Derecho procesal

(Procedimiento General) Parte del derecho judicial consagrado al estudio

de los problemas generales y a la comparacin de los
distintos procedimientos (civil, disciplinario, penal, administrativo).
(Procedimiento Civil) Derecho de orden formal, fruto del ejercicio de una
accin, que se superpone al derecho sustancial sin absorberlo.
V. Derecho
sustancial,
Forma.
Como quiera, pues, que la creacin de toda norma jurdica es
el resultado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un rgano
del estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el
punto de
vista de
la teora
general
del
derecho,
el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia
jurdica que se refiere al proceso en sentido amplio, entendiendo por tal
la actividad desplegado por los rganos del estado en la creacin y
aplicacin de normas jurdicas generales o individuales (Aftalin, Garca
Olmo
y
Vilanova).
En esa lnea de reflexiones, y sobre la base de las etapas mas notorias a
travs de las cuales se desenvuelve el proceso de individualizacin y
concrecin de normas jurdicas, ese derecho procesal en sentido amplio
sera
susceptible
de
dividirse
en:
derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho
procesal
administrativo y derecho procesaljudicial.
Solo ste ltimo, sin embargo, reviste suficiente autonoma como para
ser objeto de una disciplina independiente enrelacin con los
diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El
estudio autnomo de los restantes procesos a que nos hemos referido no
podra intentarse sin riesgo de mutilar, sin beneficios cientficos

apreciables, los derechos constitucional y administrativo. Corresponde

observar, no obstante, que en algunos pases, como Italia y Espaa, se
viene propiciando desde hace algn tiempo la autonoma de ciertos
procesos de carcter administrativo, particularmente del proceso
tributario.
El derecho procesal en

sentido estricto:

a) la disciplina que tradicionalmente se conoce bajo al denominacin de

derecho procesal estudia, por una parte, el conjunto de actividades que
tienen lugar cuando se somete a la decisin de un rgano judicial o
arbitral la solucin de cierta categora de conflictos jurdicos suscitados
entre dos o mas personas (partes), o cuando se requiere
laintervencin de un rgano judicial para que constituya, integre o
acuerde eficacia a determinada relacin o situacin jurdica. Es ste, sin
duda,
el
sector ms importante del derecho procesal, y dentro del cual, como
veremos oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en
sentido estricto.
Ntese que hablamos de la actividad que desarrollan los
rganos judiciales y arbitrales. Y as lo hacemos porque tanto por la
similitud extrnseca que presenta con el proceso judicial propiamente
dicho, cuando por la ndole de laspretensiones que pueden originarlo, no
se justifica que el proceso arbitral quede al margen de un
adecuado conceptodel derecho procesal.
Tampoco es aceptable la asociacin exclusiva de dicho concepto a la
idea de jurisdiccin-como es corriente en ladoctrina-, pues ello comporta
excluir de el la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados
de jurisdiccin
voluntaria,
en
los
cuales
existe ejercicio de funcin administrativa, y no jurisdiccional. Por lo
dems, igualmente reviste carcter administrativo gran parte de la

actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los

procesoscontenciosos
(providencias de
mero trmite).
B) tambin forma parte del derecho procesal, aunque a ttulo secundario,
el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organizacin y
funcionamiento interno de los rganos judiciales, y cuyo objeto consiste e
n facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas.
Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas
funciones de orden administrativo y reglamentario conferidas a
los tribunales
de justicia (designacin,remocin de funcionarios y empleados, expedici
n de reglamentos,
etctera).
Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal civil: en el derecho
positivo argentino slo cabe reconocer dos tipos de procesos judiciales-el
civil y el penal- suficiente autonoma como para justificar la existencia de
sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que
tal autonoma no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen
el proceso civil y el proceso penal en aspectos bsicos referidos, entre
otros, a los conceptos dejurisdiccin, accin, pretensin, sujetos y actos
procesales, configurndose por la circunstancia de que la vigencia de
ciertos principios privativos de uno y otro tipo de proceso obstan a una
reglamentacin
legal
unitaria
de
ambos.
Definicin:
los
autores,
frente
a
este
problema
de
la definicin del derecho procesal, se han dejado arrastrar por dos
corrientes de ideas: el nominalismo y el empirismo, cuando no por el
agnosticismo,
y
as
algunos
sustituyen
ladefinicin de
derecho procesal por la de proceso, sosteniendo que el primero es el
conjunto de normas que regulan el proceso, otros, en cambio, definen
el derecho procesal por
la
actividad jurisdiccional y
por
la finalidad perseguida.

