Poder Judicial de la Nación

Año del Bicentenario

///n Isidro, 2 de junio de 2010.-

AUTOS Y VISTO:

Para pronunciarme en los términos de los artículos 58, 61, 62 y cc.

del Código Procesal Penal de la Nación, en el incidente de recusación

promovido por la Defensa Técnica de Ernestina Laura Herrera de Noble, Dr.

Gabriel Cavallo, formado en el marco de la causa nro. 8829/10 del registro de

este Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nro. 1 de la ciudad de San

Isidro, Provincia de Buenos Aires, Secretaría nro. 2.-

Y CONSIDERANDO:
USO OFICIAL

I. El planteo.

El 31 de mayo del año curso, siendo las 13.25 hs. se presentó en

los autos principales el Dr. Gabriel R. Cavallo, letrado defensor de Ernestina

L. Herrera de Noble, solicitando mi recusación con base en lo prescripto en

los artículos 55, incisos 1° y 10°, del C.P.P.N. (cuya aplicación analógica

invoca) por entender que he prejuzgado con anterioridad a asumir

formalmente la dirección del sumario, adelantando opinión sobre la potencial

responsabilidad de su defendida. A su vez, solicita la nulidad de todo lo

actuado desde mi intervención y la remisión de testimonios al Consejo de la

Magistratura de la Nación, por considerar que “la manifiesta y grave omisión

incurrida … al no haber hecho siquiera referencia a la circunstancias de que

había dado opinión (¡y juzgado!) sobre los hechos bajo investigación en una

oportunidad anterior configuran una causal de de mal desempeño”.-

Así las cosas, por imperio de lo normado en el artículo 61 del rito

y a los fines de su consideración por el Tribunal de Alzada, se expondrán a

1
continuación las razones por las cuales quien suscribe entiende que

corresponde el rechazo de las pretensiones formuladas por el incidentista;

aclarando ab initio que mi imparcialidad, cualidad esencial del juez, se

mantiene incólume y no se ha visto siquiera potencialmente (temor) afectada

por las circunstancias que el letrado defensor, mediante –en mi opinión- el

artilugio de descontextualizar la realidad de las constancias del expediente

3.051/09 (ex 15.908/08) de la Secretaría N° 7 de este Juzgado, me atribuye.-

II. La garantía de imparcialidad frente al caso.

MAIER enseña que la denominada “imparcialidad frente al caso”,

motivo de apartamiento de los jueces de un proceso concreto son “las relaciones

abstractas que la ley procesal describe como fundantes de la sospecha de parcialidad”1.-

En el régimen procesal nacional, el artículo 55 del digesto ritual

dispone justamente y en aras de garantizar la imparcialidad y objetividad de la

laboral jurisdiccional que el juzgador deberá inhibirse de conocer en una causa

cuando se verifique la presencia de uno de los motivos explicitados en dicha

norma. En el particular, resulta de interés aquí, reproducir el texto de los

incisos 1) y 10) de la mentada disposición legal por haber sido éstos citados

por el incidentista en abono de su pretensión. El primero de los incisos

mencionados, reza que el deber de apartamiento nace si el judicante “…hubiera

intervenido en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público, defensor,

denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como

testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado

profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas” , mientras que

1
MAIER, Julio B. J: Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, 2002, p. 752.

2
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el restante establece que idéntica consecuencia operará “si hubiere dado consejos o

manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso a alguno de los interesados”.-

Como puede apreciarse, la presunta parcialidad alegada por la

parte, no encuentra andamiaje procesal, ni correlato alguno en datos ónticos

que sugieran siquiera en forma meramente objetiva la posible existencia de un

temor de parcialidad de parte de esta Juez.-

La recusación, en tanto derecho del cual gozan las partes del

proceso para lograr el alejamiento del juez natural, admite como base

únicamente las causales expresamente enunciadas en el artículo 55 del

USO OFICIAL

C.P.P.N., que deben ser interpretadas restrictivamente2.-

Así, como lo sostiene calificada doctrina y jurisprudencia para

apreciar la procedencia del planteo de recusación, corresponde atender tanto

al interés particular como al general que puede verse afectado por un uso

inadecuado de este medio de desplazamiento; en función de lo cual se impone

una interpretación prudente y restrictiva de las causales previstas3.-

En efecto, reiterados precedentes jurisprudenciales han sostenido

que la enumeración prevista legalmente responde a parámetros taxativos —es

decir, que tal instituto no habrá de proceder si no encuadra en alguno de los

supuestos allí establecidos—, pues lo contrario equivaldría otorgar a las partes

un instrumento eficaz para separar al juez interviniente cuando sus decisiones

no le sean favorables4.-

2 Cf. Guillermo NAVARRO y Raúl DARAY, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Hammurabi, 2° edición, tomo I, pág. 218.
3 En este sentido, C.F.A.S.M., Sala I, “Rec. fiscal p/Dr. Desimine def Schettino Juan”, reg. 2932, del 24/6/04; C.F.A.S.M.,

Sala I, “Incidente de recusación promovido por el Dr. Alvarez”, reg. 6527, del 6/9/05.
4 C.N.C.P., Sala III, “Medán, Carlos s/recusación”, reg. 625.99.3.

