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do
Direito
Portugus
Prof.
Carlos
Sardinha
Introduo
I.
Noo
de
Direito
H
que
distinguir
uma
ordem
jurdica
das
restantes
ordens
sociais,
da
ordem
moral,
do
trato
social
e
da
religiosa.
A
ordem
jurdica
expressa
um
dever
ser
imperativo
que,
segundo
alguns
autores,
assistido
de
coercibilidade.
Esta
coercibilidade
a
susceptibilidade
de
aplicao
coactiva
de
normas
jurdicas.
Estas
normas
so
(segundo
estes
autores)
dotadas
de
coercibilidade,
contudo,
de
adoptar
a
posio
que
discorda
da
coercibilidade,
como
caracterstica
essencial,
dos
critrios
materiais
de
deciso
do
caso
concreto.
necessrio
relembrar
o
carcter
necessrio
do
direito,
UBI
IUS
IBI
SOCIETAS;
UBI
SOCIETAS,
IBI
IUS.
II.
Fontes
de
Direito
(em
sentido
tcnico-jurdico)
Estas
so
o
modo
de
formao
e
revelao
de
normas
jurdicas.
So
os
factos
normativos,
ou
seja,
os
factos
sociais
que
produzem
normas
jurdicas.
Podemos
reduzir
as
fontes
de
direito,
que
para
o
objecto
da
cadeira
so
relevantes,
a
duas:
a
lei
e
o
costume.
A
lei
feita
pelo
legislador
com
uma
inteno
modificadora
da
sociedade.
Este
emite
normao
conscientemente,
tentando
moldar
a
sociedade.
Esta
fonte
tpica
dos
tempos
modernos.
um
processo
consciente
e
volitivo.
O
costume
uma
fonte
que
nos
dias
de
hoje
de
reduzida
importncia.
uma
prtica
social
reiterada
com
convico
de
juridicidade.
Segundo
alguns
autores
uma
forma
de
formao
de
normas
jurdicas
praeter
intencional,
ou
seja,
vai
alm
da
inteno
do
agente
criador.
Por
outras
palavras,
o
costume
baseia-se
na
tradio,
esta
volitiva,
mas
os
agentes
ao
agirem
focam
o
seu
querer
na
aco,
no
na
criao
de
novas
normas.
Deste
modo,
no
havia
a
conscincia
da
formao
daquela
norma.
A
inteno
est
aqum
do
resultado1.
N.
Bobbio
diz
A
norma
consuetudinria
forma-
se
independentemente
da
vontade
da
pessoa
que
pode
ter
contribudo
para
a
sua
constituio,
ento,
uma
tradio
inconsciente
que
acaba
por
se
impor
a
vontade.
Na
lei,
a
vontade
um
prius,
no
costume
um
posterius....
III.
Experincia
jurdica
1
Vide,
Nuno
Espinosa
Gomes
da
Silva,
Histria
do
Direito
Portugus,
pg.
23
Francisco
Pimentel
Esta
inclui
as
fontes,
mas
mais
do
que
isso.
Inclui
tambm
as
instituies
jurdicas,
ou
seja,
o
conjunto
de
relaes
sociais,
com
determinadas
caractersticas
e
as
normas
que
as
regulam.
Inclui
a
tcnica
jurdica,
a
actuao
da
prudncia,
do
comando
IUS
ARS
BONI
ET
AEQUI.
E
a
resposta
a
trs
questes
problemticas:
Justia
da
norma
preocupao
com
o
juzo
de
valor
que
feito
a
partir
da
norma,
quando
a
norma
real
comparada
ao
seu
padro
de
aferio
ideal
(Direito
Natural).
H
uma
confronto
entre
a
norma
real
e
a
norma
ideal.
Problema
da
validade
aquele
de
saber
se
a
norma
real
jurdica,
saber
se
realmente
.
Este
problema
o
de
perceber
se
uma
norma
real
rene
as
condies
que
permitem
qualific-la
como
norma
jurdica.
