You are on page 1of 54

Histria

do Direito Portugus

Prof. Carlos Sardinha


















Introduo

I.
Noo de Direito

H que distinguir uma ordem jurdica das restantes ordens sociais, da ordem moral, do trato
social e da religiosa. A ordem jurdica expressa um dever ser imperativo que, segundo alguns autores,
assistido de coercibilidade. Esta coercibilidade a susceptibilidade de aplicao coactiva de normas
jurdicas. Estas normas so (segundo estes autores) dotadas de coercibilidade, contudo, de adoptar
a posio que discorda da coercibilidade, como caracterstica essencial, dos critrios materiais de
deciso do caso concreto.
necessrio relembrar o carcter necessrio do direito, UBI IUS IBI SOCIETAS; UBI SOCIETAS, IBI
IUS.

II.
Fontes de Direito (em sentido tcnico-jurdico)

Estas so o modo de formao e revelao de normas jurdicas. So os factos normativos, ou
seja, os factos sociais que produzem normas jurdicas.
Podemos reduzir as fontes de direito, que para o objecto da cadeira so relevantes, a duas: a lei
e o costume.
A lei feita pelo legislador com uma inteno modificadora da sociedade. Este emite normao
conscientemente, tentando moldar a sociedade. Esta fonte tpica dos tempos modernos. um
processo consciente e volitivo.
O costume uma fonte que nos dias de hoje de reduzida importncia. uma prtica social
reiterada com convico de juridicidade. Segundo alguns autores uma forma de formao de
normas jurdicas praeter intencional, ou seja, vai alm da inteno do agente criador. Por outras
palavras, o costume baseia-se na tradio, esta volitiva, mas os agentes ao agirem focam o seu
querer na aco, no na criao de novas normas. Deste modo, no havia a conscincia da formao
daquela norma. A inteno est aqum do resultado1. N. Bobbio diz A norma consuetudinria forma-
se independentemente da vontade da pessoa que pode ter contribudo para a sua constituio,
ento, uma tradio inconsciente que acaba por se impor a vontade. Na lei, a vontade um prius, no
costume um posterius....



III.
Experincia jurdica


1 Vide, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus, pg. 23
Francisco Pimentel

Esta inclui as fontes, mas mais do que isso. Inclui tambm as instituies jurdicas, ou seja, o
conjunto de relaes sociais, com determinadas caractersticas e as normas que as regulam. Inclui a
tcnica jurdica, a actuao da prudncia, do comando IUS ARS BONI ET AEQUI. E a resposta a trs
questes problemticas:
Justia da norma preocupao com o juzo de valor que feito a partir da norma,
quando a norma real comparada ao seu padro de aferio ideal (Direito Natural). H
uma confronto entre a norma real e a norma ideal.
Problema da validade aquele de saber se a norma real jurdica, saber se realmente
. Este problema o de perceber se uma norma real rene as condies que permitem
qualific-la como norma jurdica. Este tpico prende-se com a ontologia da norma.
Problema da eficcia este tpico prende-se com a aplicabilidade da norma e a
produo dos efeitos jurdicos. H uma diferena entre o direito produzido e o direito
aplicado. um problema da fenomenologia das normas.

IV.
Conceito de Histria

Esta a cincia que estuda o passado humano. Excluindo, portanto, o passado natural. Na
natureza reina um nexo de causalidade necessrio, no meio humano reina a liberdade.
O objecto de qualquer cincia identificar nexos de causalidade. Conquanto, nas cincias
exactas esse nexo pode ser expresso por se p ento q, no facto histrico isto no acontece. O facto
histrico composto de um aspecto interno e outro externo. Podem-se distinguir o interior e exterior
de um acontecimento.
O aspecto externo relaciona-se com factos objectivos, como o contextos espaciais e temporais,
estatsticas, etc. definido como tudo o que susceptvel de descrio em termos fsicos, com
relaes a situaes no espao2.
O aspecto interno mais complexo e pode ser descrito como as interpretaes e vises de uma
determinada realidade social histrica. uma penetrao mens dos agentes histricos. Este define-se
como tudo aquilo que nele (no acontecimento) s pode ser descrito em termos de pensamento3.
Trata-se de descobrir o porqu da aco, e s se descobre a resposta pergunta penetrando na mens
do sujeito histrico.
O conceito de causa em termos histricos diverso da causa natural. Como j se disse, no reino
natural, a causa um acontecimento que importa necessariamente a produo de um outro. Na
histria um determinado conjunto de actuaes humanas livres que levam ao resultado, aces
tidas conforme viso que ele tem dos tempos.


2 Vide, Nuno Espinosa Gomes da Silva, pg. 26
3 Vide, Nuno Espinosa Gomes da Silva, pg. 26
Francisco Pimentel

Assim, percebemos que a Histria do Direito ser o estudo do passado jurdico, o estudo da
experiencia jurdica passada. No caso ser o estudo da experiencia jurdica portuguesa passada.
Este estudo no ser feito a partir de 1140, mas sim a partir das experiencias pr-portuguesas
com influncia visvel no direito portugus. Ser utilizado um critrio de continuidade.

V.
Periodizao

A periodizao a diviso da histria por perodos. Contudo, poder-se- perguntar se esta
fragmentao no ser uma inveno artificial, que violenta a realidade contnua da Histria. No
entanto, a continuidade no fracturada da Histria no retira a legitimidade periodizao.
A aco humana determinada pela viso que o agente tem da realidade, essa viso , por sua
vez, influenciada pelas concepes dominantes numa determinada data. Sendo que a histria procura
nexos de causalidade entre fenmenos, precisa de entrar no esprito dos agentes histricos para
perceber os fenmenos. A mentalidade dos homens est fenomenologicamente ligada cultura,
religio contempornea aos agentes. Por isso, o historiador vai selecionar caractersticas comuns a
determinadas pocas e divide a histria em perodos, quando percebe quando comeam e acabam
essas caractersticas. H uma seleco de um ncleo de elementos fundamentais existentes num
determinado friso cronolgico. Em termos abstractos, h uma tentativa de explicar o interior com
base nos aspectos dominantes de uma poca.
No obstante, importa no esquecer que nem todos os homens de uma poca, perodo,
correspondem ao trao tpico desse perodo. O retrato que feito -o em termos abstracto.
Mais um ponto relevante o de assinalar que conforme a rea histrica que se vai estudar,
Direito, religio, arte, etc, as periodizaes podem ser diferentes. Inclusive dentro de uma mesma
cincia. No caso do Direito, os perodos do Direito Pblico e Privado podem no ter uma
correspondncia exacta, devido diferente evoluo das instituies. Mas, por exemplo, no
liberalismo, apesar de 1 Cdigo Civil e de 4 Constituies classificamos o perodo no geral como
liberalismo, pelo interior, a mente dos agentes histricos da poca.


VI.
Periodizao da Histria do Direito Portugus

Antecedentes de Portugal Espanha pr-romana, romana, visigtica e muulamana
Direito consuetudinrio e foraleiro (1140 1248)
o Do incio de Portugal a Afonso III
o Perodo marcado pelo direito consuetudinrio local. Dominam tambm os forais. O
costume ganha a sua fora pois o poder poltico central pouco intervm na criao de
Direito.
Perodo de influncia do Direito comum (1248 1750)
Francisco Pimentel

o Perodo de recepo do Direito comum (1248 a 1446), ou seja, uma simbiose entre o
Direito romano justinianeu e o direito cannico. O rei legisla para esclarecer, completar
ou afastar as solues propugnadas pelo Direito romano, tendo sempre este como
ponto de referncia. H um reforo do poder real, contudo, a legislao avulsa, mas
com o intuito de combater as normas consuetudinrias.
o Perodo das Ordenaes (1446 a 1750) esta poca caracteriza-se pela compilao da
legislao avulsa e sistematizao das fontes.
Perodo iluminista (1750 1820)
o Marcado pela actividade legislativa de D. Jos I (leia-se Marqus de Pombal). O rei,
como detentor da razo iluminada vai combater todas as fontes de Direito que no
sejam resultado da vontade rgia. Entre os alvos de ataque encontra-se o Direito
romano que combatido por no resultar da vontade do monarca. O Direito Cannico
remetido para assuntos da Igreja. Tudo isto resulta das ideias defendidas do
Despotismo Iluminado.
Perodo Liberal e Individualista (1820 1918)
o Este perodo marcado pela sua natureza individualista. Pela existncia de direitos
naturais dos indivduos, como travo ao poder do Estado. A razo deixa de iluminar
somente o dspota iluminado e passa a iluminar as assembleias representativas do
povo. consagrado o princpio da soberania popular. H uma constante tenso entre o
monarca e as assembleias sobre o poder legislativo.
H quem defenda a existncia de um perodo de Direito Social, pois h uma nova preocupao
com o Estado Social. H uma viso social do fenmeno jurdico. Contudo, um passado, ainda,
demasiado prximo para que haja o distanciamento necessrio para ser estudado.
















Francisco Pimentel

Antecedentes de Portugal
I.
A Espanha Pr-Romana

Este perodo que se estende desde os princpios da poca histrica (ou seja, desde do momento
em que um povo descobre a escrita) ao sculo III a.C.. Nestes tempos habitavam na pennsula,
chamada de Ibrica, numeroso povos, que migraram para este lugar.
Comeando pelos Iberos que deram o nome Pennsula, estes habitavam a zona leste da
mesma. Este povo era descendente de um povo da sia Menor.
As zonas da baixa Andaluzia e do Algarve, actuais, eram ocupadas pelos Tartsios ou
Turdetanos.
As zonas do centro e noroeste da Pennsula eram ocupadas por povos oriundos do Centro da
Europa. Em primeiro lugar, teria ocorrido uma invaso dos povos Lgure ou Ambrolrios, classificados
como pr-celtas. No sc. VII a.C tero ocorrido as invases Celtas, povo oriundo do Sul da actual
Alemanha. Este era um povo tecnicamente mais avanado, vivendo da Idade do Ferro. Os Celtas
conquistaram quase toda a Pennsula, conservando-se puros em certas zonas, mas misturando-se
com os nativos noutras, dando origem aos chamados celtiberos. Os celtas deixaram marcas
importantes na toponomia portuguesa (-briga) e na arqueologia, castros, citnias, etc.
Entretanto, povos navegadores mediterrnicos comearam a ter interesse na Pennsula,
principalmente interesse comercial. Fencios e Gregos disputavam o comrcio da regio. Contudo, os
Cartagineses, ultrapassaram os Gregos, dominando a costa mediterrnica da Pennsula. No obstante,
no procuraram dominar o interior, devido sua vocao mercantil.
Os romanos chegaram no final do sc III a.C. com a II Guerra Pnica, caindo Cartago na
Pennsula em 206 a.C, com a queda de Gades. O restante territrio peninsular foi conquistado nos
dois sculos seguintes.

O cenrio peninsular um de pulverizao de povos e consequente pulverizao poltica. Com
base nos relatos de Estrabo (Gerografia) e de Plnio Antigo (Histria Natural) encontrvamos no
territrio em que hoje se encontra Portugal quatro povos:
Norte do Douro Calaicos povo celta
Entre Douro e Tejo Lusitanos povo pr-celta com fluxo tnico, influncia civilizadora
e talvez antropolgica dos celtas4, ou povo celtibero;
Alm Tejo Clticos
Algarve Cneos seriam um povo pr-celta


4 Vide, Nuno Espinosa Gomes da Silva, pg. 58
Francisco Pimentel

Relativamente s instituies jurdicas destes povos de destacar a incerteza sobre as mesmas


visto no conhecerem o Direito escrito. Estes povos viviam de acordo com normas consuetudinrias.
H alguns aspectos importantes a ver.
Em primeiro lugar, quanto organizao poltica destes povos havia diferentes graus de
evoluo. As zonas mais avanadas eram a mediterrnica e a zona ocupada pelos Tartsios. Quanto s
zonas ocupadas pelos povos celtas predominava o Estado-Tribal. Os Tartsios organizavam-se num
Estado territorial monrquico.
No caso dos Estados tribais havia diferentes graus civilizacionais. Existia uma forma de governo
de republicano-aristocrtica, com diferentes nveis de evoluo. Mas marcada pela rotatividade e
assembleias.
O centro e norte da Pennsula viviam ainda na barbrie. Os estados tribais resultavam do
agrupamento de cidades. Dentro da tribo existiam os GENTILITATES, ou seja, um conjunto de famlias
que se consideravam descendentes de um tronco comum, com religio e divindades gentlicas
prprias, chefia nica, conservando forte individualidade social 5 . Ento, existia uma Tribo
(POPULUS), conjunto de cidades (CIVITATES), e as Gentilitates.
As tribos, no caso de ameaa exterior reuniam-se em confederaes. O que aconteceu com os
Lusitanos contra os romanos. Sendo a 1 chefiada por Viriato e a 2 por Sertrio
No caso do Estado territorial monrquico, havia uma sociedade cefalar perfeita, ou quase
perfeita. Isto, na medida em que houvesse uma pirmide clara de poder. Distino entre governantes
e governados.
Em segundo lugar, quanto ao Direito privado. Sabemos que existiam diferentes classes sociais.
Que os povos peninsulares tinham um regime de monogamia no casamento. Que os homicidas eram
atirados de penhascos, e que os parricidas eram lapidados.
Por fim, relativamente s fontes de Direito dominava o costume. As normas pelas quais se
regiam os povos eram consuetudinrias. Estrabo diz que os Turdetanos tinham leis em verso.
Contudo, originariamente seriam normas consuetudinrias, que foram reduzidas a escrito e no
verdadeiramente leis. H uma criao de uma fossilizao da norma consuetudinria. Mas um
aspecto que ajuda evoluo de uma sociedade segmentria para uma sociedade cefalar perfeita.
Estas leis escritas significa que j havia uma autoridade que podia escolher o que seria reduzir a
escrito. Era uma sociedade, ainda cefalar imperfeita.

Outro aspecto a referir o da existncia de classes sociais distintas. Havia uma sociedade
estratificada, caracterstica das sociedades cefalares perfeitas, condio necessria, mas no
suficiente, falta a distino entre governantes e governados. Distinguem-se entre homens livres e
servos. Os homens livres so os MAXIMI NATI ou nobiles, e os Clientes. Os maximi nati assumiam uma
posio de superioridade, eram detentores do poder econmico e militar. Os clientes eram homens

5 Vide, Nuno Espinosa Gomes da Silva, pg. 59
Francisco Pimentel

que mediante um pacto de clientela se punham sob proteco de um poderoso a troca de fidelidade e
da prestao de servios.
O pacto tinha, normalmente, uma feio militar, devendo o cliente prestar servios dessa
natureza ao patrono. Mas tinha tambm uma feio religiosa. Nas tribos celtibricas, havia a DEVOTIO
IBERICA. Neste caso, o cliente, DEVOTUS, oferecia a sua vida a uma divindade para que ela aceitasse a
sua vida em vez da do seu patrono. Se o patrono perecesse na guerra, ento o devotus devia-se
suicidar para o acompanhar na morte.

II. A Espanha Romana

Em 218 a.C. Cornlio Cipio desembarca nas Amprias, no contexto da II Guerra Pnica. Este
desembarque d-se para que Roma enfraquecesse a rectaguarda do exrcito cartagins em Itlia
nesse momento.
Em 206 a.C. cai Gades, Cdiz, terminando o domnio Cartagins na pennsula. A Pennsula foi
ento dividida em HISPANIA CITERIOR E HISPANIA ULTERIOR. A primeira era a mais prxima de Itlia,
a Ulterior era o lado atlntico. Contudo, nem por isso a toda a Pennsula Ibrica foi, de imediato,
conquistada pelos romanos. Uma longa luta prolongou-se principalmente contra os Lusitanos,
Cntabros e stures.
Quanto aos Lusitanos, formou-se uma primeira grande confederao para combater os
romanos, esta liderada por Viriato. Contudo, este foi assassinado (138 a. C). Uma outra confederao
formou-se mais tarde, numa segunda fase, na poca de lutas civis entre a faco de Sila e Mrio, o
marianista Quinto Sertrio chefiou os lusitanos na batalha contra os romanos. Foi tambm
assassinado (72 a. C). Mas este General teve muita influncia na romanizao dos lusitanos visto ter
organizado o seu governo e exrcito maneira romana. Com Csar em 60 a. C terminou a resistncia
dos lusitanos.
Os Cntaros e stures ofereceram resistncia at mais tarde. Tendo sido as suas reas, zonas de
difcil romanizao.
Esta guerra s terminou em 19 a.C com a pacificao do Extremo Norte da Pennsula por
Augusto. A presena Romana manter-se-ia at ao sculo V, havendo uma grande romanizao.

Provncias

As provncias eram, num primeiro momento, as atribuies conferidas em especial a um
magistrado com imperium. Mas mais tarde foi adoptado este conceito como territrio fora de Itlia
submetido jurisdio de um magistrado cum imperio.
Diviso at 197 a. C a Pennsula era um teatro de guerra, sendo que era um Cnsul ou um pr-
cnsul (um cnsul a quem se prorrogava o imperium alm do ano de durao ordinria).