3
 Asimismo, se ha entendido que “el instituto de la recusación es un

instrumento que el legislador ha otorgado a las partes con el objeto de garantizar la

imparcialidad que deben tener los magistrados que conozcan en una determinada causa

judicial, el que sólo resulta procedente en el caso de que se verifique alguna de las causales

establecidas en el art. 55 del C.P.P.N. (cfr. art. 58 del C.P.P.N.), supuesto que por no

darse en autos conlleva necesariamente al rechazo de la cuestión planteada. En respuesta a

la aseveración defensista de que la situación de autos encuadraría en el art. 55, inciso 10°

del C.P.P.N. —prejuzgamiento—, corresponde puntualizar que ello no resulta posible,

toda vez que nuestro actual código de forma sólo se refiere al supuesto de que el magistrado

correspondiente “…hubiere dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre

el proceso a alguno de los interesados”; supuesto que claramente no se verifica en la

especie”5.-

De igual modo, y en referencia ahora a la causal prevista por el

inciso 10° del articulado, se ha mencionado que los “consejos” allí aludidos

deben interpretarse razonablemente como alguna indicación para que el

ocurrente realice u omita cualquier acto con validez procesal, que importen

una valoración técnica de lo acaecido en el legajo, ya que lo que la ley

resguarda es que las partes no conozcan anticipada y extrajudicialmente cómo

se resolverá el proceso o alguna cuestión planteada6.-

III. Análisis de la presentación.

5 C.N.C.P., Sala II, “Ponce de León, Pablo D. s/recusación”, reg. 3618.2.

6 C.F.A.S.M., Sala I, “Inc. de recusación planteado por Julio Nomico”, reg. nro. 88, del 1/7/93.

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En forma preliminar, no puedo dejar de mencionar, ni puede

escapar a un tercero observador que resulta sumamente sugestiva la

oportunidad en que la parte interpone el presente planteo de recusación, en

tanto lo hace inmediatamente después de producida la diligencia probatoria en

la cual se secuestraron por intermedio de especialistas del Banco Nacional de

Datos Genéticos y del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional,

elementos que conservan material genético y que posibilitarán la pronta

realización del estudio pericial de histocompatibilidad, cuya concreción sin

dilaciones fue ordenada expresamente por el Superior.

USO OFICIAL

Dicha circunstancia no puede pasar inadvertida en un inteligente

análisis del contexto procesal en que se materializa la recusación en tanto que,

por las razones que de seguido daré, con facilidad se concluye que la única

razón que en verdad encubre la pretensión de mi apartamiento radica en la

decisión adoptada el pasado 28 de mayo en tanto que de la misma derivó una

clara y firme decisión de concretar con eficacia y como marca la ley la

realización del peritaje de histocompatibilidad ordenado por la Cámara sin

más dilaciones lo que, estando a la estrategia trazada en el expediente por la

parte recusante, pareciera se desfavorable a sus intereses.

En el punto debe tenerse presente que, paradójicamente, fue la

mora en la ejecución del peritaje lo que determinó el apartamiento del Dr.

Bergesio por entender el Superior que la actitud de aquél en cuanto desatendió

las claras resoluciones de la Alzada puso en seria crisis la garantía de “juez

natural” en el modo de “imparcialidad”. Para así concluir, VV.EE., jueces de

la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, luego de hacer

5
un racconto de todas las oportunidades en las que le indicaron al juez

instructor que el peritaje debía llevarse a cabo “en forma inmediata y sin más

dilaciones”, refirieron textualmente que “…A pesar de ello, la diligencia probatoria

que permitiría avanzar en el proceso, permanece en la actualidad incumplida … Con ese

horizonte, el Tribunal afirma que el juez instructor a pesar de las claras resoluciones de esta

Alzada, omite comprobar mediante la diligencia conducente, al descubrimiento de la verdad

…Esta actitud coloca materialmente en crisis la garantía superlegal del ‘juez natural’ en el

modo de imparcialidad, y el derecho del imputado de ser oído ‘en forma

imparcial’ y juzgado ‘con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable’ para

definir su situación frente a la ley y a la sociedad, es decir, por ese juez natural “competente,

independiente e imparcial’. Con más andamiento el reproche en el contexto de una

instrucción añosa y fallida …De esa manera, la pretensión recusadota de la fiscalía es

procedente pues está avalada por la cadena de los antecedentes reseñados, de las disposiciones

superlegales y legales y de las doctrinas jurisprudenciales que, en bloque, indican la necesidad

de la salida del jues Bergesio; y de ese modo, asegurar a todas las partes ‘en condiciones de

plena igualdad’ la plena vigencia del principio general del derecho de que ‘los jueces no

pueden dejar de juzgar’, que la especie dice que la obligación judicial de investigar debe

cumplirse con seriedad, y que la efectiva tutela judicial exige a los jueces que dirijan el

proceso evitando dilaciones y entorpecimientos indebidos que frustran la debida protección

judicial”.