Este
tpico
prende-se
com
a
ontologia
da
norma.
Problema
da
eficcia
este
tpico
prende-se
com
a
aplicabilidade
da
norma
e
a
produo
dos
efeitos
jurdicos.
H
uma
diferena
entre
o
direito
produzido
e
o
direito
aplicado.
um
problema
da
fenomenologia
das
normas.
IV.
Conceito
de
Histria
Esta
a
cincia
que
estuda
o
passado
humano.
Excluindo,
portanto,
o
passado
natural.
Na
natureza
reina
um
nexo
de
causalidade
necessrio,
no
meio
humano
reina
a
liberdade.
O
objecto
de
qualquer
cincia
identificar
nexos
de
causalidade.
Conquanto,
nas
cincias
exactas
esse
nexo
pode
ser
expresso
por
se
p
ento
q,
no
facto
histrico
isto
no
acontece.
O
facto
histrico
composto
de
um
aspecto
interno
e
outro
externo.
Podem-se
distinguir
o
interior
e
exterior
de
um
acontecimento.
O
aspecto
externo
relaciona-se
com
factos
objectivos,
como
o
contextos
espaciais
e
temporais,
estatsticas,
etc.
definido
como
tudo
o
que
susceptvel
de
descrio
em
termos
fsicos,
com
relaes
a
situaes
no
espao2.
O
aspecto
interno
mais
complexo
e
pode
ser
descrito
como
as
interpretaes
e
vises
de
uma
determinada
realidade
social
histrica.
uma
penetrao
mens
dos
agentes
histricos.
Este
define-se
como
tudo
aquilo
que
nele
(no
acontecimento)
s
pode
ser
descrito
em
termos
de
pensamento3.
Trata-se
de
descobrir
o
porqu
da
aco,
e
s
se
descobre
a
resposta
pergunta
penetrando
na
mens
do
sujeito
histrico.
O
conceito
de
causa
em
termos
histricos
diverso
da
causa
natural.
Como
j
se
disse,
no
reino
natural,
a
causa
um
acontecimento
que
importa
necessariamente
a
produo
de
um
outro.
Na
histria
um
determinado
conjunto
de
actuaes
humanas
livres
que
levam
ao
resultado,
aces
tidas
conforme
viso
que
ele
tem
dos
tempos.
2
Vide,
Nuno
Espinosa
Gomes
da
Silva,
pg.
26
3
Vide,
Nuno
Espinosa
Gomes
da
Silva,
pg.
26
Francisco
Pimentel
Assim,
percebemos
que
a
Histria
do
Direito
ser
o
estudo
do
passado
jurdico,
o
estudo
da
experiencia
jurdica
passada.
No
caso
ser
o
estudo
da
experiencia
jurdica
portuguesa
passada.
Este
estudo
no
ser
feito
a
partir
de
1140,
mas
sim
a
partir
das
experiencias
pr-portuguesas
com
influncia
visvel
no
direito
portugus.
Ser
utilizado
um
critrio
de
continuidade.
V.
Periodizao
A
periodizao
a
diviso
da
histria
por
perodos.
Contudo,
poder-se-
perguntar
se
esta
fragmentao
no
ser
uma
inveno
artificial,
que
violenta
a
realidade
contnua
da
Histria.
No
entanto,
a
continuidade
no
fracturada
da
Histria
no
retira
a
legitimidade
periodizao.
A
aco
humana
determinada
pela
viso
que
o
agente
tem
da
realidade,
essa
viso
,
por
sua
vez,
influenciada
pelas
concepes
dominantes
numa
determinada
data.
Sendo
que
a
histria
procura
nexos
de
causalidade
entre
fenmenos,
precisa
de
entrar
no
esprito
dos
agentes
histricos
para
perceber
os
fenmenos.
A
mentalidade
dos
homens
est
fenomenologicamente
ligada
cultura,
religio
contempornea
aos
agentes.