Francisco Pimentel

Em 197 a. C. a Pennsula foi dividida em HISPANIA CITERIOR e HISPANIA ULTERIOR. Cada uma
era governada por um pretor eleito em Roma, como magistrado da cidade para exercer o poder fora
de Roma. Aps Sila, pr-pretores ou pr-cnsules, devido a prorrogao do imperium, pois para que
houvesse a prorrogao, o magistrado tinha de j ter exercido uma magistratura em Roma.
Com Augusto houve uma nova diviso em trs provncias:
HISPANIA TERRACONENSE correspondia antiga Hispania Citerior - imperial.
BTICA correspondia parte sul da Hispania Ulterior era uma provncia Senatorial
LUSITANIA em sentido amplo ao territrio que hoje Portugal - imperial
Havia uma diviso entre Provncias Imperiais e Provncias Senatoriais. As provncias senatoriais
eram governadas em nome do povo romano pelo Senado. As Imperiais eram confiadas pelo Senado
ao Imperador que detinha um IMPERIUM PROCONSULARE MAIUS ET INFINITUM. Maius pois permitia
ao Imperador fiscalizar a administrao de todas as provncias, enquanto os procnsules s podiam
superintender a governana da sua provncia, e infinitum pois no existiam fronteiras ao seu poder
Este modo de governo das provncias quadra no modelo de DIARQUIA. Este o governo em
simultneo do prncipe e do senado.
As provncias senatoriais era aquelas que j estavam romanizadas e em paz, onde no era
necessrio o estacionamento de legies. Estas eram governadas por PROCONSULES eleitos pelo
Senado. O procnsul era coadjuvado pelo CONSILIUM LEGATI.
As provncias imperiais eram aquelas que no estavam pacificadas e tinham exrcitos nela
estacionados. Eram governadas pelo Imperador que era eleito procnsul delas pelo Senado. O
Imperador nomeava delegados para o governo das provncias, os LEGATI AUGUSTI PRO PRAETORE,
que tinham o comando das legies aparcadas nas provncias. Exerciam este comando coadjuvados
pelos Legati legionis. Nestas provncias, os legati eram:
Representantes directos do imperador, a quem prestavam contas e obedeciam s
ordens;
Suprema autoridade militar;
Superintendente do Governo provincial;
Magistrado superior com iurisdictio, com poder de administrar a justia.
O Governador era auxiliado por um Consilium, que era eleito pelo Senado, na Repblica, os
legati. Nas provncias imperiais os auxiliares era funcionrios do imperador, os assessores ou
consiliarii.
Quanto s finanas provinciais, estas eram confiadas a um quaestor, nas provncias senatoriais.
Nas imperiais, era nomeado um PROCURATOR CAESARIS. Este era responsvel pela administrao do
patrimnio imperial e das finanas pblicas.
Existiam tambm as ASSEMBLEIAS PROVINCIAIS CONCILIUM PROVINCIAE em que os delegados
das cidades elegiam um sacerdote. Mais tarde, estas assembleias ganharam um cariz mais poltico
que religioso, na medida em que se discutiam assuntos da provncia e era enviada ao imperador uma
delegao que avaliava o governador.
Francisco Pimentel

O governador podia administrar a Justia, quer aos cidados quer aos no cidados. Sobre os
no cidados tinha uma jurisdio ilimitada, ao passo que aos cidados tinha de aplicar o ius civile.
Apesar de estes ainda terem o privilgio de poderem apelar de uma deciso de pena capital para o
imperador.
Os territrios das provncias encontravam-se divididos em CONVENTUS IURIDICI que eram
circunscries territoriais que tinham por capital a localidade aonde o governador ia administrar a
justia, periodicamente. Na Lusitnia existiam trs escalabitano, Pacence (Beja) e Emeritense
(Mrida). Na Terraconense o Bracarense.
Mais tarde, Caracalla, em 212, criou uma nova provncia, Gallecia hispania nova citerior
Antoniana.
No sc. IV, Diocleciano ao institua a tetrarquia imperial divide o imprio em quatro prefeituras.
Estas eram, por sua vez, divididas em dioceses e estas em provncias. A diocese da Hispania estava na
Prefeitura das Glias, e tinha 6 provncias Tarraconense, btica, Lusitania, Galcia, Cartaginense e
Mauritnia Tingitana.

As cidades e os municpios

As cidades dentro das provncias eram unidades poltico-administrativas. Eram uma comunidade
poltica indgena dotada de governo e leis prprios.
Os romanos tinham atitudes diferentes para com as civitas existentes numa mesma provncia.
Em termos gerais, as instituies e autonomia locais eram respeitadas. O critrio do respeito e,
portanto, da autonomia, seria o grau de resistncia ao domnio romano que havia sido oferecido pela
civitas. As cidades podiam ser de tipo indgenas ou de tipo romano. No primeiro caso, as cidades
mantinham a sua organizao poltico-administrativa primitiva, mais ou menos alterada, no segundo,
eram cidades organizadas pelos moldes romanos.

Cidades de tipo indgenas
I. Cidades estipendirias
Nestas cidades incluam-se as cidades que:
Houvessem sido conquistadas violentamente por OCCUPATIO BELLICA neste caso, as
instituies jurdico polticas eram extintas Numncia na PI; Neste caso, de conquista,
as terras eram confiscadas para o ager publicus, sendo arrendadas aos antigos
proprietrios mediante o pagamento anual do VECTIGAL. Este era como uma renda pela
posse de uma parcela do ager publicus, era uma remunerao pela posse.
Cidades que houvessem resistido, mas que reconhecessem voluntariamente a soberania
de Roma atravs da DEDITIO, rendio neste caso o regime podia ser mais benfico,
podendo haver a manuteno das instituies jurdicas primitivas. Neste caso, de

Francisco Pimentel

10

rendio, os proprietrios conservavam a posse das suas terras, mediante o pagamento


de uma soma global, correspondente ao soldo das tropas de ocupao, o STIPENDIUM.
Todo o territrio destas cidades passava a ser domnio do povo romano. Sujeitas ao poder
discricionrio do governador. Que lhes aplicava o direito que entendesse.
II. Cidades Livres
Estas eram cidades indgenas que se governavam sob forma republicana, conservando as suas
leis e instituies. Estas eram independentes de Roma. Eram comunidades indgenas no sujeitas ao
poder de Roma, eram autnomas. Esta autonomia/independncia era decretada numa LEX DATA em
que os comcios permitiam aos magistrados estipular o contedo da lei e o alcance da autonomia.
Esta liberdade era precria pois resultava de um acto unilateral livremente revogvel. Estas cidades
pagavam em geral um tributo, contudo podiam no pagar, nesse caso seriam cidades livres
IMMUNES.
III. Cidades Federadas
Estas so cidades e tipo indgenas, comunidades polticas no romanas que celebram com Roma
um FOEDUS. Este era um tratado de amizade, submisso ou aliana. Este tratado delimitava
bilateralmente a autonomia, garantida por essa bilateralidade. As obrigaes da cidade a favor de
Roma eram de pendor militar, o territrio dessas cidades no era domnio do povo romano.

Cidades de Tipo Romano
Estas so cidades cuja organizao semelhante a Roma. Isto no sentido da existncia das
magistraturas, dos Comcios e de um Senado.

I. Colnias
Estas eram cidades fundadas por deciso de Roma. Eram enviados cidados romanos, ou
latinos, para um determinado local para fundarem uma colnia. O Estatuto das colnias era voltado
nos comcios por meio de uma LEX COLONIAE. Os colonos primitivamente seriam legionrios enviados
para fundar colnias. Mais tarde tambm a ral de Roma era enviada.
Internamente as colnias organizavam-se como municpios. As coloniae latinae encontravam-se
numa posio anloga das cidades livres.
Csar fundou na Pensula a colnia de GENETIVA IULIA URSO pela LEX URSONENSIS.

II. Municpios
Os municpios eram cidades pr-existentes ocupao romana. Comearam por ser cidades
indgenas das quais aos seus cidados foi concedida a cidadania romana, ou a latinidade. A
comunidade municipal era considerada uma fraco da comunidade romana, eram cidados de
Roma. Isto nos municpios romanos (dever de pagar tributo e servio militar).
De cidade estado, Roma passa a Estado integrador de Cidades.

Francisco Pimentel

11

Os municpios dizem-se romanos ou latinos consoante os cidados das cidades tinham o direito
dos romanos (ius civile) ou dos latinos.
Os municpios tinham estatutos individuais LEX MUNICIPALIS. No obstante, em 45 a. C Csar
elabora uma lei-padro dos estatutos, para Itlia, a LEX IULIA MUNICIPALIS. As cidades podiam ter
maior ou menor grau de autonomia.
Os municpios tinham rgos prprios:
Magistrados tinham funes administrativas e jurisdicionais
o Nos municpios eram 4, nas colnias 2; Foca-se nos 4 dos municpios
o DUUMVIRI IURE DICUNDO tinham como funo presidir aos comcios e Cria,
superentendiam o governo municipal e as finanas e administravam a justia civil
e criminal.
de 5 em 5 anos assumiam poderes censrios, cabendo-lhes a tarefa de
fazer o censo e elaborar o lbum curiae seriam DUUMVIRI
QUINQUENALES
o DUUMVIRI AEDILES tinham funes de policiamento e fiscalizao. Gozavam de
iurisdicitio, na medida em que podiam aplicar multas, organizavam tambm as
obras pblicas e os jogos.
Ordo Decurionum Cria era o conselho dos decuries. Era constitudo por 100
membros vitalcios. Estes tinham de possuir riqueza suficiente para poderem ser
inscritos no lbum curiae. Constituam a classe social mais alta do municpio. Tinha como
funo pronunciar-se sobre assuntos do interesse da cidade e julgava em sede de
recurso as sentenas dos magistrados.
Comitia estes comcios, como acontecia em Roma, reuniam os cidados do municpio,
os homens livres originrios dele. Estes comcios tinham uma mera funo eleitoral. No
tinham qualquer funo legislativa.

Diferenas entre a cidadania romana e a latinidade:
Aos cidados romanos era aplicado o ius civile. Este era um direito personalista, ou seja, fazia
depender a sua aplicao de uma qualidade pessoal, no caso, a cidadania romana.
O estatuto dos cidados romanos era, quando ao direito pblico IUS SUFFRAGI (direito de votar
nos comcios) e IUS HONORUM (direito de ser eleito para as magistraturas do cursus honorum).
Quanto ao direito privado IUS COMMERCII (direito de efectuar negcios jurdicos de carcter
patrimonial no mbito do ius civile) e IUS CONNUBII ou IUM (contrair justas npcias). Assim como
recorrer aos tribunais romanos.
Vrias categorias de latinidade, o direito dos habitantes da Lazio:
LATINI PRISCI ou VETERE tinham todos os direitos dos cidados romanos, salvo o IUS
HONORUM. S podiam ser eleitos para as magistraturas das suas cidades.
LATINI COLONIARII no tinham nem ius honorum nem ius connubii
Francisco Pimentel

12

LATINI IUNIANI lex Iulia Norbana, no interessa aqui


Gaius distingue IUS LATII MAIUS e IUS LATII MINUS. a distino era feita de acordo com as
condies que o latino tinha de cumprir para ascender cidadania plena. No caso do Maius, bastava
ter pertencido Cria local. No caso do Minus, tinha de ter exercido uma magistratura local. A Lex
Salpensiana concedia famlia do magistrado que ascendia cidadania tambm a cidadania.
Em 73, Vespasiano concede a todos os cidados da Pennsula o ius latii minus. E em 212
Caracala concede a todos os cidados do Imprio a cidadania Romana.
Chegaram at ns a Lex Metalli Vispascensis concesso da explorao de uma mina. E lex
malacitana.
No sc. II da nossa era assistiu-se a um perodo de crise econmica, financeira e demogrfica.
Isto foi agravado pela crise poltica sculo dos imperadores soldados. Quanto economia h uma
grande crise de produo, diminuindo o trfego comercial e um regresso economia natural, h uma
retraco da vida urbana e cultural. Transio para o Baixo Imprio, para o Dominatus.
Isto favorece ao aparecimento do Direito Romano Vulgar nas provncias. Na prtica, o direito
romano era deformado pela adaptao das suas normas s condies de vida especiais de cada
provncia ou cidade. H um simplificao das normas e do seu entendimento, at devido ignorncia
dos novos juristas. As melhores fontes deste direito vo ser as legislaes visigticas posteriores.



















Francisco Pimentel

13

III. Espanha Visigtica



Em 409 a Pennsula Ibrica foi, violentamente, invadida pelos:
Alanos povo asitico.
Vndalos povo germnico. Estes dividiam-se em:
o Vndalos Asdingos
o Vndalos Silingos
Suevos povo germnico
Em 412 estes povos dividiram a Pennsula entre eles. Os Alanos fixaram-se na LUSITNIA e
CARTAGINENSE. Os Vndalos Asdingos na BETICA. Os Suevos e os Vndalos Silingos na GALLAECIA. O
Bispo de Aquae Flaviae descreve perodo de invases como um perodo de fome, peste e guerra.
Roma procura reagir a esta situao fazendo um Foedus com o povo brbaro mais romanizado,
os Visigodos. Os Visigodos era um povo germnico, que desde 376, com a assinatura de um pacto
entre Roma e os Visigodos, estavam em contacto com o povo romano. No novo Foedus celebrado
entre Vlia, rei dos Visigodos, e Roma os Visigodos comprometem-se a, como aliado de Roma,
combater os Alanos, Vndalos e Suevos. Este Foedus foi assinado em 416.
Em virtude desse pacto, entre 416 e 418, os Visigodos combatem os outros povos brbaros que
se tinham instalado na Pennsula Ibrica vencendo-os. Salvo os Vndalos Asdingos e os Suevos que
no foram atacados. Mas aps a vitria sobre os Vndalos Silingos e os Alanos, Vlia celebra um novo
Foedus com Roma, no qual atribudo ao Visigodos o territrio da Aquitnia, onde se fixam. Mais
tarde, em 507, com a derrota na Batalha de Vougl ou Vougladium contra os Francos, os Visigodos
migraram definitivamente para a Pennsula.
Os Suevos e Vndalos lutam entre si na Gallaecia, acabando por sarem vencedores os Vndalos.
Contudo, estes migram, em 429, para o Norte de frica onde fundam um reino, mais tarde por
Justiniano. Na Gallaecia mantm-se os Suevos, o seu reino destrudo pelos Visigodos em 585. Os
Visigodos que se mantiveram na Pennsula, com um reino com capital em Tolosa. Mesmo com a
migrao dos Visigodos para a Aquitnia, nunca abandonaram totalmente a Pennsula. No obstante,
a Pennsula, a partir de 485, com a derrota dos Suevos, ficou submetida, unitariamente, ao poder
Visigtico.

Influncia cultural
Os Visigodos eram um povo muito atrasado, civilizacionalmente, relativamente aos romanos.
Tendo em conta que uma cultura mais avanada prevalece sobre uma menos desenvolvida, os
Visigodos foram romanizados por Roma. O povo visigtico j se encontrava em contacto com os
romanos desde 376, pelo que quando chegaram Pennsula j se encontravam bastante
romanizados. O seu nmero no ultrapassaria os 130.000 pessoas. Os suevos tambm seriam entre
30.000 e 35.000 pessoas. Nenhum destes povos tinha um nmero significante de pessoas quando
comparado com o nmero de Hispano-romanos, 8 milhes de pessoas.
Francisco Pimentel

14

Ademais, existiram outros elementos que no facilitaram a assimilao dos dois godos e dos
hispano-romanos. Para alm das diferenas tnicas e proibio de mistura de raas, pela proibio de
casamentos mistos, os dois povos habitavam em povoaes diferentes. Umas s de godos, outras s
de hispano-romanos. Mas o aspecto mais importante seria, talvez, a diferena de religio. Os godos
eram cristos arianos, uma heresia crist que acredita que Jesus no era Deus, ao passo que os
hispano-romanos eram catlicos. Isto at converso dos godos em 589 com a converso do rei
Recardo.