En ese contexto no puedo dejar de informar a VV.EE. las

manifestaciones realizadas por la Sra. Fiscal Federal, Dra. Rita Molina, en el

día de la fecha, en el dictamen que emitió en el “Incidente de Impugnación del

Banco Nacional de Datos Genéticos” planteado por la defensa de la Sra.

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Ernestina Herrera de Noble en cuanto que textualmente dijo la representante

del MPF que “… los órganos de justicia no deben permitir que bajo el pretexto de ejercer

el derecho de defensa en juicio se introduzcan durante la instrucción innumerables planteos

incidentales que solo pretenden dilatar el trámite, máxime cuando resulta notorio que éstos

en su gran mayoría se superponen en su pretensión. A lo largo de la extensa instrucción se

aprecia que se han formulado gran cantidad de planteos destinados de una manera u otra a

cuestionar la medida de prueba fundamental en esta causa, cual es el estudio de

histocompatibilidad que debe realizarse en el BNDG. Cada paso procesal realizado en tal

sentido ha sido cuestionado antes, durante y después, con argumentos que como se ha
USO OFICIAL

demostrado, se entremezclan y superponen, no al azar sino más bien con un premeditado

fin”.

De tal suerte, pongo en consideración de la Alzada en cuanto

Tribunal que, de conformidad con lo normado por el art. 61 –segundo

párrafo- del CPPN deberá expedirse en punto al planteo respecto del cual aquí

se informa, el contexto de la causa en el que se enmarca el pretendido

apartamiento de la suscripta fundamentalmente en punto a que algunos de los

letrados que asisten a la representación de distintos actores procesales han

asumido comportamientos procesales muy particulares –a estar a los

señalamientos ut supra citados y a las consideraciones desarrolladas por la Sala

II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la resolución del pasado 9 de

abril del corriente año (reg. nro. 16.217, fs. 5688/5700) bajo cuyos

lineamientos se dictaron los decretos del 6/05/10 y 19/05/10, glosados a fs.

5818/5821 y 6016/20, respectivamente).

7
 Sólo así puede explicarse la interpretación que el recusante

efectuara de una resolución judicial dictada en otro proceso, desde la

función equidistante que debo guardar como juez, sin desempeñar un rol

de parte (funcionario del Ministerio Público, defensor, denunciante,

querellante, etc.), perito o testigo, aseverando que he adelantado opinión sobre

la causa de marras.-

En ello, tengan VV.EE. en consideración las numerosísimas

ocasiones en que me encargué de aclarar al momento de resolver la situación

procesal del ex-juez Roberto Marquevich cuál era el objeto procesal de la

causa seguida contra el nombrado en el marco del que se inscribe la

evaluación que, como juez de la causa, hice de los elementos que dicho

magistrado tuvo en consideración para llevar adelante el llamamiento a

declaración indagatoria y la privación de la libertad de la nombrada, a los

efectos de analizar si había incurrido en ello en el ejercicio de una conducta

funcional presuntamente abusiva y arbitraria.-

Y aquí surge la situación que estimo será de suma utilidad para los

magistrados del Tribunal de Alzada cuando tengan que definir el tópico, esto

es, que ninguna opinión me ví obligada a adelantar en punto a etapas

procesales superadoras del acto que fue consolidado en este expediente con

anterioridad a mi intervención –llamado a prestar declaración indagatoria- en

base al cual se encuentra resuelta la situación procesal de la Sra. Ernestina

Laura Herrera de Noble con una falta de mérito dictada en los términos del

art. 309 del C.P.P.N. Al respecto aclaro que, tal como VV.EE. podrán apreciar

de los propios términos del pronunciamiento en cuestión a estudio también de

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la Alzada, no tuve la obligación de expedirme más allá del juicio ex ante

efectuado por el magistrado imputado para disponer aquel acto procesal de la

indagatoria y de la privación de la libertad de la antes nombrada, ni tampoco

lo hice excediendo mis facultades como juez de aquel proceso en que, en

estricto sentido, se encuentra imputado y procesado, por decisión de la

suscripta, el Dr. Roberto Marquevich.

Entonces, el motivo central por el cual rechazo encontrarme

incursa en la causal de prejuzgamiento invocada por el recusante, es que,

cualquier tipo de evaluación como las que introduce el Dr. Cavallo

USO OFICIAL

descontextualizándolas del sentido que de la íntegra lectura del

pronunciamiento en crisis deriva, deben necesariamente ser analizadas desde

el prisma de los distintos grados de intensidad bajo los cuales se formulan los

juicios de valor que fundan los pronunciamientos que progresivamente

importan un avance sobre las etapas procesales que van cayendo bajo el

principio de preclusión -indicio, sospecha, probabilidad, certeza-. Al segundo

de dichos estamentos, como se verá, se redujo el pronunciamiento de la

suscripta en cuestión a los efectos de valorar la categoría de conocimiento

intelectual del juzgador –Dr. Marquevich- para recién a partir de allí evaluar si

su pronunciamiento había sido abusivo y arbitrario.