El derecho procesal es la disciplina jurdica que estudia la funcin

jurisdiccional del estado, y los lmites, extensin y naturaleza de la
actividad del rgano jurisdiccional, de las partes y de otros
sujetos procesales.
La denominacin de esta disciplina jurdica evoluciona paralelamente a
su desarrollo cientfico: prcticas forenses yprocedimientos han sido los
jalones terminologicos mas importantes de esta evolucin, hasta llegar a
la actual denominacin de derecho procesal, que ha resistido
exitosamente la observacin de quienes sealan que significa una
limitacin respecto del contenido objetivo de la ciencia.
Contenido: el contenido del derecho procesal est constituido por
la organizacin de
la funcin
jurisdiccional y
lacompetencia de
los rganos jurisdiccionales, por la potestad de los individuos para
provocar la actividad de losrganos jurisdiccionales, y por
las actuaciones de los sujetos procesales (rganos jurisdiccionales y
justiciables).
El estudio del derecho procesa., Pues, comprende la teora de la accin y
la teora del proceso y de los actos procesales, observndose que estas
instituciones
forman
una unidad subordinada:
sin la jurisdiccin, la accin y el proceso seran entelequias; sin la accin,
la jurisdiccin y el proceso seran institutos policiacos o administrativos; y
finalmente, sin el proceso, la jurisdiccin y la accin estaran
denominados
por
la
arbitrariedad
y
el
discrecionalismo.
Chiovenda inspir esta triloga o trinomio sistemtico, concibiendo
la ciencia
del
derecho procesal en
tres
grandes
divisiones recprocamente complementarias: la "teora de la accin y de
las condiciones de la tutela jurdica", la "teoradel procedimiento", y critico
a quienes hacan girar la exposicin del derecho procesal en torno

al procedimiento, apareciendo los restantes como fenmenos

secundarios. Sin embargo, este aspecto programtico no fue cumplido
por su ilustre enunciador, pues se observa que toda la sistemtica
chiovendiana se limita a la teora de la accin y del proceso.
Caracteres: el derecho procesal, como disciplina jurdico-normativa, tiene
caracteres
que
le
son propios.
A)

pertenece

al

llamado derecho

pblico.

El reconocimiento del carcter pblico del derecho procesal explica a

algunas consecuencias importantes para la compresin de la disciplina.
En primer lugar,
a los autores
vaticinar
la
la tendencia
periclitada

se advierte un estado de evolucin crtica que sorprende

de formacin intelectualjurdico-privatstica, sea para
crisis
del derecho procesal,
sea
para repudiar
publicstica del derecho procesal en beneficio de una
dogmtica
liberal-individualista.

En
segundo
lugar,
el derecho procesal se
vincula
con
la concepcin poltica del estado, rasgo que fue advertido por cuantos
profundizaron en la esencia de las instituciones fundamentales
del derecho procesal, y en tercer lugar, se observa que a las rpidas
mutaciones polticas en la concepcin del estado y del individuo, no
responde con igual celebridad la reforma legal, producindose sensibles
disonancias y anacronismos que la realidad social repulsa y que
la doctrina tiene el ineludible deber de encauzar en la reforma legal.
B)

es

un derecho secundario.

La frase "derecho para la aplicacin del derecho" o "el derecho para

el derecho" sealan grfica y claramente el carcter secundario
del derecho procesal.

