Control de Constitucionalidad de normas

jurdicas por omisin

La inconstitucionalidad por omisin

Control de Constitucionalidad de normas

jurdicas por omisin
La inconstitucionalidad por omisin
Pedro De Len Lossi

1 ANTECEDENTES
Previo a desarrollar una resea histrica de las fuentes y evolucin de la Garanta objeto de estudio,
debemos mencionar que los primeros tribunales constitucionales que ejercieron el control concentrado
de constitucionalidad de leyes nacieron a la vida inspirados en la corriente doctrinal kelseniana, la cual
sostiene que estos son verdaderos legisladores negativos, toda vez que de ser estimado el planteamiento
de inconstitucionalidad de una norma de carcter general, el efecto de esta ser la expulsin del
ordenamiento jurdico vigente. Empero, este Sistema de Control de Constitucionalidad abstracto no
previ la posibilidad de examinar una omisin en la ley o de ley (esta ltima como consecuencia de la
inactividad del rgano legislador en su funcin).
En Guatemala, la Constitucin Poltica de la Repblica no regula expresamente algn mecanismo para
conocer del Control Constitucional de omisiones por la va de la Inconstitucionalidad abstracta. Cabe
mencionar que el Artculo 133 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad viabiliza
la posibilidad de plantear la accin de Inconstitucionalidad Directa contra normas, y en el desarrollo del
Captulo Cinco del Ttulo Cuarto de ese mismo cuerpo legal (Constitucionalidad de las leyes -Artculos del
133 al 142-) se regula el procedimiento de la accin hasta su culminacin en sentencia, misma que de
resultar estimativa, acarrea la prdida de vigencia de la disposicin impugnada, entendindose que debe
ser sealada expresamente una norma para el examen de Inconstitucionalidad y no una omisin o
inaccin del legislador.
Esta institucin procesal tiene su origen en el Tribunal Constitucional Federal Alemn, el cual posibilit la
realizacin de este tipo de Control Constitucional, teniendo como antecedente primario el Recurso de
Queja Constitucional (Verfassungsbeschwerde) el cual, como lo expresa el Jurista Francisco Fernndez
Segado, fue utilizado como va procesal adecuada para hacer frente a las omisiones del legislador
vulneradoras de derechos fundamentales del recurrente, recurso que ms tarde iba asimismo a admitirse
frente a sentencias de rganos jurisdiccionales superiores lesivas de derechos, de resultas, bsicamente,
de la inexistencia de normas legislativas que diesen plena eficacia a determinadas posiciones
constitucionales.1 El primer planteamiento de omisin inconstitucional que conoci ese Tribunal alemn
fue en el ao 1951 emitindose el primer fallo el 19 de diciembre; posteriormente en los aos 1953, 1957
y 1958 con el ejercicio jurisprudencial del Tribunal, se present la posibilidad de que las
inconstitucionalidades fuesen provenientes no solo como consecuencia de una accin, sino tambin por
omisin legislativa.

Fernndez Segado, Francisco. El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht. Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional. No. 10. Director: Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Mxico, Ed. Porra, 2008, Pg. 76.

Pero es hasta el ao 1969 (29/01/1969) que el Tribunal alemn dicta una sentencia hito y se
institucionaliza la efectivizacin del artculo 6. Inciso 5. de la Ley Fundamental de Bonn, y desde ese
entonces el Tribunal Constitucional ha entendido que el Poder Legislativo viola la Constitucin tanto al
promulgar leyes que no estn de acuerdo con ella como en los casos en que no cumpla, dentro de un
trmino prudente, con un mandato contenido en ella. 2 A esta tendencia jurisprudencial se fueron
sumando otros tribunales constitucionales europeos de pases como Italia y Espaa, que aunque en sus
legislaciones no estaba regulado este tipo de control constitucional, fiscalizaron a travs de diferentes
cauces procesales las omisiones legislativas alegadas en sede constitucional.
En Amrica Latina destaca el desarrollo jurisprudencial de pases como Colombia y Argentina con respecto
al tema; otros como Venezuela, Mxico y Ecuador consagran expresamente en su legislacin la
inconstitucionalidad por omisin y presentan singulares facultades correctivas atribuidas a sus Tribunales
Constitucionales para superar las omisiones del legislador. En Guatemala, en el ao 1994 fue planteada
la primera accin de Inconstitucionalidad por Omisin ante la Corte de Constitucionalidad, pero fue hasta
el ao 2012 que se dicta la sentencia ms relevante, declarando la viabilidad de una inconstitucionalidad
por omisin y sentando una lnea jurisprudencial que hasta la fecha de elaboracin de esta tesis, sigue
vigente. Analizado lo anterior, nos corresponde cuestionarnos Cmo opera el Control de
Constitucionalidad de Normas Jurdicas por Omisin dentro de un Ordenamiento Jurdico determinado?
Para dar respuesta a la interrogante es menester partir desde la gnesis del concepto.

2 LA OMISIN LEGISLATIVA
Al abordar el tema del Control de Constitucionalidad de normas por Omisin resulta necesario aclarar
algunos aspectos sobre la omisin legislativa o inactividad del rgano encargado de legislar; para ello, es
importante entrar en el contexto del supuesto bajo una metodologa deductiva que nos ayude a
comprender mejor este tpico, que pudiera ser considerado el punto de partida y parte toral del
planteamiento de la accin de inconstitucionalidad, bajo esta modalidad objeto de estudio.
Entendemos por omisin la abstencin por parte de una persona o ente de actuar; inactividad frente al
deber de hacer algo y con posibilidad de obrar. El Diccionario de la Real Academia Espaola define la
omisin como la abstencin de hacer o decir, Falta por haber dejado de hacer algo necesario o
conveniente en la ejecucin de una cosa o por no haberla ejecutado, Flojedad o descuido de quien est
encargado de un asunto. En la rama del Derecho Penal, lo define como Delito o falta consistente en la
abstencin de una actuacin que constituye un deber legal. Cabe agregar, que de la lectura de las
anteriores definiciones y la propia aportada, en la omisin existe el elemento de la inaccin ante la
obligacin o mandato de obrar, estando posibilitado el sujeto de hacerlo, perfeccionndose de esta
manera una omisin per se, ya que tenindose la oportunidad de obrar, no se hace.
Como lo abordamos en el Captulo III (apartado 3.5. -Procedimiento de creacin de la norma-), es el
Congreso de la Repblica, por mandato constitucional, el titular de la potestad legislativa y encargado de
la creacin de la ley (segn el procedimiento establecido). Por lo tanto, para definir la omisin legislativa
basta con realizar un sencillo silogismo categrico, partiendo de la omisin per se como una de las
premisas y por el otro lado, de la actividad legislativa del ente encargado de la creacin de la norma,
2