En otras palabras, la evaluación del estado de sospecha suficiente

para disponer un llamado a indagatoria, no implica un prejuzgamiento de

posible dictado de un auto de mérito –ya sea falta de mérito, procesamiento o

sobreseimiento- y mal pudo así entenderse desde que, a la fecha del

pronunciamiento por el que se me recusa, ya estaba resuelta la situación

9
procesal de la Sra. Herrera de Noble con el dictado de la falta de mérito a la

que anteriormente hice referencia.

En ese contexto es que en aquel pronunciamiento por el que

resolví la situación procesal del Dr. Marquevich expuse que al objeto de

analizar la eventual tipicidad de los hechos imputados al encausado debía

esclarecerse, ni más ni menos, si éste había efectuado una subsunción de la ley

adjetiva al caso concreto válida o posible, que encontrara sustento en pruebas

existentes y válidamente incorporadas al proceso.

En otras palabras, si se trataba de materia opinable —que

podríamos decir es la regla en el conjunto de las ciencias blandas o del espíritu

por obvias razones epistemológicas— o si en cambio, la secuencia de actos

procesales dispuesta por quien en aquél entonces se encontraba a cargo de

este Juzgado, fue infundada, arbitraria abusiva, carente de respaldo legal y

probatorio, y por ende, ilegal y constitutiva de un delito.-

Realicé para ello un juicio mental hipotético “ex ante” a los fines

de establecer si con los elementos invocados en la resolución cuestionada en el

marco del proceso, y bajo un parámetro o estándar de logicidad y legalidad

suficiente, el llamado a indagatoria y la detención de Ernestina H. de Noble

eran constitutivos en la conducta del ex magistrado Marquevich de una acción

típica, antijurídica y culpable. O, si en cambio, las decisiones con aquel alcance

emitidas por el nombrado eran posibles o válidas desde la lógica y la

hermenéutica jurídica. Como se aprecia sin esfuerzo, cuan largo trecho hay

entre esto y decir que la decisión fue “adecuada” o que fue compartida por esta

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Juez, quien nunca se pronunció sobre el fondo del asunto, ni sobre las

medidas de coerción impugnadas en concreto.-

Para despejar cualquier duda al respecto se transcriben en forma

textual algunos párrafos de la resolución de fojas 1784/1815 de la resolución

del 17 de septiembre de 2009 supra citada:

- “…el análisis trasuntará por dos líneas argumentales perfectamente

compatibles. En primer lugar, la determinación de la existencia o inexistencia de normas

procesales o sustantivas que legitimen las decisiones limitantes de la libertad ambulatoria de

la nombrada Herrera y su invocación por el otrora juez de la causa (…) En segundo lugar,
USO OFICIAL

habrá que evaluar si los hechos, pruebas o datos del expte. aludidos fueron válidamente

incorporados…” (fs. 1788 vta).-

- se “impone el análisis conglobado y contextual para verificar la existencia

de coherencia interna en el razonamiento del que cumplía funciones de juzgador y su rigor

fáctico y jurídico. Es que justamente no alcanza con discrepar con el criterio del otrora

magistrado para que su comportamiento procesal adquiera automáticamente ribetes típicos e

ingrese en la ilicitud penal… pues de razonar de ese modo estaríamos criminalizando el

disenso o la utilización de herramientas legalmente introducidas en el catálogo de opciones

para el juez de la causa, de un modo diferente al que uno lo hubiese hecho estando en su

lugar” (fs. 1789).-

- “el análisis versa en la logicidad y legalidad del razonamiento escogido, esto

es, verificar si las decisiones adoptadas se basaron en elementos de prueba y normas

objetivamente existentes y que admitían, desde la lógica de un juzgador posible (estándar de

razonabilidad), las conclusiones a las que arribara el imputado cuando ejercía la actividad

11
jurisdiccional, con independencia de que otro juez hubiese resuelto de otro modo también

posible, desde otro criterio válido y respetable” (fs. 1789).-

- “…se entiende que en el caso de autos el producto

jurisdiccional deviene válido en términos de logicidad y razonabilidad,

y de seguido, no puede más que disentirse con el criterio escogido pero

de modo alguno tacharlo de inválido y por ende arbitrario, pues tales

conclusiones han sido sobrevivientes a un silogismo aceptable desde la pura lógica jurídica”