Un ordenamiento legal
no
sera
ntegro
si
se
limitara
a
establecer hiptesis aunque sus normas contuvieran un complejo de
sanciones (lex perfecta) si no existiera paralelamente otro complejo de
normas, sustancialmente distintas de las anteriores que posibilitaran la
actuacin
de
las
primeras.
En este sentido, existe una concepcin esttica del derecho, en la cual
las normas actan automticamente, sin que se conciba que entre
el nacimiento del supuesto hecho previsto por la norma (hiptesis) y
el cumplimiento de la consecuencia normativa (sancin), pueda existir
una solucin de continuidad o la interposicin de una voluntadarbitraria o
antijurdica que obste a la actuacin del derecho, dado que se concibi
el derecho como un "deber de conducta", que por su ndole ntima es
incoercible.
Pero
tambin
el derecho puede
ser concebido dinamicamente
en
tanto
que se considere a las normas juridicas como destinadas a actuarse
mediante la sustitucin de la actividad propia por un poder distinto.
Y en ese orden de ideas, si alguna nocin es inaplicable
al derecho procesal, es la concepcin esttica; es, por el contrario,
esencialmente dinmico, no solamente en el sentido material del vocablo,
sino porque se lo concibe comofuncin: el derecho procesal no se puede
concebir sino como un aspecto secundario de la actuacin del derecho;
no existe el proceso por el proceso, sino la actuacin de la norma por el
proceso.
El carcter secundario o instrumental del derecho procesal se manifiesta
en
tanto
el
mismo
no
aporta solucinconcreta
al conflicto de intereses amparado por el llamado derecho sustancial,
sino la frmula o mecanismo utilizable para llegar a la solucin de
aquel conflicto; en otras palabras, mientras el derecho material establece
cuando unapretensin es fundada, el derecho procesal solamente se

limita a establecer cuando la tutela juridica del estado es procedente.

C)

el derecho procesal es

autnomo.

El admitido carcter secundario (o instrumental) del derecho procesal,

influy para que se negara su autonoma, es decir, su independencia con
respecto
al derecho primario
(civil,
penal,
etctera);
para
esta opinin negativa, elderecho procesal es una rama del derecho civil o
del derecho penal, etctera, destinada a dar efectividad a losderechos
subjetivos reconocidos
por
aquellas disciplinas.
Esta opinin pudo fundarse en la contemplacin del derecho primitivo, en
el cual es muchas veces difcil separar la norma civil o penal de la norma
procesal; incluso subsiste esta opinin durante el prolongado lapso en
que solamente se concibe el derecho procesal como una prctica judicial.
Modernamente, se ha pretendido dotar a esta posicin de
un fundamento jusfilosfico,
sostenindose
que
la ciencia
del
derecho (el ordenamiento jurdico normado del estado) es una estructura
nica y hermetica, que no admiteampliacin dentro de la cual
el derecho procesal carece de autonoma, porque no podra ordenarse ni
fuindam, entarse independientemente del orden comn establecido por
la ciencia del derecho, y lo probara la circunstancia del recurrir
el derecho procesal,
para
explicarse,
a
sistemas
y
teoras que pertenecen a la ciencia del derecho; Ver Gr., La teora de
la relacin jurdica, la teora de la situacin jurdica, la teora del
derecho,
potestativa.
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, se origina en Alemania
un movimiento de inters en torno al derecho procesal: Winscheid y
Muther en la polmica de 1856/7 sobre la accinprocesal, y Bulow en su
libro
sobre
los presupuestos
procesales y
las excepciones de
1868, afirman, no tanto la autonoma del derecho procesal, cuanto