Sages, Nstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisin, en Ferrer MacGregor (coord.): o. cit., pg. 3138.

concluyendo que estamos frente a una omisin legislativa cuando (en relacin al rgano legislador) no
se acta a pesar de la expresa previsin constitucional dirigida a que se haga o cuando se regula de modo
deficiente plasmando una regulacin insuficiente o discriminatoria. 3 Es este tipo de omisin la que
resultara susceptible de ser impugnada y revisada por la va de la Inconstitucionalidad abstracta.
Pero, cmo resultara viable el conocimiento de una accin de inconstitucionalidad de carcter general
contra una omisin legislativa, toda vez que la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad
en su Artculo 133 exige la existencia de una ley, reglamento o disposicin de carcter general susceptible
de impugnacin por esa va?
Para responder a nuestra interrogante es menester hacer una clasificacin de las posibles omisiones
legislativas, mismas que la doctrina y jurisprudencia constitucional han desarrollado; para el efecto y en
atencin a que se abordarn en su oportunidad, aportaremos la siguiente clasificacin:
a) Omisin Legislativa Absoluta
b) Omisin Legislativa Relativa
Omisin Legislativa Absoluta
Es el incumplimiento en la obligacin de legislar; es la inaccin de dictar un texto legal con el que debe
dar respuesta a un mandato constitucional expreso. Es decir, la inexistencia absoluta de normativa a raz
de la inaccin del rgano legislador, ya habiendo transcurrido un plazo razonable para la creacin de esa
ley o normativa especfica. Esta guarda estrecha relacin con las llamadas normas programticas que
son aquellas que constituyen derecho vlido pero no directamente aplicable, porque requieren promulgar
una ley, siendo la que har factible el cumplimiento efectivo de esta norma (programtica).
Omisin Legislativa Relativa
A diferencia de la absoluta, la omisin es relativa cuando existiendo una norma especfica, la misma, al
momento de su creacin, ha sido regulada de manera deficiente o incompleta, considerndose
discriminatoria en relacin a la igualdad de unos con los otros, y su espritu y alcance no sea el que a la luz
de las normas constitucionales se haya previsto (o se prevea con la evolucin del derecho y los parmetros
de constitucionalidad vigentes).
Expuesta la anterior clasificacin, es importante hacer notar que las omisiones legislativas no son simples
lagunas de ley, entendidas estas como la ausencia de normas, dentro de un ordenamiento jurdico, que
deban regular una situacin o caso concreto; en este punto deben ser considerados los parmetros a la
luz de los cuales ser revisada la supuesta omisin legislativa, cosa que no sucedera con las lagunas
legales. Sobre este tema, profundizaremos con el desarrollo del presente captulo.

3 DEFINICIN
La Inconstitucionalidad por Omisin ha sido objeto de investigacin y estudio por parte de varios autores,
profesores y estudiosos del derecho, aportando en su momento algunas definiciones que son pilar
importante para la comprensin de esta. De una adecuada definicin podremos extraer los elementos
propios de este fenmeno jurdico, y para un buen saber, propondremos algunas, propias de los autores
3

MEJICANOS JIMNEZ, Manuel de Jess. Op. Cit. Pag. 38

que se han referido al tpico que nos interesa abordar, hacindose referencia al vicio de
inconstitucionalidad y no al planteamiento de la mencionada accin (la que posibilitara el Control de
Constitucionalidad Concentrado de la norma por omisin).
Vctor Bazn, al hablar de la Inconstitucionalidad por omisin, expresa que esta se da cuando no se acta
a pesar de la expresa previsin constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se regula de modo
deficiente plasmando una regulacin insuficiente o discriminatoria al preterir dotar a algunos de los que,
en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.4
Por su parte, Nstor Pedro Sages, en su definicin expone que La Inconstitucionalidad por omisin se
produce cuando un rgano del Estado no ejecuta un deber constitucional. Ese encargo puede ser expreso
o tcito.5
Francisco Fernndez Segado nos dice que es de naturaleza negativa en cuanto a que, determinada la
obligacin de legislar sobre una determinada materia para que la norma constitucional tenga eficacia
plena, es la inaccin, la omisin de la obligacin constitucionalmente contemplada la que provoca el vicio
de inconstitucionalidad.6
La Inconstitucionalidad por Omisin se presenta por inaccin del rgano encargado de legislar al no
cumplir con una obligacin constitucional expresa de hacerlo, ya sea en un plazo establecido en una
norma programtica o en un plazo prudencial para ese efecto; o a su vez, al momento de hacerlo, lo realiza
de forma deficiente e incompleta, acarreando disparidad y vulneracin a las normas fundamentales
preexistentes.

4 PRESUPUESTOS DE VIABILIDAD Y MODALIDADES EN EL PLANTEAMIENTO DE

LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
As como en las otras garantas de Control Constitucional (Amparos e Inconstitucionalidades), existen
algunos requisitos esenciales o presupuestos que hacen viable el conocimiento de la accin de
inconstitucionalidad por omisin; la ausencia de alguno de ellos imposibilitaran al Tribunal entrar a
conocer del planteamiento.
Los presupuestos de procedibilidad de la accin de Inconstitucionalidad por Omisin son los siguientes:
a) Legitimacin Activa: El Artculo 134 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de
Constitucionalidad indica quienes son los sujetos legitimados para plantear la accin.
b) Existencia de Omisin Legislativa que se estima vulneradora de normas constitucionales o
pertenecientes al Bloque de constitucionalidad.