—cf. fojas 1789 y vta.— (el destacado me pertenece).-

- “…ya hemos dejado en claro que el presente análisis debe fincar en

determinar la validez o invalidez de las decisiones en términos de fundamentación-legalidad,

o arbitrariedad-ilegalidad (…) y en esa línea, sin mayor abundamiento para no ingresar en

la esfera valorativa propia del actual juez de dicha causa, Dr. Bergesio, debo decir que la

disposición de recibir declaración indagatoria a Herrera de Noble respondió a válidos

indicios que conforman un estado de sospecha suficiente” (fs. 1789 vta.).-

- Luego de efectuar un breve resúmen sobre los parámetros

objetivos invocados por Marquevich para dar fundamento a la detención de

Herrera de Noble en los términos del artículo 280 del CPPN, en base a las

constancias del expediente que hasta allí existían, dije: “este preliminar análisis y

breve repaso de indicadores recogidos por el imputado y objetivamente idóneos para su línea

de pensamiento, reflejan a ojos de la suscripta, la existencia real de elementos de cargo y su

inmersión jurídica en el concepto de sospecha suficiente del artículo 294 ritual (no se está

diciendo nada más que eso aquí).” (fs. 1792).-

- “…se debe colegir que la providencia del otrora juez de la causa por la que

se tiene por conformado el estado de sospecha es jurídicamente atendible y

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fácticamente viable, de estar a los elementos de cargo allí colectados como para inferir

que tales indicadores bien podrían reflejar la existencia de un delito que es justamente el

presentado como hipótesis al inicio de la encuesta y con ese grado parece progresar hasta

cubrir las exigencias del mentado art. 294 adjetivo. De modo que, más allá de que

pueda compartirse o no la convicción, no estamos ante un

temperamento forzado sino viable en correlato con la realidad del expediente por

aquél entonces…” 7 (el destacado me pertenece).-

- a fojas 1793, del tercer al cuarto párrafo, se hace mención de los

fundamentos empleados por el ex-juez Marquevich en la pieza procesal de fs.

USO OFICIAL

2849/65 de la causa de origen, como así también se transcriben textualmente

ciertos pasajes del auto de mención, para luego decir que: “…las expresiones del

imputado con las que diera paso a la medida de coerción, que serán interpretadas luego a la

luz del estado de cosas de dicho sumario por aquél entonces, el cuadro cargoso, y la dilación

en más de una oportunidad para la concreción de la medida, que, se comparta o se discrepe,

bien puede constituir un argumento válido para dar paso a la coerción en detrimento de la

simple citación pues el propio legislador así lo ha previsto en el artículo 280 del CPPN”

(fs.1793 vta).-

- “…en su línea argumental, reitero, se comparta o se discrepe, el encausado

ha intentado construir el concepto de gravedad de los hechos endilgados para derivar de ello,

más allá de la cuestión probatoria sumamente amenazada por la influencia de la encartada

Herrera, la necesidad de su detención anticipada…” (fs. 1794).-

7
Conforme fojas 1792 vta.-

13
 - “Y ese razonamiento es válido en tanto posible (con plurales casos en los que

Tribunales de distintas instancias lo recogen) y la conclusión factible de ser derivada del

derecho vigente tanto sustantivo como adjetivo…” (fs. 1794).

- “En ese orden se aprecia la limitación a datos ónticos que

no construye ni idealiza sino que lo preceden, de los que emana una

línea de pensamiento coherente y jurídicamente posible, con

independencia de criterios antagónicos que bien puedan edificarse

desde las mismas premisas a la luz de una disímil o dispar doctrina

matriz de pensamiento, con los que incluso la suscripta pueda sentirse

mas emparentada. Pero la definición sobre la existencia de un delito

que me corresponde en este sumario, no remite a un test de consenso

jurídico, sino de razonabilidad, como sinónimo de logicidad y

fundamentación en la actuación del ex magistrado y, opuestos de la

arbitrariedad y el ejercicio abusivo de poder mediante actos claramente

opuestos al ordenamiento vigente o sencillamente insostenibles a partir

de las constancias de la causa de la que se trate. Y es que ese disenso

probable y admisible sin caer en la falsación del razonamiento

contrario, no destruye la lógica jurídica de éste y no lo convierte, por

ende, en un producto del arbitrario o la irracionalidad” (fs. 1796 y vta).-

- “no se trata aquí de efectuar un relevamiento de constitucionalidad del

proceso penal, sino de la razonabilidad del decisorio cuestionado al imputado (…) no puede

caerse en la simpleza de decir que toda privación de libertad así fundada es abusiva y que el

juez que la disponga comete un delito. Si así fuera el legislador que otorga las herramientas

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jurídicas para que ello tenga lugar, sería penalmente responsable como instigador” (fs.

1797).-

- “…la sospecha implicaba creer que la imputada había colaborado para

hacerse de dos menores por vía de una apariencia legal de adopción…, cuando en verdad

contribuía a solapar o cometer su apropiación (si esta era la hipótesis a investigar, reitero,

pues no me compete hacer valoraciones sobre el fondo)…” (fs. 1798).-

- “…lo cierto y definitivo es que a la hora de ordenar la detención para oír a

la imputada, el otrora juez se ajustó a la directiva del art. 282 que implica verificar la

viabilidad del art. 26 C.P., y de la lectura de éste surgen pautas de procedencia que invocó
USO OFICIAL

validamente para su análisis, concluyendo con contenido y no generalidades y de modo