la autonoma de sus instituciones fundamentales, las cuales deben

considerarse independientemente proteger. As, la accin es
un derecho autnomo, el proceso es un fuente autnoma de bienes,
la sentencia es un acto jurdico-procesal autnomo, etctera, y en
consecuencia,
la autonomade
stas
instituciones
califica
la, autonoma de la disciplina jurdica que las estudia en su integridad,
con respecto a aquellas disciplinas jurdicas que se engloban en la
denominacin
del derecho material.
Aunque el paso inicial est dado por este aporte doctrinal, resulta
insuficiente en tanto solamente se postula laautonoma particular de
una institucin, v gr., De la accin, pero no solamente respecto
del derecho civil (rectius, del llamado derecho material o sustantivo), sino
tambin del mismo derecho procesal, y lahiptesis se concreta cuando se
afirma, con seriedad cientfica, que la teora de la accin no es de
ndole procesal.
Es
menester,
pues,
superar
esta concepcin particularista
del derecho procesal, refutando al mismo tiempo las criticas formuladas
contra
la pretensin de autonoma del derecho procesal respecto
del derecho material.
Es indiscutible la unidad transistematica del derecho, s considerado
como disciplina del saber humano y susceptible de generalizaciones que
conducen
al terreno de
la
filosofa
jurdica.
En todo el mbito de las disciplinas jurdicas se encuentran importantes
remisiones a nociones generales del derecho, la interaccin de sistemas
y teoras que se desarrollan intensamente en otra disciplina, la
presuposicin normativa, laabsorcin de normas, etctera, fenmenos
que demuestran que aquella unidad transistematica es la resultante de
lasntesis de las ciencias jurdicas particulares, cuya existencia

es imposible negar, cada un de las cuales, a su vez, ha sido objeto de un

propio sistema de anlisis y sntesis, en el que cada una de
las disciplinas jurdicas adopta una fisonimia especial que la distingue de
sus congneres, por sus principios fundamentales y por sus instituciones,
por sus conceptos y por sus mtodos. En este sentido se puede hablar
de
una autonoma sustancial
del derechoprocesal,
que
sera
absolutamente intrascendente si su delimitacin no significara un freno a
las
exageraciones
doctrinales
a
que
se
propende.
El derecho procesal es, adems, formalmente autnomo frente
al derecho material, en tanto la jurisdiccin, la accin, el proceso, la
sentencia, la cosa juzgada, etctera, pueden actuarse en su plenitud
practica sin ser el correlato estricto de un concreto derecho subjetivo de
ndole
sustancial.
Que el derecho procesal adquiera plenitud dogmtica, cuando ha servido
para concretar en la sentencia una situacin jurdica sustancial, es un
fenmeno ajeno a su autonoma que, propia de la teleologa
del derecho procesal, satisface sin embargo el espritu aritmtico que
concibe
lo jurdico como
un
sistema
de
binomios:
derecho- obligacin, acreedor- deudor, etctera, que ya no responde ni a
la
realidad
civilstica.
Que el derecho procesal sirva para concretar el derecho material, no
significa establecer la relacin causal y sistemtica de aquel con este;
la sentencia que rechaza la demanda por falta de derecho, y en general,
las sentencias de declaracin negativa de certeza, introducen un seria
duda en la concepcin antiautonomica, y esta duda es perturbadora
cuando el rechazo sobreviene no tanto por la falta de derecho, cuando
por el abandono de una actividadprocesal por parte de quien haba
asumido
la responsabilidad de
su

ejecucin (carga

procesal).

D)
es
un derecho unitario.
Dentro
de
su autonoma,
el derecho procesal se presenta como una disciplina jurdica nica,
aunque compleja, su unidad hace que no exista un derecho procesal civil,
un derecho procesal penal, underecho procesal laboral, etctera, aunque
la complejidad de la prestacin de la tutela jurdica se deba acomodar
aprocedimientos diferentes. El derecho procesal es unitario, el proceso es
conceptualmente unitario, pero losprocedimientos pueden se diferentes.
La diferencia de los procedimientos no autoriza a sostener la pluralidad
fines del derecho procesal: la crtica general que se puede formular
contra las numerosas opiniones que han pretendido explicar
la finalidad del derecho procesales la de su respectiva insuficiencia. Se
hace difcil explicar la finalidad de un institucin, que concita diversidad
deintereses mediante una frmula unilateral y se observa que mientras
la teora de la tutela jurdica de los derecho subjetivos explica
la finalidad procesal desde
el
punto de
vista del particular cuyo derecho ha sido desconocido, violado o
simplemente insatisfecho, la teora de la actuacin del derecho
objetivo los explica desde el punto de vistadel estado y, finalmente,
la teora del mantenimiento del orden jurdico o de la paz social la hace
desde
el
punto de
vista de
la Sociedad.
Se trata, pues, de reconstruir la finalidad del derecho procesal. Esta
reconstruccin se puede encarar desde un triple punto de
vista:
a) finalidad de

la

norma jurdico procesa.

