Parry, op. cit., pp.
217-218.
173 Paul Reuter, op. cit., p. 103.
170
171
46
Finalmente, los Estados tienen la libertad de formular reservas salvo tres
excepciones: a) si el tratado prohbe las reservas, b) si permite cierto tipo de
reservas y la que se formula es de otra ndole, o en general, y c) si la reserva es
incompatible con el objeto y fin del tratado (artculo 19 de la Convencin). Ahora
bien, tampoco es fcil determinar que tipos de reservas contravienen al objeto y
fin del tratado. Una decisin relacionada con este punto la encontramos cuando
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo que: ... toda reserva
destinada a permitir al Estado la suspensin de uno de esos derechos
fundamentales, cuya derogacin est prohibida, debe ser considerada como
incompatible con el objeto y fin de la Convencin (Americana) ...174.
5.4.3.
Efectos de las reservas
El efecto de una reserva en un tratado multilateral, es que sta funcionar sin
uniformidad, es decir, las reservas han creado distintas relaciones jurdicas entre
las partes. Repasemos lo dispuesto en la Convencin respecto a los efectos de las
reservas y las objeciones a las mismas:
Efectos jurdicos de las reservas y de las objeciones a las reservas
1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de
conformidad con los artculos 19, 20 y 23:
a) Modificar con respecto al Estado autor de la reserva en sus
relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se
refiera la reserva en la medida determinada por la misma; y
b) Modificar, en la misma medida, esas disposiciones en lo que
respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el
Estado autor de la reserva.
2. La reserva no modificar las disposiciones del tratado en lo que respecta
a las otras partes en el tratado en sus relaciones inter se.
3. Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una reserva no se
oponga a la entrada en vigor del tratado en l y el Estado autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplicarn entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.
En teora, el Estado reservante, no es parte, pues ha realizado una contraposicin
a la oferta original, y aquella a su vez no ha sido aceptada por todos los
oferentes originales; en la prctica, el criterio es menos estricto, as, el tratado
que contiene trminos especiales puede ser considerado en vigor entre quienes
no han hecho reservas, y tambin entre A y B, sujeto a la reserva de B, que
A acepta; igualmente entre C y D, no sujetos a la reserva de B que D no
acepta. sta actitud prctica puede justificarse tericamente ya que no habiendo
requisitos compulsivos del derecho internacional relativo a la forma como los
tratados deban de concluirse, es posible considerar la situacin descrita como
Opinin Consultiva sobre Restricciones a la Pena de Muerte, Corte IDH, OC-3/83, serie A,
nm.3, prrafo 61. La Corte sostuvo que la Convencin Americana prohbe expresamente a los
Estados suspender ciertos derechos inderogables, an en tiempo de guerra u otra emergencia
nacional. Consecuentemente, la Convencin Americana da gran importancia al proteger stos
derecho y el permitir reservas a los mismos frustrara el propsito de la Convencin que considera
esos derechos como fundamentales en todo momento. Ver tambin: Advisory Opinion on the
Genocide Convention, 1951, CIJ, 15, pp. 23-24, Vid., Thomas Buergenthal et al., Manual de
174
47
una en la que hay un tratado vigente. Ahora, esta interpretacin es
inconveniente si el en tratado original se estipula que ste no entrar en vigor
sino hasta que un cierto nmero de Estados sean partes del mismo, lo cual slo
puede significar partes de la propuesta nica y original (como sera lgico
suponer), mas no de la versin enmendada o modificada. Asimismo, tal
interpretacin, tambin resulta inconveniente cuando el tratado implica la
creacin de instituciones comunes175.
Entonces, el efecto general de las reservas sobre el conjunto de normas en un
tratado equivale a dividir al tratado en varios diferentes. As, el tratado es
obligatorio en su totalidad entre los que no han formulado reserva alguna;
asimismo, las porciones del tratado no afectadas por la reserva X se aplican entre
los que formularon tal reserva y quienes los consideran como partes; lo mismo es
aplicable a las porciones del tratado no afectadas por la reserva Y, etc. Ahora
bien, con el objeto que opere el sistema, las disposiciones de un tratado deben
ser divisibles en la medida en que lo requieran las reservas, conforme la regla
que tales reservas deben ser compatibles con el objeto y fin del tratado.
A fin de facilitar el establecimiento de una unidad del rgimen convencional, los
artculos 22 de la Convenciones de Viena de 1969 y 1986, abren paso a la
posibilidad que se retiren en cualquier momento las reservas o las objeciones a
stas en forma unilateral (por la parte que la interpuso), salvo que se haya
pactado en forma contraria en el mismo tratado, tratndolas mas bien, como si
fuesen anexos del tratado mas que como parte integrante176.
Un caso particular, es el de la sucesin de un Estado, de reciente independencia,
en un tratado multilateral, en este supuesto, se mantendr la reserva formulada
por el Estado predecesor, salvo que ste nuevo Estado exprese una voluntad
contraria o formule reserva al mismo tema que el de la reserva anterior, esto
conforme se establece en el artculo 20 de la Convencin sobre la Sucesin de
Estados en Materia de Tratados177.
En cuanto a seguridad de las partes de un tratado, que les permiten estar
correctamente informadas al respecto de las reservas interpuestas y las
objeciones a stas, las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 establecen las
notificaciones, comunicaciones y confirmaciones que se necesitan como recaudo
del derecho de las partes; teniendo en cuenta que las ms importantes se
debern presentar por escrito.
Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 218-219.
177 Art. 20. Reservas.
1. Cuando un Estado de reciente independencia haga constar, mediante una notificacin de
sucesin, su calidad de parte o de Estado contratante en un tratado multilateral en virtud de los
artculos 17 o 18, se entender que mantiene cualquier reserva relativa a ese tratado que fuera
aplicable en la fecha de la sucesin de Estados respecto del territorio al que se refiera la sucesin
de Estados, a menos que, al hacer la notificacin de sucesin, exprese la intencin contraria o
formule una reserva que concierna a la misma materia que aquella reserva.
2. Al hacer una notificacin de sucesin por la que haga constar su calidad de parte o de Estado
contratante en un tratado multilateral en virtud de los artculos 17 o 18, un Estado de reciente
independencia podr formular una reserva, a menos que sta sea una de aquellas cuya formulacin
quedara excluida en virtud de lo dispuesto en los apartados a), b) o c) del artculo 19 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
3. Cuando un Estado de reciente independencia formule una reserva de conformidad con el prrafo
2, se aplicarn respecto de esa reserva las normas enunciadas en los artculos 20 a 23 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
175
176
48
5.5. ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISORIA

Por entrada en vigor se entiende cuando el tratado adquiere plena eficacia
jurdica, deviene en obligatorio y es susceptible de aplicacin en sus trminos
entre los contratantes, que a partir de entonces se llamaran partes. La entrada
en vigor de los tratados se encuentra regulada en el artculo 24 de la Convencin
de Viena, que establece como regla general el respeto a la voluntad de las partes
negociadoras expresadas en el tratado o en acuerdo aparte, simultneo o
posterior, lo que suele traducirse en clusulas que difieren la entrada en vigor
por un trmino sea este por ejemplo uno, tres, o cinco meses, que va desde el
perfeccionamiento del consentimiento de las partes o de un nmero determinado
de contratantes en un tratado multilateral- con la finalidad de concluir el
procedimiento que establece la legislacin interna. Respecto a la entrada en
vigor:
Entrada en vigor
1. Un tratado entrar en la manera y fecha que en l se disponga o que
acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado.
3. Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se
haga constar en una fecha posterior a la entrada en vigor de dicho
tratado, este entrar en vigor con relacin a ese tratado en dicha fecha,
a menos que el tratado disponga otra cosa.
4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticacin de su
texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por
el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas,
las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten
necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado, se aplicarn
desde el momento de la adopcin de su texto.
En caso de no pronunciamiento de los negociadores, acerca de cuando entrar en
vigor el tratado, se usar la regla residual de la Convencin de Viena, esto es
tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado (artculo 24.2) regla inobjetable en los
tratados bilaterales como multilaterales; pero que por supuesto sera absurda en
los tratados multilaterales generales o abiertos178 en los que no se debe incluir a
la totalidad. Por estas consideraciones y a fin de evitar el uso de la norma
residual o supletoria de la Convencin es que prcticamente todos los tratados
tienen una clusula especial de su entrada en vigor.
El artculo 24 de la Convencin seala que un tratado entrar en vigor cuando los
Estados negociadores hayan expresado su consentimiento en obligarse por el
mismo, a menos que el propio tratado disponga otra cosa. Sin embargo, las
disposiciones finales del tratado, referidas a la autenticacin del texto, la forma
de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado, las modalidades o
fecha de entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario, etc., que
Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: Mc Graw-Hill, 1997), pp. 217218.
178
49
por la naturaleza y objeto que persiguen, son aplicables desde la adopcin del
texto, conforme el artculo 24.4 de la Convencin. As, los Estados dan su
autorizacin para que estas disposiciones entren en vigor en el momento mismo
en que adoptan el texto del tratado. Estas disposiciones son aplicables an en el
supuesto del artculo 9,2 de la Convencin, en el que el texto se adoptar en la
mayora de los dos tercios cuando se trata de una conferencia internacional-, en
razn de ser inherentes a la mecnica de la puesta en vigor del tratado en s179.
En los tratados bilaterales suele darse una simultaneidad entre el
perfeccionamiento del consentimiento y la entrada en vigor. Los sujetos son, al
mismo tiempo contratantes y partes del tratado. La nica excepcin es la de su
perfeccionamiento a travs de notas no sincronizadas. Esto a diferencia de los
tratados multilaterales en los que es comn que existan clusulas en donde la
entrada en vigor pueda depender de un determinado nmero de manifestaciones
de consentimiento, por lo que hay una dislocacin entre el perfeccionamiento del
consentimiento y la entrada en vigor con las consecuencias que ello significa180.
La entrada en vigor de un tratado no implica necesariamente su aplicacin,
ambas condiciones pueden o no coincidir en el tiempo. Por ejemplo, en los
tratados concluidos para el caso de los conflictos armados, slo se dan cuando
stos se producen, as, el artculo 2 de las Convenciones de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 dispone que con exclusin de las disposiciones que deben entrar
en vigor en tiempos de paz, la presente convencin se aplicar en caso de guerra
declarada o de todo otro conflicto armado....
La aplicacin provisoria de un tratado est normada en el siguiente sentido:
Aplicacin provisional
1.
Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de
su entrada en vigor:
a) Si el propio tratado as lo dispone;
b) Si los Estados negociadores han convenido de ello de otro modo.
2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de
un Estado terminar si ste notifica a los Estados entre los cuales el
tratado se aplica provisionalmente, su intencin de no llegar a ser parte
del mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores
hayan convenidos otra cosa al respecto.
Antes de la entrada en vigor de un tratado se puede prever su aplicacin
provisoria. sta tiende a regular un acuerdo colateral entre los Estados
negociadores, ya sea en el mismo tratado o de otra forma, cuando se ha
acordado aplicarlo antes de su entrada en vigor. La participacin en ste acuerdo
colateral depende de una condicin resolutoria de llegar a formar parte o no del
tratado, entonces, un Estado dejar de ser parte en el acuerdo colateral cuando
otorgue su consentimiento de obligarse por el tratado, o cuando manifieste su
intencin, por medio de notificacin, a los dems Estados donde el tratado se
aplica de forma provisoria, de no llegar a ser parte de ste. Como lo sostiene el
profesor Moncayo: La posibilidad de terminacin del acuerdo en forma
unilateral, tiende a subrayar el carcter provisorio de la aplicacin del tratado;
179
180

Remiro Brotns et al., op. cit., pp. 217-218.
50
sin embargo, esto no menoscaba en nada el hecho que el acuerdo accesorio,
mientras est en vigor, obligue a las partes en los trminos de la norma
contenida en el artculo 26 181.
De esta forma podemos sealar que la aplicacin provisional de un tratado
consiste en la observancia de ciertas disposiciones del tratado antes de su
entrada en vigor, normalmente desde la fecha de la autenticacin del texto o en
fecha posterior a sta. Conforme el artculo 25 de la Convencin, de manera
acordada por los negociadores en el mismo tratado u otra forma, se supone que
cada parte pueda poner fin unilateralmente a la aplicacin mediante, por
ejemplo, notas a los dems de su intencin de no querer ser parte del tratado.
Entonces, la aplicacin provisional de un tratado culmina con la entrada en vigor
del mismo, o individualmente haciendo ejercicio de este derecho182. Dos formas
que se derivan del propio artculo 25 de la Convencin.
Por su propia naturaleza, la aplicacin provisional supone la discontinuidad entre
la autenticacin del texto y la manifestacin del texto en obligarse por un
tratado.
Ahora si analizamos en que medida los representantes de un sujeto de derecho
internacional puede convenir la aplicacin provisional de un tratado, esto
depender de los ordenamientos jurdicos internos de cada Estado183 o en todo
caso de las reglas propias de una organizacin184. Ello sin desmedro en que lo
pactado debe ser respetado y seguir las norma del derecho internacional.
Con la prctica se ha observado que ha habido abusos y desviaciones en cuanto
aplicacin provisional se refiere; as, hubo tratados que fueron remitidos a las
Cortes para que se autorizara su conclusin, o que fueron concluidos con retrazo,
o que no llegaron a ser concluidos. Asimismo, este artculo en comentario se
justifica puesto que han habido tratados cuyas obligaciones se han terminado, o
han estado a punto de terminarse cuando recin se dio inicio a su autorizacin
parlamentaria; lo que le quita sentido o validez dicha autorizacin185. Entonces, la
aplicacin provisional tiene como uno de sus objetivos la celeridad de la
aplicacin del tratado, que por lgica no espera hasta la entrada en vigor de los
mismos que muchas de las veces son plazos demasiado largos.
Se debe considerar las siguientes consideraciones y recomendaciones del
profesor Remiro Brotns186 en cuanto a aplicacin provisional:
1) La aplicacin provisional usada en los tratados es un recurso excepcional al
que hay que acceder slo en ciertas circunstancias de extraordinaria y urgente
necesidad.
2) Si en el orden interno hay materias que ni siquiera en estas circunstancias
permiten actuar al gobierno por Decreto Ley, hay que rechazar que pueda
convenir la aplicacin provisional de sta clase de tratados.

183 Es as que algunos Estados como Costa Rica, Guatemala y Per han formulado reservas al
artculo 25 de la Convencin, por considerar ste incompatible con su Constitucin.
184 Remiro Brotns et al., op. cit., p. 219.
185 Remiro Brotns, ibid., p. 218.
186 Ibid., pp. 219-220.
181
182
51
3) Deben de excluirse de aplicacin provisional, los tratados de obligatoria
autorizacin por parte del parlamento, cuya ejecucin pueda ocasionar
situaciones irreversibles y que al final de cuentas pongan al parlamento ante
un hecho consumado.
4) Hay que ser recelosos de la aplicacin provisional de aquellos tratados que
suponen una disminucin de ciertos derechos reconocidos a los ciudadanos
por tratados anteriores.
5) De acordarse la aplicacin provisional de un tratado cuya conclusin requiere
de la autorizacin parlamentaria, el tratado debe ser remitido sin demora a
razn que se inicie rpidamente su tramitacin. Sera adems prudente fijar
un lmite mximo temporal a la aplicacin provisional.
6) Si se deniega la autorizacin, el Gobierno debe notificar inmediatamente a los
sujetos interesados su intencin de no ser parte del tratado, dando trmino
as a su aplicacin provisional.
7) La recepcin en el orden legal de los preceptos contenidos en el tratado
aplicados a ttulo provisional y su prevalencia o no en el sistema legal, podran
ser sometidas a regmenes particulares.
6.
CUMPLIMIENTO,
TRATADOS
APLICACIN
INTERPRETACIN
DE
LOS
6.1. LOS TRATADOS SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO

Cuando el tratado est concluido y en vigor, es fuente de derechos y obligaciones
para los sujetos parte. Esta fuerza obligatoria inmediata reside en la voluntad de
obligarse por el tratado; la validez mediata est en la norma consuetudinaria del
pacta sunt servanda, recogido en el artculo 26 de la Convencin:
Pacta sunt servanda
Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.
Jimnez de Arechaga187 sostiene que: el efecto del tratado respecto de las
partes es que ellas quedan obligadas por sus disposiciones y deben ejecutarlo
ntegramente, y de buena fe, salvo en la medida en que hayan formulado
reservas aceptadas. Cabe acotar que este elemento de fe, lo podemos apreciar
desde los romanos, ya que el elemento de la fides era considerado entre ellos
como fuente de carcter obligatorio de las convenciones internacionales. As, Tito
Livio, haciendo mencin a que los beligerantes concluan un tratado de paz in
fidem venerunt188.
La Carta de la ONU en su artculo 2, 2 dispone que los miembros de la
Organizacin deben cumplir de buena fe las obligaciones que han asumido en
virtud de la Carta189; el principio sostenido en la Declaracin de Principios de
derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (A/2625
E. Jimnez de Arechaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo: Fundacin
de Cultura Universitaria, 1979), p. 159.
189 Artculo 2, 2 de la Carta de Naciones Unidas: Los Miembros de la Organizacin, a fin de
asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tales, cumplirn de buena fe las
obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta.
187
52
(XXV)) extendera este deber a todos los Estados. Lo dispuesto en el artculo en
cuestin no ha sido puesto en tela de juicio por los Estados, ni en los comentarios
que hiciera la Comisin de Derecho Internacional, ni en los debates de la
Conferencia, puesto que recoge una norma consuetudinaria del derecho de los
tratados.
En la prctica de las relaciones internacionales, hay un problema, con los casos
que pueden ser legtimas excepciones a la norma, como son: la invocacin de
abuso de derecho, de la diligencia debida, etc; sin embargo, se presume que los
Estados actan de buena fe, salvo prueba en contrario. Algunas disposiciones en
la Convencin como lo establecido en el artculo 18 (obligacin de frustrar el
objeto y fin del tratado), tanto para los Estados negociadores, como para los
contratantes, o el principio del artculo 45 (prdida del derecho de alegar causa
de nulidad, terminacin, retiro o suspensin de la aplicacin del tratado), estn
ntidamente vinculadas al principio de buena fe190 y en ella se fundan.
Cabe poner en claro, que no estamos frente a un principio moral o de
comportamiento, sino a una autentica obligacin jurdica en donde la buena fe
forma parte del pacta sunt servanda, que se refiere a los tratados en vigor, por
los que los Estados se han obligado y no han sido declarados invlidos191. En este
sentido cuando un tratado se encuentra en vigor se presume que es vlido.
Un problema que se plantea, en cuanto al principio del pacta sunt servanda es el
caso de un posible conflicto o incompatibilidad entre tratados sucesivos de la
misma materia. El sistema de la Convencin, en su artculo 30, parte de la
prioridad en la aplicacin del tratado posterior, siempre y cuando est en vigor
entre los que son partes en el tratado anterior. Ahora si el tratado posterior
celebrado por todas las partes en el tratado anterior no dice nada acerca de la
terminacin de ste, entonces, deberemos hacer una interpretacin previa, para
ver si concurren las condiciones relativas a la terminacin del tratado o
suspensin de su aplicacin, que sera una consecuencia implcita de un tratado
posterior.
Entonces, si de la interpretacin se entiende que el tratado posterior ha dado fin
al anterior entonces no se usar lo sealado por el artculo 30 de la Convencin,
pues tendremos un solo tratado. Si la conclusin del tratado posterior significa
una violacin al derecho de las partes en otro tratado, entonces este conflicto se
resolver en marco de tratados por violacin (conforme a los art. 60 y art. 30, 5
de la Convencin), y en el de responsabilidad internacional por haber cometido
un ilcito internacional (conforme al art. 73 de la Convencin).
El artculo 30, 3 de la Convencin regula el supuesto en que todas las partes en
el tratado anterior son tambin partes en el tratado posterior, aqu el tratado
anterior se aplica slo en cuanto sus disposiciones sean compatibles con el
tratado posterior; en todo caso el tratado posterior siempre prevalecer. Cuando
no todas las partes del tratado anterior sean partes del tratado posterior,
entonces, se analiza las relaciones emergentes de los tratados y no el orden de
prelacin de un tratado sobre otro. Entonces las relaciones de los Estados que
sean partes en ambos tratados sern regidas por el tratado posterior; las
relaciones de los Estados que sean parte en el primer tratado y no en el
190
191
Moncayo et al., op. cit., pp. 116-117.