Fontes de Direito Visigtico
Primariamente, o povo visigtico regia-se por um direito consuetudinrio. Este aspecto
prprio de sociedades primitivas, de sociedades segmentrias. No entanto, com a entrada nas
fronteiras do Imprio em 376, devido ao avano dos Hunos, e com o Foedus comeou um longo
processo de romanizao. Os Visigodos obedeceriam ao imperium do Imperador e tornar-se-iam
cristos, se bem que arianos. A sedentarizao na Glia foi um factor decisivo para o incio de
produo normativa voluntria, escrita.
A fonte que nos permite saber isto , em primeiro lugar, Sto. Isidoro de Sevilha na sua Histria
de Regibus Gothorum. Este diz que foi Eurico (466-484) o primeiro a legislar. Contudo, existe outra
fonte, o galo-romano Sidnio Apolinrio que fala dumas leis Theodoricianae, por contraposio a leis
Teodosianas. Que interpretao se deve fazer de esta afirmao?
Sidnio Apolinrio escreve uma carta em que acusa Seronato, um funcionrio da Prefeitura das
Glias, de aplicar as leis Theodorisianae, em vez das Teodosinas. A acusao de lanar novos
tributos aos cidados, extorquir novos impostos, utilizando as leges theodorisianae. Estas leis
referiam-se a assuntos ficais. Esta referncia feita numa carta particular, sem preocupaes de rigor
tcnico, em que se referia que funcionrios romanos colaboravam com os brbaros. Ademais,
preciso no esquecer que Sidnio Apolinrio era um inimigo de Seronato. E a utilizao da expresso
leges feita de modo retrico, num encadeamento literrio cheio de ironia e jogos de palavras.
O Cdigo Teodosiano entrou em vigor em todo o Imprio no sc V. Foi aprovado no Oriente
com as leges (Constituies imperiais) de Constantino e imperadores seguintes. Ao falar-se de leis
Teodoricianas, fala-se de leis escritas, o que choca com a passagem de Santo Isidoro que menciona
Eurico como o primeiro monarca a legislar. O pai e irmo de Eurico, reis antes dele, ambos
governaram sob o nome de Teodorico, I e II , respectivamente. Contudo, no h elementos suficientes
que nos permitam saber se realmente algum destes legislou efectivamente. Porm a favor da
existncia destas leis fala-se da meno que o cdigo de Eurico faz a umas leis do pai do legislador de
tal Cdigo. Contudo, CS defende que o chamado Cdigo de Eurico foi, na realidade, publicado pelo
seu filho Alarico II. Sendo que a referncia feita a uma lei do monarca anterior uma referncia a
uma lei de Eurico.
Em concluso no devemos por em causa a notcia de Santo Isidoro de Sevilha. Foi com Eurico
que realmente se comeou a legislar. Pg 77 Espinosa

Francisco Pimentel

15


Cdigo de Eurico
De acordo com a doutrina tradicional, este Cdigo foi publicado por Eurico, entre 466 e 484.
Contudo, contra esta doutrina posicionam-se CS e Nehlsen, que defendem que foi Alarico II que
publicou este Cdigo.
Do Cdigo de Eurico apenas se conhecem completos cerca de 60 captulos, dos 350 que teria.
Contudo, o rei que o publicou, assim como, a data so desconhecidos. O grande argumento a favor da
tese que defende a publicao do Cdigo por Alarico II o de que a passagem de Sto. Isidoro refere
que antes de Eurico no se legislava, e no Cdigo uma referncia ao pai do rei que publicou o
Cdigo, que s podia ser Eurico. E deste modo quem o publicou teria, obrigatoriamente de ser Alarico
II.
A designao CODEX EURICIANUS foi criada por Zeumer. Este Cdigo est escrito em Latim, o
que demonstra o grande grau de romanizao dos godos, assim como a colaborao de juristas
romanos na elaborao do Cdigo. Muitas das normas so de Direito Romano Vulgar, que at levou a
que o Cdigo fosse apelidado de monumento de Direito Romano Vulgar. Mas nem por isso se
excluam instituies gticas desta legislao. Nele estavam presentes pelo menos dois instituies
Gticas. O SAIONATO e o BUCELARIATO.

Brevirio de Alarico LEX ROMANA VISIGOTHORUM
Esta codificao conhecemo-la na sua totalidade. Tanto verses originais como resumidas.
Devido sua aplicao na Idade Mdia. Epitomes simplificaes
uma colectnea de fontes de Direito romano ps-clssicas. Foi publicado por Alarico II em 506.
Em 506 foi aprovado por uma Assembleia de Bispos e de delegados provinciais. No contm
direito visigtico, mas somente direito romano. muito importante pois a partir dele podemos
reconstruir o Cdigo Teodosiano, nele reunido. Era uma complilao de fontes imperiais que reunia
LEGES ET IURA.
Nas LEGES tnhamos, as leges eram Constituies imperais da poca ps-clssica:
CODEX THEODOSIANUS nele reuniam-se Constituies dos imperadores Constantino e
seguintes.
NOVELLAE CONSTITUITIONES constituies novas, ou seja obras aps o Imperador
Teodsio. (referencia contraposio ius vetus direito anterior a Constantino e
literatura jurdica clssica e ius novvm constituies imperiais posteriores a
Constantino)
Nos IURA temos as seguintes obras:
CODEX GREGORIANUS compilao de rescripta (constituies imperais de carcter
singular e concreto) de Adriano a Diocleciano. Foi preparado em 292. Gregrio era
magster libellorum.

Francisco Pimentel

16

CODEX HERMOGENIANUS era uma compilao particular, com rescripta somente de


Diocleciano de 293 e 294. Hermogenianus era um jurista ps clssico.
EPITOME GAII simplificao das Instituitas de Gaius, interpretao das mesmas
PAULI SENTENTIAE escritas na poca clssica tardia, mas no por Paulo, mas por um
Pseudo-Paulo;
FRAGMENTO DAS RESPONSA DE PAPINIANUS
de notar que as fontes que formam o Brevirio eram acompanhadas de INTERPRETATIONES,
salvo o Liber Gaii. Contudo, alguns preceitos no tinham interpretationes. As interpretationes devem
ser anteriores ao Brevirio. Estas foram elaboradas pelas Escolas de Direito da Glia. As
interpretaes apresentam solues diversas das propugnadas originariamente pelo direito romano
clssico, eram realmente estas solues que eram aplicadas. Havia desvios e adaptaes do direito
romano.

Entre 572 e 586, com Leovigildo aparece uma nova compilao que se tratava de uma reviso
do Cdigo de Eurico, da o seu nome CODEX REVISUS. Neste Cdigo so feitos esclarecimentos de leis
do de Eurico, aditamento de normas e eliminao de outras. No chegou at ns qualquer exemplar
deste Codex Revisus. Apenas o conhecemos atravs da obra de Sto. Isidoro de Sevilha. Este rei
tambm eliminou a lei que proibia casamentos mistos.

Em 654 foi publicado o CDIGO VISIGTICO ou LEX VISIGOTHORUM recesvindiana. Foi
publicado pelo rei Recesvindo, por influncia de seu pai Chidasvindo. Neste cdigo esto contidas leis
do Codex Revisus, com a indicao de antiquae e leis posteriores quelas.
O Cdigo Visigtico foi aprovado pelo VIII Conclio de Toledo em 654. Desde 589 que existia uma
unidade religiosa no reino. As leis eram aprovadas por assembleias compostas por Bispos, os
Conclios. Este tinha um mbito de aplicao territorial.
O Cdigo Visigtico inteiramente conhecido. Tambm a sua verso revista, oficialmente, a
verso Ervigiana, pois foi revisto pelo rei Ervgio que submeteu a sua verso a aprovao pelo XII
Conclio de Toledo em 681.
H notcias que Egica encarregou o XVI Conclio de Toledo em 693 de fazer uma nova reviso,
mas no h notcias que tal tenha ocorrido.
H ainda uma verso que de mo particular. Nesta adicionam-se leis de Egica e Vitiza. Esta
verso no uma reviso oficial. conhecida por Verso Vulgata, ser a mais utilizada no perodo da
reconquista.

Personalidade ou Territorialidade do Direito Visigtico
Este um problema que se prende com duas fontes do Direito visigtico, o Cdigo de Eurico e o
Brevirio de Alarico. Vexata questio a de saber se estas fontes tinham um mbito de aplicao

Francisco Pimentel

17

pessoal ou territorial. De outro modo, qual o mbito de validade de estas leis, para quem valiam? S
para os visigodos ou para estes e os hispano-romanos.

Tese da personalidade:
Esta foi durante muitos anos a tese dominante, incontestvel. Esta tese defendia que na
Pennsula tinha existido uma dualidade de direitos aos visigodos era aplicvel o direito visigtico,
aos hispano-romanos o direito romano. Deste modo, o Cdigo de Eurico seria apenas aplicvel aos
visigodos. Por outro lado, o Brevirio de Alarico seria privativo dos hispano-romanos. Isto porque o
Cdigo de Eurico contm instituies visigticas, ao passo que o Brevirio apenas rene fontes
romanas.
O Cdigo Revisto, dentro desta linha de pensamento, teria vindo revogar o Cdigo de Eurico,
mas continuaria a ter apenas uma aplicao personalista populao visigtica. Por fim, o Cdigo
Visigtico j teria sim um mbito territorial de aplicao. Este seria j de aplicao a toda a populao
da Pennsula Ibrica.
Esta tese quadra mais com a existncia de duas comunidades com tradies jurdicas distintas.

Tese territorialista
Esta tese comeou a ser defendida por Garcia Gallo. Este Autor defendeu que o Cdigo de
Eurico tinha mbito de validade territorial, sendo, desde logo, aplicvel aos visigodos, mas tambm
aos hispano-romanos. O Brevirio tambm teria uma validade territorial, pois revogava o Cdigo de
Eurico. O Cdigo revisto revogava o Brevirio e por sua vez era revogado pelo Cdigo Visigtico.
Sempre teria existido uma nica populao para ambos os povos.
Esta tese assenta nos seguintes argumentos:
a) Argumento ex silentio
a. no h qualquer fonte que afirme a existncia do princpio da personalidade;
b. no existe qualquer norma que regule o direito a aplicar em relaes mistas pelo que
no se saberia qual o direito aplicvel nas relaes entre um visigodo e um hispano
romano.
b) A redaco latina do Cdigo de Eurico e o seu contedo de Direito romano vulgar seria um
sinal indicativo da sua aplicabilidade tambm aos hispano-romanos;
c) A viso personalista aceita que estavam em vigor duas ordens jurdicas. Assim, quando em 506
entrou em vigor o Brevirio este revogou, segundo Garcia Gallo, o Cdigo de Eurico. Mas para
isto acontecer s podia existir uma ordem jurdica. Esta revogao acontece pelo
COMMUNITORIUM do Brevirio. Nesta lei introdutria, o rei Alarico II dirigia ordens aos
Comites (juzes romanos) em que apenas lhes permitia aplicar as normas constantes das leges
et iura reunidos no Brevirio, sob pena de morte. Gallo v aqui uma revogao tcita do
Cdigo de Eurico, que no poderia mais ser aplicado.

Francisco Pimentel

18

d) Lei de Teudis, de 546 conhecemo-la integralmente num manuscrito. Esta diz que o seu
mbito de aplicao territorial. O rei mandou-a inserir no Livro IV, Cap. 16 do Corpus
Theodosianus no Brevirio de Alarico. Gallo diz que se a lei de aplicao territorial e
inserida no Brevirio porque este era a nica fonte em vigor, seno tambm teria sido
mandada inserir no Cdigo de Eurico.

Estes argumentos foram rebatidos por Paulo Mrea:
a) O argumento ex silentio
a. vale tambm para a tese de personalidade. Isto porque tambm no existe qualquer
referncia territorialidade.
b. No legtimo dizer que o Cdigo de Eurico no regulava as relaes mistas, isto
porque conhecemos muito pouco desta compilao, e no conhecemos o incio, onde
estas normas deviam constar.
b) O Cdigo de Eurico foi elaborado por juristas romanos. E de qualquer modo, os visigodos eram
o povo brbaro mais romanizado, estando j muito muito romanizados, por isso, podia-se
apenas aplicar aos visigodos. O contedo no determinante pois esto presentes instituies
de ambos os povos. Mesmo sendo um monumento de direito romano vulgar, o que at
significa que o direito romano foi alterado pelas prticas provinciais, ou influenciado pelo
direito godo existente.
c) No se pode aceitar que exista uma revogao tcita do Cdigo de Eurico pelo
Communitorium do Brevirio. Os Comites s podiam aplicar o direito constante do Brevirio. A
pena de morte visava impedir que fossem aplicadas outras leges et iura no constantes dele.
Isto foi uma tentativa de demonstrao da autoridade rgia de Alarico II.
d) A lei de Teudis era de aplicao territorial. Paulo Mrea defende que esta foi mandada inserir
no Brevirio de Alarico porque apenas este tratava dessa matria. Argumento RATIONE
MATERIAE.
e) Mrea chega a admitir que o Cdigo vigorasse como lei geral, e o Brevirio como fonte
subsidiaria.

Tese de lvaro DOrs:
Este defende a territorialidade de ambas as compilaes.
DOrs defende que o Brevirio no uma fonte imediata de Direito, nem uma fonte subsidiaria,
mas sim uma fonte de carcter didasclico. Ou seja, uma compilao de leges et iura com funo de
ensinar os juristas, de servir de instrumento do ensino do direito. Ele diz que as normas do Brevirio
so mais informativas do que imperativas.
defendido por DOrs que o Cdigo de Eurico foi revogado pelo Cdigo revisto, contudo, o
Brevirio manteve-se pelo seu carcter didasclico. Sendo depois tanto o revisto como o Brevirio
revogados pelo Cdigo Visigtico.

Francisco Pimentel

19

Baseado na passagem de Iordanes, DOrs diz que os visigticos perderam o seu direito
consuetudinrio e adoptaram o Direito Privado Romano. No obstante, esse argumento no pode ser
vlido porque existem instituies germnicas no Cdigo de Eurico. Ao celebrarem o Foedus com
Valente, sujeitaram-se no s leis romanas, mas ao imperium do Imperador. Mas de qualquer modo,
o que se discute aqui um plano de validade, no eficcia.
Critica a DOrs por CS
O carcter didasclico exclusivo no pode ser aceite de forma alguma. O communitorium
mandava mesmo aplicar o Brevirio sob pena de morte. Isto tambm deve excluir a
possibilidade de ser uma fonte subsidiaria, pois teria de estar indicado na lei inicial. O
mais provvel que fosse uma fonte imediata. A insero da Lei de Teudis no Brevirio
refora o seu carcter imperativo.
A introduo da lei de Teudis no se compatibiliza com o carcter didasclico do
Brevirio. E o argumento ratione materiae no pode ser aceite porque, provavelmente,
o Cdigo de Eurico tambm regula essa matria. Aceita-se que a lex bavuriorum (741 ou
743) teve influncia no Cdigo de Eurico, e, visto que, esta regulava as custas judiciais, o
Cdigo de Eurico tambm as devia regular.
De acordo com o communitorium, s as normas que constassem do Brevirio podiam ser
aplicadas aos hispano-romanos. Desse modo, a lei de Teudis foi inserida nesse Cdigo.
Conquanto que, para ser aplicvel aos visigodos bastava a simples publicao da lei.

Posio adoptada CS
Tese personalista clssica.
CS critica a posio de DOrs quando fala de um abandono do direito consuetudinrio visigtico.
Argumentando com a existncia de duas instituies visigticas no Cdigo de Eurico Saionato e
Bucelariato (este era afinal romano).
No Direito Romano, as doaes entre cnjuges eram proibidas. No Cdigo de Eurico eram,
contudo, permitidas.
Sendo que o Direito privado evolui lentamente no possvel que durante cinco sculos os
regimes jurdicos tenham mudado para o total oposto. Desse modo a tese personalista faz mais
sentido, na medida em que, contempla a existncia de duas tradies jurdicas distintas, a romana e a
visigtica. Mesmo apesar de os visigodos estarem muito romanizados, a sua tradio ainda era
diferente.
No entanto, devido a esta grande romanizao dos visigodos no de excluir uma aplicao
subsidiaria do Brevirio, supletiva e de integrao de lacunas ao Cdigo de Eurico. No esquecendo a
sua funo de fonte imediata aplicvel aos hispano-romanos.



Francisco Pimentel

20

Possvel Subsistncia de um Direito Consuetudinrio Visigtico


Este problema coloca-se na medida em que se discuta que o Direito visigtico escrito, apesar da
validade pessoal at ao Cdigo Visigtico no era eficaz.
A Tese germanista defendia que o direito consuetudinrio, no perodo da reconquista provinha
do direito visigtico. Assentando na ideia que o povo visigodo nunca se desligou do seu costume
imemorial. A tese germnica assenta no facto de os sistemas jurdicos dos reinos da reconquista
serem, relativamente uniformes, e de serem mais semelhantes ao direito germnico que ao presente
no Cdigo Visigtico. Logo, tais factos s podiam resultar de um direito consuetudinrio visigodo.
Crtica
Segundo esta tese o Direito visigtico manteve-se intocvel, mesmo quando os visigodos
perderam a sua lngua , religio (a lngua para converso no foedus de 376) e grande parte da sua
cultura. Esta tese muito frgil. A semelhana jurdica da Pennsula Germania passa pelo facto de
todas estas sociedades serem sociedades mais primitivas, segmentrias.


SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. Histria do Direito Portugus, 5 ed. revista e actualizada,
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2011, pp. 55-112 (excepto pp. 102-106); 156-179 (excepto pp.
176-177)



















Francisco Pimentel

21

IV. Espanha Muulmana



A monarquia Visigtica era uma monarquia electiva, no hereditria, o que enfraquecia o poder
rgio. Todavia, existia o carcter vitalcio do poder, concentrado numa s pessoa. A partir de Recardo,
havia o rito da uno rgia. Neste os reis eram sagrados por um bispo, juravam respeitar as regras,
houve, inclusive, uma tentativa de substituir esta uno eleio como fundamento do poder.
Em 710 morre Vitiza. H o incio da luta pela sucesso. De um lado encontram-se os partidrios
dos filhos de Vitiza tentando impor Akhila como rei, do outro, os apoiantes de Rodrigo, um nobre
visigtico.
Os partidrios dos filhos de Vitiza elegem rei Akhila, que chega a cunhar moeda. Porm, Rodrigo
tambm vai ser eleito e ataca e vence Akhila.
J no tempo de Vitiza, a Pennsula j se encontrava sob ameaa do Islo, que se havia expandido
at ao Norte de frica. Mas o Conde D. Julio, governador de Ceuta, vassalo do rei era auxiliado por
este e resistiu aos avanos muulmanos. Contudo, com a morte de Vitiza, D. Julio negoceia com
Mussa, Emir, a sua submisso.
Em 711, para corresponder ao apelo dos partidrios dos filhos de Vitiza, os muulmanos sob
comando de Tarique, invadiram a Pennsula. Esta expedio foi bem sucedida, at porque Rodrigo se
encontrava no Norte, enquanto a expedio se iniciou por Gibraltar. No houve grande resistncia
aos muulmanos. O rei Rodrigo foi derrotado na Batalha do Guadalete. Este morreu na batalha. A
batalha ficou agravada pela defeco dos faccionrios dos filhos de Vitiza.
Em 712, Mussa, governador de frica, juntou-se a Tarique e decidiram uma conquista em nome
prprio. Esta foi facilmente conseguida. Foram apenas necessrios 5 anos para que, praticamente,
toda a Pennsula fosse conquistada. O ltimo reduto foram as montanhas no Norte da Pennsula, nas
Astrias.
Depois entre 722 (Batalha de Covadonga) e 1492 d-se um Perodo da Reconquista.

Maom era um profeta a quem Al tinha recitado o livro sagrado, o Coro (recitao). Nele toda
a teologia, filosofia, moral e direito dos Muulmanos est contida.
O Coro tambm um Cdigo jurdico, com normas que devem regular a vida individual e social
dos crentes.
Ao passo que no Cristianismo h uma diviso entre o poder temporal e o poder espiritual, que
devem ser separados, no Islamismo isto no existe. A sociedade Islmica uma sociedade de carcter
teocrtico. A comunidade humana definida em termos religiosos. A sociedade formada pela
comunidade dos crentes. Esta governada pelo vigrio do profeta ou Califa. A autoridade poltica
decorre do poder religioso. Nenhum poder legtimo salvo o que exercido em nome de Al pelos
descendentes e sucessores do profeta. Fundamento Teocrtico do poder.
O Direito Muulmano um direito religioso, e como tal um direito que tem uma validade
pessoal. apenas aplicvel comunidade de crentes.

Francisco Pimentel

22

A Sharia, lei islmica, regula a atitude dos crentes face aos no crentes, infiis. Estes so
distinguidos entre:
Povos do livro Cristos e Judeus j possuem parte da verdade. Estes podem-se
submeter s autoridades muulmanas, sendo tolerados e protegidos, mediante
pagamento de um tributo. H ainda um reconhecimento do seu direito.
Gentios ou converso ou guerra santa
As populaes muulmanas e crists conviviam, levando a uma arabizao de muitos cristos,
os morabes.
Visto que o direito muulmano era um direito personalista era aplicado aos crentes. Contudo,
um cristo podia optar em ser julgado de acordo com as leis islmicas, apesar de em crimes contra a
ordem pblica serem julgados obrigatoriamente por elas.

Fontes de Direito Muulmano
Coro muito lacnico em matria jurdica. Livro sagrado;
Suna o exemplo do Profeta. Relato das aces praticadas pelo profeta.
Comportamento modelo;
Ichma consentimento dos crentes. Na comunidade dos crentes, se esta sente a
necessidade de uma norma, esta deve ser imposta pois a comunidade nunca acordaria
num erro contra a vontade de la.
Deduo analgica adaptao das normas formuladas para outros casos, por analogia.


















Francisco Pimentel

23

Portugal
I. Perodo de direito consuetudinrio e foraleiro (1140-1248)

Em 1140 D. Afonso Henriques assume-se rei de Portugal. Proclama-se rei.
Nesta poca a principal fonte de direito o costume. Isto porque as circunstncias do perodo
da reconquista no foram propcias produo normativa. Isto porque a ordenao poltica visa,
como escopo principal, a guerra da Reconquista. Consequentemente, as funes legislativa e
administrativa so relegadas para um plano secundrio.
A nobreza e o rei, detentores do poder poltico estavam focados no plano militar.
O Estado da Reconquista um Estado que no tem um rgo estvel de produo normativa,
mas como ubi societas ibi ius, nasce o costume. Uma prtica social reiterada com convico de
juridicidade. H uma multiplicao de costumes locais. As populaes locais entregues a si, tendentes
para a auto-suficincia tendem tambm a criar normas prprias. Havia um fraco poder central, focado
na guerra.

Domina a concepo, dita germnica, do rei-juiz. Esta concepo existe por contraposio com a
do rei-legislador. O rei-juiz no cria direito, tem apenas uma posio passiva, apenas o aplica e
observa. O detentor do poder sente que no tem legitimidade para criar direito novo, novas solues
jurdicas. O rei-juiz tpico de sociedades segmentrias, pois no h uma centralizao do poder, no
h uma clara distino entre governantes e governados. A germanicidade desta concepo pode ser
posta em causa, na medida em que, houve um retrocesso civilizacional na sociedade da reconquista.
Os elementos das sociedades segmentrias voltaram a preponderar. O rei o primus inter pares. Para
poder legislar, o rei tinha de reunir as cortes, pois as suas principais funes eram o comando militar e
aplicar o direito. Pode-se considerar que esta concepo fruto dos circunstancialismos da poca.

Outra instituio que pode ser de origem germnica a forma de processar. -lhe atribuda esta
origem pela sua simplicidade, contudo, no se sabe se pode ter nascido nesse perodo.
O direito processual era oral, por contraposio ao processo romano cognitio extra ordinem,
totalmente escrito. Os operadores jurdicos do perodo da reconquista no tinham formao jurdica,
na sua maioria.
A estrutura do processo era acusatria, no inquisitria, como acontecia em Roma. O juiz s
podia considerar de acordo com os factos que constavam da acusao. Havia uma posio passiva do
juiz. No podiam ser ordenadas diligncias probatrias. Isto devido ausncia de uma organizao do
poder. No processo de estrutura inquisitria o juiz tinha uma posio activa.

discutida a origem dos costumes praticados neste perodo.
Tese do substrato cltico
Esta tese era defendida por Garcia Gallo, que dizia que os costumes da reconquista tinham uma

Francisco Pimentel

24

origem pr-romana. Esta tese muito difcil de se provar pois desconhece-se grande parte da
experiencia jurdica pr-romana, e o direito teria de ter ficado latente por 1000 anos.
A tese reforada pela poltica de povoamento, deslocamento de populaes para as
fronteiras, populaes que habitavam no norte da Pennsula. Todavia, cede perante os vrios anos de
latncia e o mtodo de excluso de partes no rigoroso.
Contudo, admite-se que a instituio penal medieval, a composio entrar s varas. Esta era
uma composio corporal, ou seja, uma reparao prestada pelo ofensor ao ofendido visando o
perdo do ofendido. Disposio voluntria de compensar a vtima, ou famlia. No eram penas. Estas
composies podiam ser pecunirias, corporais, em crcere privado, ou por missas.
Era prpria de sociedades segmentarias, no h autoridade, por isso a ordem atingida pelas
partes.
Tese do direito romano
O direito romano, teria sido o direito romano vulgar. Esta tese defendida por Paulo Mrea. Os
argumentos so os seguintes: tal como o latim vulgar evolui para o portugus, o direito romano vulgar
teria evoludo para o direito medieval portugus. Esse elemento romano insinuou-se no Cdigo
Visigtico, assim como no Cdigo de Eurico e no Brevirio. aceitvel que parte das instituies dos
costumes tenham tido origem no direito romano vulgar.
Tese germnica
Esta defende a exclusiva origem germnica dos costumes. Defende que os visigodos nunca
deixaram de aplicar o sei direito consuetudinrio. Contudo, pelos argumento supra aduzidos, esta
tese muito improvvel. Porm de admitir a continuidade de instituies de origem germncia.
Tese da influncia franca
Esta tese foi defendida por Helfferich. Neste caso os germanismos francos teriam sido
introduzidos pelos visigodos. isto porque os visigodos teriam abandonado o seu direito.
Falha porque o argumento de que os visigodos e os francos no mantinham boas relaes. Foi a
ameaa dos almorvidas que levou vinda de alguns francos para a Pennsula. Uma instituio
admite-se ter origem franca, a posse de ano e dia.
Por posse de ano e dia entende-se a instituio segundo a qual quem possuir uma coisa por um
ano e um dia, fica colocado relativamente a terceiros numa posio de vantagem. Esta situao era de
uma pose com eficcia erga omnes, mas que no era propriedade.
Tese da influncia muulmana
Como direito confessional apenas se aplicava aos crentes, contudo, teve influncia tanto num
instituto, tera e no lxico portugus.
No lxico alcalde, juiz concelhio; alcaide, chefe militar; ...
Quanto ao instituto, a tera, era uma quota de livre disposio testamentria. No direito
romano todo o patrimnio era disponvel.
Tese dos circunstancialismo prprios da poca

Francisco Pimentel

25

Instituies que surgem como produto directo do condicionalismo da reconquista, sem ligao,
com as experincias jurdicas anteriormente referidas.
Os concelhos, Herculano defendia que eram os antigos concelhos romanos. HINOJOSA dizia que
eram os antigos conventus publicus vicinorum tese germnica. Sousa Soares defendia uma tese
ecltica, certos concelhos seriam de origem romano-visigtica e outros pr-romana.
Hoje, aceita-se que o concelho surge como produto tpico da reconquista. Sendo que o rei se
demitia das funes legislativa e administrativa, as populaes das localidades reuniam-se em
Assembleias de Vizinhos onde discutiam os seus problemas.
Nestas Assembleias, eram eleitos os juzes concelhios (os alcaldes), para, de forma estvel,
exercerem o poder local. as Assembleias eram um rgo do concelho que surge. No seguimento desta
evoluo surgem os concelhos. O Concelho era uma instituio de direito pblico que exprime a
autonomia das populaes, que assumem o exerccio dos poderes pblicos satisfazendo as
necessidades de justia, segurana e administrao.
Outra criao prpria deste perodo a desistncia pelo autor do processo judicial. Estes no
findavam com a sentena. Ao desistir do processo, o autor desiste do direito, abdica do direito a fazer
valer os seus direitos. Estes sempre os disponveis. Podia haver uma transaco, quando ambas as
partes acordam terminar o processo.
Esta era a forma comum de terminar os processos. Isto porque numa sociedade cefalar
imperfeita, o juiz n se sentia legitimado a decidir sem atender vontade das partes, deste modo
procurava fazer com que o autor desistisse do pedido, ou que as partes chegassem a um acordo.
Quem exercia a justia no tinha uma verdadeira mentalidade jurdica. O rei como juiz entendia-se
como conciliador, o rei s deixa este plano no segundo perodo.

Aplicao do Cdigo Visigtico
Na Idade Mdia vai-se manter a aplicao do Cdigo Visigtico, na sua verso Vulgata. Este
inclui leis posteriores a Constantico e dos reis Egica e Vitiza.
O Cdigo Visigtico influenciou os costumes da reconquista, no s como veculos de
romanizao, mas tambm de germanizao.
Ideologia neogtica
Um dos fundamentos polticos do principal reino da Reconquista (Leon y Castella) foi a de
continuidade da monarquia visigtica. A ideia de que a monarquia lionesa e castelhana continua a
monarquia visigtica. Deste modo, arrogando-se o direito de unificar, sob seu domnio, toda a
Pennsula.
Afonso II das Astrias manifestou o desejo de restaurar a ordem visigtica, tal como vigorava
em Toleto. Isto teve influncia no campo jurdico e a partir do sec. X se comea a julgar de acordo
com o Cdigo Visigtico.
Snchez-Albornoz defende que no sc X existia em Leo um tribunal de recurso que julgava de
acordo com o Cdigo Visigtico Juicio del Libro os litgios iam ad libro. Contudo, esta teoria no ,

Francisco Pimentel

26

actualmente aceite. No se pode dizer a partir dos documentos que assim era, provavelmente, de
acordo com a vontade das partes que se estabelecia a regulao de acordo com o Cdigo.
No territrio portugus, frequente encontrar documentos da poca (da reconquista) em que
se faz referncia ao Lex, Lex Gothorum Liber Iudicium, Forum iudicim, liber iudiciorum. Todas estas
expresses no sc. XII significavam Cdigo Visigtico.
Por exemplo, as partes podiam querer que uma doao fosse regulada pelo Cdigo, sendo que
os efeitos seriam idnticos aos de uma compra e venda , para alm de que, uma promessa de doao
marcava j a celebrao do negcio. Haviam mesmo casos em que se citava a norma do Cdigo a
aplicar. E por outras vezes, a situao no se exprimia por uma citao genrica ou concreta do
Cdigo, mas pelo facto de se dizer que um dos confirmantes, ou o notrio, possuidor da lex
Gothorum, garantindo a validade do acto praticado comprobatio.
Todavia, a partir do sc XII estas comearam a escassear, devido a:
Domnio do direito consuetudinrio local, que era o geralmente aplicado;
Contudo, uma lei de D. Afonso II (Descretos Laicales), do sc. XIII, pretende reagir contra
a publicao de normas pelo prior dos dominicanos. O rei invoca, como fundamento da
proibio dessas normas a lei oitava do livro segundo do Cdigo, que proibia a aplicao
de leis romanas e que fundamenta a revogao do Brevirio. O rei, na sua lei, diz-nos
que o Cdigo era aplicado pelos fidalgos portugueses, sendo privativo da nobreza, por
contraposio ao costumes, prprio das localidades. A sua utilizao seria ento muito
reduzida, visto que a nobreza era uma percentagem mnima da populao.
O rei vai progressivamente assumir o poder legislativo. O processo de recepo do
direito romano vai afastando o direito visigtico. Aparecem os conselheiros rgios, a
quem o convoca para legislar, com o seu consenso rei juiz.

Costumes foros ou estatutos municipais
A pratica social reiterada das populaes cria as normas que as regem pois vai criar em si uma
convico de juridicidade. Desse modo, os criadores das normas sero as prprias populaes,
ficando profundamente ligadas a esses costumes. Sendo sua criao, os povos procuraram preservar
o seu costume.
Porm, com o inicio da produo normativa intencional escrita, h uma luta entre o direito rgio
e o direito consuetudinrio. Isto porque muitas vezes os reis legislavam para:
contrariar formas consuetudinrias;
corrigir costumes menos razoveis;
proteger ou retirar privilgios ao rei, nobreza e clero.
A autoridade do costume abertamente reconhecida pelo rei. No forais normal remeter-se
para o forum, mos ou usus terrae estes so o costume das localidades, no so a mesma coisa que
forais, so o direito consuetudinrio local.

Francisco Pimentel

27

Numa doao de D. Sancho I, em 1191, este diz que o costume que se tem por lei. O rei
reconhece assim que o valor do costume tem valor de lei, sendo susceptvel de valer por lei. Porm,
esta afirmao no original. Tertullianus (150 231) diz que o costume enquanto direito no escrito
tem valor de lei, na falta de lei. Esta concepo retomada por S. Isidoro de Sevilha. D. Sancho
inspirado por esta concepo altera-a. O costume equiparado lei, sem mais. Deixa de ter valor de
aplicao subsidiaria. Isto revela a regresso da sociedade da reconquista, conquistando espao
elementos das sociedades segmentrias, mais primitivas. No existia a clara distino de governantes
e governados segmentrios -, apesar de haver um poder reconhecido cefalar contudo, muito
fraco.