objetivamente sostenible…” (fs. 1800).-

- “…su decisión constituye un producto jurisdiccional válido y por

contraposición, no arbitrario, escapando a las notas típicas determinantes para la subsunción

en el delito de prevaricato, abuso de poder, privación ilegal de la libertad y afines, que

puedan pretenderse de aplicación a su respecto como centro de objeto procesal de este

sumario” (fs. 1800).-

- En alusión a la resolución de fecha 23 de diciembre de 2002

dictada por la Alzada, dije que dicho tribunal colegiado “…honra su función

revisora y se limita a ello, sin cuestionar fundamentos diferentes en términos de ilogicidad o

arbitrariedad, sin adjetivaciones… sin anular lo que podía anular de oficio si se entiende

que es espurio, groseramente opuesto a garantías constitucionales… y sin denunciar ningún

hecho delictivo por extracción de testimonios para radicación en otro Tribunal” (fs. 1801).-

- “si el decisorio se funda en derecho vigente mediante una interpretación

posible o lógicamente derivable (más allá de que existan otras como puede ocurrir en el

15
mundo jurídico que incluso parezcan más adecuadas o preferibles), y el órgano revisor lo

reconoce como tal pues discrepa y revoca pero no anula, no existe posibilidad jurídica alguna

de retrotraer ahora ese análisis…” (fs. 1803).-

- La Cámara “…ha otorgado a los distintos decisorios como actos de imperio

jurisdiccional validez y entidad como decisiones y actos fundados pero incorrectos en cuanto a

criterios valorativos, que no es sinónimo de decir infundado-arbitrario-abusivo-ilegal” (fs.

1804).-

- “…no estamos ante otra cosa que resoluciones posibles (contracara de una

misma moneda en tanto la detención y la denegatoria de la excarcelación interpuesta para

salir de ella operan de modo inmediato e idéntico) en el universo de argumentos aplicables al

caso, que bien puede ser consentidas o no, confirmadas o no, pero que no han sido anuladas

ni dado paso a denuncias de presuntas infracciones delictuales por el único órgano

jurisdiccional habilitado para revisar esa gesta” (fs. 1804); y “la ausencia de unanimidad

como demostración empírica de que no nos hallamos ante otra cosa que a cuestiones que

pueden decidirse desde una línea de pensamiento y otra opuesta pero igualmente válida” (fs.

1809), se revela como una circunstancia objetiva que explica también el

criterio escogido por el ex magistrado, conforme los parámetros ya

explicados.-

Cabe preguntarse entonces: ¿cómo es posible afirmar que la

suscripta consideró adecuados o compartió los juicios de valor o los términos

de las resoluciones dictadas por Marquevich? El punto de análisis fue

enteramente diferente, y de más está decir que las decisiones impugnadas y

tachadas de delictivas versaban sobre cuestiones de naturaleza procesal, atento

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tratarse de medidas de coerción personal presuntamente dispuestas en forma

arbitraria.-

En aquella oportunidad, no analicé desde la óptica del juzgador la

conducta endilgada a Ernestina L. Herrera de Noble, sino que, muy por el

contrario, valoré si la conducta del ex juez Marquevich conforme parámetros

de logicidad y viabilidad jurídica y fáctica era posible o admisible, y por lo

tanto debía descartarse su relevancia jurídico penal..-

Para que se entienda bien, aún cuando yo considerara que tal o

cual temperamento era incorrecto, y jamás lo hubiera adoptado como juez de

USO OFICIAL

la causa, cierto es que a partir de ello no era posible colegir que estábamos

ante una resolución arbitraria e ilegal.

Por otro lado, se descontextualizan valoraciones dogmáticas y por

lo tanto, abstractas, sobre las notas típicas características de éstos delitos, lo

que resulta tan absurdo como aseverar que las opiniones de un magistrado que

reviste al mismo tiempo la cualidad de académico, y por ejemplo ha publicado

trabajos sobre la parte especial del Código Penal, se encuentra inhibido de

intervenir en un caso concreto por haber adelantado opinión.-

En este punto, considero oportuno detenerme unos instantes y

poner a consideración del Superior, el comportamiento procesal del letrado

defensor, ya que si bien poseo el firme convencimiento de que el ministerio de

la defensa debe ser ejercido con la mayor amplitud para asegurar el respeto de

las garantías constitucionales del imputado, también es cierto que la ética

profesional marca límites axiológicos que no pueden desatenderse so pretexto

de tan noble función.

17
 Veamos a continuación a qué me refiero.-

En su escrito, el Dr. Gabriel Cavallo dijo, en alusión a la cita que

efectuara a fojas 8 “in fine”, textualmente que: “este último párrafo no podría ser

más categórico, y más preocupante, para mi defendida respecto de la, a esta altura, absoluta

falta de imparcialidad de V.S. respecto de los hechos objeto de investigación en esta causa y

de lo que le cabe a ella esperar de V.S. como jueza de su situación procesal y ambulatoria.