Por
isso,
o
historiador
vai
selecionar
caractersticas
comuns
a
determinadas
pocas
e
divide
a
histria
em
perodos,
quando
percebe
quando
comeam
e
acabam
essas
caractersticas.
H
uma
seleco
de
um
ncleo
de
elementos
fundamentais
existentes
num
determinado
friso
cronolgico.
Em
termos
abstractos,
h
uma
tentativa
de
explicar
o
interior
com
base
nos
aspectos
dominantes
de
uma
poca.
No
obstante,
importa
no
esquecer
que
nem
todos
os
homens
de
uma
poca,
perodo,
correspondem
ao
trao
tpico
desse
perodo.
O
retrato
que
feito
-o
em
termos
abstracto.
Mais
um
ponto
relevante
o
de
assinalar
que
conforme
a
rea
histrica
que
se
vai
estudar,
Direito,
religio,
arte,
etc,
as
periodizaes
podem
ser
diferentes.
Inclusive
dentro
de
uma
mesma
cincia.
No
caso
do
Direito,
os
perodos
do
Direito
Pblico
e
Privado
podem
no
ter
uma
correspondncia
exacta,
devido
diferente
evoluo
das
instituies.
Mas,
por
exemplo,
no
liberalismo,
apesar
de
1
Cdigo
Civil
e
de
4
Constituies
classificamos
o
perodo
no
geral
como
liberalismo,
pelo
interior,
a
mente
dos
agentes
histricos
da
poca.
VI.
Periodizao
da
Histria
do
Direito
Portugus
Antecedentes
de
Portugal
Espanha
pr-romana,
romana,
visigtica
e
muulamana
Direito
consuetudinrio
e
foraleiro
(1140
1248)
o Do
incio
de
Portugal
a
Afonso
III
o Perodo
marcado
pelo
direito
consuetudinrio
local.
Dominam
tambm
os
forais.
O
costume
ganha
a
sua
fora
pois
o
poder
poltico
central
pouco
intervm
na
criao
de
Direito.
Perodo
de
influncia
do
Direito
comum
(1248
1750)
Francisco
Pimentel
o Perodo
de
recepo
do
Direito
comum
(1248
a
1446),
ou
seja,
uma
simbiose
entre
o
Direito
romano
justinianeu
e
o
direito
cannico.
O
rei
legisla
para
esclarecer,
completar
ou
afastar
as
solues
propugnadas
pelo
Direito
romano,
tendo
sempre
este
como
ponto
de
referncia.
H
um
reforo
do
poder
real,
contudo,
a
legislao
avulsa,
mas
com
o
intuito
de
combater
as
normas
consuetudinrias.
o Perodo
das
Ordenaes
(1446
a
1750)
esta
poca
caracteriza-se
pela
compilao
da
legislao
avulsa
e
sistematizao
das
fontes.
Perodo
iluminista
(1750
1820)
o Marcado
pela
actividade
legislativa
de
D.
Jos
I
(leia-se
Marqus
de
Pombal).
O
rei,
como
detentor
da
razo
iluminada
vai
combater
todas
as
fontes
de
Direito
que
no
sejam
resultado
da
vontade
rgia.
Entre
os
alvos
de
ataque
encontra-se
o
Direito
romano
que
combatido
por
no
resultar
da
vontade
do
monarca.
O
Direito
Cannico
remetido
para
assuntos
da
Igreja.
Tudo
isto
resulta
das
ideias
defendidas
do
Despotismo
Iluminado.
Perodo
Liberal
e
Individualista
(1820
1918)
o Este
perodo
marcado
pela
sua
natureza
individualista.
Pela
existncia
de
direitos
naturais
dos
indivduos,
como
travo
ao
poder
do
Estado.
A
razo
deixa
de
iluminar
somente
o
dspota
iluminado
e
passa
a
iluminar
as
assembleias
representativas
do
povo.
consagrado
o
princpio
da
soberania
popular.
H
uma
constante
tenso
entre
o
monarca
e
as
assembleias
sobre
o
poder
legislativo.