BAZN, Vctor. Jurisdiccin constitucional local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas. Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. No. 2. Director: Eduardo Ferrer Mac Gregor. Mxico,
Ed. Porra, 2004. Pag. 199.
5 SAGES, Nstor Pedro. Op.Cit. Pag. 605.
6 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos de naturaleza
socioeconmica? En: Inconstitucionalidad por omisin. Vctor Bazn, coordinador. Bogot: Temis, 1997. Pg. 25.

c) Generalidad: Tanto para la omisin absoluta como para la relativa, la norma que deba emitirse o
complementarse (respectivamente) deber estar dotada de generalidad (efectos erga omnes).
d) Sealamiento de las normas constitucionales vulneradas y realizacin del anlisis confrontativo
entre la omisin invocada frente estas.
e) Vigencia: De ser la omisin relativa, la norma impugnada deber estar vigente al momento de la
impugnacin; de ser absoluta, la norma omisa no debe existir al momento del planteamiento de
la accin.
Algunos autores establecen como presupuestos o condiciones bsicas de viabilidad de Control de
Constitucionalidad por Omisin otros parmetros. Sages seala tres requisitos bsicos para que sea
viable el conocimiento de la accin de Inconstitucionalidad por Omisin y en relacin a esto, seala: los
tres requisitos bsicos para tornar judicialmente operativo el control de inconstitucionalidad por omisin
estriban en lo siguiente: directriz constitucional clara, vencimiento de un plazo razonable para que el
legislador haya actuado, y posibilidad para la judicatura de realizar el mensaje constitucional omissio
medio, vale decir, sin necesidad de la actuacin de dicho legislador.7
Es notable que Sages se refiere a la existencia de una omisin absoluta toda vez que cita elementos que
nicamente se encontrarn presentes en este tipo de omisin legislativa.
El Expresidente y Magistrado de la Corte Constitucional Colombiana, Marcos Gerardo Monroy Cabra, en
su ensayo Inconstitucionalidad por omisin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana
seala que la Inconstitucionalidad por omisin requiere: a) Es necesario que la Constitucin establezca el
deber de actuar del legislador; b) El deber de actuar del legislador debe ser concreto y no abstracto; y, c)
La omisin no debe ser razonable teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido para el cumplimiento
del deber constitucional.
Dicho lo anterior, podemos asegurar que para motivar el conocimiento por parte del Tribunal
constitucional de la accin de Inconstitucionalidad por Omisin existen dos modalidades de
planteamiento, las cuales clasificaremos, con base en el tipo de omisin legislativa, como:
a) Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta
b) Inconstitucionalidad por Omisin Relativa
Ambas acciones de Inconstitucionalidad podrn ser planteadas en atencin a la omisin que se trate. La
Inconstitucionalidad por omisin absoluta se refiere a la accin que podr ser planteada contra la omisin
o ausencia total de un cuerpo legal; la Inconstitucionalidad por omisin relativa es viable para impugnar,
por medio de esta, normas incompletas, falencias o deficiencias en la norma existente o preceptos legales
no desarrollados.
Es necesario explicar lo dicho en el prrafo que antecede ya que esto puede generar equvoco y dar una
interpretacin errada del espritu de cada modalidad de planteamiento. Corresponde aclarar que al instar
la accin de Inconstitucionalidad por Omisin no se pretende sanear o llenar un simple vaco legal o
lagunas de ley.
Con relacin a las lagunas de ley o del derecho, el Jurista Rolando Tamayo y Salmorn expresa que es la
circunstancia en que en un orden jurdico determinado no existe disposicin aplicable a una cuestin

Sages, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Ob.cit. Pg. 125

jurdica (caso, controversia) 8 Una laguna legal es aquel supuesto para el cual no existe una norma
especfica aplicable, pero que debera estar regulado en el Ordenamiento Jurdico vigente.
Para estos casos, nuestro ordenamiento aporta soluciones para superar estas lagunas o ausencias de
derecho. La Ley del Organismo Judicial, por ejemplo, en su Artculo 23 hace referencia a la Supletoriedad,
y prescribe: Las deficiencias de otras leyes, se suplirn por lo preceptuado en sta.
Otra forma de hacer frente a las lagunas de ley es la figura de la Analoga, entendida como la formulacin
de una nueva norma para un caso no previsto, partiendo de la existencia de otra que si existe, que si ha
sido prevista y que guarde mayor relacin. La esencia de la analoga radica en que se trata de aplicarla
para hechos o actos dados efectuados- y no legislados correctamente. 9 Este es un principio
hermenutico del Derecho que nos permite interpretar la norma existente y encontrarle una semejanza
para su aplicacin ante supuesto jurdico concreto; esta es tarea exclusiva de los jueces.
El Artculo 10 de la Ley del Organismo Judicial posibilita la aplicacin anloga de la ley, usando como base
la interpretacin de esta. Para comprender el alcance de la disposicin citada es necesario transcribir
parte de su texto, el cual reza: Artculo 10. Interpretacin de la ley. () El conjunto de una ley servir para
ilustrar el contenido de cada una de sus partes, pero los pasajes de la misma, se podrn aclarar, atendiendo
() c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones anlogas.
A su vez, existe una excepcin a la aplicacin de la analoga para llenar estos vacios o lagunas legales; en
el caso de Guatemala, la ley sustantiva penal es excluyente a este principio en su Artculo 7, prohibiendo
a los jueces crear figuras penales anlogas y aplicar sanciones derivadas de ello.
Pero no solo utilizando las tcnicas hermenuticas se puede sanear estos vacios legales, tambin, nuestro
ordenamiento jurdico permite superar estas lagunas ejercitando la facultad de iniciativa de ley conferida
a algunos entes y rganos del estado. Como se apunt en el captulo tercero de este trabajo, y en atencin
a lo dispuesto en el Artculo 174 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, los Diputados al Congreso
de la Repblica, el Organismo Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia, la Universidad de San Carlos de
Guatemala, y el Tribunal Supremo Electoral, poseen esa facultad (iniciativa de ley) y pueden ser motivados
a ejercitarla, y con esto, superar con la creacin de normas, las lagunas legales.
Por ejemplo, el Artculo 15 de la Ley del Organismo Judicial (Obligacin de resolver) dispone que: Los
jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la administracin de la justicia () En los casos de falta,
obscuridad, ambigedad o insuficiencia de la ley, resolvern de acuerdo con las reglas establecidas en el
artculo 10 de esta ley, y luego pondrn el asunto en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia a
efecto de que, si es el caso, ejercite su iniciativa de Ley (el resaltado es propio). La norma citada es clara
al referirse a la posibilidad de motivar a la Corte Suprema de Justicia, en el ejercicio de su iniciativa de ley,
a proponer la creacin de la norma necesaria para llenar el vaco legal.
Analizado lo expuesto, podemos concluir que son perceptibles las diferencias entre las omisiones
legislativas (absoluta y relativa) susceptibles de Control de Constitucionalidad por Omisin, y las lagunas

TAMAYO, Rolando. Elementos para una teora general del derecho. Introduccin al estudio de la ciencia jurdica. Mxico.
Themis 1998. Pg. 27
9 LPEZ AGUILAR, Santiago. Introduccin al Estudio del Derecho II. Editorial Cooperativa de Ciencia Poltica R.L. Universidad de
San Carlos de Guatemala, Reimpresin 1984. Pg. 126

de ley o de derecho; esto nos permite desarrollar a continuacin los tipos de omisiones y su control por
parte del Tribunal Constitucional.