Modo de formao do costume
Sendo uma prtica social reiterada que vai criando no corpus o animus de convico de
juridicidade, origina-se em todos os processos que no fossem de criao intencional, original do
direito escrito.
Os costumes so na sua maioria locais, mas no de excluir a existncia de costumes gerais, de
origem popular, aplicveis em todo o reino. Isto acontecia com os Costumes de Santarm e Beja.
Os costumes originam-se atravs de:
regras e posturas originadas em assembleias de vizinhos, que no tinham poder
legislativo;
deliberaes de magistrados concelhios alcaldes;
decises de natureza jurisdicional, pelos alcaldes;
decises de natureza arbitral por juzes alvidros, nomeados pelas partes;
sentenas das crias rgias costumes da corte;
as sentenas ganhavam fora de precedente Faanhas esta a designao das
sentenas com fora de precedente. Primitivamente seriam decises paradigmticas,
mas com o tempo ganharam fora de precedente. podiam no ser decises
jurisdicionais, como as decises arbitrais. Contudo, ao longo dos anos, os reis
restringem s sentenas reais, ou quelas confirmadas pelo rei, sendo fontes imediatas
de direito.
ainda possvel que pareceres de jurisconsultos tenham originado costume.
Nos conseguimos conhecer estes costumes, na medida em que, chegaram at nos pela sua
reduo a escrito no perodo de recepo do Direito romano-cannico, no incio do sc. XIV. Os foros
foram escritos, estes estatutos municipais regulavam a vida jurdica do municpio.

Forais
Os forais eram cartas de privilgio. Estas so, documentos outorgados pelo monarca, ou por um
detentor de poder de Direito pblico habilitado, concedendo um regime especial, de favor, a certa
pessoa ou agrupamento de pessoas.
Francisco Pimentel

28

O foral em si, como tipo de carta de privilgio, era um diploma concedido aos habitantes de
determinada localidade, pr-existente, ou a fundar, em que lhes era atribudas certas regalias,
principalmente de carcter fiscal e administrativo.
Num primeiro momento, os Forais eram simples, cumprindo uma funo de colonizao das
regies recentemente conquistadas. Por necessidade estratgica, o rei e senhores concediam
privilgios a todos os que aceitassem habitar e cultivar as regies mais volteis do reino. Este tipo de
foral chama-se CARTA POPULATIONIS.
Num momento posterior, de maturidade da instituio, os forais tinham outra funo, a de
regulamentar as relaes entre a entidade concedente (rei, senhor nobre ou eclesistico) e os
habitantes da localidade a quem tinha sido feita a concesso. Estes estatuam o Direito pblico, mas
apenas aquele que interessava s relaes entre as partes.
Nestes so fixadas:
Matrias tributrias tributos e contribuies a favor do senhor;
Listas de multas (pagas ao senhor) e composies (tambm as pecunirias);
Deveres de servio militar;
Conservao da paz social e da inviolabilidade do domiclio;
Direitos e vinculaes das classes sociais, dos vizinhos no nobres (pees e cavaleiros
vilos) esta diviso era feita de acordo com o patrimnio. Os pees ou jugadeiros
tinham de pagar um imposto prprio, a jugada (imposto predial).
HERCULANO classificou os forais como carta constitutiva do concelho. Porm, esta
observao no pode ser aceite, na medida em que, h concelhos que no tm forais ou s o
receberam numa fase avanada da sua evoluo e ainda porque h forais que no tm subjacente
uma organizao municipal.
O Foral no descrevia exaustivamente o direito pblico local, regulava s aquele que interessava
ao concedente na relao com a populao. Todo o demais era regulado pelos foros municipais. O
que permite apenas, pelos forais, reconstruir, parte e indirectamente, a organizao municipal.
Os forais eram concedidos por iniciativa do rei, ou senhor, mas no raro era o fenmeno de
serem atribudos a pedido das populaes. O seu contedo, contudo, no conhece grandes variaes,
sendo mesmo, com o passar dos anos, menos inovadores. Formam-se certos tipos ou padres, ou
famlias de forais. Isto por condicionalismos econmicos, geogrficos e at pelo desejo rgio de
uniformidade sobre o costume local. Por isso, forais anteriores so adoptados como modelo para
outra localidade (Foral de Santarm para Lisboa e Coimbra; Foral de Salamanca Beiras e Trs-os-
Montes; Foral de vila para vora e este para vrias localidades no Alentejo ).

Classificaes dos concelhos
HERCULANO dois critrios;
Saber que tipo de magistrados existia e se o concelho tinha jurisdio;
Classes sociais existentes no concelho.
Francisco Pimentel

29

Tipos de concelhos:
Rudimentares existe um magistrado administrativo ou fiscal prprio, mordomo ou
vigrio, mas no h magistrado judicial s pees.
Imperfeitos existe uma magistratura judicial, mas organizao incompleta, o juiz no
era um rgo colegial, s pees.
Perfeitos conhecem uma magistratura colegial com funes jurisdicionais plenas
(alcaldes, alvazis, juzes, eleitos pelos vizinhos), conhecem sempre as duas classes.
SOUSA SOARES
Rurais s tinham pees;
Urbanos apresentam cavaleiros vilos e pees, direito local mais complexo;
Distritais existncia de alcaldes que exerciam os poderes jurisdicionais na sua
plenitude, a populao pode ter, como no ter, duas classes.

Leis deste perodo
Neste perodo conhecemos muito poucas leis.
D. Afonso Henriques 1 lei, que conhecemos de modo indirecto, -lhe feita referncia
de modo indirecto por 2 Bulas de Gregrio IX e 1 de Honrio III. A lei era relativa s
barregs dos clrigos, ordenava a priso de qualquer mulher encontrada com um
clrigo.
D. Sancho I 1 lei. regula os deveres militares dos eclesisticos. A lei isenta-os de
deveres militares, salvo em caso de invaso muulmana. Dever militar fossado;
D. Afonso II
o Leis da Cria extraordinria de 1211
o Transformao da posio jurdico constitucional do rei. Este arroga-se o direito
de condenar costumes que achava maus. Isto ao contrrio de D. Sancho I que
considerava que o costume tinha o mesmo valor que a lei. Afasta certas prticas
que considera maus costumes. Incio da transio para o rei-legislador.
o As leis regulam o problema de possvel conflito entre o direito cannico e as leis
do reino;
o Nalgumas leis detectam-se influencias do direito romano justinianeu.
O reinado de D. Afonso II foi marcado por conflitos entre a Igreja e o Estado. Sendo necessrio
regulamentar as relaes. As Inquiries Gerais apenas vieram agravar o status quo, na medida em
que havia uma tentativa de centralizao do poder.
Distino entre concrdias e concordatas. As Concrdias so acordos entre o rei e o clero, com
vista definio e reconhecimento de recprocos direitos e obrigaes, pondo fim a querelas entre
eles. As Concordatas so acordos celebrados entre o rei e o Papado.


Francisco Pimentel

30

Direito Cannico
Com a queda do Imprio Romano, a nica realidade institucional que permanece a Igreja, que
forma um elo de ligao entre a Antiguidade e a Idade Medieval.
O Direito cannico o direito da Igreja. A igreja uma SOCIETAS PERFECTA, na medida em que
existe uma diferena entre governantes e governados. Sendo uma sociedade, ubi societas ibi ius, tem
um direito prprio. Este direito o cannico.
O fim da Igreja o bem comum espiritual, a salvao das almas, SALUS ANIMARUM. Enquanto o
fim do Estado o bem comum temporal.
O direito cannico ento aquele que disciplina a organizao da igreja, bem como as relaes
entre os fiis, e do clero com os fiis.
As fontes do direito cannico so 2:
IUS DIVINUM revelado atravs das Sagradas Escrituras;
TRADIO esta revela-se atravs dos:
o Textos patrsticos obras dos primeiros doutores da Igreja, sc. I ao VII;
o Cnones dos Conclios
o Decises Papais principalmente Decretais o Papa pode, por mera
manifestao de vontade criar direito, na medida em que tambm o imperador
romano podia.
A Pennsula, at ao sc XIV, vivia margem da autoridade de Roma. A Igreja Ibrica
desenvolveu, inclusive, um rito prprio, o Rito Morabe, distinguindo-se da liturgia romana. Este rito
foi abandonado em 1080, por deciso do Conclio de Burgos reunidos por Alfonso VI de Leo e
Castela. Os Conclios nacionais de Toledo, que deliberavam tanto sobre matrias espirituais como
temporais, forma particularmente importantes.
Nesta marginalizao da Pennsula desenvolvem-se compilaes cannicas de carcter regional.
Este facto aliado ao de no existir uma grande compilao geral do Direito cannico. Destas colees
de carcter regional destacam-se:
CAPITULA MARTINII organizados por S. Martinho de Dume e aprovados, em 572, no II
Conclio Bracarense. Sendo ento aprovado no Reino dos Suevos que ainda no haviam
abandonado a Pennsula (em 585).
COLECTIO HISPANA CHRONOLOGICA ou ISODORIANA- a sua autoria atribuda a Sto.
Isidoro de Sevilha. Contudo existiram trs verses:
o A primeira, preparada por Sto. Isidoro por ocasio do III Conclio de Toledo em
633. Esta correspondia verdadeiramente ao ncleo da Collectio
o A segunda, a Juliana, por ter sido elaborada por Juliano, o Bispo de Toledo. Nesta
foram inseridos os Capitula na Colectio.
o A ltima verso, a verso vulgata, inclua os cnones dos XII ao XVIII Conclios de
Toledo.

Francisco Pimentel

31

A partir de Afonso VI de Leo e Castela, a Igreja peninsular vai-se aproximar da Igreja de Roma.
E entre 1140 e 1142 foi publicada uma codificao e harmonizao de todo o vasto material cannico,
at ento disperso. Esta codificao chama-se CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM. Sendo
conhecida por DECRETO de Graciano. Foi preparada por Graciano, sendo que verso tradicional o
apresenta como um monge que ensinava direito em Bolonha, Anders Winroth aponta-o como Bispo
de Chiusi que ensinava Direito. Este decreto pretendia conciliar as fontes de direito cannico que
pareciam ser discordantes, apresentar contrariedades.
O mtodo escolhido por Graciano foi o de escolher as fontes auctoritates confrontando-as, e
posteriormente adicionar as suas notas, dicta, em que propunha a conciliao. No confronto entre as
normas, Graciano chega concluso que a discordncia meramente aparente. Isto na medida em
que utiliza os seguintes critrios:
RATIONIS SIGINIFICATIONIS prope uma interpretao que atenda ao esprito das leis,
uma interpretao teleolgica, a interpretao literal no chegava;
RATIONE TEMPORIS atendendo ao momento do surgimento da lei, lei posterior revoga
lei anterior;
RATIONE LOCI atendendo ao mbito territorial das normas, as normas particulares
derrogam a geral;
RATIONE DISPENSATIONIS as normas em contrariedade mantm-se em vigor, na
medida em que uma delas introduza uma excepo.
A designao de Decreto no a mais feliz pois parece que o texto foi sancionado pelo Romano
Pontfice. Contudo, no foi, uma autoridade doutrinal, uma obra particular com enorme
importncia. O Decreto integrou o corpus iuris canonci, sendo corrigido, transformando-se no edictio
romanum aps o Concilio de Trento. Mas no existia uma sano papal ao texto.
O Decreto foi desde muito cedo conhecido em Portugal. No testamento do Bispo do Porto, D.
Fernando Martins, de 1185 h noticias de um legado Igreja do Porto de um Decretum e de uma
summa. Em 1195 um documento referia a vinda de um mestre canonista decretista da Cria Romana,
ou seja, um especialista no Decreto (sendo os canonistas decretalistas especialistas em decretais).
Sendo que o Papa emitia decretais, ao estilo do imperador romano, pois a sua posio da
destes decalcada, as decretais emitidas necessitam de ser compiladas. Aps o aparecimento do
Decretum de Graciano assiste-se a uma abundante produo de Decretais denominadas de
extravagantes, fora do Decretum. Desse modo surgem as QUINQUE COMPILATIONES ANTIQUAE.
Estas so constitudas por 5 livros, sendo somente duas oficias, a Compilatio Tercia, por Inocncio
III, e a Compilatio Quinta, sancionada por Honrio III.
Contudo, a grande obra oficial compilatrio ser as DECRETAIS DE GREGRIO IX. Com base
nas Quinque Compilationes Antiquae, S. Raimundo de Penaforte iniciou o trabalho de codificao
das decretais extra Decretum vagabatur.
As Decretais de Gregrio IX adoptam uma sistematizao em 5 livros, o que se especula ter
influenciado, mais tarde, a sistematizao das Ordenaes. A sistemtica era a seguinte:
Francisco Pimentel

32

Livro I Jurisdio Eclesistica;


Livro II Processo Cannico;
Livro III Situao jurdico do clero regular (que vive na regra, nas ordens monsticas)
e secular (que vive no sculo, diocesano);
Livro IV Esponsais e casamento;
Livro V Delitos e penas cannicas.
A mnemnica utilizada para decorar tal ordem seria: iudex, iudicium, clerus, connubia, crimen.
O mbito de aplicao do Direito Cannico era o seguinte, nos Tribunais Eclesisticos era o
nico a ser aplicado. Nestes Tribunais aplicava-se RATIONE MATERIAE matria sacramental e
RATIONE PERSONNAE em razo da pessoa, os clrigos tinham um PREVILEGIUM FORII. Nos Tribunais
Civis a sua aplicao era regulada pela Lei da Cria de 1211 de Afonso II.
A lei da Cria estabelecia que em caso de conflito entre a lei rgia e a lei cannica deve
prevalecer a lei cannica. A interpretao tradicional segue tal viso pois quadra melhor com a letra
da lei, assim como a posio de Graciano succumbit ergo lex canoni ubi est ei contrario (lex aqui a lei
romana). Braga da Cruz defendia que o direito cannico prevaleceria, em caso de conflito, quando era
estabelecido um favor especial para a Igreja. Nos outros casos prevaleceria a lei rgia. Jos Mattoso
defende que a poltica do Chanceler-mor Vicente Hispano, que seguia Huguccio, que o Imperador do
Sacro Imprio recebia directamente de Deus o seu poder sobre as coisas temporais. E que, como o
Imperador, o rei de Espanha recebia o seu poder temporal de Deus e no do Papa, pelo que no podia
prevalecer o direito cannico sobre o rgio. Contudo, tal interpretao no se adequa letra da lei.

















Francisco Pimentel

33

II. Perodo De influncia Do Direito Comum (1248-1750)


1. poca de Recepo do Direito Comum

O reinado de D. Sancho II foi marcado por conflitos com o Clero, j herdados de seu pai, e de
nobres entre si. A incapacidade do rei em manter a ordem entre os senhores interessa tanto
nobreza como ao clero. Deste modo, eles pedem a interveno do papa, no sentido de por fim ao
caos em que se vivia. O papa Inocncio IV intervm atravs da Bula GRANDI NON IMMERITO pela qual
depe D. Sancho II. Afasta-o do exerccio do poder e pe o Reino sob administrao de D. Afonso,
conde de Bolonha. A doutrina utilizada para justificar a deposio a do rex inutilis. A deposio
decidida aps o Conclio de Lyon no qual o papa deps o Imperador Frederico II. Este conclio marca a
supremacia do poder espiritual sobre o poder temporal.
As principais instituies polticas medievais so os:
Sacerdotium;
Imperium;
Regna;
Aps a queda do Imprio Romano, a Igreja recolhe o legado do Imprio romano, assumindo-se
como sua continuadora. A dignidade imperial desapareceu no Ocidente em 476, mantendo-se apenas
no Oriente.
Aps a queda do Imprio do Ocidente, o Papa Gelsio I distingue os campos de aco da Igreja e
do Imprio. Origina a doutrina da IURISDICTIO DIVISA. Existem duas jurisdies, a AUCTORITAS
SACRATA e a REGALIS POTESTAS. A primeira pertence ao Papa e a segunda ao Imperador. Devendo o
Imperador obedecer ao Papa em assuntos espirituais e devendo o Papa obedincia ao Imperador em
assuntos temporais. No oriente no era reconhecido primado espiritual do Papa, como continuador
imperial. No Oriente existia o Cesaropapismo, por contraposio ao Sacerdotalismo.
No ano 800, Leo III, invocando a negligncia do imperador Bizantino na defesa da Igreja, seu
papel principal como Defensor Ecclesiae, rector ecclesiae, o papa rompe com o Oriente. Com a
ameaa da invaso Lombarda, o papa vira-se para os Francos decidindo corar Carlos Magno
Imperador. Deste modo promove a TRANSLATIO IMPERII, h uma RENOVATIO IMPERII.
A delimitao de tais poder muito difcil. Isto porque o Imperador ungido e coroado pelo
Papa. Isto leva criao da ideia de que o imperador o representante de Deus in temporalibus. E
arrogao do direito, por parte dos Imperadores, de se imiscurem em assuntos espirituais.
Isto marca uma concepo poltica de RESPUBLICA CHRISTIANA, rompendo-se o equilbrio
Gelasiano da Iurisdictio divisa. Esta repblica tinha uma autoridade bicfala, o Papa e o Imperador,
com esferas de aco diversas s quais estavam submetidos todos os cristos. Inocncio IV diz que
Deus entrega ao Vigrio de Cristo na terra os dois gldios, o espiritual e o temporal. Este, por sua vez,
entrega o gldio temporal ao Imperador, mas a auctoritas permanece nele. O poder do Imperador
exercido por ele apenas por ser um poder delegado. Assim se percebe porque o sacerdotium

Francisco Pimentel

34

permanece sobre o plano temporal. O fim da Igreja era superior ao fim do Estado temporal, podendo
permanecer sobre ele.
Uma manifestao clara desta supremacia do sacerdotium o caso da deposio do Imperador
Frederico II e de D. Sancho II.