H
quem
defenda
a
existncia
de
um
perodo
de
Direito
Social,
pois
h
uma
nova
preocupao
com
o
Estado
Social.
H
uma
viso
social
do
fenmeno
jurdico.
Contudo,
um
passado,
ainda,
demasiado
prximo
para
que
haja
o
distanciamento
necessrio
para
ser
estudado.
Francisco
Pimentel
Antecedentes
de
Portugal
I.
A
Espanha
Pr-Romana
Este
perodo
que
se
estende
desde
os
princpios
da
poca
histrica
(ou
seja,
desde
do
momento
em
que
um
povo
descobre
a
escrita)
ao
sculo
III
a.C..
Nestes
tempos
habitavam
na
pennsula,
chamada
de
Ibrica,
numeroso
povos,
que
migraram
para
este
lugar.
Comeando
pelos
Iberos
que
deram
o
nome
Pennsula,
estes
habitavam
a
zona
leste
da
mesma.
Este
povo
era
descendente
de
um
povo
da
sia
Menor.
As
zonas
da
baixa
Andaluzia
e
do
Algarve,
actuais,
eram
ocupadas
pelos
Tartsios
ou
Turdetanos.
As
zonas
do
centro
e
noroeste
da
Pennsula
eram
ocupadas
por
povos
oriundos
do
Centro
da
Europa.
Em
primeiro
lugar,
teria
ocorrido
uma
invaso
dos
povos
Lgure
ou
Ambrolrios,
classificados
como
pr-celtas.
No
sc.
VII
a.C
tero
ocorrido
as
invases
Celtas,
povo
oriundo
do
Sul
da
actual
Alemanha.
Este
era
um
povo
tecnicamente
mais
avanado,
vivendo
da
Idade
do
Ferro.
Os
Celtas
conquistaram
quase
toda
a
Pennsula,
conservando-se
puros
em
certas
zonas,
mas
misturando-se
com
os
nativos
noutras,
dando
origem
aos
chamados
celtiberos.
Os
celtas
deixaram
marcas
importantes
na
toponomia
portuguesa
(-briga)
e
na
arqueologia,
castros,
citnias,
etc.
Entretanto,
povos
navegadores
mediterrnicos
comearam
a
ter
interesse
na
Pennsula,
principalmente
interesse
comercial.
Fencios
e
Gregos
disputavam
o
comrcio
da
regio.
Contudo,
os
Cartagineses,
ultrapassaram
os
Gregos,
dominando
a
costa
mediterrnica
da
Pennsula.
No
obstante,
no
procuraram
dominar
o
interior,
devido
sua
vocao
mercantil.
Os
romanos
chegaram
no
final
do
sc
III
a.C.
com
a
II
Guerra
Pnica,
caindo
Cartago
na
Pennsula
em
206
a.C,
com
a
queda
de
Gades.
O
restante
territrio
peninsular
foi
conquistado
nos
dois
sculos
seguintes.
O
cenrio
peninsular
um
de
pulverizao
de
povos
e
consequente
pulverizao
poltica.
Com
base
nos
relatos
de
Estrabo
(Gerografia)
e
de
Plnio
Antigo
(Histria
Natural)
encontrvamos
no
territrio
em
que
hoje
se
encontra
Portugal
quatro
povos:
Norte
do
Douro
Calaicos
povo
celta
Entre
Douro
e
Tejo
Lusitanos
povo
pr-celta
com
fluxo
tnico,
influncia
civilizadora
e
talvez
antropolgica
dos
celtas4,
ou
povo
celtibero;
Alm
Tejo
Clticos
Algarve
Cneos
seriam
um
povo
pr-celta
4
Vide,
Nuno
Espinosa
Gomes
da
Silva,
pg.
58
Francisco
Pimentel
que
mediante
um
pacto
de
clientela
se
punham
sob
proteco
de
um
poderoso
a
troca
de
fidelidade
e
da
prestao
de
servios.
O
pacto
tinha,
normalmente,
uma
feio
militar,
devendo
o
cliente
prestar
servios
dessa
natureza
ao
patrono.