5 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS JURDICAS POR OMISIN

El Control de Constitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general es el
mecanismo por medio del cual el Tribunal Constitucional examina una norma y su compatibilidad con los
preceptos contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica e Instrumentos Internacionales en
materia de Derechos Humanos (que conforman el Bloque de Constitucionalidad). De no existir
compatibilidad entre las normas fundamentales, parmetro de constitucionalidad, y la ley, reglamento o
disposicin de carcter general sometida a examen, acarrear vulneracin a derechos, principios o
disposiciones fundamentales, tornndola inconstitucional.
La Omisin Absoluta de promulgacin de un cuerpo normativo del cual se ordena su creacin por mandato
constitucional, y la regulacin vigente que en su proceso legislativo fue elaborada de manera deficiente,
son objeto de control Constitucional por la va de la Inconstitucionalidad por Omisin.

Accin de Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta

Al referirnos a la omisin absoluta como objeto de examen de constitucionalidad sabemos que podr ser
objeto de control todas aquellas omisiones en las cuales ha incurrido el rgano encargado de legislar a
sabiendas de la obligacin que le impone la Constitucin Poltica de la Repblica. En Guatemala, nuestra
Constitucin incluye en su texto normas programticas que obligan a la creacin de determinados cuerpos
legales; muestra de ello, los Artculos 70 (Ley especfica Comunidades indgenas-), 86 (Consejo de la
Enseanza Privada Superior), 127 (Rgimen de aguas), 209 (Nombramiento de jueces y personal auxiliar)
y 242 (Fondo de garanta).
De los artculos citados en el prrafo anterior, si bien es cierto todos hacen referencia a una ley especfica
que regular la materia a la cual corresponden, a la fecha de elaboracin de este trabajo, no se ha dado
cumplimiento a lo prescrito en los Artculos 70 y 127 (Ley especfica de Comunidades Indgenas y Ley del
rgimen de Aguas, respectivamente). Estas normas imponen al Congreso de la Repblica la obligacin de
legislar pero no especifican un plazo para la creacin de las mismas, provocando incertidumbre a la
colectividad interesada en la existencia de normativa especfica, acarreando de esta forma un efecto
vulnerador de postulados constitucionales ya que la desobediencia del rgano encargado de legislar viola
lo prescrito en el texto fundamental.
Podemos preguntarnos entonces: Cmo puede someterse a examen por medio de la accin de
inconstitucionalidad una conducta omisiva y no una norma especfica? No es acaso el amparo la va
idnea para someter a conocimiento del Tribunal constitucional los actos u omisiones de alguna
autoridad?
Lo que se examinar por medio de la Inconstitucionalidad no es la desobediencia del rgano legislativo,
sino la ausencia de cuerpo legal a consecuencia de la actitud omisa de este. Es esa falta de normativa la
que violenta el postulado constitucional ya que la norma programtica ordena la creacin y el no hacerlo,
en un tiempo prudencial, desatiende el imperativo y viola el precepto fundamental, es decir, mientras no

sea emitida la norma, seguir presente la vulneracin. El efecto positivo del acogimiento de la accin de
Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta ser la creacin de la normativa correspondiente. Sobre este
punto profundizaremos ms adelante.
Resulta necesario abordar el tema del plazo con que cuenta el rgano legislador para crear la norma, pero
no slo atendiendo el mandato constitucional sino tambin a consecuencia de la declaratoria de
inconstitucionalidad por omisin. En este caso no nos referimos al plazo que destina la Constitucin
Poltica para la creacin de la ley (Ttulo IV, Seccin Tercera) ya que ello se refiere al iter legislativo, sino
al tiempo en que debe actuar el legislador (Congreso de la Repblica) en observancia al fallo proferido por
el Tribunal Constitucional.
Sobre este escenario, nos encontramos con una situacin que no podemos pasar por alto, y es que nuestra
Constitucin Poltica, en sus normas programticas, no establece un plazo o tiempo prudencial para la
creacin de estas leyes; basta con observar el texto de los artculos a los que hicimos referencia
anteriormente para notar que todas disponen: una ley especfica regular la materia. As las cosas, lo
anterior nos permitira pensar que por la inexistencia de ese plazo no puede considerarse incumplido el
mandato constitucional (ya que no se ha agotado ningn plazo); ante esta situacin meramente
discrecional del legislador y como respuesta a la situacin de incertidumbre e inactividad del rgano
encargado de legislar, se considera viable el planteamiento de la accin de inconstitucionalidad por
omisin absoluta.
La Corte de Constitucionalidad guatemalteca ha conocido de planteamientos de Inconstitucionalidad por
Omisin Absoluta en los expedientes 2229-2010 y 1135-2013 (sentencias de fecha ocho de febrero del
dos mil once y diez de diciembre de dos mil trece, respectivamente) en los que al resolver, ha sentado
doctrina legal precisando que las omisiones absolutas no pueden configurar un vicio que pueda ser
objetable por la va de la inconstitucionalidad abstracta () esta Corte preserva su funcin esencial
de defensa del orden constitucional, y con esa base reafirma que a la luz de las disposiciones contenidas
en el texto supremo y en correcta observancia del principio democrtico, este tribunal no podra pretender
subsanar aquella omisin absoluta asumiendo una posicin que, aparte de que pudiera considerarse en
extremo activista e impropio por la necesaria prudencia con la que debe conducirse un tribunal
constitucional, implique subrogar al Congreso de la Repblica en el ejercicio de una atribucin -funcin
legislativa- que en la Constitucin le confiri a este ltimo organismo de Estado.10 Con base es estos
argumentos debemos analizar el efecto que causara la estimativa de la accin de inconstitucionalidad
por omisin, al cual haremos referencia cuando abordemos los efectos de la estimatoria de este tipo de
planteamiento.
El Tribunal Constitucional guatemalteco pretende dejar claro que la nica modalidad viable de Control de
Constitucionalidad de Normas por Omisin es la planteada contra omisiones legislativas relativas, que
sern las nicas sobre las cuales podr emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto y estimar la
accin planteada, pero aceptar esta radical postura significara restar valor a la accin constitucional
contra omisiones absolutas, ya que consideramos que es una alternativa a las propuestas fallidas de
iniciativa de ley de creacin de las normas que la Constitucin obliga y una posibilidad procesal de activar
la inactividad del legislador. Uno de los puntos sobre los cuales puede descansar esta afirmacin es la
invasin de la competencia del rgano legislador y su potestad legislativa.