Moncayo et al., ibid., pp. 116-117.
53
posterior, se regirn por el primer tratado; y entre un Estado que slo sea parte
en el tratado anterior y un Estado que slo sea parte en el tratado posterior no se
establecer relacin jurdica alguna. Para tener una clara idea podemos pensar
en un tratado multilateral como aquella suma de tratados bilaterales en lo que
concierne a la pluralidad de vnculos jurdicos generados por el tratado
multilateral; en esta disposicin se aplica el principio de la relatividad de las
relaciones emergentes de un tratado multilateral192.
Entonces, el numeral 3 del artculo bajo anlisis sostiene que cuando los todos
los Estados sean partes en un tratado anterior como posterior, y cuando el
tratado anterior no haya terminado o sido suspendido, se aplicar ste siempre
que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior.
Cabe considerar que las reglas que rigen las relaciones jurdicas emergentes en
los tratados sucesivos concernientes a una misma materia, tienen como
excepcin lo sealado en el artculo 30, 1 de la Convencin, sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 103 de la Carta de la ONU193. Aqu se establece la
prioridad de la Carta frente a cualquier conflicto de sta con otro tratado; pero,
esto no significa la declaracin de invalidez automtica del segundo tratado, sino
lo que se intenta mostrar es el carcter quasi-constitucional de la Carta194 de
las Naciones Unidas.
6.2. APLICACIN EN EL ESPACIO
Cada tratado debe definir su alcance territorial, de lo contrario puede generarse
dificultades en el territorio donde an no se ha definido el status, como en ciertas
reas martimas y polares, o del espacio exterior. Por ello, cuando un tratado se
refiere al territorio, de un Estado, se debe considerar a ste todo el territorio
nacional, (art. 29 de las Convenciones de 1969 y 1986). Con la excepcin de las
organizaciones195, ya que stas no cuentan con territorio soberano en sentido
estricto. Al respecto repasemos lo establecido en la Convencin:
mbito territorial de los tratados
Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta
a la totalidad de su territorio, salvo que una intencin diferente se
desprenda de l o conste de otro modo.
El tratado en vigor obliga al Estado en la totalidad de su territorio, esto mientras
se encuentre ligado a lo largo de la vida del tratado. Los rganos ejecutivo,
legislativo y judicial estn obligados a cumplir y hacer cumplir las obligaciones del
tratado196. Cuando los Estados manifiestan su consentimiento en obligarse por un
tratado, referido a una parcialidad del mbito nacional, lo suelen hacer en
declaraciones unilaterales. Ahora stas mientras no sean aceptadas por la otra
Ibid., pp. 118-119.
Art. 103 de la Carta de la ONU: En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los
Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en
virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente Carta.
194 Moncayo, op. cit., p. 119.
196 Fernando Gamboa, Manual de Derecho Internacional Pblico, (Santiago: Universidad de Chile,
1983), p. 54.
192
193
54
parte, no estn comprendidas en el artculo 29 antes mencionado: cuando
conste de otro modo. Tampoco constituyen reserva alguna, ya que stas tienen
por objeto modificar alguna de las disposiciones del tratado y las declaraciones
en cuestin tienden a modificar todas las clusulas del tratado en lo referido al
mbito territorial de aplicacin197. Entonces no hay que olvidar que por regla
general se considera que territorio comprende todas las zonas sometidas a plena
jurisdiccin del Estado.
Antao, las potencias coloniales aplicaban la poltica de exclusin de los
territorios coloniales a travs de la llamada clusula colonial. Actualmente las
mayoras de las colonias estn liberadas; pero aun ciertos Estados excluyen a
islas o reas remotas de la aplicacin de ciertas normas establecidas en los
tratados, especialmente las econmicas. Verbigracia, las disposiciones de los
tratados de las Comunidades Europeas, las cuales incluyen las normas aplicables
a los territorios que mantienen relaciones espaciales con algunos de los Estados
miembros. A parte de las situaciones federales, existen situaciones especficas
que pueden derogar la norma por la cual un tratado se aplica a todo el territorio
de un Estado, salvo se estipule otra cosa198. Por ltimo los Estados que incluyan
una zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de
aplicacin de un tratado comercial199.
Entonces, de acuerdo con los efectos especficos del tratado ratione loci200
existirn algunos casos en los que un tratado no se aplicar a determinadas
partes del territorio nacional, a dependencias insulares, colonias dependientes,
etc201. Ello depender de la voluntad de la partes, de no constar sta se presume
que el tratado se debe aplicar al total del territorio.
6.3. APLICACIN EN EL TIEMPO
Acerca de la aplicacin temporal del tratado, debemos relacionar los hechos y las
situaciones del tratado que se rigen en un periodo determinado. Se sostiene
como principio de derecho, al menos que se exprese lo contrario, que las normas
jurdicas rigen a futuro y no tienen efecto retroactivo202. Las partes tienen
Moncayo, op. cit., p. 119.
Situacin de Berln, que respecta a los tratados celebrados por la Repblica Federal de
Alemania, conforme a la regulacin de la Kommandantura del 21 de mayo de 1952. Vid., Paul
Reuter, op. cit., p. 177; algunos tratados celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas
se limitan expresamente a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y no se refieren a las Islas
Anglonormandas ni a la Isla de Man. Vid., Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico
y Organismos Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 113.
199 Paul Reuter, op. cit,. p. 121.
200 Espacio fsico o territorial al que alcanzan los efectos del tratado.
201 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1997),
p. 161.
202 El efecto retroactivo de los desarrollos del derecho internacional general que ya haban sido
establecidos en la Opinin Consultiva del caso Namibia (ICJ Reports 1971, p. 31), se especific en
mayor medida el Fallo de la CIJ referente a la Plataforma continental del mar Egeo (ICJ Reports
1978, pp. 28 y 32). El artculo 4 de la Convencin de 1969 haba suscitado una controversia
considerable: debera interpretarse como una exclusin de la aplicacin de la Convencin a los
tratados multilaterales, en tanto que las partes en esos tratados no fueran partes en la Convencin
(la clusula si omnes de las Convenciones de la Haya de 1907), o debera aceptarse la divisibilidad
de las relaciones convencionales en virtud del artculo 3 de la Convencin de 1969, corroborado por
el artculo 73 de la Convencin de 1986? Los comentaristas se enfrentan a un dilema, porque si
bien la primera posicin conducira a que la Convencin de 1969 fuese aplicable a los grandes
tratados multilaterales (...), la segunda posicin, en cambio, afecta gravemente a la integridad de
los tratados. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 177-178.
197
198
55
libertad en determinar esto y en principio no estn sujetos a restriccin del
pasado o futuro. Al respecto la Convencin de Viena dispone:
Irretroactividad de los tratados
Las disposiciones de un tratado no obligarn a una parte respecto
ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha
entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que
esa fecha ya haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente
desprenda del tratado o conste de otro modo.
de
de
en
se
Ahora surge ac el problema de determinar las caractersticas de la

retroactividad, en identificar y contrastar un hecho y una situacin, etc. En las
cuestiones del derecho internacional y los conflictos en el tiempo surgen
problemas como en todos los sistemas jurdicos, conceptos que son de difcil
separacin en un sistema nacional especfico203; por lo que, tanto la Convencin
de 1969 y la de 1986, dedicaron ciertas normas a este problema.
Asimismo, el artculo 70, 1 (b), seala que la terminacin de un tratado no
afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes creadas
por la ejecucin del tratado antes de su terminacin, y segn el artculo 71, 2
(b), el surgimiento de una nueva norma imperativa del derecho internacional204
no afectar a ningn derecho, obligacin o situacin jurdica de las partes
creados por la ejecucin del tratado antes de su terminacin; sin embargo, esos
derechos, obligaciones o situaciones podrn en adelante mantenerse nicamente
en la medida en que su mantenimiento no est por s mismo en oposicin con la
nueva norma imperativa del derecho internacional general205.
Confiamos que, como seala el profesor Paul Reuter, el contenido de las
disposiciones arriba sealadas, slo podrn aclararse mediante una continua
prctica jurisprudencial. As, se podr determinar como se sita una norma
jurdica, en el tiempo, los conceptos que incluye, tomando en consideracin el
carcter instantneo o repetitivo de los hechos y la continuidad de las
situaciones, dependiendo del caso206.
Ahora, el principio de retroactividad no se viola por situaciones que an existen al
momento de la entrada en vigor del tratado, y que se hubieren originado
anteriormente a sta. Nos referimos a los llamados facta pendentia. As, por
ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera
con competencia para conocer actos legislativos, ejecutivos o judiciales
cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin
de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o
de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la
Convencin207.
Puede ser descartada la regla de no retroactividad de la norma, cuando se ha
hecho constar en el tratado o en otra manera esta intencin por las partes; as
203
204
205
206
207
Ibid., p. 122.
Nos referimos a las normas ius cogens.
Paul Reuter, ibid., p. 123.
Pastor Ridruejo, op. cit., p. 112.
56
ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de la Haya en el caso
Mavrommatis, en el que se estim que el Protocolo XII del Tratado de Lausana
tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones
jurdicas que databan de fecha anterior a su entrada en vigor208.
El principio de la irretroactividad de las convenciones se discuti en el caso de los
Fosfatos de Marruecos que enfrentaba a Francia e Italia. El caso supona
determinar si el conflicto se origin en hechos anteriores o posteriores al 25 de
abril de 1931, fecha en que el gobierno de Francia reconoci la jurisdiccin
obligatoria de la C.P.J.I. La Corte haciendo suya la tesis francesa, se declara
incompetente ya que el origen de tal conflicto deba sumarse a la poca en que
los elementos generadores del conflicto se haban constituido, y esto se haba
dado con anterioridad al reconocimiento por parte de Francia de la jurisdiccin
obligatoria de la Corte209. Sin embargo, en el caso de las Concesiones
Mavrommatis en Palestina, la C.P.J.I., -en diferente opinin-, se pronunci a
favor de la retroactividad del Protocolo XII del Tratado de Lausana. En este caso
Gran Bretaa alegaba que la Corte deba declararse incompetente ya que los
actos objeto de la reclamacin se haban producido meses antes de la entrada en
vigor de dicho Protocolo XII, pero la Corte en este caso sostuvo que:
El protocolo XII se ha establecido con el fin de fijar las condiciones en las
que ciertas concesiones acordadas por las autoridades otomanas antes de la
conclusin del Protocolo tendran que ser reconocidas y tratadas por las
partes contratantes. Es, entonces, una caracterstica esencial del protocolo
producir efectos con relacin a situaciones jurdicas que se remontan a una
poca anterior a su misma existencia. Si la proteccin de los derechos
reconocidos por el Protocolo XII contra las violaciones que hubieran podido
cometerse antes de la entrada en vigor de este acto internacional no fuesen
consideradas por sus clusulas, el Protocolo carecera de efecto
precisamente con relacin al periodo en el que los derechos en cuestin
tienen necesidad de proteccin. La Corte es entonces, de opinin que el
protocolo garantiza los derechos reconocidos por l contra toda violacin,
independientemente del momento en que ella haya tenido lugar210.
Podemos concluir sealando que, en principio, el tratado obliga hacia el futuro,
por lo que sus disposiciones no pueden ser aplicadas retroactivamente a actos,
hechos o situaciones acaecidas anteriores a la entrada en vigencia del tratado.
Sin embargo, es mediante la autonoma de la voluntad que se autoriza a que las
partes puedan establecer en el tratado, o por otro medio, la retroactividad de la
norma convencional211. Es decir, se permite derogar al principio de
irretroactividad de los tratados212, ello conforme se aprecia en el artculo 28 de la
Convencin, y como ya ha sido desarrollada por la jurisprudencia internacional
arriba observada.
6.4.
INTERPRETACIN
CPJI, Serie A, n 2, 1924, p. 34.

CPJI, Serie A/B n 74, 1938, p. 24.
210 CPJI., Serie A n 2, 1924, p. 34.
1985), p. 117.
212 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p. 297.
208
209
57
La mayor cantidad de disputas y enfrentamientos entre las partes de un tratado
han sido por causa de la interpretacin, razn por la que sta ha ocupado el
tiempo ms que ningn otro tema en los tribunales internacionales213. Sabemos
que el criterio definitivo del significado es la intencin comn de las partes; pero
an as, y a modo de reflexin podemos plantearnos varias interrogantes como
las que hace el profesor Clive Parry214: acaso las partes han querido slo aquello
que han expresado?, ellas slo quedan obligadas por el sentido objetivo del
texto del tratado?, o se les puede or expresar a una de ellas, desde su punto de
vista subjetivo, a pesar de las apariencias objetivas, lo que realmente fue su
voluntad, expresada quiz sin acierto?.
Repasemos lo establecido en la Convencin de Viena de 1969:
Regla general de interpretacin
1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto
comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado y aceptado por las dems como
instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin
del tratado;
c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la
intencin de las partes.
Los Estados tienen una doble capacidad, son formuladores y sujetos de derecho.
Esto hace que en la prctica no se sometan a regla alguna que pudiera dar como
resultado que sus transacciones puedan ser consideradas nulas por razn de
incertidumbre, como suele ocurrir con las relaciones entre privados de derecho
interno. Un tratado se supone que tiene un significado, aunque su contenido en
trminos de la obligacin jurdica, pudiera resultar limitado. Es ms, raramente
un tratado est solo, puesto que la mayora de veces es un paso ms a una
relacin continuada y compleja entre las partes215 que se expresa en distintos
documentos. De modo que, lo que ha precedido al tratado y lo que viene luego,
no puede ignorarse.
Es el caso del actual diferendo martimo entre Per y Chile, en el cual existe un enfrentamiento
de interpretaciones respecto a los tratados como la Declaracin de Santiago y la Declaracin de
1952 y 1954 sobre zonas pesqueras, tratados que para el Per son de la extensin de 200 millas
martimas y de asuntos relativos a la pesca, para Chile se tratan ms bien de tratados de frontera
de lmites martimos.
213
58
La interpretacin de los tratados, no es ciencia exacta, de modo que, nos
podemos acercar a la difcil tarea de interpretacin a travs de tres criterios
principales que se usan para tal fin: la voluntad o intencin de las partes (criterio
subjetivista), el objeto y fin de la norma (criterio finalista o teleolgico), y el
texto de la norma (criterio objetivista)216.
En el Derecho internacional tradicional tuvo gran importancia el criterio
subjetivista, por mostrar coherencia con una concepcin voluntarista del
derecho; sin embargo, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas y las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, prefirieron el criterio
objetivista, integrando en l la dimensin teleolgica o finalista217; as es que
tenemos la regla de oro de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, en
materia de interpretacin de los tratados, por la que un tratado deber
interpretarse de buena fe, conforme al sentido ordinario de sus trminos dentro
de su contexto, y a la luz del objeto y fin.
Debemos tener en claro que los criterios pertinentes para la interpretacin de un
tratado, son: el sentido corriente de los trminos del tratado, su contexto, su
objeto y fin, stos junto con las interpretaciones autnticas de las propias partes.
En este sentido la interpretacin de los tratados concluidos, en orden a la
proteccin de derechos y libertades fundamentales218, es muy diferente a
aquellos tratados que establecen limitaciones de la soberana nacional del Estado
o a las dems clases de tratados. En este sentido citamos lo establecido por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 7 de julio de 1989, sobre el asunto
Soering, que sostiene:
Al interpretar el Convenio Europeo de Derechos Humanos debe tenerse en
cuenta su carcter especfico de tratado que instrumenta una garanta
colectiva para el respeto de los derechos humanos y libertades
fundamentales (...). De este modo, el objeto y fin del Convenio como
instrumento de proteccin de la persona humana requieren que sus
disposiciones sean interpretadas y aplicadas de manera que sus garantas
sean prcticas y efectivas (...). Adems, cualquier interpretacin de los
derechos y libertades garantizados tiene que estar en conformidad con el
espritu del Convenio en tanto que instrumento destinado a mantener y
promover los ideales y valores de una sociedad democrtica219.
La interpretacin est regida por normas jurdicas, por lo que las disputas
provocadas por la interpretacin de los tratados son la clase de disputas que
pueden solucionarse por los instrumentos judiciales, como se atiende del artculo
36 de los Estatutos de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte
Juan Carrillo Salcedo, Curso de Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Tecnos, 1996), p. 163.
Carrillo Salcedo, op. cit., p. 164.
218 Como los Pactos internacionales de derechos civiles y polticos y de derechos econmicos,
sociales y culturales de 1966, o el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; o de
Convenios de Derecho internacional humanitario, como los de Ginebra de 1949 o sus Protocolos
adicionales de 1977.
219 Pargrafo 87 de la sentencia, con referencias a las sentencias de 18 de enero de 1978, Irlanda
c. Reino Unido de Gran Bretaa, 13 de mayo de 1980, rtico, y 7 de diciembre de 1976, Kjeldsen,
Busk Madsen y Petersen. Vid., Carrillo Salcedo, op. cit., p. 164.
216
217
59
Internacional de Justicia220. Estas normas jurdicas de interpretacin de los
tratados deben ser aplicadas por todas las autoridades que deben interpretar un
tratado221.
Cabe tomar en cuenta los siguientes artculos para entender acerca de los medios
de interpretacin complementarios y sobre los tratados autenticados en dos o
ms idiomas:
Medios de interpretacin complementarios
Se podr acudir a medios de interpretacin complementarios, en
particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de
su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del
artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de
conformidad con el artculo 31:
a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el
texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
2. Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido
autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente
si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto
autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo
previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos
revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la
aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor
concilie esos textos, habido cuenta del objeto y fin del tratado.
Por la interpretacin procedemos a partir del texto, para remontarnos a la
voluntad que est establecida ah, por eso vemos que la interpretacin es una
operacin inversa. De modo que, los mtodos de redaccin y las normas de
interpretacin son aspectos del mismo problema vistos desde dos ngulos
opuestos, ya que buscan dilucidar una voluntad acogida en un texto222 en un
momento determinado anterior a la operacin de interpretacin.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 36, 2 a. Los Estados partes en el

presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto
y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la
jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a. la
interpretacin de un tratado.
221 Paul Reuter, op. cit., pp. 117-118.
222 ste anlisis es vlido desde la ptica jurdica, sin embargo, en esta cuestin hay aspectos que
van ms all de la metodologa jurdica. Primeramente, comnmente no hay una voluntad comn
de las partes, y aquellos textos adoptados no son bastante claros para satisfacer las pretensiones
opuestas; asimismo las partes establecen mayormente puntos muy generales, por lo que el
intrprete deber crear categoras intermedias entre los principios y hechos. Tenemos entonces,
que el rol creativo de interpretar se presenta en grados variables en relacin con cualquier tipo de
220
60
En el derecho internacional, especficamente en el derecho de los tratados, la
primaca del texto es la norma cardinal de interpretacin. Ahora bien, cuando un
juez o rbitro internacional se aparta del texto, es por que prioriza otro texto u
otra prctica, es decir otra expresin de voluntad de las partes223 por la que se
servir para dilucidar la correcta intencin de las partes plasmada en el tratado.
Entonces, el punto de partida de la interpretacin de un tratado lo constituye el
tenor, el sentido comn de las palabras, sin embargo ello representa slo el
punto de partida de la interpretacin que se debe hacer al tratado, por lo que
requerir criterios que lo complementen224 y que los estudiaremos
detenidamente.
En virtud del sometimiento a la expresin de la voluntad general de las partes,
en la interpretacin del derecho internacional, resulta necesario aclarar dnde y
cmo est expresada la voluntad y darle a sta la expresin ms directa. As, es
un logro que los textos elaborados por la Comisin de Derecho Internacional,
hayan sido escasamente modificados por las Conferencias de Viena y constituye
un logro importante en la Convencin de 1969225 el avance en la regulacin.
6.4.1. Principio de buena fe
Los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe, ya que son
transacciones de buena fe. Sin embargo, el principio de interpretacin de buena
fe, trae consigo reglas que se subordinan, como los errores obvios de redaccin o
reproduccin que no han de ser considerados; que las partes han querido
significar algo, en vez de nada; que el tratado debe ser entendido como un todo,
de manera que las clusulas claras apoyen en la interpretacin a las que no lo
son; que debe descartarse que las partes hayan querido algo absurdo o sin
sentido; y as por el estilo otros criterios lgicos226.
6.4.2. Sentido Corriente
Las palabras que contiene un texto, podrn tener varios significados que podrn
cambiar segn pase el tiempo. As, algunas palabras tendrn un significado
comn y un sentido tcnico, no importando lo bien que se las entienda, por lo
que cabra preguntarse si las partes al momento de redactar o suscribir el texto
tuvieron en cuenta el significado popular o tcnico. Como sabemos, una frase por
s sola puede querer significar algo, que puede variar con la frase siguiente.
Incluso, hay casos en que dos clusulas tomadas literalmente pueden
contraponerse una a la otra. De modo que sea el texto que fuese, an cuando se
conceda que representa la expresin autntica de la intencin de las partes, tiene
que leerse de forma imparcial y conjunta, sus disposiciones deben ser ledas en
su contexto y a la luz de los objetos y propsitos227del momento.
norma jurdica (...). habiendo as ms de una interpretacin cientficamente posible, entre las que
se escoge una por motivos extrajurdicos. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 118 y 175.
223 Ibid., p. 118.
224 Matthias Herdegen, Derecho Internacional Pblico, (Mxico: UNAM, 2005), p. 135.
225 Paul Reuter., op. cit., p. 119.
61
Es imprudente establecer todo intento de interpretacin en los tratados, si
queremos establecer que los principios que rigen a los tratados bilaterales,
multilaterales, tratados-leyes, tratados-contratos, para el caso interpretativo, son
distintos. Estos principios podran aplicarse de manera distinta segn las
caractersticas de los tratados en cuestin, pero son en s los mismos. Ahora
bien, la jurisprudencia internacional ha puesto de manifiesto algo ms
interesante, esto es que los tribunales deban examinar para la interpretacin de
los tratados, grupos de stos que abarcan objetos en un modo dado. Esto porque
considera que se ha observado que la prctica de la redaccin revela que todos
los redactores consultan o se guan de tratados existentes (principalmente en los
casos bilaterales); por lo que se pueden identificar grupos o clases de tratados228.
Entonces, al haber algunas clusulas que se repiten de un tratado a otro, el
significado de alguna expresin en particular en algn caso complejo podra
aclararse229. Sin embargo, aqu se debe tambin proceder con cuidado.
6.4.3. Interpretacin autntica
El criterio comn de las partes debe de prevalecer sobre cualquier interpretacin
objetiva. El contexto de un tratado incluye, de haberlos, no slo el prembulo y
los anexos, sino tambin, cualquier instrumento redactado al mismo tiempo, que
se relacione con l. No es extrao que las partes aclaren a travs de alguna
declaracin el texto que hubieron convenido, de modo que al ocurrir esto se da la
interpretacin autntica, que debe tomarse muy en cuenta, por ser la voluntad
de las partes que intervinieron en el tratado. Podemos citar la jurisprudencia del
Ambatielos Case (Preliminary objection), en la que la CIJ reconoci que ... las
disposiciones de (una) Declaracin... en su carcter de clusula de
interpretacin... deben considerarse como parte integrante del tratado230. Por lo
que un acuerdo sobre interpretacin al tratado puede celebrarse posterior en vez
de simultneo a la conclusin del tratado mismo231y debe ser considerado una
parte que integra al tratado.
Cabe sealar, que la interpretacin autntica que procede de los mismos autores
partes del tratado u otro instrumento, es difcilmente diferenciada de una
modificacin y esto plantea la interrogante acerca de su legalidad y posible efecto
retroactivo232. En todo caso, nada contradice que se pueda acordar un tratado
con efectos retroactivos. Sin embargo, se tendra que buscar las diferencias que
nos hagan percibir a stas dos figuras jurdicas como son la interpretacin
autntica y la enmienda del tratado.
6.4.4. Regla intertemporal
El contexto del derecho internacional en vigor es tambin parte del contexto del
tratado. Es as, que el texto debe leerse a la luz del concepto jurdico que
tuvieron las partes. Esto nos da a conocer el correcto significado a las palabras
que se le dieron en un determinado contexto, pues dado que el lenguaje jurdico
Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 120-121.
En cuanto a interpretacin con referencia a tratados, revsese Derechos de los Nacionales de los
Estados Unidos de Amrica en Marruecos, (ICJ Reports 1952, p. 191); Constitucin del Comit de
Seguridad Martima de la OCMI, (ICJ Reports 1960, p. 169); Interpretacin del Acuerdo de 25 de
marzo de 1951 entre OMS y Egipto, (ICJ Reports 1980, p. 95). Vid., Paul Reuter, op. cit., p. 177.
230 ICJ Rep. 1952, Caso Ambatielos, excepcin preliminar, p. 44.
228
229
62
es tcnico, lo importante ser dilucidar el correcto significado que se le dieron a
las palabras en su oportuno momento.
Lo que es realmente una dificultad es poder determinar cual fue el derecho
vigente a redactarse el tratado. As podemos observar que en el caso: North
Atlantic Coast Fisheries Arbitration en 1910 (11 RIAA, 167), el Tribunal se neg a
interpretar que un tratado concluido en 1818 excluyese a los pescadores de
Estados Unidos de bahas de la costa britnica de Norteamrica, lo cual
presupona la aceptacin de una regla consuetudinaria aducida, segn la cual el
trmino baha comprendera cualquier baha que no tuviese ms de diez millas
de ancho; y se fund, para ello, en que tal regla - que por cierto la Corte
Internacional de Justicia habra de negar en el Anglo-Norwegian Fisheries233,
como que en momento alguno hubiese sido regla de derecho - no haba hecho su
aparicin hasta un cuarto de siglo despus de firmado el tratado234.
Lo sealado en el artculo 31, 3. c) de la Convencin, plantea el problema en
determinar cuales son los las normas aplicables a las relaciones entre las partes.
Sern las que se encontraron en vigor al celebrarse o concluir el tratado o las que
estaban en vigor al momento de la interpretacin. Lo que sucede es que la
Convencin no recogi la regla de la intertemporalidad235, que fue el cuarto
principio incluido en el Proyecto de la C.D.I., segn el cual se deben tener
presentes las normas del derecho internacional general que estuviesen vigentes
en vigor en la poca de celebracin del tratado236. Al no decir nada al respecto la
Convencin, el intrprete tendr libertad de interpretar efectuando una labor de
buena fe.
Ahora bien, creemos que, de todas formas, en principio el derecho que
corresponde aplicar sera el que estuvo vigente al momento de la conclusin,
esto es al momento de la manifestacin de voluntad necesaria en obligarse por el
tratado (ya sea mediante la firma, la ratificacin, la adhesin, etc), ya que el
intrprete busca conocer lo que las partes han querido expresar en ese preciso
momento.
Finalmente hay que recordar que el contexto comprende el texto mismo, los
prembulos y anexos en el tratado; as como, todo acuerdo que haya sido
concertado por las partes en relacin con la conclusin del tratado, del mismo
modo, todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la
celebracin del tratado.237
6.4.5.
Trabajos preparatorios
Con los trabajos preparatorios, vemos el sentido histrico, en el que el contexto
del tratado toma en cuenta todo lo conocido de las circunstancias de su
conclusin. Ahora bien, hay que tener en cuenta que los archivos de las
ICJ Rep. 1951, p. 131.
235 El concepto de intertemporalidad fue desarrollado por le rbitro Max Huber en el caso de la Isla
de Palmas, entre los E.E.U.U. y los Pases Bajos (A.J.I.L., 1928, pg. 909). ste principio, sin
embargo, admita excepciones a fin de regular los problemas que se plantearan con relacin a los
efectos del tratado, vid., Moncayo, op. cit., p. 121.
236 Eduardo Jimnez de Arrchaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), p. 117.
233
234
63
conferencias negociadoras tanto pueden revelar lo acordado como lo no
acordado, lo que fue entendido como lo que no, por lo que ellos pueden resultar
engaosos. Quiz por esta razn es que, tanto la Corte Permanente de Justicia
Internacional como la Corte Internacional de Justicia, han sostenido que la
referencia a los travaux prparatoires slo se har cuando el texto del tratado no
es lo suficientemente claro. Esta regla no es fcil de llevar a cabo en la prctica,
ya que difcilmente se podr argumentar que un texto sea absolutamente no
claro o que tenga o no tenga un sentido corriente238. Sin embargo, que hay que
resaltar un rasgo llamativo de las Cortes, que habiendo declarado dicho principio
y encontrando que el texto que examinaban era claro, hayan hecho referencia al
trabajo preparatorio para confirmar tal claridad239.
Tambin en algunas ocasiones se ha recurrido a los trabajos preparatorios para
desestimar la presuncin general de que las palabras deben ser ledas en su uso
comn. Aunque con la precaucin sealada por la propia Comisin de Derecho
Internacional, en donde sostiene que la autoridad del significado ordinario de las
palabras no quede indebidamente quebrantada240.
6.4.6.
Medios adicionales de interpretacin
stas tambin son designadas como un medio suplementario de interpretacin,
que incluye las circunstancias de la conclusin del tratado, se recurre a stas
cuando el texto del tratado deja de ser claro o inclusive se vuelve absurdo. Se
consideran los acuerdos ulteriores entre las partes, la prctica posterior de las
partes y, las circunstancias de la conclusin del tratado, como medios de
interpretacin que tendrn que ser considerados juntamente con el contexto del
tratado, y a la luz de la cual, las palabras escuetas deben ser ledas. As en
conjunto, todas son indicia de la intencin de las partes, que es lo que se busca
develar. Pero cuidado que tomados separadamente son indicia de un valor no del
todo absoluto, puesto que separadas tienen un significado propio. Repasemos lo
dispuesto al respecto:
Artculo 31.2 de la Convencin
Regla general de interpretacin
()
2. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del
tratado o de la aplicacin de sus disposiciones;
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado, por
la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin
del tratado;
c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes.
Como hemos hecho referencia anteriormente, debemos considerar que el
anteproyecto de un tratado, encontrado en los archivos de la conferencia
Tmese como ejemplos la Opinin Consultiva del 15 de noviembre de 1932 acerca de The
Interpretations of the 1919 Convention Concerning Employment of Women During Night
(Interpretaciones a la Convencin de 1919 Concerniente a los Trabajos de las Mujeres Durante la
Noche) en PCJI Ser. A/B N 50, p. 38; y Serbian Loans Case (Caso de los Prstamos Serbios),
sentencia del 12 de julio de 1929, en PCIJ Ser. A N 20, p. 50.
240 ILC Yearbook, 1946, Vol. I, p. 30.
238
239
64
negociadora, podr ser del texto desechado como el aprobado, con lo que hay
que tener cuidado al usar estos documentos para la dilucidacin de la voluntad
de las partes cuando otorgaron su consentimiento. Tambin, hay que considerar
que las circunstancias en que el tratado se concluye pueden cambiar, y las partes
acomodarse al cambio241, y por ltimo, sopesar que la prctica de una parte
puede ser aceptada o desechada por las otras.
Entonces los elementos que habr de tenerse en cuenta son todo acuerdo
ulterior entre las partes acerca de la interpretacin o la aplicacin del tratado,
toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado y toda
norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes. Estos elementos constituyen primaria y simultneamente las guas
bsicas de interpretacin. Ahora, los trminos usados en estos acuerdos, debern
interpretarse de buena fe, conforme a su significado ordinario y a la luz del
objeto y fin del tratado. El significado ordinario de los tratados slo podr ser
dejado de lado, si puede establecerse la intencin de las partes en este
sentido242.
Lo referente en el artculo 31, 3 de la Convencin, contempla supuestos
emanados de la voluntad de las partes posteriores a la celebracin del tratado.
Estos acuerdos ulteriores, se pueden referir a la interpretacin o aplicacin del
tratado, o en prcticas por las que conste el acuerdo de las partes acerca de la
interpretacin. Ahora este acuerdo ulterior al que nos referimos no debe ser
interpretado necesariamente como el tratado definido en el art. 2, 1. a) de la
Convencin; sino, en un sentido ms amplio estamos hablando de acuerdos
verbales o tcitos243.
Finalmente, conforme al artculo 32 de la Convencin de 1969, se puede acudir a
los medios de interpretacin complementarios, como son los trabajos
preparatorios y las circunstancias de la celebracin del tratado. Ello se puede
hacer para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31 que nos
seala las reglas generales de interpretacin, o para determinar el sentido
cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31 deje ambiguo u
oscuro el sentido del tratado, o conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable.
6.4.7. Tratados multilinguales y multitextuales
Hay tratados que son firmados o adoptados en ms de un idioma; as, la Carta
de Naciones Unidas fue adoptada en ingls, francs, ruso, espaol y chino244.
Repasemos lo que establece la Convencin al respecto:
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el
texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
244 La presente Carta, cuyos textos en Chino, francs, ruso, ingls y espaol, son igualmente
autnticos. Vid., Carta de Naciones Unidas de 1945, artculo 111.
241
242
65
disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
2. Una versin del tratado en forma distinta de aquel que haya sido
autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente
si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto
autntico igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo
previsto en el prrafo 1, cuando la comparacin de los textos autnticos
revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la
aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor
concilie esos textos, habido cuenta del objeto y fin del tratado.
En los casos en que un tratado est redactado en ms de un idioma, la prctica
ha sido el sealar en cual idioma ha de ser el texto autorizado, o en todo caso el
que prevalecer. De no establecerse una preferencia, entonces la regla general
es la igualdad de idiomas usados. Si los diferentes textos difieren deben ser
conciliados, de la misma manera que se hace con las clusulas redactadas en el
mismo texto del tratado; en ambos supuestos, el problema consiste en
determinar la intencin de las partes. No existe la posibilidad de buscar entre los
textos, el que menos imponga obligaciones245.
Hay dos frmulas que se usan en la actualidad, la primera consiste en redactar el
idioma en dos o ms versiones, pero con la preeminencia clara en una sola
versin, stos casos se aplicaron a los tratados de paz de 1919-1920 celebrado
entre los aliados y Austria, Bulgaria y Hungra (aliados de Alemania), en los
cuales el idioma francs haca fe; la otra frmula consiste en escoger tantos
idiomas como partes contratantes se tenga, as en los tratados bilaterales se
tendra dos idiomas, lo que provocara inconvenientes ya que ambos textos son
de igual valor246, un precedente valioso fue el artculo 17 del tratado talo-etope
de Ucciali de 25 de mayo de 1889247, en donde la no concordancia de la
interpretacin de cada texto distinto sac a la luz las carencias de esta ltima
frmula.
En el Per por ejemplo, en los tratados bilaterales se suelen hacer tres copias
autenticas en el idioma de cada una de las partes y otro texto que suele ser en
ingles, insertando una clusula por la cual en caso de divergencia entre los textos
prevalecer el texto en ingls. Solucin salomnica puesto que es un idioma
neutro si las partes fuesen por ejemplo China y Per.
6.5. LOS TRATADOS Y LOS TERCEROS ESTADOS
Tercer Estado es definido en el artculo 2, 1. h) de la Convencin de Viena, como
aquel Estado que no es parte en el tratado. Pudiendo que se trate de un Estado
negociador, que espera ser parte en el tratado, o incluso que no tenga nada que

Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, (Santiago de Chile:
Editorial Jurdica, 1983), pp. 71-72.
247 Divergencia irreconciliable que fue probablemente la causa primordial que los llev a la guerra
en 1896.
245
246
66
ver con l248. Segn el principio de autonoma de la voluntad, el Estado que no ha
proporcionado su voluntad o deseo para obligarse en la conclusin del tratado no
est vinculado por ste. As entonces, en principio, el tratado slo crea
obligaciones entre las partes. Al respecto:
Artculo 34 de la convencin
Norma general concerniente a terceros Estados
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento.
Cabe considerar que este artculo confirma el mbito de validez personal de la
norma contenida en el artculo 26 de la Convencin, esto es del pacta sunt
servanda.
Asimismo, en el artculo 34 de la Convencin encontramos un principio general
de derecho, el conocido desde el derecho romano como pacta tertiis nec nocent
nec prosunt, que tiene como razn de ser el hecho de la igualdad jurdica de los
Estados soberanos e independientes. Ahora la doctrina discute si sta regla tiene
excepciones en cuanto al otorgamiento de derechos a favor de terceros Estados.
Una parte de la doctrina sostiene que si tal es la intencin de las partes, un
tratado puede producir ese efecto, an incluso los terceros Estados no estn
obligados a aceptar o ejercer ese derecho. Mientras oto segmento sostiene que el
derecho no nace mientras no medie aceptacin del tercer Estado249.
Claro est que es muy normal y conforme al derecho internacional que un Estado
soberano que goza de sus plenos derechos ante la comunidad internacional,
mediante un tratado celebrado con otro Estado se obligue a no celebrar ciertos
acuerdos que podran devenir en situaciones que en el primer tratado se ha
querido evitar; adems, de hacerlo estara violando la buena fe del otro Estado.
As por ejemplo en 1939, Blgica se comprometa a observar en relacin con
todos los otros pases la neutralidad que se le haba impuesto por las potencias
en la segunda guerra mundial, por esta situacin no poda formalizar tratados de
alianza durante el periodo de neutralizacin; asimismo, tenemos que en 1903
mediante el tratado formalizado entre Cuba y los Estados Unidos, Cuba adquiere
independencia y la nueva repblica se comprometi ha no formalizar tratados
con otros pases que pudieran mermar su independencia y ha no conceder a
ningn otro Estado bases o control alguno sobre la isla. Hay que aadir que en
ningn momento se considero a stas restricciones como limitacin a la
capacidad del Estado o restriccin a su soberana250.
Sin embargo, a continuacin veremos que existen excepciones a la regla, a modo
de adelanto podemos decir que se dan casos en que ciertos tratados prevn o
exigen obligaciones para terceros y; tambin, prevn u otorgan derechos a
terceros Estados.
Fernando Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta,
1995), p. 297. Un tercer Estado u Organizacin es aquel o aquella no parte en el tratado aunque le
convengan la calificacin de `negociador` e incluso de contratante`.
250 Fenwich Charles, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Bibliografa Omeba, 1963), p.
273.
248
67
6.5.1. TRATADOS EN QUE SE PREVN OBLIGACIONES PARA TERCEROS
ESTADOS
La obligacin que tiene un tercer Estado de cumplir alguna obligacin que le haya
sido impuesta en un tratado del que no es parte, en todos los casos depender
de su voluntad. En este sentido el sistema de Viena dispone:
Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados
Una disposicin de un tratado dar origen a una obligacin para un tercer
Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal disposicin
sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta
expresamente por escrito esa obligacin.
Este artculo requiere de dos elementos para que se entienda que un tratado da
origen a una obligacin hacia terceros Estados. Primero, la intencin de las partes
de que alguna disposicin del tratado cree tal obligacin; y segundo, que medie
una aceptacin expresa y por escrito del tercer Estado251. Realmente, la fuente
de la obligacin no es la disposicin del tratado que la prev, sino el acuerdo
colateral que se perfecciona entre las partes del tratado y el tercer Estado al dar
ste su consentimiento. Por lo que estamos ante un nuevo tratado que dadas sus
caractersticas, est tambin dentro del mbito de la Convencin, como se puede
confrontar en su artculo 2, 1. a). Ahora bien, no puede entenderse admisible
intentar probar consentimiento tcito, evocando el silencio o la aquiescencia
evidenciada con comportamientos, del tercer Estado, ulteriores a la entrada en
vigor del tratado252; sino que debe haber una aceptacin expresamente por
escrito.
Entonces, para que proceda la imposicin de obligaciones a terceros Estados,
conforme al artculo en desarrollo, se debe contar con la intencin de las partes
de establecerlas, y la aceptacin por escrito del tercer Estado253.
Hay consenso en que un tratado no puede irrogar obligaciones sobre un tercero,
es decir, sobre un sujeto de derecho internacional que no es parte, esto sin
importar cuales sean las circunstancias. Para el tercero, el tratado es res inter
alios acta. En este sentido, citando la parte pertinente en el Caso de Zona
Francas o Free Zones Case, de 1932, la Corte Permanente de Justicia
Internacional sentenci: en cualquier caso, el artculo 435 del tratado de
Versalles no obliga a Suiza, quien no es parte de dicho Tratado, excepto hasta el
grado que dicho pas lo haya aceptado...254.
La obligacin fundada en el tratado colateral finiquitar cuando tanto las partes
como el tercer Estado sealen su voluntad en tal sentido. En el artculo 37, 1
encontramos la norma que as lo seala255, por lo que se aprecia que es en si una
Las obligaciones deben ser aceptadas expresamente y por escrito por el tercer Estado o la
organizacin internacional.
253 Llanos Mancilla, op. cit., p. 176.
254 Caso de las Zonas Francas de la Alta Saboya y de la Regin de Gex, vid., PCIJ, 1932, Ser. A/B
N 46, p. 141.
255 Artculo 37 de la Convencin
Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados en virtud de una
costumbre original.
251
68
aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, y del pacta sunt
servanda; por lo cual los tratados slo quedan sin efecto por la voluntad de
aquellos que lo han concluido, no siendo dable concebir en tal marco jurdico un
derecho unilateral de denuncia. Sin embargo, el artculo 35 de la Convencin
reconoce, la excepcin contemplada en el artculo 75 del mismo cuerpo
normativo, ese es el caso de un Estado agresor256. As, en virtud del
ordenamiento jurdico de la comunidad internacional contempornea es posible
admitir que se le pueda irrogar una obligacin a un tercer Estado que sea
considerado agresor, siempre que se haga conforme lo establece la Carta de la
ONU, respecto a la agresin de tal Estado257.
Asimismo, como excepcin a la regla est el artculo que faculta a las Naciones
Unidas, hacer cumplir sus principios an cuando haya Estados que no sean
partes. El art. 2, 6 de la Carta de Naciones Unidas seala que: La Organizacin
har que los Estados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan
de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales. Asimismo, hay que considerar que hoy es
casi universal que los Estados pertenezcan a las Naciones Unidas.
Es quiz acadmico considerar hasta que punto esta estipulacin constituye una
incursin contra la regla que tratamos, ms an si se examinan los principios a
que se hace referencia en ella, aquellos que se pudieran considerar aplicables a
un Estado no miembro; ya que segn el prrafo 6 del artculo 2 de la Carta de
Naciones Unidas, seran slo los sealados en los prrafos 3 y 4; esto es el
principio de la solucin pacfica de las disputas internacionales y de la abstencin
de la amenaza o del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia poltica de cualquier Estado; y stos, desde luego, son principios
que obligan a todos los Estados, independientemente de la Carta, en virtud del
Tratado General para la Renuncia de la Guerra, o del derecho internacional
consuetudinario258.
6.5.2. Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados
Lo establecido en el artculo 36 de la Convencin, trata de un tratado que origina
un derecho para un tercer Estado y no un mero beneficio. Dos aspectos son
fundamentales o necesarios para que el derecho nazca: a) la intencin de las
partes de conferir el derecho a un tercer Estado, a unos cuantos Estados o a
todos los Estados; y b) que medie consentimiento del tercer Estado (que se
presumir salvo indicacin en contrario), repasemos el artculo en mencin:
1. Cuando de conformidad con el artculo 35 se haya originado una obligacin para un tercer
Estado, tal obligacin no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las
partes en el tratado y del tercer Estado, a menos que conste que habran convenido otra
cosa al respecto.
2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para un tercer
Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo
la intencin de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del
tercer Estado.
256 Artculo 75 de la Convencin
Caso de un Estado agresor
Las disposiciones de la presente Convencin se entendern sin perjuicio de cualquier obligacin
que pueda originarse con relacin a un tratado para un Estado agresor como consecuencia de
medidas adoptadas conforme a la Carta de las Naciones Unidas al respecto.
258 Vid., Clive Parry, op. cit., pp. 236-237.
69
Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados
1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer
Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de conferir
ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual
pertenezca, o bien a todos los Estados, y si el tercer Estado asiente a
ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en
contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2. Un Estados que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber
cumplir las condiciones que para su ejercicio estn prescritas en el
tratado o se establezcan conforme a ste.
Un Estado que no es parte original puede tener el beneficio de una estipulacin
que le permita ser parte adicional, lo que ocurre por ejemplo, con la clusula de
adhesin, o por medio de otro proceso que no sea la adhesin, como cuando se
establece una institucin internacional en la cual puedan admitirse nuevos
miembros259, de un modo similar al enunciado en el artculo 4 de la Carta de
Naciones Unidas260.
Tambin se puede conferir beneficios a favor de un tercero, sin que ste se haga
parte. Se presume su asentimiento mientras no indique lo contrario o el tratado
disponga algo distinto. En este sentido, observemos lo que la jurisprudencia
internacional en el tiempo de la Sociedad de las Naciones- ha tenido
oportunidad de conocer acerca de estos temas; as en el caso de los Intereses
Gernmanos en la Alata Silesia o el German Interest in Polish Upper Silesia Case
(1926)261, la Corte Permanente de Justicia Internacional observ, al rechazar el
argumento de que Polonia se haba adherido o poda adherirse a la Convencin
de Armisticio del 11 de noviembre de 1918, que: Un tratado slo crea un
rgimen jurdico entre los Estados que son partes del mismo; en caso de duda,
de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de terceros
Estados. Por otro lado, muchos ejemplos aparentes de stipulations pour autri
son falsos ejemplos, por ser el Estado en cuestin verdadera parte del tratado.
Asimismo, lo dispuesto por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, se ve reflejada en aquella sentencia de la Corte Permanente
de Justicia Internacional en el caso de las Zonas Libres de la Alta Savoya y el
Distrito de Gex o Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex Case de
1932262, donde la Corte lleg a la siguiente estimacin:
La creacin de la Zona de Gex forma parte de un arreglo territorial a favor
de Suiza, efectuado como resultado de un acuerdo entre ese pas y las
potencias, incluyendo Francia; dicho acuerdo confiere al establecimiento de
esta zona el carcter de un contrato del cual Suiza es parte. De ello resulta
Artculo 4 de la Carta de naciones Unidas:
1. Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de la paz que
acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin, estn
capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.
2. La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin
de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
261 CPJI., 1926, Serie A., N7, p. 78.
262 CPIJ., 1932, Serie A/B N 46, p. 147
259
260
70
que no era necesaria y que, de hecho, no se gestion adhesin alguna por
parte de Suiza a la Declaracin de 20 de noviembre de 1815 que
estableci la Zona. Jams se ha mantenido que esta Declaracin no
obligue debido a la falta de adhesin de Suiza. Por haber llegado la Corte a
esta conclusin simplemente basndose en la situacin de hecho
relacionada con el caso, no tiene que considerar la naturaleza jurdica del
establecimiento de la Zona de Gex desde el punto de vista si constituye o
no una estipulacin a favor de terceros. Pero si el asunto fuera a tratarse
desde este aspecto, debera hacerse la siguiente observacin: No se puede
presumir, a la ligera, que se hayan adoptado estipulaciones favorables a
un tercer Estado con el objeto de crear un verdadero derecho a su favor;
sin embargo, no hay nada que impida a la voluntad de Estados soberanos
el tener ese objeto y producir tal efecto. La cuestin de la existencia de un
derecho adquirido bajo un instrumento redactado entre otros Estados, por
tanto, debe ser decidida en cada caso particular; debe averiguarse si los
Estados que han estipulado a favor de un tercer Estado tuvieron la
intencin de crear para dicho Estado un derecho verdadero, que ste ha
aceptado como tal263.
Entonces, observamos que se ha recogido en el artculo 36 de la Convencin, la
jurisprudencia de la CPJI, en el caso de Zonas Francas, entre Francia y Suiza 264.
Ampliando un poco el contexto, podemos sealar que en marzo de 1815, las
potencias aliadas declaran su intencin de crear medios territoriales que tiendan
a considerar la independencia del Estado Suizo. Con el tratado de 3 de noviembre
de 1815 Francia acepta ante los aliados retirar su cordn aduanero en su frontera
poltica con Suiza. La declaracin de marzo haba sido aceptada expresamente
por Suiza, no de igual manera el tratado del 3 de noviembre, sin embargo, este
rgimen de zona franca se aplic durante todo el siglo XIX. En la conferencia de
Versallles de 1919, a peticin de Francia se incorpora una disposicin donde las
zonas francas no corresponden ya a la situacin del momento, debiendo llegarse
a un acuerdo respecto con Suiza. Es decir, Francia modifica unilateralmente la
frontera aduanera, al no poder concluir el tratado del 3 de noviembre; por lo que
el caso es llevado ante la Corte Permanente de Justicia Internacional y ante la
cual Francia sostiene que se trata de un beneficio, en tanto que para Suiza el
acuerdo de 1815 le confera un verdadero derecho. La Corte examinando las
circunstancias histricas, constata que Suiza haba aceptado expresamente la
declaracin de marzo de 1815 y que el acuerdo de noviembre no hace ms que
repetir los trminos de la declaracin, y en la que Suiza actu haciendo uso de
este derecho. De modo que el Tribunal agreg que an el presumir un
establecimiento de un derecho es algo inusual, nada impide que Estados
soberanos lleguen a hacerlo265. Se trat entonces de conocer la intencin de los
Estados en el caso.
Asimismo, un notable ejemplo, de beneficio a favor de tercero, se puede
considerar de lo sealado por la Convencin sobre Privilegios e Inmunidades de
las Naciones Unidas, ya que la Corte Internacional de Justicia, en el Reparations
for Injuries Case, ha interpretado que dicho tratado crea derechos y deberes
263
264
265