Agora interessa examinar a posio dos regna.
Aps a morte de Carlos Magno houve uma cisso do seu Imprio. As regies de lngua romnica
separaram-se das de lngua germnica. A dignidade imperial deste concentra-se nos reis alemes. O
imperador como defensor e delegado do Papa in temporalibus arroga-se um poder directivo sobre os
regna, a POTESTAS DIRECTIVA. Esta a concepo dominante antes da recepo do direito romano
justinianeu.
A escola de Bolonha defende que o Imperador de iure o herdeiro do Imprio Romano, sendo
na realidade DOMINUS MUNDI. E os reis no eram mais que REGULI PROVINCIARUM, pequenos reis.
Existindo imprio, o direito romano podia ser aplicado, a translatio imperii permiti-o. O poder
poltico do imperador ento desenhado a partir do poder imperial. O Imperador achava-se legibus
solutus, a sua simples vontade faz lei, tem uma PLENITUDE POTESTATIS.
Contudo, os monarcas dos diversos reinos vo reagir negando a superioridade do Imperador.
Em particular, em Portugal, nunca se reconheceu a Iurisdictio Imperii REGES NON RECOGNESCENES
SUPERIOREM. Os reis ainda afirmam que dentro dos seus reinos tambm possui plenitude potestatis
REX IN REGNO SUO EST IMPERATOR. Isto mostra a posio poltica dos regna, a de EXCEPTIO IMPERII.
Os reis de Leo e Castela inclusive usavam o ttulo de Imperadores. Mas no se reconheciam como
sucessores do Imprio romano, mas apenas o usavam com sentido de superioridade relativamente
aos outros reis peninsulares.
O afastamento geogrfico ajuda a esta posio dos reis peninsulares. Contudo, um reflexo da
doutrina dominus mundi uma decretal de Honrio III a Afonso II. Nesta pede aos Bispos Peninsulares
para convencerem o monarca portugus a respeitar o privilegium fori dos clrigos e os seus outros
privilgios. Para fazer valer o seu pedido invoca leis de Frederico II, como legislao vlida para toda a
Cristandade.
Neste contexto de exceptio imperii difcil perceber como se aceitou o direito romano visto que
este era o direito do imprio. Isto deveu-se ao renascimento do direito romano na Idade Mdia, no
sc. XII.
Ao longo do sc XII assistiu-se na Europa a uma prosperidade no comrcio que originou um
crescimento econmico. Com este crescimento econmico expandiram-se as cidades e a vida urbana.
A vida urbana e o crescimento da actividade mercantil originou um novo ramo do direito,
desprendido do Direito romano, o direito comercial. Ao mesmo tempo na Europa redescobriu-se o
direito romano justinianeu, mandado aplicar ao antigo imprio do ocidente por Justiniano na
Constituio Pragmatica Sanctio.

Francisco Pimentel

35

Escola dos Glosadores


Segundo Hugofredo, a primeira pessoa a estudar autonomamente e com mtodo jurdico
prprio os textos romanos foi INRIO primus illuminator scientiae nostrae.
Inrio ensinou em Bolonha. Era um mestre das Artes Liberales. Estas remontam Antiguidade,
constituam disciplinas preparatrias para o ensino universitrio Direito, Teologia, Medicina.
Dividiam-se em TRIVIUM (gramtica, retrica e lgica) e QUADRIVIUM (aritmtica, msica, geometria
e astronomia). discutido se era alemo ou italiano.
O mtodo de trabalho de esta escola era a GLOSA, ou seja, uma explicao gramatical das
palavras ou frases que levantavam problemas de interpretao, era uma explicao exegtica da
littera dos preceitos do Corpus Iuris Civilis. Esta escola surge para ultrapassar o problema da
interpretao do Latim utilizado nos textos justinianeus, que no correspondia ao latim medieval. O
direito romano percebido como direito vigente, pois existe imprio, assim como a lei utilizada pela
Igreja.
As pequenas anotaes que so as Glosas comearam por ser bastante modestas. Estas eram
feitas entre as linhas do texto. Eram glosas interlineares. Contudo, tornaram-se mais complexas e
comearam a ser feitas margem do texto glosas marginais. Mais tarde, com maior grau de
teorizao, surgiram os APPARATUS. O apparatus diffusio circa textum surgia difuso em volta do
texto. Boncompagni definia glosa como Dictorum ambiguorum expositio exposio de frases
ambguas.
Esta escola conheceu ainda a SUMMA. Esta, ao contrrio da glosa, no uma explicao do
texto original, apenas uma exposio contnua e sistemtica dos textos romanos. As universidades
que no tinham meios financeiros para adquirir os LIBRI LEGALI adquiriam as suas summae. Esta
permitiam uma aprendizagem dos textos em separado dos textos originais.
A escola dos Glosadores durou at ao sc. XIII. A viragem ocorreu com a MAGNA GLOSA de
Acrsio. Foi elaborada entre 1222 e um tempo posterior a 1234. Nesta obra cerca de 96.000 foram
analisadas. Acrsio no era um compilador acrtico, manifestando a sua opinio. Esta manifestao
d-se por elaborao de uma glosa prpria, ou por adeso opinio da glosa de um outro glosador.

Escola dos Comentadores
Na segunda metade do sc XII deu-se o perodo de transio dos Glosadores para os
comentadores. Com o aparecimento da Magna Glosa no fazia mais sentido concentrar os esforos
intelectuais na litera, mas orientar tais esforos para a o esprito das normas. Este perodo de
transio o perodo dos ps Acursianos. Neste lapso de tempo, o mtodo exegtico coexiste com o
mtodo dialtico.
Na escola dos comentadores, o intrprete deixa de glosar e passa a comentar. O mtodo
utilizado o escolstico ou dialtico. Este desenvolvera-se principalmente em Paris no estudos de
teologia, atravs do ensino. Este caracteriza-se por uma anlise e sntese sucessivas at se chegar a

Francisco Pimentel

36

um ponto sem contradio possvel. Anlise e sntese sucessivas para superar aparentes contradies
e construir um sistema lgico.
O mtodo seguia os seguintes passos:
Lectio literae o lente (lector) procedia leitura do texto;
Divisio legis diviso do texto em partes lgicas;
Expositio explicao da lei no seu conjunto;
Positio casuum apresentao de casos concretos a que a lei seria aplicvel, exemplos;
Collectio notabilium exposio de anotaes lei que mereciam ser expostas;
Oppositiones argumentos que pareciam contrariar a soluo proposta;
Quaestiones problemas controversos que ficavam em aberto.
O uso deste mtodo vai permitir o milagre da multiplicao de normas. Para alm das normas
explicitas vo sendo descobertas normas implcitas.
Os principais comentadores so Brtolo e Baldo. Contudo, o primeiro foi Cino de Pistoia.

Sistematizao medieval do Corpus Iuris Civilis
O CIC constitudo por 4 partes:
CODEX IUSTINIANUS (12 livros)
DIGESTA
INSTITUITIONES
NOVELLAE CONSTITUITIONES
Na Idade Mdia, no entanto, a sistematizao era diversa. O CIC dividia-se em 5 partes:
Digesta 50 livros. Odofredo explica que os livros dos Digesto forma encontrados em
momentos diferentes, da a denominao. Em primeiro o vetus, depois o novum e por
fim o infortiatum. Este tem este nome na medida em que Irnrio ter exclamado,
quando o encontrou ius nostrum infortiatum est:
o Digestum vetus desde o livro I ao Ttulo II do Livro XXIV;
o Digestum infortiatum at ao Livro XXXVIII;
o Digestum novum do Livro XXXIX ao Livro L.
Codex 9 primeiros livros do Cdigo de Justiniano. Estes eram aqueles que tinham maior
relevncia prtica.
VOLUMEN PARVUM este inclua:
o Os 3 libri do cdex. Estes tratavam de regulao poltico-administrativa, o que j
no fazia sentido com o desmembramento do imprio.
o AUTHENTICUM coleco de novelas de mo particular. Compilao de 134
novelas do sc. VI, redigidas em Latim. Quem as recolheu traduziu-as. Feito em
Itlia, mas quem lhe deu o nome pensava que se tratava da verso original e no
de uma traduo.
o LIBRI FEUDORUM costumes feudais;
Francisco Pimentel

37

o CONSTITUIES DO IMPERADOR DO SACRO IMPERIO



A concepo poltica prevalecente na Idade Mdia a da Respublica Christiana. Esta
governada por dois poder de vocao universal. Contudo o papado e o imprio andavam mltiplas
vezes em conflito, dominando o papado pois a auctoritas permanecia nele. De iure, o imperador era
dominum de toda a Europa.
Todavia, Portugal sempre defendeu a exceptio imperii, que no se encontrava sujeito
iurisdictio imperii. Mas o direito romano era o direito do imprio.
Dentro desta tese houve quem defendesse a sua no recepo. Loureno Hispano defendia
numa glosa Compilatio Tertia que as leis romanas no se aplicam nem na Pennsula, nem em Frana
pois tais territrios no esto sujeitos ao imprio, o que impossibilita a recepo. Vicente Hispano
invocava a lei do Cdigo Visigtico que revogava o Brevirio. Tambm esta lei tinha j sido invocada
por Afonso II para proibir os decretos laicales em 1221. Tal lei probe a aplicao de leis romanas na
Pennsula, o que implicava uma ideia de que o Cdigo ainda era vigente.
A maneira de perceber a introduo do direito romano em Portugal perceber que este
fenmeno foi precedido pela recepo do Direito romano pelo Direito Cannico.
A Igreja surgiu ainda no Imprio. Esta funcionou como um veculo de propagao do Direito
romano. Apesar do Imprio ter desaparecido, a sua lex terrena manteve-se. O destino do Estado
romano foi assumido pela Igreja. O Direito cannico nasceu num momento em que o Direito romano
era vigente, tendo-o como pano de fundo. O Direito romano era subsidirio ao cannico que o tinha
como vigente. Assim este apenas o corrigia ou esclarecia, a Santa S no pode dispensar o auxilio das
leis romanas. A LEX RIBUARIA dizia ECCLESIAE VIVIT IURE ROMANO. A lei romana era a LEX
APPROBATA IN TEMPORALIBUS.
Segundo Graciano, no seu Decretum, o direito romano podia-se aplicar nas questes
eclesisticas, salvo quando contrariar normas cannicas. Acrsio canon supra lex.
Canonista sem ser civilista no vale nada. Para ser bom canonista h que ser especialista em
direito romano. Deste modo aos dois direitos chama-se UTRUMQUE IUS, um e outro direito.nos
tribunais eclesisticos aplicava-se o utrumque ius.
O direito romano no s o direito do Sacro Imprio, mas tambm aquele recebido e aprovado
pela Igreja. Portugal no nega a sua submisso ao Papa, aplicando-se neste reino o Direito Romano
por recepo atravs do Direito cannico. Este o direito comum. A Igreja difunde o Direito romano.
O direito comum estava interligado como o testamento do Bispo do Porto deixa perceber.
No perodo do direito consuetudinrio dominava a concepo do rei juiz. Porm, a recepo do
direito romano justinianeu concedeu ao rei poderes para centralizar o poder e emitir normas. A nica
fonte de direito era a vontade do Imperador expressa nas constituies imperiais. Prnceps legibus
solutus est, imperator lex animata est. O rei considera-se legitimado a legislar sozinho. Antes tinha de
convocar os seus maiores. Aps o recebimento do direito romano pode condenar os maus costume.

Francisco Pimentel

38

Ao lado da nobreza militar surge a nobreza de Toga. A doutrina francesa desenvolve fortemente os
poderes do rei no seu reino, afirmando serem superiores aos do imperador no seu reino.
As Siete partidas afirmavam que todos os poderes que os imperadores tm no seu imprio tm
os reis nos seus reinos. Os reis tambm so superiores pois podem transmitir o seu poder por linha
hereditria, o que no acontecia no Sacro Imprio, que era uma monarquia electiva. O rei exerce
sozinho a plenitude potestates.
Em Portugal, nas leis de Afonso II j se notam algumas influencias das leis romanas.

Como foi este direito recebido? No reino de Castela surgiram obras de carcter doutrinal e
legislativo nas quais a influencia do direito romano muito ntida, o que vai ser um importantes
factor de difiso do ius commune. Estas obras sero um veculo de introduo do direito romano em
Portugal devido sua redaco em castelhano e por serem resumos das solues justinianeias. Isto
facilitava o acesso a tais obras. E ainda eram obras adaptads ao ambiente peninsular. Obras
doutrinais:
Jacob das Leis obras de processo civil romano, o que permitiu conhecer o processo
extra-ordinem, terminando o processo oral e a posio passiva do juiz:
o Flores de Derecho
o Doctrinal de los Pleytos
o Nueve Tiempos del Juicio
Estas obras foram aceites nos tribunais superiores (Casa do Cvel e Casa da Suplicao).
Eram conhecidas tambm no concelho da Guarda que nos seus foros existem tradues
das mesmas.
Obras legislativas:
Fuero Real de Afonso X, o Sbio (1252-1284). um fuero modelo que o rei publicou
para todas as cidades castelhanas. Era uma tentativa de unificar o direito municipal. Era
um direito municipal modelo. Este foi concedido s cidades que no tinham fuero ou
que tinham um que Afonso X de Castela no achava adequado. O Fuero de Soria foi
usado na feitura do Fuero real sendo patente a influencia do direito romano justinianeu
e passos do Cdigo Visigtico.
Siete Partidas no so uma obra legislativa, mas uma reelaborao laboral do Cdigo
de Afonso X, o Espculo. A partir da sua terceira redaco foi dividido em sete partes.
Consiste numa exposio geral e sistemtica do direito romano justinianeu. Foi aplicado
entre ns, existem provas, e adquire o valor de direito subsidirio em Castela no sc XIV.
Entre ns, no sc. XIII , o conservador da Universidade de Coimbra pretendia julgar as
questes pelos livros de partida. D. Pedro escreve ao conservador mandando aplicar o
utrumque ius. Ainda ordena que se aconselhe com letrados no direito comum.


Francisco Pimentel

39

Em 1234 ficaram concludas as Decretais de Gregrio IX. Mas a constante actividade dos
Pontfices vai obrigar a uma nova compilao de decretais, o Liber Sextus de Bonifcio VIII, em 1298.
Em 1314, Clemente V inicia os trabalhos de uma nova compilao. Contudo, com Joo XXII que
se termina a obra. Esta vem-se a chamar Constituitiones do Papa Clemente V ou liber Septimus.
Surgem ainda duas compilaes no oficiais, as Extravagantes de Joo XXII (decretais deste
Papa posteriores a 1317) e as Extravagantes Comuns (Bonifcio VIII a Sisto IV).
Ao conjunto de todas estas compilaes chamou Chappuis, CORPUS IURIS CANONICI.
Decretum (Privado), Decretais de Gregrio IX, Liber Sextus e Septimus e as Extravagantes de Joao XXI
(P) e Comuns (P).
Entre ns vigorava o direito cannico, principalmente o Decreto e as Decretais.

Nesta poca tambm vigorava o costume. O costume, todavia, deixa de ter uma fora
autnoma, j que o rei se arrogava o direito de aprovar ou reprovar determinados costumes. D.
Afonso II no seu juramento alime ao facto de se comprometer a abolir todos os maus costumes e
abusos introduzidos. As normas consuetudinrias comeam a perder fora. Os corregedores percorrer
o pais a analisar foros e costumes aprovando ou reprovando-os. A prpria reduo a escrito dos
costumes outro indcio da estagnao desta fonte de direito. Tambm fenmeno da comunicao
de costumes. pg. 273



















Francisco Pimentel

40

2. poca das Ordenaes



No incio do sc. XV comeava-se a sentir a necessidade de uma compilao que fixasse e
sistematizasse devidamente as fontes de direito aplicveis em Portugal.
No concernente as fontes nacionais, a concepo de rei juiz foi abandonada no sc. XIII,
monopolizando a produo normativa. Porm, as normas nem sempre eram conhecidas das
populaes. Apesar de haver registo das leis na Chancelaria e nos Tribunais Superiores no era fcil
perceber que leis se encontravam em vigor. Na Corte e nos Tribunais pairava a incerteza quanto ao
direito a aplicar. Era necessrio sistematizar e dar a conhecer as leis gerais do Reino, alm das
modificaes das leis votadas nas Cortes.
Relativamente as fontes no nacionais importava esclarecer o campo de aplicao dos direitos
cannicos e romano.
Assim, em 18 de Abril de 1426, D. Joo I em carta rgia dirigida ao Concelho de Lisboa tenta
ensaiar uma soluo para o problema. O monarca expressa o desejo de uniformizar a justia,
ordenando que as questes passem a ser resolvidas de acordo com o Cdigo Justinianeu, na
interpretao dada pela Glosa de Acrsio. Mas s as normas do Cdigo eram mandadas aplicar, e
logo, s as interpretaes da Glosa dessas normas eram aplicveis.
Na sua obra, Acrsio fez uma sistematizao no acrtica. Ele manifestava a sua opinio
aderindo a uma glosa de um outro autor, assinando Ac., ou elaborava uma glosa prpria. No
obstante, por vezes no manifestava a sua opinio. E o rei mandava aplicar apenas as glosas que
revelassem as intenes finais de Acrsio.
No entanto, as jurisprudncia no encontrou a linearidade desejada pois as divergncias
mantinham-se nos casos que no eram resolvidos pela Glosa, pois Acrsio no manifestava a sua
opinio. Em tais casos os Tribunais ficavam s cegas.
Para resolver esta questo, o rei manda, num segundo momento, aplicar as opinies de Brtolo
ao Cdigo de Justiniano. Contudo, manteve-se outro problema, a da lngua. Os juristas a quem o rei
recorre para solucionar os casos nos seus Tribunais escrevem em Latim. Para ultrapassar este
problema, o monarca manda traduzir as glosas e os comentrios. Ainda forma feitos resumos
interpretativos destas fontes, que valiam como fontes imediatas de direito.
A Carta rgia de 18 de Abril de 1426 era apenas aplicvel em Lisboa e s mandava aplicar o
Cdigo. Na realidade foi um ensaio para as Ordenaes Afonsinas que compilavam o Direito Ptrio.