Partiendo de la funcin de la garanta jurisdiccional, la norma

jurdica seria incompleta si no previera la posibilidad de un conducta
transgresora del mandato legal; dado a debe ser b, y dado no-b debe ser

c, previsin que se cumple, preventivamente, mediante la persuacin

racional y las medidas de coaccin psicolgica, que desde el punto de
vista procesal carecen
significacin
o
represivamente.
Este esquema, que no es excluyente de otras formas de tutela de
los derechos, Ver Gr., La autotutela o autodefensa, es una premisa
teleolgica, un prius, mas que una explicacin de la tlesis gravedad no
se
encuentra
en
la
norma,
sino
en
la sentencia.
B) finalidad de

la funcin procesal.

El derecho procesal esta cientficamente involucrado en la ciencia de

la justicia, cuyo ejercicio consiste en el "reparto de todos los objetos
susceptibles del mis no, por personas autorizadas entre todos y cada uno
de los receptores en determinada forma y segn ciertos criterios", y de
ah que las funciones procesales consistan en decidir, en asegurar y
en ejecutar los
bienes
del
reparto.
C) finalidad de

los intereses procesales.

Desde el punto de vista teolgico, no se puede buscar dentro

del derecho procesal, sea en la norma jurdico,procesal, sea en
la sentencia, la respuesta a la pregunta: "para que sirve
el derecho procesal?".
El problema de los fines del derecho procesal gira alrededor de un
tridimensional orden de intereses querecprocamente se complementan y
se
suplementan
en
el
fenmeno procesal.
Estos intereses pueden
ser individuales,
supraindividuales
y
transpersonales, segn que en ello prive el intersmeramente hedonistico
de individuo, a quien poco preocupan otros valores que no sean
los valores de lapersonalidad, como afirmacin de su derecho de libertad,

o el inters jurdico- poltico del estado que afirma la preeminencia del

valor orden jurdico, aun a costa y a expensas de los valores de
la personalidad, o el interstranspersonal de la comunidad, que afirma la
prevalencia del valor justicia, aun a expensas de los intereses jurdicopolticos
de estado.
Si se pudiera calificar con un palabra, se dira que lo favorable, lo legal y
lo justa son los tres adjetivos que corresponden a este triple orden
de intereses, y articulando entre si los tres calificativos, cuya reunin
constituye el ideal deseado pero no garantizado por el, derecho procesal,
podra afirmarse que a menudo la experiencia enseaque lo favorable no
es ni lo legal ni lo justo, que lo legal no es ni lo favorable ni lo justo y que
lo justo, finalmente, no es lo favorable ni lo legal, pero no por
un defecto de los hombres ni de las leyes que hacen los hombres, sino
porque
los
tres
distintos
intereses aludidos
tienen
vida
propia
y
responden
a
diferentes presupuestos. De esta manera, se puede hablar del fin privado
del derecho procesal, del fin pblico del derecho procesal y del fin social
del derecho procesal y
del
fin
social
del derecho procesal.
Fin
privado
(individual)
del derecho procesal:
la
actividad
del particular tiende al aseguramiento de una situacin jurdica, sindole
inmediatamente indiferente cualquier otra finalidad que no sea la de ser
satisfecho en el goce de sus situaciones jurdicas, lo que obtiene por
el negocio
jurdico,
por
la transaccin o
por
el
arbitraje e, incluso, finalmente, por el ordenamiento procesal, al que por
su
onerosidad
y
lentitud
considera
un
mal.
Aceptando
la intervencin del estado,
mediante
el ordenamiento procesal,
el
individuo reivindica esta actividad como actividad del estado puesta
al servicio del
individuo,
que
se
exterioriza
mediante
una sentencia favorable,disponibilidad del thema decidendum, limitacin
de la facultades del juez en la investigacin de los hechos, etctera.