Mas
tinha
tambm
uma
feio
religiosa.
Nas
tribos
celtibricas,
havia
a
DEVOTIO
IBERICA.
Neste
caso,
o
cliente,
DEVOTUS,
oferecia
a
sua
vida
a
uma
divindade
para
que
ela
aceitasse
a
sua
vida
em
vez
da
do
seu
patrono.
Se
o
patrono
perecesse
na
guerra,
ento
o
devotus
devia-se
suicidar
para
o
acompanhar
na
morte.
II.
A
Espanha
Romana
Em
218
a.C.
Cornlio
Cipio
desembarca
nas
Amprias,
no
contexto
da
II
Guerra
Pnica.
Este
desembarque
d-se
para
que
Roma
enfraquecesse
a
rectaguarda
do
exrcito
cartagins
em
Itlia
nesse
momento.
Em
206
a.C.
cai
Gades,
Cdiz,
terminando
o
domnio
Cartagins
na
pennsula.
A
Pennsula
foi
ento
dividida
em
HISPANIA
CITERIOR
E
HISPANIA
ULTERIOR.
A
primeira
era
a
mais
prxima
de
Itlia,
a
Ulterior
era
o
lado
atlntico.
Contudo,
nem
por
isso
a
toda
a
Pennsula
Ibrica
foi,
de
imediato,
conquistada
pelos
romanos.
Uma
longa
luta
prolongou-se
principalmente
contra
os
Lusitanos,
Cntabros
e
stures.
Quanto
aos
Lusitanos,
formou-se
uma
primeira
grande
confederao
para
combater
os
romanos,
esta
liderada
por
Viriato.
Contudo,
este
foi
assassinado
(138
a.
C).
Uma
outra
confederao
formou-se
mais
tarde,
numa
segunda
fase,
na
poca
de
lutas
civis
entre
a
faco
de
Sila
e
Mrio,
o
marianista
Quinto
Sertrio
chefiou
os
lusitanos
na
batalha
contra
os
romanos.
Foi
tambm
assassinado
(72
a.
C).
Mas
este
General
teve
muita
influncia
na
romanizao
dos
lusitanos
visto
ter
organizado
o
seu
governo
e
exrcito
maneira
romana.
Com
Csar
em
60
a.
C
terminou
a
resistncia
dos
lusitanos.
Os
Cntaros
e
stures
ofereceram
resistncia
at
mais
tarde.
Tendo
sido
as
suas
reas,
zonas
de
difcil
romanizao.
Esta
guerra
s
terminou
em
19
a.C
com
a
pacificao
do
Extremo
Norte
da
Pennsula
por
Augusto.
A
presena
Romana
manter-se-ia
at
ao
sculo
V,
havendo
uma
grande
romanizao.
Provncias
As
provncias
eram,
num
primeiro
momento,
as
atribuies
conferidas
em
especial
a
um
magistrado
com
imperium.
Mas
mais
tarde
foi
adoptado
este
conceito
como
territrio
fora
de
Itlia
submetido
jurisdio
de
um
magistrado
cum
imperio.
Diviso
at
197
a.
C
a
Pennsula
era
um
teatro
de
guerra,
sendo
que
era
um
Cnsul
ou
um
pr-
cnsul
(um
cnsul
a
quem
se
prorrogava
o
imperium
alm
do
ano
de
durao
ordinria).
Francisco Pimentel
Em
197
a.
C.
a
Pennsula
foi
dividida
em
HISPANIA
CITERIOR
e
HISPANIA
ULTERIOR.
Cada
uma
era
governada
por
um
pretor
eleito
em
Roma,
como
magistrado
da
cidade
para
exercer
o
poder
fora
de
Roma.
Aps
Sila,
pr-pretores
ou
pr-cnsules,
devido
a
prorrogao
do
imperium,
pois
para
que
houvesse
a
prorrogao,
o
magistrado
tinha
de
j
ter
exercido
uma
magistratura
em
Roma.