10

Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 10 de diciembre de 2013 dentro del Expediente 1135-2013

El Tribunal Constitucional no puede ser considerado legislador positivo al momento de resolver un

planteamiento de Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta ni invasor de competencia del rgano
encargado de legislar ya que es competencia del mismo Tribunal conocer de los planteamientos de
Inconstitucionalidad Abstracta y resolver estos; a su vez, el efecto de la estimatoria de esta accin no es
la creacin de la norma sino la exhortacin al rgano encargado a que lo realice, en un plazo razonable.
La Corte de Constitucionalidad como el ente encargado de la defensa del orden constitucional debe
procurar el cumplimiento de lo dispuesto dentro del texto constitucional, por eso al resolver sobre la
omisin de la norma, ejercita su funcin y no podr considerarse por sus actos, invasor de competencia o
facultad legislativa. El fundamento aportado ser fortalecido al momento en que abordemos el tema de
los efectos de la declaratoria con lugar de estas acciones.

Accin de Inconstitucionalidad por Omisin Relativa

En la sentencia citada en prrafos anteriores (1135-2013) el Tribunal Constitucional decanta su lnea
jurisprudencial con relacin a los planteamientos de Inconstitucionalidad por Omisin, expresando que
Constituye doctrina legal de este tribunal que entre aquellas acciones, es viable el conocimiento de
planteamientos en los que lo que se seala es un vicio de inconstitucionalidad por omisin legislativa al
inobservarse un mandato establecido en la Constitucin vigente. Esa omisin debe ser de las denominadas
relativas, que concurren cuando en la emisin de una norma, el legislador no acta a pesar de que existe
vigente, en ese momento [el de la emisin] una expresa previsin constitucional dirigida a que se asuma
una determinada posicin legislativa, o cuando se legisla de manera deficiente o insuficiente una
regulacin, provocndose con ello un trato discriminatorio.
Esta modalidad de planteamiento permite someter a examen de constitucionalidad todas aquellas
normas que han nacido a la vida jurdica, que conservan vigencia, pero fueron elaboradas o redactadas
de manera deficiente o insuficiente; las que sufren omisiones en su texto y esto genera vulneracin de
postulados constitucionales o de normas que conforman el bloque de constitucionalidad.
Lo que persigue esta modalidad de planteamiento, al igual que la accin de Inconstitucionalidad por
Omisin Absoluta, es activar la facultad del rgano legislador para la creacin de normas especficas, pero
en este caso lo que se procura no es la creacin de una ley inexistente que debe nacer a la vida jurdica
por imperativo de una norma programtica constitucional, sino complementar una ley que ya existe
robusteciendo su texto, alcance y espritu. Como ya se apunt, no es un mecanismo para sanear lagunas
de la ley ya que las omisiones relativas son ms que eso.
Lo que resalta como efecto positivo del planteamiento por omisin relativa es el deseo de complementar
la norma, contrario a los efectos que producira el acogimiento de una accin de Inconstitucionalidad
Directa que persigue expulsar del Ordenamiento Jurdico vigente la norma impugnada (sea una palabra,
frase o articulado). Para hacer esto posible, se deber aparejar la disposicin impugnada con los
postulados constitucionales que consideramos violados (no refirindonos nicamente al anlisis
confrontativo que debe hacerse al momento del planteamiento en el memorial de interposicin) y
determinar a la luz de ellos el contenido que podra ser incorporado, como complemento reparador de la
vulneracin e integrador de la norma.
Por ejemplo, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca en sentencia de fecha veintids de febrero del
dos mil once, dictada dentro del expediente de Inconstitucionalidad General Parcial por Omisin
identificado bajo el nmero 2242-2010 someti a estudio la no inclusin de la palabra racial dentro del

Artculo 376 del Cdigo Penal, como parte de la tipificacin del delito de genocidio. Uno de los
argumentos torales de la impugnacin fue que en el texto del artculo citado, por la omisin que adolece,
excluye como sujetos pasivos del delito a todos aquellos grupos identificados por caractersticas raciales
propias; textualmente, parte de la norma reza: Genocidio. Comete delito de genocidio quien, con el
propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico o religioso, efectuare cualquiera de
los siguientes hechos: (). Dicha omisin fue sometida a control de constitucionalidad utilizando como
parmetro un instrumento internacional en materia de derechos humanos, siendo entre otros, el Artculo
2 de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, el cual en su primer prrafo
dispone: En la presente Convencin se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico,
racial o religioso, como tal () La no inclusin de la palabra racial en la norma sustantiva penal
guatemalteca sera la ratio decidendi sobre la cual el Tribunal Constitucional debi emitir
pronunciamiento; en cambio, al dar respuesta al planteamiento lo hizo con base en anlisis e
interpretaciones gramaticales y semnticas sobre la palabra mencionada y no sobre el alcance y espritu
que se le pretenda dar al aparejarla con la norma estimada como vulnerada. El planteamiento fue
declarado improcedente y como consecuencia, para el Tribunal la norma debe permanecer inclume.
No as, en sentencia de fecha diecisiete de julio del dos mil doce, dictada dentro del expediente 18222011, el Tribunal Constitucional conoci de la Inconstitucionalidad General parcial por Omisin (relativa)
en la que se motiva el estudio por la va del control constitucional del Artculo 201 Bis del Cdigo Penal.
A diferencia del ejemplo anterior (sobre la no inclusin de una palabra) en este caso se dirige la
impugnacin contra la no inclusin de cuatro frases (el castigo, cualquier tipo de discriminacin, o
con cualquier otro fin, y la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la personalidad
de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o angustia psquica),
contenidas en los Artculos 1 de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, y Artculo 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, siendo estos el parmetro de constitucionalidad contra el que sera confrontada la norma
impugnada. En esta oportunidad el planteamiento fue acogido de forma acertada por el Tribunal
Constitucional guatemalteco al verificar la vulneracin de normas internacionales en materia de Derechos
Humanos que forman parte del Bloque de Constitucionalidad (al cual ya hicimos referencia y reconocimos
como parmetro vlido de constitucionalidad) como resultado de la omisin que presenta el Artculo 201
Bis de la ley sustantiva penal, norma redactada y creada de forma incompleta e insuficiente; supuesto
ideal de la presencia de inconstitucionalidad de una ley por omisin. Se declar la procedencia de la
accin y como consecuencia, el efecto positivo del fallo se extiende a la exhortacin hecha a los diputados
del Congreso de la Repblica, el Organismo Ejecutivo, y a la Corte Suprema de Justicia para que en ejercicio
de su iniciativa de ley asuman la responsabilidad institucional que corresponde para suplir la omisin
sealada.11 Esta es la primera sentencia de Inconstitucionalidad General parcial por Omisin declarada
con lugar por el Tribunal Constitucional y un hito en el Derecho Procesal Constitucional guatemalteco.
Al respecto de la Inconstitucionalidad por Omisin Relativa, algunos autores han acogido la posibilidad de
darse repercusiones o sanciones como producto de la actividad legislativa deficiente, como consecuencia
de la intencionalidad o no del legislador al momento de crear la norma. Resulta vago determinar la
intencin del rgano legislativo ya que a la postre, de ser acogido el planteamiento de la accin de
inconstitucionalidad por omisin el nico efecto sera la complementacin de la norma o articulado, en lo
que fuere necesario. El principio indubio pro legislatoris resguardara la intencionalidad legislativa.