V.S. no sólo juzgó adecuado (no meramente viable, sino que la excarcelación

era “improcedente” y debía dar lugar a una medida de detención) el criterio entonces

esbozado por el Dr. Marquevich al disponer la citación a prestar

declaración indagatoria y disponer la detención de la Sra. Ernestina

Herrera de Noble. Sino que fue incluso más allá y llegó a comprar el

hecho que se le imputa a mi defendida con un “homicidio” debiendo

recibir el mismo trato que una homicida, palabras más, palabras

menos” (el destacado me pertenece).-

Aquí, me veo obligada a efectuar una nueva trascripción de parte

de la resolución de fojas 1784/1815 dictada en la causa que hoy lleva el

número 3051/09: “De modo que de un enfoque u otro, las notas características

del suceso lo hacen especialmente grave, con independencia del encuadre típico provisoriamente

escogido en el momento de la decisión que ahora debo analizar, en términos de

legalidad o arbitrariedad como sinónimo de ejercicio abusivo del poder

coercitivo del juez penal.

En resumidas cuentas, lo cierto y definitivo es que a la hora de ordenar la

detención para oír a la imputada, el otrora juez se ajustó a la directiva del art. 282 que

implica verificar la viabilidad del art. 26 C.P., y de la lectura de éste surgen pautas de

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procedencia que invocó válidamente para su análisis, concluyendo, con contenido y no

generalidades y de modo objetivamente sostenible y armónico, con la realidad de

la causa por aquellos días, que el instituto de mención era improcedente dando paso a la

aplicación de la medida de detención. Si investigara un homicidio y operara de igual modo el

reclamo sería inexistente. La reflexión obliga a repasar la magnitud de un

delito y otro para ver que no están tan lejos en el nivel de impacto

lesivo.

De modo que su decisión constituye un producto jurisdiccional

válido y por contraposición no arbitrario, escapando a las notas típicas

USO OFICIAL

determinantes para la subsunción en el delito de prevaricato, abuso de poder, privación ilegal

de la libertad y afines, que pueden pretenderse de aplicación a su respecto como centro del

objeto procesal de este sumario”8 (el destacado me pertenece).-

Es el turno ahora de referirme a las desafortunadas afirmaciones

del letrado defensor, resaltando en primer término que no entiendo cuál sería

a criterio del Dr. Cavallo el trato que correspondería proporcionar a “una

homicida”, pues pareciera sugerir con ello cierta afinidad con el Derecho Penal

de Autor, concepción que desde ya rechazo.-

En segundo término creo que no son necesarias mayores palabras

para descartar de plano que en dicho pronunciamiento se haya “juzgado

adecuado” el comportamiento del juez Marquevich o que se haya siquiera

sugerido que la Sra. Ernestina L. Herrera de Noble debiera “recibir el mismo trato

que una homicida, palabras más, palabras menos”. Sólo hablé de un

pronunciamiento jurisdiccional valido y posible; ergo, no arbitrario,

8 Ver fojas 1800 del citado expediente judicial.-

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refiriéndome a la gravedad del delito en sí, desde un punto de vista abstracto y

en los términos del artículo 282 del CPPN que remite al artículo 26 del C.P., y

siempre bajo los parámetros trazados a lo largo de la resolución de referencia.-

Por lo demás, la descontextualización permanente de los términos

de la sentencia se aprecian a lo largo de toda la presentación que diera origen a

este incidente.-

En cuanto a la gravedad de los hechos que conforman la hipótesis

de cargo indiciaria y que no son más que eso, sin dudas puede predicarse

—objetivamente considerados y más allá de lo que se discuta concretamente

en un expediente judicial— que los delitos vinculados o que constituyen

crímenes de lesa humanidad revisten especial gravedad, como lo pusiere de

relieve, por ejemplo, la metodología empleada en el Anteproyecto de Reforma

al Código Penal (2006) elaborado por un grupo de los más notables juristas

nacionales. Justamente, en dicho instrumento se ubicó antes de los Delitos

contra las Personas (homicidio, lesiones, etc.) los Delitos contra la Humanidad

en el Libro II, Título I. Con esto quiero puntualizar, nada más, que las

expresiones relativas a la gravedad de esta clase de delitos, son objetivamente

apreciables, lo cual no implica abrir juicio de valor sobre la eventual

responsabilidad de una persona, ni mucho menos “juzgar” como

inexplicablemente sostiene la defensa. A mayor recaudo, una cosa es que

alguien sostenga que el delito de homicidio es grave y otra muy distinta es

sostener que el homicidio que Pedro habría perpetrado contra Juan es grave.