CPJI., 1932, Serie A/B n 46, p. 144.
71
entre cada uno de los signatarios y la Organizacin 266 (Naciones Unidas). Se
presume que la Corte ha querido decir Estados partes en lugar de signatarios,
ya que la Convencin no haba sido firmada, sino que los Estados se haban
adherido a ella.
Aun as podemos ver que el caso da lugar a dudas. Una dificultad terica
implicada es similar a la que se encuentra en el concepto de donacin en el
derecho interno, este es un acto unilateral y se puede afirmar que la donacin es
efectiva, a pesar que el donatario no la conozca, ni la acepte. Sin embargo,
conforme a la naturaleza de las cosas, la cuestin acerca de si ha habido o no la
intencin de hacer la donacin apenas puede surgir a menos que el donatario
reclame el beneficio de ella, caso en que naturalmente se puede presumir que la
acepta. La Corte Permanente en el ya citado Free Zones Case se refiere a la
posibilidad de la creacin de un derecho verdadero, por tratado, a favor de un
tercer Estado... que este ltimo ha aceptado como tal.
No es claro que esto implique que un tercero tenga el derecho jurdico de
reclamar el beneficio que le ha sido brindado. Puede interpretarse en el sentido
de que significa, que si de hecho lo ha aceptado, entonces surge el derecho. De
esto no se infiere que lo que hasta aqu se ha llamado aceptacin quede
completamente a discrecin del beneficiario potencial. Su aceptacin puede
entraar un acuerdo bilateral con las partes del tratado, que en s constituir, ya
sea un tratado nuevo, aunque tcito, o alternativamente una adhesin al tratado
sustantivo. Por lo que puede ser acertado concluir que las circunstancias en las
cuales un tercer Estado puede adquirir y mantener el beneficio de una disposicin
de un tratado a su favor, an no han sido... definidas con claridad267.
La fuente del derecho no est en el tratado mismo, sino en el acuerdo colateral
que se perfecciona entre las partes en el tratado y el tercer Estado, al dar ste su
consentimiento. Aunque este asentimiento no necesita de una forma
sacramental, y es mas, se presume; esto ya que el art. 36, 2 de la Convencin,
subordina el ejercicio del derecho a las condiciones que para ello estn prescritas
en el tratado o se establezcan conforme a ste. A diferencia de si dichas
condiciones comportan obligaciones para el tercer Estado, en la que la regla del
art. 35, sobre la necesidad de dar el consentimiento de forma expresa y por
escrito prevalece sobre lo del art. 36 de la Convencin268 en la que el
asentimiento se presume.
Ahora, analicemos lo referente a la revocacin de las obligaciones o derechos de
los terceros Estados, debemos referirnos al artculo 37, 2 de la Convencin:
Artculo 37, 2 de la Convencin:
Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros
Estados
2. Cuando de conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho
para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado ni modificado por
Caso de Reparaciones por Daos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ, opinin consultiva,
Rep., 1949, p. 179,
1985), p. 123.
266
72
las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera
revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
El derecho emergente del acuerdo colateral, terminar cuando medie
consentimiento expreso de las partes y del tercer Estado. La regla contenida en
el 37, 2 permite establecer que en caso de silencio o falta de prueba de la
intencin de los intervinientes sobre la necesidad del consentimiento del tercer
Estado, el derecho sera revocable unilateralmente por las partes del tratado.
Cabe destacar, sin embargo, que ste supuesto habr formado parte de la
valoracin efectuada por el tercer Estado al dar su consentimiento para el
perfeccionamiento del acuerdo colateral y en tal sentido podr validamente
interpretarse que en ese mismo momento ha dado tambin su consentimiento
para la denuncia ulterior de las partes en el tratado base sin su intervencin269 o
consentimiento.
La regla es que el asentimiento del Estado se presumir mientras no haya
indicacin en contrario, es decir, salvo que el tratado lo disponga; sin embargo,
el asentimiento en el caso de la organizacin se regir por las reglas de la
organizacin. Hay dos razones que justifican estas diferencias entre los Estados y
las organizaciones; primero es imposible presumir de manera general el
asentimiento de una entidad cuya capacidad est limitada, a diferencia de lo que
sucede con los Estados; segundo, los derechos de las organizaciones
internacionales se vinculan ms estrechamente a funciones particulares que los
derechos de los Estados y es normal que una ampliacin a las funciones en la
organizacin deba respetar sus propias reglas. As el consentimiento presunto es
un mecanismo tcnico es una flexibilidad mayor en las formas de
consentimiento270.
Ahora bien, las disposiciones del artculo 36 de la Convencin, en la que se prev
derechos para terceros Estados, no menoscaban los intereses de los Estados que
gozan del rgimen de la nacin ms favorecida271. Adems, no es necesaria la
manifestacin de voluntad expresa, puesto que se presume la aquiescencia del
tercer Estado al derecho que se le prev en el tratado.
6.5.3.
Tratados y el derecho consuetudinario
Nada impide que una norma se imponga como de obligatorio cumplimiento a los
Estados partes, ya sea a travs del derecho convencional, como del derecho
consuetudinario; y del mismo modo, se imponga como derecho consuetudinario a
terceros Estados o dems miembros de la comunidad internacional. En este
sentido:
Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados
en virtud de una costumbre internacional
271 Esta clusula obliga al Estado A que la concierta a conceder al Estado B en cuyo favor se
concert todas las ventajas que el Estado A pueda otorgar a un Estado cualquiera C, Paul Reuter,
Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Bosch, 1987), p. 132. En efecto en tal entendimiento,
se vot la adopcin del texto de este artculo en la Conferencia de Viena. Vid., declaracin del
Presidente en el momento de la votacin en Documentos Oficiales de la Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho de los Tratados, segundo periodo de sesiones, p. 66.
269
270
73
Lo dispuesto en los artculos 34 al 37 no impedir que una norma
enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como
tal.
Este fenmeno se presenta, por ejemplo, en el caso de que se recoja en una
convencin codificadora un derecho consuetudinario preexistente (como es el
caso del principio consagrado en el artculo 26 de la Convencin); o cuando una
disposicin convencional por el hecho de su aceptacin con conciencia de
obligatoriedad, sea antecedente de una norma consuetudinaria posterior. Este es
el caso de la Convencin para la Represin y Sancin del Delito de Genocidio,
cuyo supuesto est contenido en el artculo 38 de la Convencin. En este sentido,
nada impide entonces que una norma estipulada en un tratado llegue a tener
reconocimiento de terceros Estados272; ello en contra del principio res inter alios
acta273, puesto que no impedira la que alguna norma en l enunciada llegue a
ser obligatoria para el tercer Estado como norma consuetudinaria para el derecho
internacional general274.
Entonces, un tratado puede llegar a constituir prueba concluyente del derecho
consuetudinario, cuando pretende ser declaratorio de tal derecho, o cuando se
propone realizar una funcin codificadora de tales derechos. Estos supuestos
incluso pueden ser citados como prueba de derecho consuetudinario ante los
Estados que no sean partes del mismo275.
Ahora resulta muy complicado demostrar que una costumbre haya surgido de
manera exclusiva de tratados anteriores, aunque claro est que los tratados
constituyen una prctica y toda prctica puede constituir un precedente. Esto
puede ser visto distinguiendo entre los tratados bilaterales o multilaterales
restringidos y multilaterales abiertos. As en el primer caso, aunque la
jurisprudencia acepta tomar en cuenta disposiciones idnticas en una serie de
tratados, en general no acepta inferir de esa uniformidad la conciencia de una
obligacin que se extiende incluso a los Estados que no estn obligados por tales
compromisos, ejemplo de ello tenemos a Francia en el caso Lotus276, y a los
Estados Unidos, en el caso relativo a los derechos de los nacionales de los
Estados Unidos de Amrica en Marruecos277, que en vano se recurri a una serie
de tratados concordantes que se ocupaban de las colisiones en el mar y de las
capitulaciones respectivamente. En el segundo caso, relativo a los tratados
multilaterales abiertos, el problema es distinto y no se basa en una repeticin;
sino que, al superar las dificultades de ausencia por parte de los Estados,
suponen que esos tratados dan origen a normas consuetudinarias278.
En el sentido que llegue a ser obligatoria sin necesidad de ser pactada, tenemos que la
primera excepcin a la regla del res inter alios acta, analizada anteriormente, trata de las
obligaciones que pueden ser impuestas al Estado agresor, claro que siempre y cuando sean
impuestas con arregla de la Carta de las Naciones Unidas.
273 Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento,
artculo 34 de la Convencin de Viena de 1969.
275 Michael Akerhurts, Introduccin al Derecho Internacional, (Madrid: Alianza Editorial, 1979), p.
42. Ya hemos mencionado antes que ese es el caso de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, puesto que segn la doctrina recoge o recopila las reglas de derecho internacional
consuetudinario sobre la materia.
276 CPJI., 1927, Series A, N 10, pp. 25-27.
277 CIJ., sentencia de 1952, Reports, p. 179.
278 Paul Reuter, Introduccin al Derecho de los Tratados, (Mxico: FCE, 1999), pp. 131-132.
272
74
Ahora, la formacin de una norma consuetudinaria que se extiende ms all de
las partes en el tratado no se determina por el tratado en s, sino, porque
quienes no son partes han aplicado sus normas o reconocido su carcter
consuetudinario, o en todo caso toleran su aplicacin por otros en circunstancias
que se habra esperado que la objetaran279.
Por ltimo, existe la posibilidad de que el derecho consuetudinario cambie para
adaptarse a un tratado anterior; un caso como este se present en la Declaracin
de Pars de 1856, que modificaba ciertas reglas sobre las guerras martimas
hasta entonces consuetudinarias. En cuanto tratado, solo poda aplicarse a las
relaciones entre las partes que estaban conformadas por Austria, Cerdea
Francia, Gran Bretaa, Prusia, Rusia y Turqua. Posteriormente, sin embargo, las
reglas establecidas en la Declaracin fueron siendo aceptadas por un gran
nmero de Estados convirtindose as en derecho consuetudinario280.
6.5.4.
Tratados que crean situaciones objetivas
La doctrina se refiere a dos casos especficos: a) los tratados que fijan un
rgimen jurdico a aplicar a un espacio determinado, y b) los tratados que crean
un nuevo sujeto de derecho internacional.
En el primer caso, sobre los tratados que fijan un rgimen jurdico a aplicar a un
espacio
determinado,
esto
es:
neutralizacin,
desmilitarizacin,
y/o
internacionalizacin, stos debern analizarse considerando si aquellos que son
parte, tenan antes de la conclusin del tratado, jurisdiccin sobre ese espacio.
En tal supuesto, nada les impedira llegar a un acuerdo sobre el rgimen a
aplicar, oponible al resto de la comunidad internacional en la medida que el
Estado es competente de dictar el ordenamiento jurdico vlido para todos los
espacios que se encuentran bajo su jurisdiccin, verbigracia, un Estado est
facultado para dictar normas referidas a la navegacin de su mar territorial, o
para establecer de comn acuerdo con otro Estado la neutralizacin de un
espacio sometido a su jurisdiccin. Si no tenan jurisdiccin sobre ese espacio, la
obligacin por parte de la comunidad internacional slo podr originarse en una
norma consuetudinaria posterior, de la que el tratado fuese antecedente; as por
ejemplo, el Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los
Estados en la Explotacin y Utilizacin del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna
y otros Cuerpos Celestes, en lo que concierne al uso pacfico de tal zona281.
En el caso de los tratados que crean un nuevo sujeto de derecho internacional,
tenemos que si aquellos Estados, que representaron la mayora de la comunidad
internacional, concluyeron el tratado constitutivo de la organizacin internacional
con la intencin de crear un ente dotado de derechos y obligaciones en virtud del
ordenamiento jurdico internacional, con la finalidad de buscar la paz en el mundo
es decir, de propender al desarrollo y perfeccionamiento de la comunidad
internacional-, ste nuevo sujeto tendr una personalidad jurdica objetiva282.

Michael Akerhurts, op. cit., pp. 42-43.
281 Guillermo Moncayo et al., op. cit., pp. 124-125.
282 C.I.J., Opinin Consultiva sobre Reparacin de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones
Unidas, Recueil, 1949. Tambin conocido simplemente como Caso Reparacin.
279
280
75
Esto no importa alterar el principio de pacta tertiis nec nocent nec prosunt puesto
que el problema acerca del reconocimiento de la personalidad de terceros
Estados -es decir, por los no miembros de la organizacin internacional-, se
resolver aplicando los mismos principios que se desarrollan en cuanto al
reconocimiento de Estados283. Asimismo, si el ente creado goza de derechos y
obligaciones en el orden jurdico internacional, ser un sujeto de derecho,
independientemente del reconocimiento efectivo que de l hagan los dems
sujetos de la comunidad internacional284. En lo que respecta a las disposiciones
del tratado mismo y al derecho derivado emanado de los rganos competentes
de la organizacin, no crearn derechos y obligaciones para los Estados no
miembros, sino que en algunos supuestos, se crearn obligaciones para la
organizacin y sus miembros de actuar de modo tal que los terceros Estados
respeten los principios constitucionales de la organizacin285.
7. ENMIENDA Y MODIFICACIN AL TRATADO
Se entiende por enmienda, toda modificacin formal de las clusulas de un
tratado potencialmente extensible a todas las partes en l286. Para el presente
desarrollo sobre la enmienda al tratado, cabe remitirnos al siguiente artculo:
Norma general concerniente a la enmienda de los tratados
Un tratado podr ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicar
a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida que
el tratado disponga otra cosa.
Como sucede con cualquier acuerdo, convenio o pacto, el tratado no es
inmutable, sino que ante los cambios, de ndole econmica, social, poltica u
otras que lo originaron, tiene que virar o cambiar, puesto que ha dejado de
traducir los intereses que antes representaba. Entonces, se hace necesaria su
revisin, sea parcial, mediante una enmienda o sea total mediante la sucesin de
tratados287.
Es por medio de un segundo tratado que se busca modificar el contenido del
primero, debido a ste enlace diremos que ambos tratados forman un sistema
convencional y en este sentido, se habla del tratado en su versin original y la
enmendada288. Diferenciacin que por ejemplo puede servir para dilucidar cual
versin estuvo vigente en un momento dado.
El reconocimiento no es un requisito para determinar que existe un Estado, as por ejemplo,

cabe sealar que el Per no fue reconocido como Estado por Espaa en 1821 (ao en el que se
declar la independencia), sino recin en 1979 (Guerra del Pacfico), por lo que dems esta sealar
la poca importancia que tiene el reconocimiento como requisito de estatalizad. Cabe sealar que,
antes de 1979, ya habamos sido reconocidos como Estado por parte de otras potencias, como los
Estados Unidos y Gran Bretaa.
284 Del mismo modo, el reconocimiento no es un requisito para la existencia de una organizacin
internacional.
285 Opinin Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias jurdicas para
los Estados de la presencia continua del frica del sud en Namibia (Sud-Oeste Africano) no
obstante la resolucin 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Recueil, 1971, con relacin a la
obligacin que impone a los Estados miembros de la organizacin el art. 2, 6 de la Carta de la ONU.
286 A Remiro B., op. cit., p. 269.
287 Antonio Remiro Brotns, et al., Derecho Internacional, (Madrid: MCGraw-Hill, 1997), p. 269.
283
76
Para Remiro Brotns, en el articulado de la Convencin de Viena, la voz
enmienda hace referencia a todo cambio dado en las clusulas de un tratado, sin
importar su nmero o calidad, potencialmente extensibles a todas las partes en
ste; mientras que la voz modificacin hace ms bien referencia a lo celebrado
por algunas (y no todas) las partes del tratado con el objetivo de alterar sus
relaciones recprocas, presentando entonces un alcance subjetivo limitado289.
Una gran utilidad a la enmienda la encontramos principalmente en los tratados
multilaterales de vocacin legislativa, ya que stos necesitan con cierta
frecuencia ciertas adaptaciones. En un primer momento los tratados se
revisaban, y para esto se necesitaba la unanimidad, lo cual haca ms lento el
proceso de adaptacin de un tratado a las nuevas necesidades. Es as que, se fue
proveyendo en los tratados ciertas disposiciones en las clusulas finales que se
ocuparan de su revisin. Estas clusulas estipulaban generalmente que la
revisin se llevara a cabo por mayora calificada, en algunos casos, bastando la
mayora simple; e inclusive en otros casos, la enmienda tambin deba ser
adoptada por los Estados que estuvieren especialmente interesados en el tratado.
En todos los casos, una vez que la enmienda est en vigor, hay dos conjuntos de
Estados u organizaciones que son parte del mismo sistema de tratados: los
obligados por la convencin inicial y los obligados por convencin enmendada.
sta es una consecuencia del mantenimiento de la soberana estatal aunado a la
flexibilidad que requieren los acuerdos modernos290.
Los tratados sucesivos incompatibles entre si y concluidos por las mismas partes,
no generan mayor problema, pues ya que el nuevo tratado es concluido por las
mismas partes del tratado originario, como sostiene Jimnez de Arechaga291, se
utiliza el principio de lex posterior derogat priori292. Acerca de tratados sucesivos
incompatibles entre s y concluidos con distintos Estados293, cabe sealar que la
doctrina se ha puesto a calificar estos hechos, sosteniendo que: una parte que ha
celebrado dos tratados sucesivos incompatibles entre s, no puede escoger, sino
debe dar prioridad al primero en el tiempo, por lo que, el ltimo es nulo por
ilicitud de objeto, ya que recae en una materia que ya fue objeto de regulacin
de modo distinto.
Conforme el artculo 30 de la Convencin, cuando todas las partes en un tratado
anterior sean las mismas que en el tratado posterior, pero la aplicacin del
anterior no quede terminada o suspendida, el tratado posterior se aplica slo
hasta donde sea compatible con el tratado posterior. Ahora, cuando las partes en
el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior, se aprecia
que en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplica la
norma de las disposiciones comunes y; en el caso de un Estado que sea parte en
ambos tratados y otro que slo lo sea en uno de ellos, los derechos y
Remiro Brotons, op. cit., p. 269.
291 Eduardo Jimnez de Archaga et al., Curso de Derecho Internacional Pblico, (Montevideo:
Fundacin de Cultura Universitaria, 1979), pp. 154-158.
292 Ley posterior deroga anterior, vid., Germn Cisneros Faras, Diccionario de Frases y Aforismos
Latinos, (Mxico: UNAM, 2003), p. 67.
293 Como ejemplo en la prctica internacional tenemos al Canal de Panam, Estados Unidos cuando
encaraba la realizacin de las obras, firm en 1901 el tratado Hay-Pauncefote con Inglaterra, por la
cual se obligaba a tener tarifas iguales para todos los usuarios, cualquiera fuere su nacionalidad;
posteriormente en 1903 Estados Unidos celebr el tratado Hay-Bunau Varilla, por el cual acordaba
la construccin de la obra y estipulaba que los buques panameos gozaran de exencin de tarifas.
Como se aprecia Estados Unidos haba contrado dos obligaciones sucesivas incompatibles entre s.
289
290
77
obligaciones recprocos se rigen por el tratado por el que los dos sean partes. Ello
sin perjuicio de lo sealado en el artculo 41 sobre los acuerdos para modificar
tratados multilaterales entre alguna de las partes nicamente, y sin prejuzgar lo
contenido en el artculo 60 acerca de la terminacin de un tratado o suspensin
de su aplicacin como consecuencia de su violacin, ni en ninguna cuestin de
responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebracin o aplicacin
de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones
contradas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
Entonces, como lo seala el artculo 39 de la Convencin, las normas
internacionales sobre celebracin de los tratados son aplicables a los acuerdos de
enmienda, as tambin lo deben ser los preceptos internos interesados en la
celebracin de los tratados294.
La figura jurdica de la enmienda sobre los tratados multilaterales est regulada
de este modo:
Artculo 40
Enmienda de los tratados multilaterales
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los tratados
multilaterales se regir por los prrafos siguientes.
2.
Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las
relaciones entre todas las partes habr de ser notificada a todos los
Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derechos a
participar:
a) En la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con relacin
a tal propuesta;
b) En la negociacin y a la celebracin de cualquier acuerdo que tenga
por objeto enmendar el tratado.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estar
tambin facultado para llegar a ser parte en el tratado en su forma
enmendada.
4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligar a
ningn Estado que sea ya parte en el tratado pero no llegue a serlo en
este acuerdo; con respecto a tal Estado se aplicar el apartado b) del
prrafo 4 del artculo 30.
5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada
en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende un tratado ser
considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin
diferente:
a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y
b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el
tratado que no est obligada por el acuerdo en virtud del cual se
enmiende el tratado.
Este artculo refiere a la enmienda strictu sensu de los tratados multilaterales, en
el que se tiene la intencin de celebrar un acuerdo solemne entre todas las
partes en general con la finalidad de modificar el tratado entre todas ellas, que lo
distingue del acuerdo entre slo algunas de las partes295.
Vid., Fabian Novak y Luis Garca-Corrochano, Derecho Internacional Pblico, T. I, (Lima: PUCP,
2003), p. 322.
294
295
78
Como se aprecia en el artculo 40. 1 arriba sealado, las normas de
procedimiento y de fondo de las enmiendas son de naturaleza supletoria. La ms
importante es la que permite que se hagan por acuerdo entre las partes (artculo
39 de la Convencin) autorizando la adopcin de un texto enmendado por la
mayora de los dos tercios de los Estados presentes y votantes en la conferencia
internacional (artculo 9. 2 de la Convencin).
En cuanto a su entrada en vigor, y como el artculo 40 de la Convencin no dice
nada al respecto, concordando los artculos 39 y 24 del mismo cuerpo normativo,
tendramos que a falta de estipulacin expresa, el requisito sera el
consentimiento de todos los Estados y de todas las organizaciones que hayan
negociado tal enmienda. Sin embargo, es un hecho que en la prctica los Estados
y las organizaciones internacionales contemplan la entrada en vigor de
enmiendas que no han convenido todas las partes, ahora bien, en principio
deber elaborarse la enmienda de tal modo que por lo menos pueda regir las
relaciones entre todas las partes del tratado296.
Entonces, todas las partes estn facultadas para presentar proposiciones de
enmienda, y para tomar parte de seguir en el curso de la proposicin, en la
negociacin y celebracin del acuerdo de enmienda o su adhesin. La regla es
que todo proyecto de enmienda debe ser notificado a todos los Estados y
organizaciones internacionales que sean parte en el tratado inicial. Asimismo, las
Convenciones de 1969 y 1986 han establecido una presuncin que haba sido
aceptada tiempo atrs por las Oficinas Internacionales Unidas para la Proteccin
de la Propiedad Intelectual (BIRPI), en cuyos trminos un Estado o una
organizacin internacional que se adhiere al tratado, luego de la entrada en vigor
de una enmienda, se considera que adhiere al tratado enmendado en relacin
con las partes que hayan aceptado la enmienda, as como al tratado no
enmendado en relacin con las otras partes297, disposicin recogida en el artculo
40, 5 de la Convencin de 1969.
De aqu que en las clusulas finales de un tratado se incluyan reglas especficas
de adopcin y entrada en vigor de las enmiendas para escapar de la paralizante
necesidad de la unanimidad298.
Claro que, al ser stas clusulas muy heterogneas, dejan sueltos varios flecos,
as como ciertas carencias, por lo que queda justificado el rgimen supletorio de
la Convencin. Encontramos tal rgimen en los artculos 39 y 40 que adems
remiten, cuando procede, a la Parte II de la Convencin, que trata de la
celebracin y entrada en vigor de los tratados. As tambin, dentro de este
rgimen supletorio podemos hallar:
a) el derecho de participacin de todos los contratantes en las sucesivas etapas
por las que pasa una propuesta de enmienda, considerando su iniciativa,
consideracin,
negociacin,
adopcin,
autenticacin
y
expresin
del
consentimiento en obligarse por el texto enmendado; en este sentido, denotamos
la apertura que se ha querido del texto enmendado a la participacin de todos los
sujetos facultados para llegar a ser partes en el tratado originario y la especial
296
297
298