Com
Augusto
houve
uma
nova
diviso
em
trs
provncias:
HISPANIA
TERRACONENSE
correspondia
antiga
Hispania
Citerior
-
imperial.
BTICA
correspondia
parte
sul
da
Hispania
Ulterior
era
uma
provncia
Senatorial
LUSITANIA
em
sentido
amplo
ao
territrio
que
hoje
Portugal
-
imperial
Havia
uma
diviso
entre
Provncias
Imperiais
e
Provncias
Senatoriais.
As
provncias
senatoriais
eram
governadas
em
nome
do
povo
romano
pelo
Senado.
As
Imperiais
eram
confiadas
pelo
Senado
ao
Imperador
que
detinha
um
IMPERIUM
PROCONSULARE
MAIUS
ET
INFINITUM.
Maius
pois
permitia
ao
Imperador
fiscalizar
a
administrao
de
todas
as
provncias,
enquanto
os
procnsules
s
podiam
superintender
a
governana
da
sua
provncia,
e
infinitum
pois
no
existiam
fronteiras
ao
seu
poder
Este
modo
de
governo
das
provncias
quadra
no
modelo
de
DIARQUIA.
Este
o
governo
em
simultneo
do
prncipe
e
do
senado.
As
provncias
senatoriais
era
aquelas
que
j
estavam
romanizadas
e
em
paz,
onde
no
era
necessrio
o
estacionamento
de
legies.
Estas
eram
governadas
por
PROCONSULES
eleitos
pelo
Senado.
O
procnsul
era
coadjuvado
pelo
CONSILIUM
LEGATI.
As
provncias
imperiais
eram
aquelas
que
no
estavam
pacificadas
e
tinham
exrcitos
nela
estacionados.
Eram
governadas
pelo
Imperador
que
era
eleito
procnsul
delas
pelo
Senado.
O
Imperador
nomeava
delegados
para
o
governo
das
provncias,
os
LEGATI
AUGUSTI
PRO
PRAETORE,
que
tinham
o
comando
das
legies
aparcadas
nas
provncias.
Exerciam
este
comando
coadjuvados
pelos
Legati
legionis.
Nestas
provncias,
os
legati
eram:
Representantes
directos
do
imperador,
a
quem
prestavam
contas
e
obedeciam
s
ordens;
Suprema
autoridade
militar;
Superintendente
do
Governo
provincial;
Magistrado
superior
com
iurisdictio,
com
poder
de
administrar
a
justia.
O
Governador
era
auxiliado
por
um
Consilium,
que
era
eleito
pelo
Senado,
na
Repblica,
os
legati.
Nas
provncias
imperiais
os
auxiliares
era
funcionrios
do
imperador,
os
assessores
ou
consiliarii.
Quanto
s
finanas
provinciais,
estas
eram
confiadas
a
um
quaestor,
nas
provncias
senatoriais.
Nas
imperiais,
era
nomeado
um
PROCURATOR
CAESARIS.
Este
era
responsvel
pela
administrao
do
patrimnio
imperial
e
das
finanas
pblicas.
Existiam
tambm
as
ASSEMBLEIAS
PROVINCIAIS
CONCILIUM
PROVINCIAE
em
que
os
delegados
das
cidades
elegiam
um
sacerdote.
Mais
tarde,
estas
assembleias
ganharam
um
cariz
mais
poltico
que
religioso,
na
medida
em
que
se
discutiam
assuntos
da
provncia
e
era
enviada
ao
imperador
uma
delegao
que
avaliava
o
governador.
Francisco
Pimentel
O
governador
podia
administrar
a
Justia,
quer
aos
cidados
quer
aos
no
cidados.
Sobre
os
no
cidados
tinha
uma
jurisdio
ilimitada,
ao
passo
que
aos
cidados
tinha
de
aplicar
o
ius
civile.
Apesar
de
estes
ainda
terem
o
privilgio
de
poderem
apelar
de
uma
deciso
de
pena
capital
para
o
imperador.