La mayoría de las culturas conocidas en el curso de la humanidad coinciden

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con la primera afirmación, al punto que ciertos autores han pretendido

denominar a tales delitos como “naturales”.-

Las referencias a la gravedad de los hechos, el Bien Jurídico

protegido, la posible subsunción en una u otra figura, etc., sin margen para la

duda se aprecian efectuadas en referencia a una hipótesis delictual abstracta,

razón por la cual, no me encuentro “contaminada” ni he formado convicción

alguna sobre la eventual responsabilidad de Ernestina Herrera de Noble, cuya

situación procesal fuera resuelta antes de que la Cámara del circuito me diera

intervención en la presente, en los términos del artículo 309 del CPPN.-

USO OFICIAL

En este sentido, cabe resaltar que el estado indiciario de sospecha

se encuentra “estabilizado” con las limitaciones propias de esta etapa procesal,

desde mucho tiempo antes que yo asumiera la dirección de la pesquisa, por

resolución de la Alzada, quien adoptó una postura expectante urgiendo la

realización de la experticia de confronte genético. Ergo, no deberé

pronunciarme sobre aquello, lo que por otro lado resultaría absurdo cuando la

causa lleva ya más de 9 años, correspondiendo a la suscripta en todo caso

resolver la situación procesal de la imputada en base a las pruebas que se

produzcan en autos, sea que ello conduzca a una temperamento desvinculante

o vinculante.-

Lo llamativo es que sin base legal –claramente no concurren en el

caso los motivos previstos en el art. 55 del CPPN– y partiendo de citas

desnaturalizadas en virtud de habérselas sacado de contexto, no sólo se aduce

un temor o sospecha de parcialidad (faz objetiva) sino que también se afirma

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categórica e infundadamente una causal de recusación subjetiva; a punto tal,

que se solicita la remisión de copias al Consejo de la Magistratura.-

Tampoco puede soslayarse que en el primer decreto que dictara

en el marco de los autos principales, luego que la Alzada (donde se

encontraban las actuaciones 3051/09 del registro de la Secretaría 7 de este

Juzgado) me diera intervención, y previo a todo trámite, notifiqué a las partes

de la nueva radicación del sumario en los términos del artículo 58 del CPPN

(v. decreto de fecha 30/04/2010 de fs. 5804).-

En este punto, debo reiterar que resulta sugestiva la formulación

de los planteos en trato de forma inmediatamente seguida a la realización de

importantes e ineludibles diligencias probatorias, más aún cuando aquellos se

sustentan en el dictado de una sentencia que conforme lo expresara el

incidentista fuera conocida por la parte el pasado 28 de mayo en horas de la

tarde; siendo que el interlocutorio en cuestión fue dictado en una causa de

publico conocimiento que se desprendiera de la recusación que planteó el Dr.

Eduardo Padilla Fox, en carácter de letrado defensor de Ernestina Herrera de

Noble, con fecha 3 de enero de 2003.-

Nótese, en relación a esto último, que a fojas 1487/1488 de la

causa 3051/09 (ex 15.908/08) obra una presentación del Dr. Eduardo G.

Padilla Fox y Jorge Anzorreguy en representación de Ernestina Herrera de

Noble, de fecha 15 de agosto de 2008, de la cual surge sin hesitación que la

imputada estaba no sólo en conocimiento de la formación de la causa sino

también de la intervención de la suscripta.-

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En síntesis, en modo alguno existió una un ocultamiento de esa

circunstancia a las partes, ni he juzgado, prejuzgado, o tomado una opinión

respecto al caso ahora traído a mi conocimiento. Tampoco puede sostenerse a

partir de mi desempeño en la causa (desarrollado con sumo y estricto respeto

y acatamientos a las normas constitucionales y legales) que haya incurrido en

una “parcialidad de hecho”, pues como explicara medulosamente en el auto de

requisa del 28 de mayo del año en curso, me limite a cumplir con las directivas

del Superior, aplicando la normativa vigente y la doctrina judicial sentada por

el Máximo Tribunal.-
USO OFICIAL

Del desarrollo hasta aquí efectuado, puede concluirse que si bien

el dictado del resolutorio al que se hizo alusión en el escrito recusatorio es

real, los hechos allí invocados son manifiestamente inciertos, lo cual deriva en

que este Tribunal deba continuar desarrollando la investigación durante el

trámite del presente incidente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 62 del

C.P.P.N.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

I) RECHAZAR encontrarme incursa en las causales de

recusación invocadas por el Dr. Gabriel Cavallo en el ejercicio de la defensa

técnica de la imputada Laura Ernestina Herrera de Noble –arts. 55, incisos 1 y

10, 61, segundo párrafo, del C.P.P.N.- y, en consecuencia, ELEVAR a

consideración de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín el presente

incidente a fin de que se expida en el sentido que estime corresponder de

conformidad con la normativa precitada.

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 II) CONTINUAR con el trámite del principal al ser los hechos

que alega el recusante manifiestamente inciertos en los términos del art. 62 del

C.P.P.N. HACIENDO SABER a la Sala II de la Cámara Federal de

Apelaciones de San Martín que habrá de intervenir en la decisión de la

presente recusación que en el día de la fecha he resuelto, en el principal, no

suspender el peritaje de histocompatibilidad que dará comienzo en la sede del

Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand el próximo lunes 7

de junio, a las 8.30 hs.-

III) NOTIFIQUESE a la totalidad de las partes mediante

cédulas de notificación de estilo.-

Sirva la presente de atenta nota de elevación.-

Ante mí:

En del mismo se cumplió.-

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