Paul Reuter, ibid., pp. 161-162.
79
vinculacin que genera entre ambos tratados no es bice para que el acuerdo de
enmienda, si as lo prev, se haga extensivo a otros sujetos; y
b) los efectos de enmienda se producen inter partes, como se establece en el
artculo 40. 4 de la Convencin, rigindose as las relaciones entre las partes del
tratado enmendado y entre las que slo lo son en el tratado original, cuando la
entrada en vigor de aquel no esta determinada por el consentimiento de todas
las partes en ste. Hay entonces la libertad de aceptar o no las enmiendas, que
slo podra verse limitada, si hubiera una clusula erga omnes, que en los
tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, se hace
imprescindible299.
Un ejemplo de enmienda, lo encontramos en el artculo 108 de la Carta de las
Naciones Unidas, que prev la entrada en vigor de las reformas a la Carta para
todos los miembros de la Organizacin siempre que hayan sido adoptadas y
ratificadas por las dos terceras partes de stos, incluyendo los cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. Sin embrago, aqu habr dificultades en
la operacin prctica, cuando se entienda aceptada una enmienda por omisin o
por falta de objecin, o cuando se prevea su oponibilidad erga omnes una vez
que haya entrado en vigor con el respectivo apoyo de la mayora, forzando as a
los restantes a aceptar la enmienda o retirarse del tratado300.
Se presume iuris tantum, que aquellos sujetos que no manifiestan su
consentimiento en obligarse por un tratado, sino hasta luego de su enmienda,
tienen la intencin de obligarse, tanto por el tratado originario, como por el
tratado enmendado, cuando ambos subsistan entre grupos de sujetos
diferentes301. Puesto que se presume, salvo prueba en contrario, que stos
sujetos son conocedores del tratado original como del enmendado.
Sobre los acuerdos que tratan de la modificacin de los tratados multilaterales,
nicamente entre algunos miembros, debemos dar lectura al artculo siguiente:
Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes
nicamente
1. Dos o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo
que tenga por objeto modificar el tratado nicamente en sus relaciones
mutuas:
a) Si la posibilidad de tal modificacin est prevista por el tratado; o
b) Si tal modificacin no est prohibida por el tratado, a condicin de
que:
i) No afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes
correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus
obligaciones; y
ii) No se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea
incompatible con la consecucin efectiva del objeto y fin del
tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado
disponga otra cosa, las partes interesadas debern notificar a las
299
300
301
Remiro Brotons et al., ibid., p. 270.

Ibid., p. 269.
Loc. cit.
80
dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del
tratado que en ese acuerdo se disponga.
Este artculo dispone a la modificacin inter se de un tratado, por el cual
algunas de las partes de un acuerdo multilateral modifican nicamente sus
relaciones mutuas302; es decir, concertado entre algunas de las partes
nicamente, encaminados a cambiar slo entre ellas algunos alcances del
tratado303. Como ejemplos de tratado inter se podemos mencionar al el Pacto
Andino304 y tambin al MERCOSUR305.
Como se establece en el artculo 41. 1. b de la Convencin, en el caso que el
tratado no se pronuncie respecto de aquellos acuerdos modificativos, la
Convencin de Viena se manifiesta dispuesta a admitir la licitud del acuerdo
modificativo a condicin que; 1) no afecte los derechos que a las otras partes
ofrece el tratado, ni al cumplimiento de sus obligaciones, y 2) que no se refiera a
ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con el cumplimiento en
su conjunto del objeto y fin del tratado.
El artculo 41. 2, de la Convencin, sostiene que las partes interesadas en la
conclusin del acuerdo, para garantizar el estatuto de las dems que han
quedado al margen, deben notificar a stas su obligacin de celebrar el acuerdo y
la modificacin al tratado, as como su contenido y posible repercusin sobre el
tratado original. Ahora el incumplimiento de estas obligaciones o condiciones no
es suficiente para invalidarlo; pero de l podra deducirse la responsabilidad
internacional de sus autores y eventualmente considerar la terminacin o
suspensin de la aplicacin del tratado, con motivo de su violacin306.
Segn el artculo 41 de la Convencin307, se requiere que se notifique a las
partes, tanto de la intencin de modificar el tratado como del acuerdo de
modificacin. Este acuerdo es admisible si las modificaciones se contemplan
expresamente, o si por lo menos no se prohbe en el tratado, ni es incompatible
con l. Es as, que el artculo 41 de la Convencin aclara el concepto de la
disociacin de las relaciones en un sistema convencional en dos conjuntos de
partes. Se tiene como fin que la modificacin en cuestin no afecte al disfrute de
los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y no se refiera a ninguna disposicin cuya
notificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y del fin del
tratado en su conjunto308.
Vid., Fabian Novak et al., op. cit., p. 323. Para los autores la cuestin principal de este artculo
consisti en regular las condiciones en las cuales resultaban admisibles los acuerdos inter se
303 Ernesto De la Guardia, Derecho de los Tratados Internacionales, (Buenos Aires: baco, 1997),
p. 250.
304 Acuerdo de Integracin Subregional Andina, Cartagena, (29/5/69), celebrado por algunos
miembros de la entonces ALALC (ALADI desde 1980): Bolivia, Chile (que se retir en 1976),
Colombia, Ecuador y Per, con fines propios de esos Estados e instituciones ad-hoc.
305 Mercosur (Tratado de Asuncin, 26/3/91) puede ser considerado un tratado inter se entre otros
cuatro miembros de la ALADI: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, al que se asoci Chile,
25/6/96.
306 Remiro Brotns, op. cit., p. 271.
307 Es de notar que la redaccin es muy similar a la que se usa en el artculo 58 de la Convencin,
que trata de la suspensin
308 Paul Reuter, op, cit., p. 162.
302
81
Entonces, la modificacin de los tratados multilaterales consiste en la celebracin
de acuerdos para modificarlo entre algunas de las partes nicamente. Tal
modificacin cabe cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, en
este ltimo supuesto deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no
afecte al disfrute del derecho que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones; y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin de los objetivos y fines del
tratado en conjunto. Asimismo, conforme al prrafo 2 del artculo bajo anlisis
(en este segundo supuesto de modificacin no prohibida) cuando el tratado no
disponga otra cosa las partes interesadas debern notificar a las dems su
intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin propuesta309.
Un tratado escrito podra ser modificado incluso por un tratado basado en el
consentimiento oral o tcito. A nivel de los principios esta proposicin parece
muy slida; dado que en el derecho internacional no hay requerimientos acerca
de la forma de los tratados310. Es as, que las Convenciones de 1969 y 1986,
establecen en ms de un lugar que los tratados, en virtud de acuerdos conexos
que podran ser puramente verbales, se complementan, adquieren mayor
precisin y sirven de instrumentos de interpretacin.
Al respecto cabe notar que el artculo 38 elaborado por la Comisin estableca
que todo tratado podra ser modificado por la prctica ulterior en la aplicacin
del tratado cuando tal prctica denote el acuerdo de las partes en modificar las
disposiciones del tratado; segn el informe final de la Comisin311, el caso
contemplado equivala a un acuerdo tcito antes que a una costumbre. Sin
embargo, la Conferencia de Viena de 1968-1969 rechaz el proyecto del
artculo312 por varias razones: para no avalar oficialmente una situacin que
debe conservar su carcter de excepcin; para salvaguardar los requerimientos
del derecho constitucional contra las intromisiones del derecho internacional; y
finalmente por una hostilidad tanto ms viva a los acuerdos internacionales no
escritos, que sta debe inclinarse ante los requerimientos de la prctica313.
8. NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN
Los temas correspondientes a la Nulidad, Terminacin y Suspensin de los
tratados, se desarrollaran ms ampliamente en el captulo siguiente, sin
embargo, a modo de completar el presente captulo, comentamos algunos
aspectos relevantes.
En la parte V de la Convencin de Viena se regula la nulidad, terminacin y
suspensin de la aplicacin de los tratados; constituyendo as, el aspecto ms
significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia. De este
Jos Antonio Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos
Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 120.
310 Paul Reuter, op, cit., p. 163.
311 ACDI 1966, vol. II, p. 258.
312 Por 53 votos contra 15, con 26 abstenciones CNUDT, I, Documentos Oficiales, Actas
resumidas..., Comisin Plenaria, 37. Y 38. Sesiones, pp. 228-233, documento citado por Paul
Reuter, op. cit., p. 163.
313 Se reconoci que el proyecto del artculo 38 confirmaba un principio aceptado por el laudo
arbitral del 22 de diciembre de 1963 en el Caso relativo a la interpretacin del Acuerdo del 27 de
marzo de 1946 sobre servicios de trasporte areos entre los Estados Unidos de Amrica y Francia
(RIAA, vol. 16, p. 11); su rechazo contrast claramente con todas las dems disposiciones de la
Convencin de 1969. Vid., Paul Reuter, ibid., pp. 163-164 y 187.
309
82
modo, la seguridad jurdica es mayor incluso para los sujetos que no son partes
de la Convencin314.
Las disposiciones jurdicas de un tratado nulo carecen de fuerza ab initio, y todo
Estado parte puede exigir de otro que en lo posible se mantenga las relaciones
que hubiesen seguido existiendo de no haberse aplicado antes el tratado entre
ellos; en otras palabras, volver al statu quo ante, conforme se seala en el
artculo 69 de la Convencin prrafo 1 y 2.
Las causas de nulidad estn reguladas en la Convencin como numerus clausus,
es decir, de manera taxativa, como se seala en el prrafo 1 del artculo 42 de la
Convencin: la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en
obligarse por el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la
presente Convencin. Asimismo, un tratado no puede ser declarado nulo
unilateralmente por un Estado parte, cuando se alega se debe comunicar la
pretensin a las dems partes, y de haber alguna objecin se da inicio a una
solucin pacfica de controversias. Por ltimo, cabe mencionar que en la
Convencin de Viena, en aras de la seguridad jurdica, se subordina la aceptacin
de las disposiciones sustantivas de la parte V de la Convencin, sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglos de diferencias315.
Al respecto leamos lo que establece la Convencin de Viena:
Validez y continuacin en vigor de los tratados
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse
por el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la
presente Convencin.
2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no
podrn tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las
disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma
se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado.
Asimismo, en este punto se puede destacar la importancia que tiene para el
derecho de los tratados, aquellas violaciones al derecho interno concernientes a
la competencia para celebrar tratados, es decir, de existir una violacin que sea
manifiesta y afecte a una norma fundamental de su derecho interno, el Estado
puede alegar que la celebracin del tratado adolece de vicio de su
consentimiento.
Tambin, de existir inobservancia de una restriccin especfica de los poderes
para manifestar el consentimiento de un Estado, es decir, si los poderes de un
representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la
inobservancia a sta podr alegarse como vicio del consentimiento si la
restriccin ha sido notificada con anterioridad a la manifestacin de ese
consentimiento a los dems Estados negociadores. Se trata pues del supuesto en
que el representante, con poder para ello, manifiesta el consentimiento, no
haciendo caso a las instrucciones recibidas.
314
315

Pastor Ridruejo, ibid., p. 121.
83
El error de hecho puede ser alegado por Estado, como vicio de su consentimiento
en obligarse por el tratado, si el error se refiere a un hecho o a una situacin
cuya existencia diera por supuesta el Estado en el momento de la celebracin del
tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado. Esto no se aplica si el Estado de que se trate contribuy con su conducta
el error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error. Adems, el error que sea slo de redaccin del texto de un
tratado no afectar a la validez de ste; en tal caso se aplicar el artculo 79.
Entonces, el error debe ser de tal naturaleza que sin el la parte afectada no
habra celebrado el tratado316.
El dolo es la figura jurdica, definida en la Convencin de Viena, por la cual si un
Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro
Estado negociador, es posible alegar el dolo como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado.
La corrupcin del representante de un Estado tambin puede ser alegada como
nulidad del tratado, si la manifestacin del consentimiento en obligarse por un
tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada
directa o indirectamente por otro Estado negociador.
La coaccin sobre el representante de un Estado, es aquella por la cual, la
manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
obtenido por coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas
dirigidas contra l carecer de todo efecto jurdico.
Tambin se sanciona con nulidad aquella coaccin sobre un Estado por la
amenaza o el uso de la fuerza, es decir, es nulo todo tratado cuya celebracin se
haya obtenido a travs de la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los
principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas. Debemos considerar que si bien en el derecho internacional clsico la
guerra estaba permitida como forma suprema de autotutela jurdica, en el
derecho internacional contemporneo, y de acuerdo al artculo 2. 4 de la Carta de
Naciones Unidas317, se prohbe el recurso y la amenaza de la fuerza contra la
independencia poltica o integridad territorial de cualquier Estado, esto es lo que
justifica hoy la nulidad de los tratados seguidos por tal medio.
La ltima causal de nulidad es cuando exista incompatibilidad con una norma
imperativa del ius cogens internacional, esto significa que, es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional general. Dicha norma imperativa es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior que tenga el mismo carcter.
Mc Nair, citado en Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, T.
I., (Santiago de Chile: Editorial Jurdica, 1983), p. 234.
317 Artculo 2. 4 de la Carta de Naciones Unidas: Los miembros de la Organizacin, en sus
relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con los propsitos de las Naciones Unidas.
316
84
El artculo 69 de la Convencin de Viena de 1969 establece que las disposiciones
de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica este efecto invalidante tiene lugar
ab initio; as tambin, segn el mismo artculo, todo Estado parte puede exigir de
otro que en sus relaciones mutuas se establezca de ser posible, la situacin que
hubiese existido de no haberse ejecutado ciertos actos del tratado, volver en lo
posible al statu quo ante; considerando a su vez que, los actos ejecutados de
buena fe, antes de alegarse la nulidad no resultan en ilcitos por el mero hecho
de aquella.
En los supuestos de dolo, corrupcin, y coaccin sobre el representante del
Estado o sobre el Estado, a la parte que le sean imputables los actos que han
viciado el consentimiento no puede exigir el restablecimiento de la situacin
anterior al tratado (conforme al artculo 69. 3 de la Convencin). Adems, segn
el inciso 4 del artculo en mencin, en un acuerdo multilateral, las disposiciones
en cuestin se aplicarn slo a las relaciones entre el Estado cuyo consentimiento
est viciado y los dems Estados partes318.
Un caso especial de nulidad es la contenida en el artculo 53 de la Convencin;
esta es una nulidad ab initio de aquel tratado que sea contrario a una norma
imperativa del ius cogens, cuyas consecuencias se establecen en el artculo 71 de
la Convencin. Se impone la obligacin de eliminar en lo posible las
consecuencias de todo acto ejecutado de acuerdo al tratado, as como de ajustar
sus relaciones mutuas a la norma de ius cogens319.
La terminacin de los tratados es desarrollada en la Seccin 3, de la Parte V de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
La terminacin, a diferencia de la nulidad, produce efectos menos severos,
puesto que se exime a las partes seguir cumpliendo con el tratado desde el
momento de la misma, no afectando ningn derecho, obligacin o situacin
jurdica de las partes creadas en virtud del tratado mientras estuvo vigente.
La terminacin de los tratados es en la mayora de los casos un hecho normal y
previsto por las partes. Precisamente por ello, el artculo 54 de la Convencin
respeta la voluntad de los Estados partes en esta materia320. Asimismo, slo
tiene lugar por las causas que de manera tasada establece el propio tratado o la
Convencin, como se dispone en el artculo 42. 2, lo que les da el carcter de
numerus clausus.
La primera forma de terminacin la encontramos en la voluntad de las partes, es
decir, las partes en el tratado pueden acordar que la terminacin de un tratado o
el retiro de una parte podrn tener lugar conforme a las disposiciones del
tratado; o cuando se convenga, en cualquier momento, con el consentimiento de
todas las partes y despus de consultar a los dems Estados contratantes.
Ahora cuando un tratado no prev disposiciones acerca de la terminacin, no
podr ser objeto de de denuncia o de retiro, a menos que conste que fue
intencin de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro; o cuando el
derecho de denuncia o de retiro pueda ingerirse de la naturaleza del tratado.
318
319
320
Pastor Ridruejo, op. cit., pp. 124-125.