Ordenaes Afonsinas
Para resolver o problema da confuso das fontes de direito, D. Joo I encarregou o Corregedor
Joo Mendes de elaborar uma sistematizao das fontes de Direito. Este devia fazer uma anlise
exaustiva das fontes para alterar, afastar ou confirmar essas mesmas fontes. Das Ordenaes apenas
deviam constar as fontes vigentes. Entretanto, D. Joo I faleceu (1433) antes de ver o trabalho
concludo. D. Duarte (1433 1438) mandou continuar a feitura das Ordenaes, mas afastou Joo

Francisco Pimentel

41

Mendes e encarregou Rui Fernandes de o concluir. Este apenas terminou o trabalho durante a
regncia de D. Pedro, no reinado de D. Afonso V.
Sabe-se que em Julho de 1446 terminou o trabalho de Rui Fernandes. Mas o texto ainda foi
sujeito a uma reviso por uma comisso, que no sabemos quando terminou o seu trabalho. Contudo,
sabemos que as Ordenaes tero ficado concludas no segundo semestre e 1446 ou no primeiro de
1447.
Todavia um grande problema era o da publicao das ordenaes. Tratava-se de uma obra
extensa e a feitura de cpias de tal obra constitua uma tarefa demorada e onerosa. O original teria
ficado na Chancelaria, e as primeiras cpias seriam destinadas aos tribunais superiores. Porm, s
concelhos ricos poderiam adquirir cpias desta obra. A sua difuso foi reduzida.
A sistemtica das Ordenaes foi influenciada pela das Decretais de Gregrio IX. Assim como
elas encontravam-se divididas em 5 livros.
Livro I organizao administrativa rgia e local, regimento de cargos pblicos;
Livro II
o Igreja e situao jurdica do Clero;
o Direitos do rei e matria tributria;
o Jurisdio dos donatrios;
o Privilgios da nobreza;
o Legislao especial relativa a judeus e muulmanos.
Livro III processo civil
Livro IV direito civil
Livro V direito e processo penal
A tcnica legislativa das Ordenaes consiste em reunir fontes existentes e coment-las,
confirmando, alterando ou afastando tal regime jurdico, at ento em vigor.
O estilo do Livro I decretrio ou legislativo, ou seja, anunciam-se as normas como direito novo,
sem citar as suas fontes. Contudo, os outros livros usam um estilo compilatrio, as fontes anteriores
so apresentadas e comentadas, confirmando, alterando ou afastando tal regime jurdico, at ento
em vigor. defendido que esta diferena deve-se ao facto de o primeiro livro ter sido redigido por
Joao Mendes e os outros por Rui Fernandes. Mas tal no demonstrvel. A tese mais plausvel a
que argumenta que as normas contempladas no Livro I so realmente direito novo, pelo que no faria
sentido adoptar o estilo compilatrio.
Foram compiladas: leis rgias; respostas a captulos (queixas do povo s cortes); concrdias e
concordatas; foros e costumes; normas das siete partidas e disposies do direito cannico e do
direito justinianeu, utrumque ius.
Quanto hierarquia das fontes de direito adoptada pelas ordenaes, esta estava regulada no
Livro II Ttulo IX. No existia o dogma da plenitude do ius proprium. Era necessrio demarcar
campos de aplicao para os diferentes ordenamentos jurdicos aplicveis em Portugal. Assim neste
captulo trata-se do problema de quando a lei contradiz a decretal qual se aplica.
Francisco Pimentel

42

As fontes de direito ptrio, ius proprium, tem prevalncia sobre as outras leis. Quando leis do
reino existam sobre determinado tema todas as outras cessam. H uma prevalncia do direito ptrio.
No obstante, quando a Ley do Regno no aplicvel recorre-se ao utrumque ius, como direito
subsidirio. Essas lacunas do direito nacional so preenchidas com outro ordenamento jurdico.
As fontes do ius proprium so trs:
Lei do reino normao proclamada pelo monarca;
Estilo da corte jurisprudncia uniforme dos tribunais superiores do reino. Uma
orientao jurisprudencial que forma uma correntes jurisprudencial, uma regra do
precedente. Brtolo referia um costume de processo, um costume introduzido pela
jurisprudncia. No que respeita aos requisitos do estilo exigia-se que no fosse contra
legem (parece lgico, os tribunais julgavam de acordo com a lei) e que fosse observado
durante 10 anos e introduzido em 2 ou 3 actos judicirios de tribunais superiores.
Costume antigamente usado o costume a prtica social reiterada com convico de
juridicidade. Nesta legislao ainda no havia grande aprofundamento relativamente ao
costume, pelo que posteriormente este tpico foi mais desenvolvido.
Entre as leis, o costume e o estilo da corte no estabelecida qualquer hierarquia, mas admite-
se que a lei tinha maior importncia.
Relativamente s fontes de Direito subsidirio. Recorrer-se-ia aos iura communia em caso de
ausncia no direito ptrio. Contudo, h uma necessidade de repelir uma pretensa superioridade do
direito romano relativamente ao ptrio. No sente, porm, essa necessidade relativamente ao direito
cannico pois ele era superior, de acordo com a lei de Afonso II de 1211.
Na ausncia de soluo pelo ius proprium a soluo propugnada pelo utrumque ius era aplicada.
No obstante, era necessrio criar um critrio para descobrir quais as normas aplicveis a que casos.
H uma remisso global para os iura communia. A doutrina de Brtolo acolhida, mesmo no ttulo do
captulo se percebe que existe uma forte influencia doutrinal. Ento:
O direito romano aplicvel em matria temporal sempre que a sua observncia mo
fizesse incorrer em pecado. critrio do pecado AGEBATOR DE PECCATO, caso da
usocapio pelo possuidor de m f
O direito cannico seria aplicado nos casos de matria espiritual, assim como em
matrias temporais caso a soluo do direito romano trouxesse pecado.
Em matrias em que a aplicao do direito romano trouxesse pecado devia ser aplicado o
cannico. Esta soluo justificada por obedincia Santa Madre Igreja e pela exceptio imperii. Caso
a aplicao das leis romanas no traga pecado, prevalecem sobre os cnones. O que no deixa de ser
uma contradio visto tais serem as leis do imprio, da jurisdio do qual se est isento. Contudo,
Brtolo explica que s se justifica a prevalncia do direito cannico nas questes temporais nos
Estados Papais, sujeitos ao poder temporal do Papa.
Na ausncia de norma do ius proprium e do ius commune deve o juiz recorrer doutrina. Em
primeiro lugar Magna Glosa de Acrsio. No havendo glosa determinavam as ordenaes que se
Francisco Pimentel

43

aplica-se a opinio de Brtolo. Mas existe uma necessidade de explicar a preferncia por Brtolo,
mesmo quando contrariada pela COMMUNIS OPPINIO DOCTORUM, enquanto a opinio de Acrsio
gozava de auctoritas por si mesma. Existia um conflito entra a Bartoli opinio e a communis opinio
doctorum. Esta segunda era a sufragada por mais autores (critrio quantitativo) e expressamente
fundamentada por tais autores (critrio qualitativo). A opo legislativa nas Ordenaes vai contra a
corrente doutrinal da poca que d prevalncia a comum opinio. A justificao dada assenta em 3
argumentos:
Observantia, sempre foi usado, tradio;
Presuno de racionalidade
Necessidade de certeza da jurisprudncia
Caso haja uma lacuna a questo deve ser submetida ao rei. A deciso deste tem vis legis, fica a
constituir ius quoad omnes.
As fontes romanas j tinham admitido com clareza a existncia de casos no previstos na lei.
Para se integrar as lacunas falava-se em relatio ad principem, procedimentum ad simila (analogia) e
por fim consuetudo. Em primeiro lugar, o juiz devia tentar a analogia, s posteriormente recorrer ao
soberano. A soluo adoptada em Portugal era a defendida por Brtolo, Baldo, Bartolomeu de
Saliceto e Belleperche.
Ainda podia haver um caso omisso nas fontes de direito ptrio e no direito romano. Todavia, o
direito cannico e a doutrina respondem a tal caso, mas em sentidos diferentes. Nestes casos devia-
se aplicar o direito cannico de acordo com a hierarquia. Mas o rei manda que tais casos os tribunais
recorram a ele, a apreciao geral.
O modus arguendi do jurista medieval podia ser:
Lex Simpliter quando a lei decide expressamente o caso;
Lex in argumentum quando a lei alegada no resolve directamente o caso, mas h uma
ou mais leis que mediante recurso a loci podem induzir-se e adaptar-se ao caso.

Ordenaes Manuelinas
Com o problema do desconhecimento das Ordenaes Afonsinas, D. Joo II encarregou o antigo
corregedor Loureno da Fonseca de fazer uma verso resumida das Ordenaes Afonsinas. Contudo,
no chegou at ns nenhuma cpia.
J no reinado de D. Manuel, este tenta solucionar a questo da divulgao das Ordenaes. Mas
a sua tarefa foi facilitada pela descoberta da imprensa que j havia chegado a Portugal. H notcias
em 1497 com a impresso das Constituies do Bispo do Porto. E em 1504 com a publicao do
Regimento dos Oficiais das Cidades, Vilas e Lugares destes Reinos ensaia-se a imprensa para divulgar
legislao.
Em 1505 Rui Boto, Chanceler-Mor, foi encarregado da reforma das Ordenaes, auxiliado por
Rui da Gr e Joo Cotrim. Sabe-se que em 1512 sara o Livro I das novas Ordenaes Manuelinas. E
em Novembro de 1513 o Livro II, posteriormente de Maro a Dezembro de 1514 fez-se uma
Francisco Pimentel

44

impresso completa dos cinco livros das Ordenaes Manuelinas. Hoje sabe-se que entre 1512 e 1513
foi publicada uma verso completa. Havia a mesma verso do mesmo texto, mas entregue a
impressores diferentes.
Em 1521 saiu a segunda verso das Ordenaes Manuelinas. Esta inclua a legislao
extravagante, assim como exclua a matria tributria publicada no Regimento e Ordenaes da
Fazenda.
Para garantir a aplicao da verso definitiva, o rei em 1521 publica uma carta para resolver o
problema da possvel aplicao da I verso. O rei ordena que os possuidores de exemplares da I
Edio que os destruam no prazo de trs meses. Isto sob pena de uma multa de 100 cruzados e 2
anos de degredo. Ainda ordenava aos concelhos adquirirem uma nova cpia das Ordenaes.
O sistema destas novas Ordenaes manteve-se. Estas encontravam-se divididas em cinco
livros, divididos em ttulos, subdivididos em pargrafos. As maiores alteraes legislativas so
relativas ao desaparecimento da regulao sobre judeus e muulmanos. Os Judeus haviam sido
expulsos de Portugal ou obrigados a converterem-se. Outra alterao o desaparecimento das
normas relativas fazenda. E por fim o estilo de redaco era decretrio, como se de novas leis se
tratasse, embora muitas vezes fosse j a lei vigente.
O sistema de fontes de Direito subsidirio continua regulado no Livro II mas no ttulo V, j no
no IX. A epigrafe tambm foi alterada Como se julgaram os casos que nom forem determinados por
nossas Ordenaoens. A nova frmula est correcta pois remete para as fontes de direito subsidirio.
As fontes de ius proprium imediatas mantm-se:
Leis rgias;
Estilo da corte;
Costume antigamente usado o costume distingue-se em local e geral. Este costume
tinha de ser tal que por direito se devesse guardar. Ou seja, que cumprisse os requisitos
impostos pelo direito romano. O costume tem de representar a voluntas populi o
costume a lei tcita, podendo abrogar tacitamente a lei - Julianus. Mas o poder
concentrou-se no monarca na Idade Mdia. O monarca a lex animata. Deste modo
ficciona-se que o rei conhece todos os costumes, e no os afastando aceita-os
tacitamente, pois tinha delegado no povo a potestas legis condendae. Os requisitos so a
prtica social reiterada h pelo menos 10 anos e que pelo menos 2 actos, de preferncia
jurisprudencial, provassem a aplicabilidade do costume.
Na ausncia de fontes de ius proprium deve-se aplicar o ius commune. O direito cannico aplica-
se em matria espiritual, mas tambm temporal quando do direito romano resulta pecado, mas o
exemplo da usocapio excludo. No resultando pecado da aplicao do Direito romano este que se
aplica. Mas surge uma justificao para a aplicao do Direito romano.
O direito romano deve ser aplicado pela boa razo em que so, as suas normas, fundadas. As
normas romanas devem ser aplicadas pela sua justa ratio. J no com fundamento na respublica
christiana, na lex approbata in temporalius. At porque a respublica desmoronava-se com o advento
Francisco Pimentel

45

da idade moderna. O Papado com a reforma protestante, parte da cristandade deixa de conhecer a
autoridade pontifcia. Reinos alemes aderiram ao protestantismo e deu-se a Guerra dos 30 anos
acabando com a unidade alem. O direito romano recebido e aceite pelos reis pois se fundam na
boa razo. As leis aplicavam-se imperio rationis e no rationi imperii.
O novo fundamento do direito romano assenta na razo, isto inspirado pelo movimento do
humanismo jurdico (sc. XV e XVII). Este movimento defendia o antropocentrismo contra o
teocentrismo medieval, defendendo o abandono da Idade das Trevas. O homem visto no centro do
mundo, e o mundo visto a partir do homem. Tentativa de regresso aos valores da antiguidade,
evoluo no estudo das lnguas da antiguidade. Os descobrimentos relativizaram alguns valores. Este
movimento tem duas correntes, uma racionalista e outra historicista.
Os textos romanos justinianeus surgiram no sc. VI e criticamente se pergunta como se aplica
legislao do sc VI no sc. XVI. Por isso esta corrente, historicista, procura reencontrar o verdadeiro
direito justinianeu, o puro. Mos Gallicus.
Por sua vez, uma corrente racionalista que procura perceber o porque da vigncia do direito
romano e encontrava na presuno da sua racionalidade. O direito romano considerado a ratio
scripta. Se as leis romanas se aplicam por serem racionais, ento, a verdadeira fonte de direito a
razo. Um primeiro bloco argumenta que todos os preceitos justinianeus tm de ser peneirados pela
razo. Manuel da Costa defendia tal posio. Um caminho mais radical argumentava que na medida
em que se ajustavam razo, e se as leis justinianeias so apenas para observar quando caso a caso
se revelem racionais, ento poder-se- esquecer o direitor omano e focar o esforo interpretativo na
razo.
H ainda uma outra modalidade, adoptada maioritariamente entre ns, que critica a
interpretao do texto. O objecto primrio o repdio do mtodo escolstico que algema a razo,
restringindo a liberdade do intrprete. A procura de autoridades s dever acontecer quando a razo
no tem suficiente confiana em si prpria. Mas o novo esprito exige que se a cadeia sujeitas s
autoridades da escolstica deve desaparecer. A razo deve ser libertada. O jurista deve ter liberdade
frente ao texto e fazer dele uma interpretao no limitada pela autoridade, liber philosophari.
Reivindicava-se uma liberdade de mtodo. Abandono do mos italicus. O que impera no o imprio,
mas a iusta ratio das leis.
Voltando s fontes subsidiarias nas Ordenaes Manuelinas. Expressamente se referem as
glosas de Acrsio e as opinies de Brtolo, assim como a communis opinio. As opinies dos chefes das
escolas de direito s valem quando no forem contrariadas pela comum opinio dos doutores. A
ordem mantinha-se a mesma (1 Acrsio, 2 Brtolo). A comum opinio no mandada aplicar. A
interpretao da norma, contudo, determinou que na falta de ius proprium et ius commune ento se
aplicava primeiro a communis opinio e s depois Acrsio e Brtolo, uma interpretao contra legem.
De Molina discordava, dizendo que se nem Acrsio nem Brtolo pudessem ser aplicados o juiz tinha
liberdade de deciso.
Quanto s lacunas, a soluo permanecia.