Os
territrios
das
provncias
encontravam-se
divididos
em
CONVENTUS
IURIDICI
que
eram
circunscries
territoriais
que
tinham
por
capital
a
localidade
aonde
o
governador
ia
administrar
a
justia,
periodicamente.
Na
Lusitnia
existiam
trs
escalabitano,
Pacence
(Beja)
e
Emeritense
(Mrida).
Na
Terraconense
o
Bracarense.
Mais
tarde,
Caracalla,
em
212,
criou
uma
nova
provncia,
Gallecia
hispania
nova
citerior
Antoniana.
No
sc.
IV,
Diocleciano
ao
institua
a
tetrarquia
imperial
divide
o
imprio
em
quatro
prefeituras.
Estas
eram,
por
sua
vez,
divididas
em
dioceses
e
estas
em
provncias.
A
diocese
da
Hispania
estava
na
Prefeitura
das
Glias,
e
tinha
6
provncias
Tarraconense,
btica,
Lusitania,
Galcia,
Cartaginense
e
Mauritnia
Tingitana.
As
cidades
e
os
municpios
As
cidades
dentro
das
provncias
eram
unidades
poltico-administrativas.
Eram
uma
comunidade
poltica
indgena
dotada
de
governo
e
leis
prprios.
Os
romanos
tinham
atitudes
diferentes
para
com
as
civitas
existentes
numa
mesma
provncia.
Em
termos
gerais,
as
instituies
e
autonomia
locais
eram
respeitadas.
O
critrio
do
respeito
e,
portanto,
da
autonomia,
seria
o
grau
de
resistncia
ao
domnio
romano
que
havia
sido
oferecido
pela
civitas.
As
cidades
podiam
ser
de
tipo
indgenas
ou
de
tipo
romano.
No
primeiro
caso,
as
cidades
mantinham
a
sua
organizao
poltico-administrativa
primitiva,
mais
ou
menos
alterada,
no
segundo,
eram
cidades
organizadas
pelos
moldes
romanos.
Cidades
de
tipo
indgenas
I. Cidades
estipendirias
Nestas
cidades
incluam-se
as
cidades
que:
Houvessem
sido
conquistadas
violentamente
por
OCCUPATIO
BELLICA
neste
caso,
as
instituies
jurdico
polticas
eram
extintas
Numncia
na
PI;
Neste
caso,
de
conquista,
as
terras
eram
confiscadas
para
o
ager
publicus,
sendo
arrendadas
aos
antigos
proprietrios
mediante
o
pagamento
anual
do
VECTIGAL.
Este
era
como
uma
renda
pela
posse
de
uma
parcela
do
ager
publicus,
era
uma
remunerao
pela
posse.
Cidades
que
houvessem
resistido,
mas
que
reconhecessem
voluntariamente
a
soberania
de
Roma
atravs
da
DEDITIO,
rendio
neste
caso
o
regime
podia
ser
mais
benfico,
podendo
haver
a
manuteno
das
instituies
jurdicas
primitivas.
Neste
caso,
de
Francisco Pimentel
10
Francisco Pimentel
11
Os
municpios
dizem-se
romanos
ou
latinos
consoante
os
cidados
das
cidades
tinham
o
direito
dos
romanos
(ius
civile)
ou
dos
latinos.
Os
municpios
tinham
estatutos
individuais
LEX
MUNICIPALIS.
No
obstante,
em
45
a.
C
Csar
elabora
uma
lei-padro
dos
estatutos,
para
Itlia,
a
LEX
IULIA
MUNICIPALIS.
As
cidades
podiam
ter
maior
ou
menor
grau
de
autonomia.