Pastor Ridruejo, ibid., pp. 124-125.
Ibid., p. 126.
85
Si el nmero de partes necesarias para poner en vigor un tratado disminuyere el
tratado no termina automticamente, salvo que el tratado disponga otra cosa,
esto conforme al artculo 55 de la Convencin.
Hay terminacin si el tratado ha concluido el plazo por el cual tendr vigencia,
tambin si se estableciera en el texto del tratado una condicin resolutoria por la
cual el tratado terminara.
Una de las causales de terminacin de los tratados, es la celebracin de otro
tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados partes; se
considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran
posteriormente otro tratado sobre la misma materia. Terminar, ya sea, que se
desprendiese del tratado posterior o conste de otro modo que ha sido intencin
de las partes que la materia se rija por ese nuevo tratado; o que las
disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del
tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente.
Cabe agregar, que se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha
quedado nicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta
de otro modo que tal ha sido la intencin de las partes.
Otra causal de terminacin del tratado que la Convencin ha dispuesto es el caso
de la violacin grave de un tratado321. En el caso de la violacin grave de un
tratado bilateral por una de las partes, se facultar a la otra parte para alegar la
violacin como causa para dar por terminado el tratado.
En un tratado multilateral, una violacin al tratado por una de las partes facultar
a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime, para suspender la
aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea en las
relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin, o entre todas las partes.
Al respecto, debemos sealar que la terminacin del tratado por violacin grave
no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana
contenidas en tratados de carcter humanitario, en particular a las disposiciones
que prohben toda forma de represalias respecto a las personas protegidas por
tales tratados.
La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, es otra de las causales para dar
por terminado al tratado, es decir, una parte podr alegar imposibilidad de
cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa
imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal,
podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado.
Esta disposicin es la aplicacin del principio jurdico ad impossibilia nemo
tenetur322 y la Comisin de Derecho Internacional cit con hiptesis o ejemplos
como son la inmersin de una isla, la desecacin de un ro o la destruccin de un
Conforme al artculo 60. 3 de la Convencin de Viena de 1969, constituye violacin grave de un
tratado los siguientes supuestos: a) Un rechazo del tratado no admitido por la Convencin de
Viena, o b) La violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto y fin del tratado.
322 Nadie est obligado a realizar lo imposible.
321
86
dique o de una instalacin hidroelctrica importante para la ejecucin del
tratado323. Pero, si la imposibilidad deriva de una violacin del tratado o de otra
obligacin internacional por una parte respecto a otra, la parte imputable no
podr alegar la terminacin del tratado324.
La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como
causa para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su
aplicacin, si resulta de una violacin, por la parte que la alegue, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto
a cualquier otra parte en el tratado.
Realmente, los casos de imposibilidad resultante de la desaparicin o destruccin
definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento de un tratado son
casos en los que hay un cambio fundamental de las circunstancias, ya que stos
existan cuando se concluy el tratado, situacin contemplada en el artculo 62 de
la Convencin.
Entonces, la posibilidad de una parte de desvincularse del tratado con motivo de
la imposibilidad de cumplimiento, slo puede ser ejercida si ella resulta de la
acumulacin de dos circunstancias: la desaparicin o destruccin definitivas de
un objeto, el cual segunda condicin haya sido indispensable para el
cumplimiento del tratado325. Asimismo, dems esta causal debe ser alegada
como cualquier otra y opera slo respecto a ciertas clusulas si se dan las
condiciones de divisibilidad del artculo 44.3 de la Convencin de 1969; adems,
lo ms razonable es sostener que la causa termina o suspende el tratado desde
que surge la imposibilidad efectiva de cumplir y no desde cuando se alega326.
Se puede alegar el cambio fundamental de las circunstancias, o principio del
rebus sic stantibus327 para dar por terminado un tratado, en ciertas
circunstancias. Este principio est recogido en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados en el artculo 62328, el cual dispone que si un cambio
fundamental de las circunstancias que motiv a las partes a aceptar un tratado,
cambia radicalmente el alcance de las obligaciones impuestas por el mismo, la
parte afectada por este hecho puede, segn ciertas condiciones, alegar la
terminacin del tratado.
Una clara idea sobre esta figura jurdica se apreci en el caso de La Jurisdiccin
de Pescadores o Fisheries Jurisdiction Case, UK vs. Iceland, en el cual la Corte
seal que: El derecho internacional admite que un cambio fundamental de las
circunstancias que determinaron a las partes a aceptar el tratado, si este tiene
como resultado la transformacin radical de la extensin de las obligaciones
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, vol. II, p. 280.

325 De la Guardia, op, cit., pp. 309-310.
326 Mario Menndez, Derecho Internacional Pblico, Parte General, (Madrid: Trotta, 1995), p. 329.
327
Estando
as
las
cosas
cf.,
Wikipedia,
enciclopedia
libre,
pgina
web:
http://es.wikipedia.org/wiki/Rebus_sic_stantibus, consultado el 15 de noviembre de 2008; o si la
situacin sigue igual, cf., Poder Judicial del Per, Diccionario Jurdico, pgina web:
http://www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=740, consultado el 15
de noviembre de 2008.
328 Del mismo modo esta norma es recogida en el artculo 62 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales, del 21 de marzo de 1986.
323
324
87
impuestas por ste, bajo ciertas circunstancias, le otorga a la parte afectada un
fundamento para invocar la terminacin o suspensin del tratado329.
Es con razn que se alega que la invocacin del rebus sic stantibus330 debe ser el
principio ms opuesto a la norma del pacta sunt servanda.
Cabe mencionar los dos supuestos en que no cabe alegar cambio fundamental de
las circunstancias para dar por terminado o retirarse de un tratado, son: a) si el
tratado establece una frontera; y b) si el cambio fundamental resulta de una
violacin, por la parte que lo alega, de una obligacin nacida del tratado o de
toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el
tratado. En primer supuesto tiene una razn de ser muy clara, ya que si este
principio fuese invocado respecto a los tratados que establecen una frontera,
sera fuente de peligrosas desavenencias entre las partes, mas que un
instrumento de cambio pacfico331. Ahora, la segunda excepcin viene desde el
antiguo principio romano nemo commodum capere potest ex iniuria propria332.
Otra causa para alegar la terminacin del tratado es la aparicin de una nueva
norma internacional de ius cogens, esta norma est contenida en el artculo 64
de la Convencin de 1964333 que dispone claramente que si surge una nueva
norma imperativa de derecho internacional, todo tratado existente que est en
oposicin con esa norma es nulo y termina.
Si bien el artculo 53 de la Convencin contempla el caso de un tratado que al
momento de celebrarse contravenga una norma imperativa de derecho natural,
cuya consecuencia es la nulidad del tratado, el artculo 64 hace referencia al ius
cogens superveniens, por lo que el tratado no ser nulo ab initio, sino a partir de
la aparicin de la nueva norma de ius cogens334. Como clsico ejemplo estn los
antiguos tratados sobre la trata de esclavos, cuya ejecucin dej de ser
compatible con el derecho internacional y dejaron de aplicarse. Entonces, el
objeto del tratado se convierte en ilcito internacional en razn de estar contrario
al orden pblico internacional.
La ruptura de relaciones diplomticas o consulares, no es causa de terminacin
del tratado. Esto esta dispuesto en el artculo 63 de la Convencin de Viena de
1969 y de 1986, por el cual, la ruptura de las relaciones diplomticas o
consulares entre partes en un tratado no afecta las relaciones jurdicas
establecidas entre ellas por el tratado, excepto cuando la existencia de relaciones
diplomticas o consulares sea indispensable para la aplicacin del tratado.
CIJ, Reports, 1973, n 36, p. 18.
La clusula rebus sic stantibus tuvo su origen en el derecho civil: contractus qui habent tractum
succesivum et dependiant de futuro, rebus sic stantibus intelligentur (los contratos que requieren el
cumplimiento de una sucesin de compromisos en el futuro estn sometidos a la condicin de que
las circunstancias no varen); luego pas al derecho cannico, administrativo a internacional por
obra de GENTILE, quien considera que est implcita en todos los tratados. La teora positivista
neg la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus. Emmer de Vattel la defenda, partiendo de la
condicin implcita. Vid., Marco Monroy Cabra, Derecho Internacional Pblico, (Bogot: Temis,
2002), p. 121.
331 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, vol. II, p. 283.
332 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 128. La alocucin latina significa: nadie puede obtener un beneficio
de su propia accin legal.
333 La misma norma, con el mismo texto es recogido tambin en el artculo 62 de la Convencin de
Viena de 1986.
334 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 128.
329
330
88
Esta ruptura no genera por s sola, la terminacin de un tratado. El tratado
seguir en vigor y las partes obligadas por l. Esta norma es acorde con el
artculo 45 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 que
refiere a los derechos y obligaciones de las partes ante la ruptura de las
relaciones diplomticas; asimismo, el artculo 2, apartado 3 de la Convencin de
Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares dispone que: la ruptura de
relaciones diplomticas no entraar, ipso facto, la ruptura de relaciones
consulares335.
Tambin es posible, que la ruptura o ausencia de relaciones diplomticas o
consulares entre dos o ms Estados, no impedir la celebracin de tratados entre
dichas partes. Asimismo, dicha celebracin no prejuzga acerca de la situacin de
las relaciones diplomticas o consulares. Esto conforme al artculo 74 de la
Convencin.
Las Consecuencias jurdicas de la terminacin, estn reguladas en el artculo 70
de la Convencin de Viena de 1969 y la de 1986, en la que se dispone que, salvo
pacto en contrario, la terminacin de un tratado en virtud de sus disposiciones o
conforme a la presente Convencin, no exime a las partes de la obligacin de
seguir cumpliendo el tratado, no afectando ningn derecho, obligacin o situacin
jurdica de las partes, creadas por la ejecucin del tratado antes de su
terminacin. Esto tambin se aplica al Estado que denuncia un tratado
multilateral o se retira de l, entre las relaciones de ese Estado y cada uno de las
dems partes en el tratado, y desde la fecha en que surta efecto tal denuncia o
retiro.
Segn el artculo 43 de la Convencin, acerca de las obligaciones impuestas por
el derecho internacional independientemente de un tratado, la nulidad,
terminacin o denuncia, el retiro de una de las partes o la suspensin de la
aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la Convencin o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado en
cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud
del derecho internacional independientemente de ese tratado.
Adems, conforme se establece en el artculo 45 de la Convencin, si la causa de
terminacin del tratado se debe a una violacin grave o al cambio fundamental
del las circunstancias, se pierde el derecho a darlo por terminado o retirarse de
l, si se ha convenido expresamente que el tratado contina en vigor, o el Estado
en cuestin a mostrado en su comportamiento su aquiescencia en continuar con
la vigencia del tratado336.
Otra causa de terminacin de un tratado es el desuetudo, esta figura no est
prevista en la Convencin de Viena; y aunque segn el artculo 42. 2 de la
Convencin, las causales de terminacin son numerus clausus, el desuetudo es
una causa operativa en virtud del derecho internacional general de naturaleza
consuetudinaria, de modo que tal como sostiene el prembulo de la Convencin,
las normas de este carcter continuarn rigiendo las cuestiones no reguladas en
las disposiciones de la presente Convencin.
335
336
De la Guardia, op, cit., p. 302.

89
El desuetudo es la conducta de las partes de la que cabe inferir un
consentimiento implcito de la terminacin de un tratado. Esta se puede notar
tanto en la prctica interestatal como en la jurisprudencia internacional y
nacional. Es entonces la conducta de las partes de la que cabe inferir un
consentimiento implcito en la terminacin del tratado337.
Es una derogacin tcita que no ha sido considerada por la Convencin, pero que
puede ser vista a al luz del artculo 54. b. de la Convencin, o ser interpretada
como una regla consuetudinaria posterior al tratado, bajo la condicin de su
aceptacin y aplicacin por todas las partes, lo que importa es probar la conducta
negativa de las partes. Es de relevancia, entonces, la conducta general de las
partes de las que se infiere que todas ellas concuerdan en considerar que el
tratado ha terminado338.
Cabe sealar que se discute si es que el simple transcurrir del tiempo, es
suficiente para hacer caer en desuso un tratado, y en todo caso hacerle perder su
sentido por completo. Hay que observar, que en general los tratados muy
antiguos son de imposible aplicacin, por lo que se sostiene que el desuso viene
a significar, en la prctica, una causal de terminacin del tratado339.
Entonces, si de la prctica ulterior de los Estados, supone que stos han tenido la
intencin de ponerle fin al tratado, se podr entender validamente que el tratado
ha terminado por desuetudo.
La suspensin de un tratado, significa que los Estados partes estn exentos de la
obligacin de cumplirlo por un periodo de tiempo determinado, sin que se afecte
las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido340.
De modo similar a lo ocurrido con la nulidad y la terminacin, aqu tambin las
causas que suspenden al tratado son numerus clausus, ya que ella slo puede
tener lugar aplicndose las disposiciones del tratado o de lo establecido en
artculo 42 de la Convencin.
La primera causa para dar por suspendido un tratado es la voluntad de las
partes, as conforme al artculo 57 de la Convencin, la aplicacin de un tratado
puede suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada,
conforme a las disposiciones del tratado; o en cualquier momento, por
consentimiento de todas las partes previa consulta con los dems Estados
contratantes.
El artculo 58 de la Convencin, cuando se refiere a un tratado multilateral,
admite que dos o ms Estados partes puedan celebrar un acuerdo para
suspender temporalmente las disposiciones del tratado en sus relaciones mutuas
si: a) la posibilidad est prevista en el tratado, o b) si tal suspensin no est
prohibida por aqul; en este ltimo caso, no debe afectarse al disfrute de los
derechos que a las dems partes les corresponda, ni al cumplimiento de sus

339 Hugo Llanos Mancilla, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, (Santiago de Chile:
Editorial Jurdica, 1983), p. 302.
340 Jos Antonio Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organismos
Internacionales, (Madrid: Tecnos, 2003), p. 130.
337
338
90
obligaciones, y no debe ser incompatible con el objeto y fin del tratado341.
Asimismo, salvo que el supuesto de suspensin, prevista en el tratado, disponga
otra cosa, las partes que van a proceder con la suspensin debern comunicarles
a las dems su intencin de celebrar acuerdo y cuales son las disposiciones del
tratado cuya aplicacin se proponen suspender.
Otra forma que es permitida por el derecho para suspender el tratado, es la
celebracin de un tratado posterior entre todas las partes sobre la misma
materia. sta celebracin podra dar lugar a la terminacin del tratado anterior,
pero segn el artculo 59 de la Convencin, segundo prrafo, tambin puede
originar la suspensin si ello se desprende del tratado posterior, pues esa ha sido
la voluntad de las partes.
La violacin grave de un tratado, es una razn para suspender la aplicacin de un
tratado. Es decir, conforme al artculo 60 de la Convencin, permite a las otras
partes, de manera unnime, a la suspensin total o parcial del tratado en cuanto
a las relaciones entre ellas y la parte causante de la violacin o en las relaciones
entre todas las partes. Faculta tambin, a la parte especialmente afectada por la
violacin, que alegue sta como causa para la suspensin del tratado entre ella y
el autor de la violacin. Asimismo, faculta a cualquier otra parte alegar tal
infraccin como causa de suspensin respecto de s misma, si el tratado es de tal
ndole que de ocurrir una violacin grave de sus disposiciones por una parte
modifica radicalmente la situacin de cada Estado parte respecto a la ejecucin
posterior de sus obligaciones342.
En materia de tratados bilaterales, tiene la otra parte una triple opcin ante una
violacin grave: a) demandar la terminacin lisa y llana del tratado, b) requerir la
suspensin total del tratado, o c) requerir la suspensin parcial del tratado343.
En cuanto a los tratados multilaterales, se contempla tres situaciones, que seala
Ernesto de la Guardia344, en este sentido, las otras partes, procediendo por
acuerdo unnime tienen una triple accin contra la parte causante de la
violacin: i) terminar el tratado de forma total, ii) demandar la suspensin en
forma total, y iii) demandar la suspensin en forma parcial. Asimismo, estas tres
acciones pueden tener como efecto: a) que las relaciones entre las otras partes
(de forma conjunta) y el autor de la violacin queden suspendidas o, b) que
quede suspendida las relaciones entre todas las partes, lo que podra significar la
terminacin del tratado en su totalidad o la suspensin total o parcial entre todas
las partes.
Por la imposibilidad de cumplimiento temporal, segn el artculo 61 de la
Convencin, una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como
causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la
desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado; ahora, si la imposibilidad es temporal, podr alegarse
nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. Asimismo, la
esta causa no puede ser alegada para dar por terminado un tratado, retirarse de
l o suspender su aplicacin, si resulta de una violacin por la parte que la alega,
341
342
343
344
Pastor Ridruejo, op, cit., p. 130.