11

Sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 17 de julio de 2012 dentro del Expediente 1822-2011

Importante resulta recordar que nicamente podrn ser objeto de denuncia por inconstitucionalidad las
normas que estn vigentes al momento del planteamiento (ya que son la materia o ratio de la accin).
Pero podemos hablar, tanto de la vigencia de la ley impugnada como la del parmetro de
constitucionalidad al momento de la creacin de la norma que se impugna; esta situacin se conoce como
Inconstitucionalidad Sobrevenida. La Inconstitucionalidad sobrevenida se produce cuando una norma es
dictada de forma adecuada y coherente, pero resulta inconstitucional a razn de una posterior reforma a
la Constitucin Poltica de la Repblica (parmetro de constitucionalidad), es decir, la norma existente es
contraria a la nueva Ley Suprema.
Sobre el tpico anterior no realizaremos un estudio particularizado, pero si analizaremos la posibilidad
del planteamiento de una accin de Inconstitucionalidad por Omisin Relativa en contra de normas preconstitucionales (entindase, dictadas con anterioridad a la promulgacin de la Constitucin Poltica
actual).
La Corte de Constitucionalidad conoci del planteamiento de una accin de Inconstitucionalidad por
Omisin relativa de los Artculos 456, 460, 485, 504, 1074, 1125, 1129 y 1130 del Cdigo Civil (Decreto Ley
106, dictado en el ao 1963), dentro del expediente formado bajo el nmero 266-2012, resolvindolo en
sentencia de catorce de febrero de dos mil trece. La impugnacin se fundament en que las normas
impugnadas no reconocen el derecho a la posesin de propiedades comunales para los pueblos indgenas,
entre otros argumentos. Con la creacin de la posterior Constitucin Poltica, que es la que est vigente,
se incorpor a la misma los Artculos 67 (Proteccin a las tierras y las cooperativas agrcolas indgenas),
68 (Tierras para comunidades indgenas) y 70 (Ley especfica) propios de la seccin de Comunidades
Indgenas. De la lectura de las normas impugnadas se desprende la indefensin y desproteccin que
afrontan las comunidades indgenas en cuanto al acceso a la tierra; estas normas al momento de su
creacin no adolecan de vicio de inconstitucionalidad, pero con la promulgacin de la nueva Constitucin
Poltica sufren del vicio mencionado.
Vctor Bazn describe dos presupuestos de procedibilidad ineludibles para el conocimiento de la
inconstitucionalidad por omisin relativa los cuales cita y son: i) que el texto de la norma inconstitucional
que contenga el mandato omitido sea el texto vigente en el momento en que se promueve la pretensin;
y ii) que la norma impugnada haya sido emitida con posterioridad a la vigencia de la actual Constitucin
Poltica de la Repblica. En los primeros apartados de este captulo (apartado 5.4.) hicimos referencia a
los presupuestos de viabilidad de la accin de Inconstitucionalidad por Omisin y nicamente, de los
mencionados por Bazn, acogimos el mencionado en el numeral i), ya que consideramos que no es
requisito que la norma que vaya a examinarse haya sido creada bajo la vigencia de la Constitucin actual,
porque esto imposibilitara el Control de Constitucionalidad de todas las normas vigentes dentro del
Ordenamiento Jurdico guatemalteco y propendera a violacin al derecho de igualdad (ya que son normas
con efectos erga omnes).
La fase final del planteamiento de la Inconstitucionalidad por Omisin, ya sea absoluta o relativa, es el
pronunciamiento en sentencia de la procedencia o no de la pretensin. Sobre este resultado, alcance y
efectos, hablaremos en el siguiente apartado.

6 LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

La decisin adoptada por el Tribunal Constitucional despus de transcurrido el iter procesal de la accin,
deber ser plasmada en una resolucin final, la que ser irrecurrible, causar firmeza y sus efectos sern
de obligatorio cumplimiento y observancia.
Como corolario al tema que estamos desarrollando, hemos advertido que la Inconstitucionalidad General
posee varias modalidades de planteamiento (general parcial, total, por omisin, etc.) y dentro de estas
existe un momento procesal comn a todas ellas, siendo este momento la disposicin o no por parte del
Tribunal Constitucional de la Suspensin provisional de la norma impugnada. Dicha situacin est
regulada en el Artculo 138 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que dispone:
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 136, la Corte de Constitucionalidad deber decretar, de oficio y
sin formar artculo, dentro de los ocho das siguientes a la interposicin, la suspensin provisional de la ley,
reglamento o disposicin de carcter general si, a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y
susceptible de causar gravmenes irreparables. Algunos autores sostienen que la suspensin provisional
de la norma es una forma anticipada de resolver, de forma temporal, la pretensin de fondo de la accin
directa de Inconstitucionalidad, ya que en el caso de decretarse la misma, deja sin efecto la disposicin
sometida a control de constitucionalidad mientras se ventila el proceso y se dicta sentencia definitiva. A
su vez, el Artculo 141 de la misma ley dispone los efectos del fallo de ser decretada la suspensin
provisional de la norma, disponiendo que Cuando se hubiere acordado la suspensin provisional
conforme el artculo 138, los efectos de fallo se retrotraern a la fecha en que se public la suspensin.
En el caso de la accin de Inconstitucionalidad por Omisin resulta interesante analizar la posibilidad de
ser decretada la suspensin provisional de la norma sometida a control de constitucionalidad, toda vez
que lo que se ataca y pretende sanear dentro de la norma objetada es una omisin (y no una parte o la
totalidad del texto o articulado), resultando imposible que al decretarse la suspensin provisional, se logre
obtener algn efecto paralizante o preventivo que pueda surtir algn efecto jurdico; por esta razn,
podramos llegar a pensar que no es procedente que se decrete la suspensin provisional de una norma
o disposicin examinada por vicio de Inconstitucionalidad por Omisin porque los nicos efectos
positivos, con respecto a la norma objetada, podran darse hasta que se dicte la resolucin final (la
sentencia).
Manuel Ossorio define la sentencia como la Declaracin del juicio y resolucin del juez12 El Diccionario
de la Real Academia Espaola al referirse a la sentencia dispone que es aquella en que el juzgador,
concluido el juicio, resuelve finalmente sobre el asunto principal, declarando, condenando o
absolviendo.13 La ley del Organismo Judicial en su Artculo 141, literal c) reza: Sentencias, las que deciden
el asunto principal despus de agotados los trmites del proceso y aquellos que sin llenar estos requisitos
sean designadas como tales por la ley. La sentencia de inconstitucionalidad est regulada en el Artculo
142 14 de la Ley especfica, pero nicamente hace referencia a la inimpugnabilidad de la resolucin
definitiva (sentencia) y de la que disponga (o no) la suspensin provisional de la norma objetada (adems,