El inters individual consiste en obtener, mediante el proceso,

la satisfaccin de un situacin jurdica: el acreedor, el pago de su crdito;
el deudor, pagar lo menos posible o no pagar, y el delincuente,
la absolucin o la menor Perna posible; en cada uno de estos casos se
pretende
un sentencia favorable
a
un inters
particular.
Sin embargo,
en
la
contraposicin
de
dos intereses particulares y en la imposibilidad de dar o de quitar la razn
o todos, no se trata de quien tenga razn, sino de dar la razn a quien la
tenga.
Pero el criterio utilitario o hedonistico de la favorable no implica que el
individuo pueda obtener sus fines por cualquier medio o que
el ordenamiento procesal pueda servir para satisfacer fines deshonestos
o inmorales. Lo primero conduce a la concepcin blica la teora del dolo
y fraude
procesales.
Fundamentos democrticos del derecho procesal: el estado liberalindividualista confiaba demasiado en la fuerza tuitiva de la insercin de
los derechos del hombre y del ciudadano en la cara fundamental del pas;
la tutela estatal de la libertad, de la igualdad y de los derechos era
declarada dogmticamente, y consecuentemente con el dogma, de que
todos los hombres son libres e iguales y poseen derecho inalienables,
preexistentes y anteriores al estadomismo, el estado no trataba de
atenuar o de eliminar las desigualdades y las injusticias que sobrevenian
en
el estado
liberal,
por
el
impacto
de
los
factores
econmicos
y
sociales.
La concepcin del estado liberal s e traduce en el derecho procesal en
la concepcin formalista del proceso, que se transforma en un
mero instrumento para satisfacer el inters individual; el estado supone
errneamente que los justiciables son libres y son iguales:

"todo el sistema tiene como principio el de la igualdad de las partes ante

la ley", dice couture, lo cual no deja de ser una enunciacin meramente
terica".
Los postulados democrticos de igualdad y de libertad, representativos
de valores polticos, entran en el derechoprocesal transformados por la
incidencia de otros valores, de carcter cvico, como ser la seguridad, el
orden, la paz. La garanta de igualdad del hombre que polticamente
encierra
la
tesis
de
una revolucin contra
las
oligarquias:
"igualdad de los desiguales", se transforma, se juridiza en la igualdad de
los iguales en iguales circunstancias y lagaranta de la libertad est
condicionada
por
las
leyes
que
reglamenten
su ejercicio.
Pero
del principio del estado democrtico
surge
una
especial concepcin del derecho procesal, que no se encuentra, Ver Gr.,
En el estado autoritario, donde no siempre se ha mantenido el
necesario equilibrio entre
la autoridad delestado y
el derecho del
individuo.
Este equilibrio democrtico encuentra su concrecin, no tanto en la
formulacin de principios y postulados absolutos y declamatorios, cuanto
en
la
forma
de
comprender
las garantas democrticas
del derecho procesal. Y as se evidencia en las garantas siguientes:
a) la garanta procesal del debido proceso legal. Ningn habitante del
pas puede ser condenado sin ser odo; se garantiza la defensa de la
persona
y
de
los derechos.
B) la garanta de la preeminencia de la constitucin. El art. 31 de
la constitucin Argentina establece que "estaconstitucin, las leyes de la
Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con laspotencias extranjeras son la ley Suprema de la

Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a

conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales... " La faculta del Poder
judicial para
declara
la inconstitucionalidad de
las
leyes
es una garanta del individuo, pues si de ella careciera, si todas las leyes
fueran
de
estructura
constitucional.
O si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontrara inerme para
defender su libertad, su propiedad o su vida misma frente a la actividad
del estado- legislador. Y esta garanta se integra por el amparo judicial de
los derechos de los habitantes del pas, contra los actos arbitrarios y
manifiestamente ilegales de las autoridades pblicas, sea contra
la libertad, sea contra los dems derechos o garantas explcita o
implcitamente reconocidos por la constitucin.