De la Guardia, ibid., pp. 306-309.
91
de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con
respecto a cualquier otra parte del tratado.
Entonces, si la imposibilidad de cumplir un tratado es temporal, podr
suspenderse la aplicacin. Claro que existe una sancin sobre quien comete la
violacin de una obligacin establecida en el tratado, as ste no podr alegar la
imposibilidad de cumplimiento temporal.
El cambio fundamental de las circunstancias, es motivo para suspender la
aplicacin del tratado, por lo que segn el artculo 62, 3 de la Convencin, por la
figura del rebus sic stantibus una de las partes puede alegar esta causal para
suspender la aplicacin del tratado.
Las consecuencias de la suspensin las encontramos sealadas en el artculo 72
de la Convencin, as salvo que el tratado o las partes permitan otra cosa al
respecto, la suspensin de la aplicacin de un tratado se basa en sus
disposiciones o conforme a la Convencin. Entre las partes en que se suspende la
aplicacin del tratado, se las exime de la obligacin de cumplirlo en sus
relaciones mutuas durante el periodo de suspensin, no afectando de otro modo
a las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las partes.
Cabe sealar que las partes tienen la obligacin, durante el periodo de
suspensin, de abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la
reanudacin de la aplicacin del tratado. Se estima que sta obligacin est
implcita por el propio concepto de suspensin y que se impone a las partes por
la misma obligacin de ejecutar el tratado de buena fe345, pacto que contraen en
virtud del principio del pacta sunt servanda.
Asimismo, no se menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligacin enunciada en un tratado al que est sometido en virtud del Derecho
Internacional con independencia del tratado346.
Adems, el incumplimiento ilcito del tratado trae consigo responsabilidad del
Estado culpable, quien deber garantizar la ejecucin del tratado y resarcir los
daos sufridos. An ms si consideramos que cuando el incumplimiento se vuelve
de importancia, est en peligro la supervivencia del mismo tratado347.
9.
DEPSITO, CORRECCIN DE ERRORES EN LOS TEXTOS, REGISTRO Y

PUBLICACIN
La Parte VII de la Convencin de 1969, est dedicada a aquellas normas de
carcter procesal que rigen a los tratados luego de su celebracin, y no en
Ibid., p. 325.
Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de
la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada en deber de un Estado de cumplir toda
obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional
independientemente de ese tratado.
347 Paul Reuter, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Bosch, 1987), pp. 136-137. Recuerda
en autor que cuando existe incumplimiento de una de las partes la parte afectada puede tomar
represalias conforme con el principio de reciprocidad, pero ello siempre debe parametrarse dentro
de la regla de proporcionalidad.
345
346
92
relacin a la forma de obligarse a un tratado o a los efectos jurdicos que el
tratado produce entre las partes; sino, lo que concierne al tratado mismo348.
Para empezar debemos analizar como la Convencin ha regulado el depsito de
los tratados, en este sentido debemos dar lectura al siguiente artculo:
Depositarios de los tratados
1. La designacin del depositario de un tratado podr efectuarse por los
Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El
depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin
internacional o el principal funcionario administrativo de tal
organizacin.
2. Las funciones del depositario de un tratado son de carcter internacional
y el depositario est obligado a actuar imparcialmente en el desempeo
de ellas. En particular el hecho de que un tratado no haya entrado en
vigor entre algunas de las partes o de que haya surgido una
discrepancia entre un Estado y un depositario acerca del desempeo de
las funciones de ste no afectar a esa obligacin del depositario.
Despus de la ratificacin respectiva, tiene lugar el cambio de los instrumentos
de ratificacin, o el depsito de los instrumentos ante una instancia respectiva, o
finalmente, podra darse la mera comunicacin de que se ha llevado a cabo
exitosamente dicha ratificacin. Cabe sealar que el cambio de instrumentos de
ratificacin suele darse en tratados bilaterales, el depsito en tratados colectivos,
y la mera comunicacin cuando el envo de los documentos de ratificacin resulte
demasiado complicado.
Los Estados que han depositado el documento de ratificacin quedan vinculados
a l por un cierto periodo de tiempo, ya que tal depsito implic una promesa de
celebrar un tratado de contenido determinado cuando los dems firmantes hayan
depositado a su vez los documentos de ratificacin; en caso de adhesin a un
tratado ya existente, la obligacin surge con la declaracin de adhesin. Como se
conoce la ONU acepta las distintas modalidades de adopcin de un tratado,
llmese declaracin, ratificacin o adhesin, bajo el trmino genrico de
aceptacin349.
Tradicionalmente, el depositario del instrumento de ratificacin, era el gobierno
del Estado que fue sede de la conferencia internacional donde fue negociado el
tratado; luego con las organizaciones internacionales que auspiciaban las
conferencias internacionales en que se adoptaban textos de convenios
multilaterales, fue que se lleg a la prctica de designar a la organizacin o a su
funcionario administrativo ms importante como depositario350. Es as que la
Convencin de Viena de 1969 no hace ms que recoger esa prctica,
estableciendo en su artculo 76351 que el depositario puede ser uno o ms
Estados, una organizacin internacional, o el principal funcionario administrativo

Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, (Madrid: Aguilar, 1982), p. 150.
350 Julio Barboza, Derecho Internacional Pblico, (Buenos Aires: Zavalia, 2001), p. 140.
351 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986, regula la norma acerca de
los depositarios de los tratados en el artculo 77.
348
349
93
de dicha organizacin352. Por lo que, los tratados que se celebran bajo los
auspicios de las Naciones Unidas, es normal que sea el Secretario General quien
haga de depositario.
Al llegar a las disposiciones finales en un tratado, se puede establecer que una
o ms de las partes (Estado u organizacin internacional), o un funcionario
administrativo sea el depositario del instrumento o tratado. El o los que sean
designados, debern guardar recelosamente y bajo su cuidado el texto autntico
del tratado, as como todos los dems instrumentos referentes a ste. Asimismo,
extender copias certificadas del texto original; informar a las partes y a los que
estn facultados para llegar a serlo, de la fecha en que ha recibido o depositado
el tratado, los actos, notificaciones y comunicaciones relativas; el nmero de
firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, que
sean necesarias para la entrada en vigencia del tratado; entre otras funciones
establecidas en el artculo 77 de la Convencin de Viena de 1969353.
Adems, el depositario se encarga de registrar el tratado ante la Secretara de las
Naciones Unidas354, y en general deber desempear todas las funciones que se
le otorga en virtud de la Convencin de Viena, las que se estipulen en el tratado
que lo designa y las que los Estados contratantes les confieren355.
Por lo que, el depositario tiene el carcter de funcionario internacional y el
desempeo de sus implica (o debe implicar) una imparcialidad total en su
gestin356. De haber discrepancia entre alguna de las partes y el desempeo del
depositario, ste debe ponerlo en conocimiento de los dems Estados signatarios,
como de los contratantes. De modo que, el papel que se cumple es meramente
tcnico, limitndose a los aspectos formales del tratado y de los dems
instrumentos relativos a ste.
El depositario se debe abstener de hacer apreciaciones de carcter polticas, o
relativas al fondo del tratado. De modo que al recibir instrumentos que
contienen, por ejemplo, objeciones a reservas, debe limitarse a ponerlos en
conocimiento de los dems Estados parte en el tratado y de los facultados para
llegar a serlo, sin expresar ningn juicio sobre estos temas357.
Ahora bien, seguidamente analizaremos lo establecido en la Convencin acerca
de la correccin de errores en los textos, en este sentido el artculo siguiente nos
detalla:
El tratado que prohbe los ensayos nucleares en la atmsfera, en el espacio ultraterrestre y bajo
el agua, de 1963, prev varios depositarios en vez de un tradicional depositario nico, as: EEUU.,
El Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la ex URRSS hacen de depositarios. En el
mismo sentido podemos observar que ocurre con el tratado sobre la No Proliferacin de las Armas
Nucleares.
353 Artculo 78 de la Convencin de Viena de 1986.
354 El o los depositarios deben transmitir el texto del tratado a la Secretaria General de las Naciones
Unidas, para su registro o archivo e inscripcin, segn sea el caso y para su posterior publicacin,
esto conforme a lo establecido en el artculo 80.1 de la Convencin de 1969 y el artculo 81.1 de la
Convencin de 1986.
357 Ibid., p. 146.
352
94
Correccin de errores en textos o en copias certificadas conformes de los
tratados
1. Cuando, despus de la autenticacin del texto de un tratado, los
Estados signatarios y los Estados contratantes advierten de comn
acuerdo que contiene un error, ste, a menos que tales Estados
decidan proceder a su correccin de otro modo ser corregido:
a) Introduciendo la correccin pertinente del texto y haciendo que sea
rubricada por representantes autorizados en debida forma;
b) Formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que
haga constar la correccin que se haya acordado hacer; o
c) Formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto
original, un texto corregido en todo el tratado.
2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, ste notificar a
los Estados signatarios y a los Estados contratantes el error y la
propuesta de corregirlo y fijar un plazo adecuado para hacer
objeciones a la correccin propuesta. A la expiracin del plazo fijado:
3.
4.
5.
6.
a) Si no se ha hecho objecin alguna, el depositario efectuar y

rubricar la correccin en el texto, extender una cata de
rectificacin del texto y comunicar copia de ella a las partes en el
tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
b) Si se ha hecho una objecin, el depositario comunicar la objecin a
los Estados signatarios y a los Estados contratantes.
Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 se aplicarn tambin cuando el
texto de un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas y se
advierta una falta de concordancia que los Estados signatarios y los
Estados contratantes convengan en que debe corregirse.
El texto corregido sustituir ab initio al texto defectuoso, a menos que
los Estados signatarios y los Estados contratantes decidan otra cosa al
respecto.
La correccin del texto de un tratado que haya sido registrado ser
notificada a la Secretara de las Naciones Unidas.
Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un
tratado, el depositario extender un acta en la que har constar la
rectificacin y la comunicar copia de ella a los Estados signatarios y a
los Estados contratantes.
Si luego de la autenticacin del texto de un tratado, los Estados signatarios y los

Estados contratantes advierten que existe un error, podrn proceder a la
correccin del texto. La Convencin distingue en cuanto al procedimiento a
seguir, entre los casos en que existe un depositario del tratado y en los que no se
ha designado a uno. En ambos casos, para proceder a la correccin es necesario
que medie acuerdo entre todos los signatarios y contratantes.
De haber un depositario, ste avisar a los signatarios y a los contratantes el
error y la propuesta de corregirlo y fijar un plazo adecuado para que se den las
objeciones a la correccin propuesta. A su expiracin, si no ha mediado objecin,
ser el depositario quien efectuar la correccin del texto y la rubricar,
extendiendo un acta de rectificacin del texto que comunicar con copia a las
partes y a los Estados facultados para llegar a serlo358. De haber alguna objecin
el depositario la comunicar a los signatarios como a los contratantes.
358
Loc. cit.
95
Si no hay depositario del tratado y a menos que los Estados contratantes y
signatarios decidan actuar de otro modo, stos procedern a introducir la
correccin pertinente en el texto, rubricndola; o formalizarn un instrumento; o
canjearn instrumentos en los que se haga constar la correccin; o bien
formalizarn por el mismo procedimiento que se haya empleado para el texto
original, un texto corregido de todo el tratado.
En cuanto al caso de un tratado autenticado en dos o ms idiomas, se aplican
tambin stas disposiciones. El texto corregido sustituye ab initio al defectuoso, a
menos que los Estados signatarios y los contratantes decidan otra cosa al
respecto. Si el tratado ha sido registrado en la Secretara de las Naciones Unidas,
la correccin debe ser notificada359.
Pasemos a continuacin, a revisar lo referente al registro y publicacin de los
tratados:
Registro y publicacin de los tratados
1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la
Secretara de las Naciones Unidas para su registro o archivo e
inscripcin segn sea el caso, y para su publicacin.
2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que
ste realice los actos previstos en el prrafo precedente.
El registro de los tratados, en la entonces Sociedad de las Naciones respondi a
la preocupacin del presidente estadounidense Wilson, por los efectos nocivos de
la diplomacia secreta, prefirindose la publicidad de los tratados. As fue
establecido en el artculo 18 del Pacto, en donde hay una obligacin y se
sanciona el incumplimiento con el resultado que el tratado no tendra de fuerza
obligatoria hasta ser registrado360. En la Carta de la ONU se impone a los Estados
Miembros idntica obligacin361, aunque ante tal incumplimiento slo impedira
hacer valer el tratado ante cualquier rgano de la ONU362.
Aunque el artculo 20 del Pacto, no dispuso que los tratados posteriores
incompatibles eran nulos, el artculo 18 dispuso que ningn tratado (...) o
compromiso internacional de un miembro de la Liga ser obligatorio antes de
haber sido registrado en la Secretara. Es as, que durante la existencia de la
Liga, la cuestin de cules clases de compromisos caan dentro del alcance de
esta regla fue discutida extensamente, con el resultado de que, en la prctica,
algunos tipos de acuerdos tales como los financieros y los arreglos locales se
consideraron excluidos; pero el tema del efecto del no registro fue explorado en
menor grado. Incluso, en relacin a esto, es importante observar que el
Secretariado de la Liga consider que el artculo 18 exiga el registro tanto para
Guillermo Moncayo et al., Derecho Internacional Pblico, t. I, (Buenos Aires: Vctor P. de Zavalia
1985), p. 147.
360 Asimismo, creyendo que la publicidad de las relaciones internacionales es un factor de paz, se
determin en el Prembulo del Pacto de la Sociedad de Naciones que se repudiase la diplomacia
secreta.
361 Artculo 102. 2 Ninguna de las partes e un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo, podr invocar dicho tratado o
acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
362 Barboza, op. cit., p. 140.
359
96
los tratados celebrados con Estados miembros como con Estados no
miembros363; sin embargo, la CPJI consider que estaban vigentes tratados que
de hecho no haban sido registrados364.
El artculo 102 de la Carta de la ONU365 retoma esta disposicin con relacin a los
miembros de la organizacin, pero la sancin ya no es la invalidez del acuerdo
sino la prohibicin de invocar el compromiso no registrado ante sus rganos. Por
lo que, el tratado es vlido en si mismo y obliga a los Estados parte. Es de
subrayar que, dada la importancia de registrar los tratados ante la ONU es que,
el 10 de febrero de 1946, por resolucin adoptada por la Asamblea General, los
Estados no miembros de la organizacin tienen la facultad de pedir el archivo o
inscripcin de los compromisos que concluyan; a su vez, el reglamento del 24 de
diciembre de 1946, modificado el 12 de diciembre de 1950, sostiene que el
Secretario General debe registrar ex officio un tratado o acuerdo internacional
cuando la organizacin misma es parte366.
El artculo 80 de la Convencin ampla el mbito de validez personal del artculo
102 de la Carta de la ONU a todos los Estados que lleguen a ser parte en esta
Convencin, independientemente de su carcter de miembros de la organizacin.
De all, la terminologa empleada en el prrafo 1, al establecer que los tratados,
despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretara de las Naciones
Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn sea el caso, y para su
publicacin; en ese sentido, la Secretara General de la ONU publica una
coleccin de tratados registrados en francs y en ingls que contina una serie
similar llevada por el Secretario de la Sociedad de las Naciones367.
Cabe sealar que el prrafo 2 del artculo 80 concuerda con lo dispuesto en el
artculo 77, 1. g) de la Convencin368, en el sentido que el depositario de un
tratado ser la persona autorizada para transmitirlo a la Secretara de las
Naciones Unidas a fin de su registro, o archivo e inscripcin, y publicacin. Esto
no modifica en nada el alcance de la obligacin de los Estados miembros de la
ONU de registrar todo tratado en la que ellos sean partes, como lo dispone el
artculo 102 de la Carta369.
Memorandos aprobados por el Consejo el 19 de mayo de 1920, prrafos 12,9 LNTS, 9. Vid.,
Clive Parry, Derecho de los Tratados, en: Max Sorensen (ed.), Manual de Derecho Internacional
Pblico, (Mxico: FCE, 1998), pp. 227-228.
364 Cabe mencionar el caso de las Concesiones Mavrommatis o Mavrommatis Palestine Concesin
Case (1924), CPJI, Serie A. N 2; asimismo, el Caso del Servicio postal Polaco en Danzig o el Polish
Postal Service in Danzing Case (1925), CPJI, Serie B, N 11.
365 Artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas:
1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera Miembros de las
Naciones Unidas despus de entrar en vigor sta Carta, sern registrados en la Secretara y
publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo
ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
368 Artculo 77, 1. g) de la Convencin:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan otra cosa al respecto, las
funciones del depositario comprenden en particular las siguientes:
...
g) Registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
363
97
Queda claro que el registro y la publicacin de los tratados no constituyen
condiciones para la validez de los tratados, ni actos imprescindibles en su
formacin. La nica consecuencia que cabe deducir del incumplimiento de la
obligacin de registro en el mbito internacional, toda vez que las Convenciones
de Viena se han abstenido de prever sancin alguna al respecto, es la
imposibilidad de invocar los tratados no registrados ante los rganos de las
Naciones Unidas, conforme al artculo 102. 2 de la Carta de Naciones Unidas. Y
aunque esto incluye a la CIJ, es dudoso o poco probable que el Tribunal se acoja
a esta disposicin para ignorar en su proceso decisorio a un tratado vlido,
vigente y preexistente370.
El reglamento que rige el procedimiento de registro aprobado por la Asamblea
General dispone que el registro no llevar a efecto hasta que el tratado (...)
haya entrado en vigor..., es evidente que la falta de registro no tiene efecto
alguno sobre la validez del tratado. Ahora, es difcil que la Corte Internacional de
Justicia, que de acuerdo con el artculo 7 de la Carta es un rgano de las
Naciones Unidas, pueda dejar de lado la validez de un tratado por no cumplir con
esa formalidad. En este sentido, como seala McNair371: es difcil ver como
cualquier rgano de las Naciones Unidas pueda permitir a una parte en disputa sea o no miembro de las Naciones Unidas - invocar un acuerdo no registrado
que de hecho se puede registrar; ya que, el deber de registrar no incumbe a uno
que no es miembro; cuestin que aunque rozada en varios casos, an no ha
surgido en forma cabal.372
Antonio Remiro Brotns et al., Derecho Internacional, (Madrid: McGraw-Hill, 1997), pp. 220221.
371 Lord McNair y A.D. Watts, citado en Clive Parry, op. cit., p. 228.
370

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1

Buergenthal, op. cit., pp. 78-79.

Sea un acuerdo internacional;

Moncayo et al., op. cit. p. 96.

Cf., De la Guardia, op. cit., p. 107.

Buergenthal, op. cit. p. 79.

Monroy Cabra, op. cit., p. 100.

LOS TRATADOS COMO FUENTE Y COMO OBJETO EN EL DERECHO

PACTA SUNT SERVANDA, LOS TRATADOS SON DE CUMPLIMIENTO

EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM, NO EXISTE VNCULO SIN

PACTA TERTIIS NEC NOCENT NEC PROSUNT (RES INTER ALIOS

Charles Rousseau, Derecho Internacional Pblico, (Barcelona: Ariel, 1966), p. 67.

Carrillo Salcedo, ibid., pp. 114-115.

ETAPAS CONDUCENTES A LA CELEBRACIN DEL TRATADO

plenos poderes, negociacin, manifestacin del consentimiento pleno, manifestacin del

Moncayo et al., op. cit, pp. 107-108.

Ernesto de la Guardia, op. cit., p. 329.

b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que

Reuter, ibid., p. 98.

Vid., Clive Parry, ibid., p. 217.

5.5. ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISORIA

Moncayo et al., op. cit., p. 115.

Moncayo et al., op. cit., p. 116.

6.1. LOS TRATADOS SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO

Moncayo et al., op. cit., pp. 116-117.

Ahora surge ac el problema de determinar las caractersticas de la

CPJI, Serie A, n 2, 1924, p. 34.

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 36, 2 a. Los Estados partes en el

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 232.

Vid., Clive Parry, op. cit., p. 235.

Paul Reuter, op. cit., p. 132.

El reconocimiento no es un requisito para determinar que existe un Estado, as por ejemplo,

Paul Reuter, op. cit., p. 159.

Remiro Brotons et al., ibid., p. 270.

Pastor Ridruejo, op. cit., p. 121.

Pastor Ridruejo, op. cit., pp. 124-125.

Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1966, vol. II, p. 280.

De la Guardia, op, cit., p. 302.

Pastor Ridruejo, ibid., p. 129.

Pastor Ridruejo, op, cit., p. 130.

DEPSITO, CORRECCIN DE ERRORES EN LOS TEXTOS, REGISTRO Y

Moncayo et al., op. cit., p. 145.

a) Si no se ha hecho objecin alguna, el depositario efectuar y

Si luego de la autenticacin del texto de un tratado, los Estados signatarios y los

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