Francisco Pimentel

46

Nestas Ordenaes foram criados os ASSENTOS. Estes vinham regulados no Titulo LVIII do Livro
V. Mandando-se aplicar penas aos juzes que no aplicassem as Ordenaes. Quando num Tribunal
superior existisse uma lei obscura o desembargador colocava a questo ao regedor da Casa da
Suplicao. O regedor e os outros desembargadores interpretavam a lei determinando o seu sentido e
alcance juridicamente relevantes doravante. Faziam uma interpretao autntica a lei interpretanda
com o mesmo valor da lei interpretada, pelo que tinha vis legis. O enquadramento sistemtico
justifica-se na medida em que se a lei pode ter vrias interpretaes no podem os juzes ser pubidos
por a terem interpretado de determinada maneira. A interpretao autntica devia ser sancionada
pelo rei, mas o recurso a ele no era obrigatrio. S a Casa da Suplicao podia fixar Assentos, para
garantir a uniformidade da jurisprudncia. Contudo, os outros tribunais superiores (relaes)
arrogaram-se esse direito. Filipe I extingui a Casa do Civil e criou a Relao do Porto, sendo que nesta
ltima eram julgados os casos das comarcas do Norte, em coisas civil mveis mais de 100.000 e
imveis mais de 80.000 tinha-se de recorrer para a Casa da Suplicao, nos outros casos Relao do
Porto. Isto s foi corrigido mais tarde pela lei da boa razo 1769.

No sc. XVI devido abundante legislao extravagantes, o regente Cardeal D. Henrique
mandou fazer uma compilao das matrias no reguladas nas Ordenaes, de leis que corrigiam ou
limitavam as normas das ordenaes e por fim dos Assentos da Casa da Suplicao. Era necessrio
organizar e sistematizar a jurisprudncia e actualizar as normas. A misso compilatria atribuda ao
Procurador da casa da Suplicao Duarte Nunes do Leo. Este procura as Leis na Casa da Suplicao,
na Chacelaria, etc. O trabalho quando acabado foi revisto pelo Regedor da Casa da Suplicao
Loureno da Silva e aprovado por Alvar rgio de 14 de Fevereiro de 1569.
Contudo, esta obra de DNL uma compilao de resumos da substncia das normas. A estes
resumos atribuda fora de leis.

Ordenaes Filipinas
Com a morte do Cardeal D. Henrique, em 1580 surge uma unio pessoal dos Reinos de Portugal
e Espanha. Com a subida ao trono de Filipe I de Portugal verificou-se a necessidade de rever as
ordenaes Manuelinas por duas razes:
Legislao extravagantes
Razes polticas Filipe I queria mostrar o respeito que tinha pelas Instituies
portuguesas, respeitando a independncia, cumprindo o juramento de respeitar as
tradies de Portugal.
Em 1589 j se deviam ter iniciado os trabalhos relativos reviso das Ordenaes. DNL deve ter
trabalhado nesta empresa, assim como Jorge de Cabedo e Vaz Tenreiro. Foram aprovadas em 1595
por Filipe I, mas s entraram em vigo em 1603 aps aprovao por Filipe II, as agora Ordenaes
Filipinas.

Francisco Pimentel

47

No essencial no so verdadeiramente inovadoras. Mas mostram a preocupao em reunir


numa mesma obra as Ordenaes Manuelinas, a Coleco de Leis Extravagantes de Duarte Nunes do
Leo e a legislao extravagante posterior.
Esta no uma legislao castelhanizante. A tradio portuguesa dominou, o mos italicus, sobre
a liberdade do intrprete reclamada pelo humanismo. A crise do direito comum fez com que os
compiladores no fizessem alteraes profundas s Ordenaes.
As Ordenaes atestam vrias deficincias apelidadas de filipismos. O trabalho dos revisores
no foi cuidadoso pois permaneciam leis que haviam cado em desuso, outras j revogadas e ainda
foram introduzidas leis contraditrias.
Em termos do sistema de fontes de direito subsidirio no houve alteraes de mais, somente
passaram a estar reguladas no Livro III Ttulo LXIV processo civil.
Estas Ordenaes estiveram em vigor ainda com os Bragana e no Brasil at ao sc. XX na parte
do Direito civil. C at a publicao do Cdigo de Seabra.
























Francisco Pimentel

48

3. Perodo Iluminista (1750-1820)



Este perodo ocorre desde a subida ao trono de D. Jos I at Revoluo Liberal de 1820. Esta
a poca por excelncia da Razo e do racionalismo: uma razo essencialmente objectiva e critica, e
um racionalismo essencialmente humanista e antropocntrico. A Razo vai atacar as estruturas
medievais, nasce uma verdadeira Razo crtica. H uma hiperbolizao do racionalismo, um
racionalismo critico e um antropocentrismo exacerbado. Tudo deve ser submetido razo, todas as
questes da vida humana, mas tambm da natureza. H um apelo ao imanente, no ao
transcendente.
As razes que determinaram este movimento cultural foram principalmente:
Protestantismo que enfraqueceu o poder da Igreja e o teocentrismo;
Sucesso da razo nas cincias exactas atravs do experiencialismo;
Prestigio das cincias exactas vs. Declnio das cincias humanas
Tentativa de matematizar as cincias humanas
No Iluminismo forma-se uma viso prpria do Estado, a metfora da mquina. A sociedade
uma mquina e os homens peas dessa mquina. O soberano tem por misso dirigi-la de forma
adequada, de acordo com a Razo que s ele interpreta. Cada homem deve fazer aquilo para que tem
aptido Plato. O governo deve ser feito pelo rei-filsofo, ento nascera o despotismo iluminado ou
esclarecido. A razo e as suas razes so interpretadas pelo soberano que ser o agente reformador
da sociedade. A razo legitima o poder e o seu exerccio do poder.
Nasce uma atitude racionalista quanto ao direito natural, ou seja se cabe ao fsico descobrir as
leis imutveis da natureza ao jurista cabem as leis que devem reger a sociedade humana; e uma
atitude voluntarista em relao ao direito positivo, este deve resultar de uma vontade ao servio da
razo.
Nasce uma posio crtica quanto ao direito romano. A interpretao na Idade Media era uma
razo exegtica condicionada pelas autoridades. No havia uma critica, apenas se buscava extrair do
texto a sua verdade. Nasce um movimento de juristas filsofos em vez dos juristas intrpretes at
ento. Onde a razo se contentava com a descoberta da verdade no texto jurdico, agora tenta-se
descobrir uma verdade intemporal, devem-se encontrar regras intemporais.
O direito natural moderno, imanente e no transcendente, constitudo por aquelas regras que
a razo descobre como sendo necessrias ao convvio humano. Surge uma corrente que estuda o
direito romano apenas na medida em que seja susceptvel de uso moderno. Esta corrente a do USUS
MODERNUS PANDECTARUM. Esta raciocina da seguinte maneira:
Se h ainda um usus modernus de uma regra romana porque esta ser conforme
razo, se assim no fosse a sua vigncia teria j cessado. H uma objectivao histrica
do direito natural. Eram aplicveis as regras imutveis que contivessem princpios de
direito natural e era por isso que eram aplicveis, no por serem regras humanas.
Os direitos nacionais sero ento constitudos pelos direito ptrio e romano.
Francisco Pimentel

49

Lei da Boa Razo 18 Agosto de 1769



O rei e a razo devem operar a transformao da sociedade. Pretende-se substituir o utrumque
ius pela razo como fonte de direito. Esta foi marcada pela lei de 18 de Agosto de 1769, crismada pela
doutrina de lei da boa razo. Esta lei redigida num barroquismo pouco adequado clareza das leis
da responsabilidade do Marqus de Pombal.
Quanto s fontes de Direito ptrio:
Leis so a fonte de direito por excelncia pois a expresso directa da vontade rgia;
Estilo da Corte para que possa ser considerado fonte imediata, os estilos tinham de ser
aprovados, confirmados, por um Assento da Casa da Suplicao. Existindo vrias
correntes jurisprudenciais uma tinha de ser confirmada;
Costume tinha de ser conforme boa razo, no ser contra legem e ter mais de 100
anos. Isto equivalia a afastar o costume das fontes de direito.
Assentos continuavam a existir para uniformizar a jurisprudncia. A LBR diz que s a
Casa da Suplicao pode proferir assentos com fora obrigatria geral, terminando o
abuso das Relaes ultramarinas.
Quanto s fontes de direito subsidirio.
O utrumque ius nas Ordenaes aplica-se por ser a ratio scripta. Na LBR determina-se que as leis
romanas devem ser aplicadas se conformes boa razo. Deve-se entender esta boa razo como os
princpios do Direito divino, natural e das gentes. O direito romano s se aplica se conforme boa
razo iluminista.
Em matrias polticas, econmicas, mercantis e martimas dever-se-ia recorrer s leis das
Naes iluminadas e polidas da Europa. Isto porque em tais assuntos era mais razovel aplicar estas
leis do que aquelas que gentios, que nada sabiam de aritmtica poltica, do sc. VI. Estes nada sabiam
de direito natural, das cincias modernas. Logo tais matrias no deviam ser consideradas por leis
romanas, at porque o direito comercial no nasceu na Antiguidade, mas fruto da actividade
mercantil medieval.
O direito cannico afastado pela LBR nos tribunais rgios. Deixa de ser fonte subsidiria. O
Marqus diz que um erro pensar que os Tribunais rgios podem conhecer do pecado, a estes s
cabe conhecer o delito. A Igreja no deve ter um relevo pblico. Cessa o ser valor como fonte
subsidiria.
O mesmo destino reservado para as autoridades doutrinas de Arcrsio e Brtolo, e
implicitamente a communis opinio. Estas so afastadas. As razes apresentadas so que:
Acrsio e Brtolo no conheciam a histria romana para analisar o direito romano era
necessrio que a conhecessem;
Faltava-lhes boa latinidade, no conheciam o latim clssico;
No dominavam o direito natural e divino que enformava o esprito das leis romanas,
logo as suas opinies no podiam ser seguidas.
Francisco Pimentel

50

Borges Carneiro defendia que a comum opinio no tinha sido afastada pelo que podia servir de
critrio densificao da boa razo. Contudo, as razes que afastaram Acrsio e Brtolo so a esta
aplicveis.
O grande problema desta lei relativo sua aplicao. A constante remisso para a boa razo
coloca a questo do arbtrio do juiz em ler a razo de determinado modo. Os tribunais formalmente
obedecem s novas regras, mas substancialmente continuam a usar os argumentos apresentados por
Brtolo e Acrsio.
Nos Novos Estatutos da Universidade de Coimbra h tentativa de densificar o conceito de boa
razo. Seriam ento aplicveis as leis romanas de usos modernos.




























Francisco Pimentel

51

4. Perodo Liberal e Individualismo



O despotismo iluminado, guiado pela aliana entre autoridade e razo, posto em causa pela
Revoluo Francesa. Se os monarcas continuassem a apoiar o iluminismo punha-se em causa a
subsistncia da monarquia. Houve uma tentativa de regresso monarquia absoluta de direito divina,
todavia tal j no era possvel. Os reis deixaram de ser consideradas as pessoas certas para reformar a
sociedade.
Nos seus traos essenciais retm-se as seguintes caractersticas:
Desconfiana relativamente ao poder poltico
Direitos individuais
Defesa do homem quanto ao Estado liberdade e igualdade, soberania popular,
governo representativo, etc.
Uma primeira corrente, a liberal, partia da Desconfiana relativamente ao poder poltico e ao
Estado representados pelo monarca absoluto. Ento deve-se limitar o poder do Estado
contrapondo-o ao individuo. Este que anterior ao Estado e cuja liberdade superior. O estado deve
respeitar os direito inviolveis do homem. Assim como deve haver uma diviso do poder. Sustenta-se
na doutrina dos direito individuais e separao dos poderes, assim como nas assembleias
representativas do povo destinadas a preservar os direitos naturais. domnio da liberdade.
Uma segunda corrente, a democrtica, defendia a soberania popular, o domnio pela vontade
do povo.
Uma premissa liberal traz uma concluso democrtica, pelo que estas correntes se fundem.
A teoria da separao dos poderes s resulta se for atribuda superioridade do poder legislativo
face aos outros. O poder legislativo confiado ao rgo representativo dos cidados, o que
enfraquece o poder central do Estado. O art. 104 da C de 1822 definia lei como a expresso da
votao dos representantes do povo reunidos em corte aps discusso pblica. H uma transferncia
da soberania do rei para o povo.
A tendncia liberal era para considerar que os males do perodo anterior se deviam
pluralidade de fontes de Direito, um sistema excessivamente complexo. S a lei, como expresso da
vontade popular, devia ser aceite como fonte. S a lei e poucas e claras leis. S se devia legislar
quando extremamente necessrio pois a legislao limita a liberdade.
O direito romano no criticado pelos liberais, estes no pretendiam uma revoluo social,
somente poltica. No havia preocupaes com as instituies sociais privadas. O alvo do liberalismo
era o absolutismo rgio e o feudalismo. O direito romano compatibilizava-se com os ideias liberais e
individualistas. Borges Carneiro dizia que o direito das obrigaes e sucessrio eram o direito provado
romano, com uma ou outra alterao. O conceito romano de propriedade adequava-se ao
liberalismo, como suporte material da liberdade. A funo econmico-social da propriedade.


Francisco Pimentel

52

Movimento Codificador
O Cdigo entendido como um diploma legislativo cientificamente sistematizado e organizados
e referentes a um ramo do direito ou sector da vida jurdica. Ainda no sc XVIII foi publicado o Cdigo
Geral Prussiano, contudo ainda no era referente a um s ramo.
Em 1833 foi feito o Cdigo Comercial de Ferreira Borges.
Em 1845 foi nomeada uma Comisso para elaborar o Cdigo Civil e o Cdigo Penal. S o Penal
foi elaborado em 1850. Quanto ao civil, o desembargador Seabra foi chamado para o fazer. Trabalho
sozinho no Cdigo tendo adoptado uma sistemtica prpria. Em 1858 apresentou o projecto que foi
revisto por uma comisso revisora. S em 1867 foi sancionado por Carta Rgia.
Nas vsperas da entrada em vigor de tal Cdigo, o sistema de fontes de direito em Portugal
mantinha-se o da LBR. A jurisprudncia estava uma confuso devido aos conceitos indeterminados, o
Code Civil francs era usado comummente. Ainda se tenta ensaiar uma interpretao actualista dos
estatutos de Coimbra de 1772. Nesta diz-se que por maioria de razo se permite usar o uso moderno
das naes tambm se podem aplicar as suas leis aplicao do 5 Cdigos do Imprio. Atravs desta
interpretao os Cdigos estrangeiros so aplicados subsidiariamente.
Guilherme Braga da Cruz defendia que as fontes de direito antes da entrada do novo Cdigo
Civil:
1 camada
o fundo tradicional e escolstico;
o Ordenaes filipinas livro IV e legislao extravagante desse anterior ao sc
XVIII;
o Obras doutrinais dos praxistas;
2 Camada
o contributo iluminista;
o legislao pombalina;
o legislao extravagante da segunda metade do sc XVIII.
3 Camada:
o contributo do perodo liberal;
o legislao extravagante introduzidas depois do liberalismo;
o aplicao dos Cdigos estrangeiros;
o aplicao de algumas normas do direito romano.

O sistema de fontes no Cdigo de Seabra
No projecto do Cdigo Civil lia-se no art. 9, que passou para a verso definitiva, dizia-se que a
lei era a fonte por excelncia. Que no era permitido o costume contra legem, nem a sua ignorncia
funcionava como escusa.

Francisco Pimentel

53

O art. 13, 16 na definitiva dizia que quando a lei no regulasse tal caso o intrprete devia
recorrer analogia. Se no houvesse analogia remetia-se para a equidade, podendo-se recorrer para
a lei estrangeira para testemunhar essa equidade.
Netto Paiva critica esta soluo:
necessidade de definir equidade;
referencia s leis estrangeiras, o legislador que as conhece tem de as integrar no nosso
direito;
abdicava-se da soberania ao remeter para as leis estrangeiras.
O Visconde diz que quando se fala em princpios gerais de equidade equivaliam boa razo. E
quanto ao segundo argumento no se remete para as leis estrangeiras, servindo estas apenas para
consolidar o raciocnio.
Na verso definitiva o princpios de equidade foi substitudo por princpios de direito natural e
desaparece a referencia a leis estrangeiras.
















Francisco Pimentel

54

You might also like