12

OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. Primera Edicin Electrnica. Datascan, Sociedad
Annima. Guatemala. Pg. 884
13 Diccionario de la Real Academia Espaola. Edicin web, www.rae.es Fecha de consulta: Setiembre de 2014.
14 El Artculo 142 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad en su texto, dispone: Resolucin definitiva.
Contra las sentencias de la Corte de Constitucionalidad y contra los autos dictados de conformidad con lo preceptuado por el
artculo 138, no cabr recurso alguno.

el Artculo 39 del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad describe las formalidades que debe
cumplir la misma).
La sentencia de Inconstitucionalidad es aquella resolucin, emitida por el Tribunal especializado, por
medio de la cual se decidir el fondo de la pretensin de Control de Constitucionalidad de leyes,
reglamentos y disposiciones de carcter general que se presuma adolecen de vicio de
inconstitucionalidad, y que recoger la argumentacin, razonamiento, obiter dicta15 y la ratio decidenci
del planteamiento; su alcance ser la declaratoria o no de inconstitucionalidad de la norma impugnada,
la expulsin o no del ordenamiento jurdico vigente y, en el caso que nos corresponde, la declaracin
imperativa o exhortacin a la autoridad correspondiente para crear y/o complementar la norma que sufre
de vicio de inconstitucionalidad por omisin.
Como bien sabemos, la Corte de Constitucionalidad acta como legislador negativo al momento de
ejercitar su funcin de garante y defensor de la Constitucin Poltica, al expulsar del Ordenamiento
Jurdico las normas que se declaren inconstitucionales. Se encuentra imposibilitada para actuar de oficio
y no posee iniciativa de ley ni potestad legislativa. Es por eso que al hablar de los efectos de la sentencia
de Inconstitucionalidad General total o parcial por Omisin nos encontramos con muchas dudas y vacios
legales-procedimentales, debiendo hacer uso de la doctrina y nuevas corrientes jurdicas que posibiliten
los pronunciamientos en esta materia.
En la sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente de Inconstitucionalidad
nmero 1822-2011 (a la que ya hemos hecho referencia), se declar Con Lugar la pretensin del
postulante, y para que fuese efectivamente cumplido el efecto de la estimatoria, exhort a los Diputados
al Congreso de la Repblica, al Organismo Ejecutivo, y a la Corte Suprema de Justicia, dotados de iniciativa
de ley, para asumir la responsabilidad institucional que les corresponde para suplir la omisin sealada;
esto fue sealado en su parte resolutiva. En esa ocasin, el Tribunal Constitucional tuvo que recurrir a
dictar una sentencia atpica exhortativa, como medio idneo para efectivizar el alcance que pretendi
drsele al fallo.
Sobre las sentencias exhortativas, Sages indica que se ha dicho que no invaden la libertad de
configuracin normativa del legislador, porque solamente contienen indicaciones, sugerencias,
recomendaciones o propuestas para l. Sin embargo, algunas de estas sentencias incluyen directrices
mucho ms terminantes y contundentes -incluso con plazos para ser cumplidas- que de hecho condicionan
las competencias del Parlamento.16
Desde esta perspectiva, podramos pensar que se presenta una violacin al Principio de Divisin de
Poderes y una invasin de la esfera funcional con respecto al actuar y atribuciones del rgano legislativo,
ya que al momento de ser dictada la sentencia estimatoria dentro de un proceso de Inconstitucionalidad
General por Omisin, el Tribunal Constitucional, de alguna manera, podra imponer una obligacin al
poder legislativo para activar su facultad creadora de ley. Ese pensar no resulta tan aislado porque en
estos casos el Tribunal, para el efectivo cumplimiento de sus resoluciones (de este tipo) se ve en la

15

Obiter Dictum (o en Plural Obiter Dicta) es una expresin latina que literalmente en espaol significa dicho de paso. Hace
referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte considerativa de una sentencia o resolucin judicial que corroboran la
decisin principal, pero carecen de poder vinculante, pues su naturaleza es meramente complementaria. Fuente: Wikipedia.
www.wikipedia.org/wiki/Obiter_dictum
16 SAGES, Nstor Pedro. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Centro de Estudios Constitucionales. Noviembre 2006. Chile, Pg. 9

necesidad de involucrar a los Organismos del Estado y otras autoridades que cuentan con la facultad de
iniciativa de ley para dar cumplimiento a sus decisiones.
Podramos hablar perfectamente de la accin de Amparo, por medio de la cual el Tribunal Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia y las dems judicaturas constituidas en Tribunal extraordinario de amparo,
pueden ordenar a la autoridad denunciada a que haga o deje de hacer, y en el amparo judicial a que
resuelva conforme a lo que en derecho corresponda (imponiendo plazos para resolver, inclusive); en este
tipo de proceso existe una decisin directa y vinculante, de obligatoria ejecucin y cumplimiento. Se cita
este ejemplo para traer a cuenta la limitacin que encontramos hacia el efecto de la declaratoria con lugar
de la inconstitucionalidad general por omisin.
Claro est que el efecto de una sentencia tpica de Inconstitucionalidad es la derogatoria total o parcial,
por medio de declaratoria de inconstitucionalidad, de la norma que se impugna dentro de la accin, pero
en este caso el Tribunal lo har sin formar artculo y sin la intervencin de ningn ente u rgano estatal;
de observar alguna incompatibilidad de la norma frente a postulados constitucionales y sus parmetros
de constitucionalidad, har uso de su facultad (de legislador negativo) y expulsar la norma del
Ordenamiento Jurdico vigente (siendo inaplicable la norma con efectos a futuro y/o retrotrayndose a la
fecha de la declaratoria de la suspensin provisional de esta). Lo anterior no sucede con la declaratoria
de una sentencia atpica, donde se har el pronunciamiento de la Inconstitucionalidad por Omisin de la
norma objetada no expulsndola total o parcialmente, sino que declarando de alguna manera la
necesidad de creacin, desarrollo y complementacin de esta.
Ante el planteamiento de una accin de Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta, el fallo que declare
procedente el planteamiento no podra imponer vagamente una obligacin al rgano encargado de
legislar para que cree un cuerpo normativo dispuesto en una norma programtica, ya que, en el caso de
Guatemala, las normas programticas no contienen un plazo establecido o lmite para su creacin,
favoreciendo al Organismo Legislativo para que se acojan a la figura del plazo prudencial finito e inicien
con el proceso de creacin de la norma cuando lo estimen prudente, persistiendo la incertidumbre (y
siendo esto apegado a la ley). En tanto, con la emisin de una sentencia atpica exhortativa, podr motivar
al rgano encargado de legislar a cumplir con la obligacin constitucional de crear la normativa prevista
en el texto magno y que an no ha sido atendida.
La Corte de Constitucionalidad ha emitido varias sentencias en las que ha exhortado al Congreso de la
Repblica para que, haciendo uso de su facultad legislativa, cree normas jurdicas especficas de materias
determinadas. Por ejemplo, en el fallo de fecha ocho de mayo de dos mil siete dictado dentro del
expediente 1179-2005, exhort al Congreso de la Repblica a legislar sobre determinada material y a su
vez, reformar otros artculos existentes. La sentencia, en su parte considerativa dispone: En tal sentido
se exhorta al Congreso de la Repblica de Guatemala a lo siguiente: a) proceda a realizar la reforma legal
correspondiente, a efecto de armonizar el contenido de los artculos 64 y 66 del Cdigo Municipal, en el
sentido de determinar con precisin cuando una consulta popular municipal tendra efectos vinculantes; y
b) para efectivizar el derecho de consulta de los pueblos indgenas, referido en los artculos 15 del Convenio
169 de la Organizacin Internacional del Trabajo y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y
Rural, se legisle sobre la forma cmo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quin debe ser
el rgano convocante y el que desarrolle la consulta, quines podrn participar, el momento en que debe
realizarse y los efectos de los resultados obtenidos.
En sentencia de fecha nueve de abril de dos mil ocho, dictada dentro del expediente 2376-2007, el
Tribunal Constitucional en otro planteamiento de similar naturaleza hace nuevamente la exhortacin al
Congreso de la Repblica para que a) proceda a realizar la reforma legal correspondiente, a efecto de

armonizar el contenido de los artculos 64 y 66 del Cdigo Municipal, en el sentido de determinar con
precisin cuando una consulta popular municipal tendra efectos vinculantes; b) para efectivizar el derecho
de consulta de los pueblos indgenas, referido en los artculos 15 del Convenio ciento sesenta y nueve (169)
de la Organizacin Internacional del Trabajo -OIT- y 26 de la Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y
Rural, se legisle sobre la forma cmo deben desarrollarse esos procedimientos consultivos, quin debe ser
el rgano convocante y el que desarrolle la consulta, quines podrn participar, el momento en que debe
realizarse y los efectos de los resultados obtenidos; y c) proceda a hacer una revisin legislativa y a
reformar aquellos mecanismos de publicacin y oposicin de los vecinos, en cuando a decisiones que
tengan un impacto ambiental, con el fin de asegurar el conocimiento y la posibilidad de pronunciarse de
las comunidades afectadas. A la luz de lo los extractos (de sentencias) anteriores, observamos que el
Tribunal Constitucional no seal plazo para que se efectivizara el cumplimiento de la exhortacin; a su
vez, los Artculos 64 y 66 del Cdigo Municipal no hay sufrido reforma alguna ni se ha creado la normativa
a la que hace referencia.
Al resolverse favorable la sentencia de accin de Inconstitucionalidad por Omisin Relativa nos
encontramos con idnticos alcances que con la resolucin de Inconstitucionalidad por Omisin Absoluta.
El Tribunal Constitucional guatemalteco ha optado por emitir sentencias exhortativas (sea o no en
planteamientos de Inconstitucionalidad por Omisin) para corregir la vulneracin constitucional
denunciada y de sus parmetros (instrumentos internacionales), pero a la fecha de elaboracin de este
trabajo, el Congreso de la Repblica no ha observado las exhortaciones que la Corte de Constitucionalidad
le ha dirigido en varios de sus fallos, y es porque a estas sentencias no se les ha provisto, doctrinariamente,
los efectos vinculantes y de obligatoria observancia que debe incluir un fallo declarativo de
Inconstitucionalidad General. El fallo no debera ser una invitacin o recomendacin al rgano legislativo,
sino una orden expresa, vinculante y de obligatoria ejecucin.
A criterio propio, ante un fallo como el descrito, el Tribunal Constitucional no incurra en invasin de
funciones ni violenta el Principio de Divisin de Poderes, toda vez que siendo el mximo intrprete y
guardin de la Constitucin Poltica de la Repblica, podra ordenar en sentencia (como en la accin
constitucional de amparo) a cualquiera de los rganos dotados de iniciativa de ley a que activen su
facultad de creacin normativa y se haga una formal propuesta al Congreso de la Repblica, quien estar
obligado a conocerla; verbigracia, el caso del Estado de Veracruz, Mxico, en el que por medio de la
reforma que sufri su Constitucin en el ao 2000 permiti al Superior Tribunal de Justicia de este Estado,
una vez verificada en sede constitucional la omisin legislativa y haber sido fijado en sentencia un plazo
de dos perodos de sesiones ordinarias para que el rgano legislativo analice y conozca de la ley o norma
omisas, inicie el procedimiento de creacin de ley y se concrete este con su promulgacin.
Entonces, podra ser factible que en los casos de las omisiones (ya sean absolutas o relativas) el Tribunal
Constitucional, en su fallo, podra trasladar la obligacin al rgano dotado de iniciativa de ley de presentar
esta (o la reforma a la misma, en adicin o desarrollo, en los casos de la omisin relativa) tomando como
punto de partida la materia y mbito institucional del cual se trate; por ejemplo, la creacin de la Ley del
rgimen de aguas, al Organismo Ejecutivo; la reforma del articulado del Cdigo Penal, al Organismo
Judicial, etc.
Para algunos autores o estudiosos del Derecho Constitucional podra ser errado o incluso arriesgado que
el Tribunal Constitucional adoptara esta postura, pero consideramos que esta lnea se encontrara un paso
ms adelante que una simple exhortacin sin efecto vinculante.