Os
municpios
tinham
rgos
prprios:
Magistrados
tinham
funes
administrativas
e
jurisdicionais
o Nos
municpios
eram
4,
nas
colnias
2;
Foca-se
nos
4
dos
municpios
o DUUMVIRI
IURE
DICUNDO
tinham
como
funo
presidir
aos
comcios
e
Cria,
superentendiam
o
governo
municipal
e
as
finanas
e
administravam
a
justia
civil
e
criminal.
de
5
em
5
anos
assumiam
poderes
censrios,
cabendo-lhes
a
tarefa
de
fazer
o
censo
e
elaborar
o
lbum
curiae
seriam
DUUMVIRI
QUINQUENALES
o DUUMVIRI
AEDILES
tinham
funes
de
policiamento
e
fiscalizao.
Gozavam
de
iurisdicitio,
na
medida
em
que
podiam
aplicar
multas,
organizavam
tambm
as
obras
pblicas
e
os
jogos.
Ordo
Decurionum
Cria
era
o
conselho
dos
decuries.
Era
constitudo
por
100
membros
vitalcios.
Estes
tinham
de
possuir
riqueza
suficiente
para
poderem
ser
inscritos
no
lbum
curiae.
Constituam
a
classe
social
mais
alta
do
municpio.
Tinha
como
funo
pronunciar-se
sobre
assuntos
do
interesse
da
cidade
e
julgava
em
sede
de
recurso
as
sentenas
dos
magistrados.
Comitia
estes
comcios,
como
acontecia
em
Roma,
reuniam
os
cidados
do
municpio,
os
homens
livres
originrios
dele.
Estes
comcios
tinham
uma
mera
funo
eleitoral.
No
tinham
qualquer
funo
legislativa.
Diferenas
entre
a
cidadania
romana
e
a
latinidade:
Aos
cidados
romanos
era
aplicado
o
ius
civile.
Este
era
um
direito
personalista,
ou
seja,
fazia
depender
a
sua
aplicao
de
uma
qualidade
pessoal,
no
caso,
a
cidadania
romana.
O
estatuto
dos
cidados
romanos
era,
quando
ao
direito
pblico
IUS
SUFFRAGI
(direito
de
votar
nos
comcios)
e
IUS
HONORUM
(direito
de
ser
eleito
para
as
magistraturas
do
cursus
honorum).
Quanto
ao
direito
privado
IUS
COMMERCII
(direito
de
efectuar
negcios
jurdicos
de
carcter
patrimonial
no
mbito
do
ius
civile)
e
IUS
CONNUBII
ou
IUM
(contrair
justas
npcias).
Assim
como
recorrer
aos
tribunais
romanos.
Vrias
categorias
de
latinidade,
o
direito
dos
habitantes
da
Lazio:
LATINI
PRISCI
ou
VETERE
tinham
todos
os
direitos
dos
cidados
romanos,
salvo
o
IUS
HONORUM.
S
podiam
ser
eleitos
para
as
magistraturas
das
suas
cidades.
LATINI
COLONIARII
no
tinham
nem
ius
honorum
nem
ius
connubii
Francisco
Pimentel
12
Gaius
distingue
IUS
LATII
MAIUS
e
IUS
LATII
MINUS.
a
distino
era
feita
de
acordo
com
as
condies
que
o
latino
tinha
de
cumprir
para
ascender
cidadania
plena.
No
caso
do
Maius,
bastava
ter
pertencido
Cria
local.
No
caso
do
Minus,
tinha
de
ter
exercido
uma
magistratura
local.
A
Lex
Salpensiana
concedia
famlia
do
magistrado
que
ascendia
cidadania
tambm
a
cidadania.
Em
73,
Vespasiano
concede
a
todos
os
cidados
da
Pennsula
o
ius
latii
minus.
E
em
212
Caracala
concede
a
todos
os
cidados
do
Imprio
a
cidadania
Romana.
Chegaram
at
ns
a
Lex
Metalli
Vispascensis
concesso
da
explorao
de
uma
mina.
E
lex
malacitana.
No
sc.
II
da
nossa
era
assistiu-se
a
um
perodo
de
crise
econmica,
financeira
e
demogrfica.
Isto
foi
agravado
pela
crise
poltica
sculo
dos
imperadores
soldados.
Quanto
economia
h
uma
grande
crise
de
produo,
diminuindo
o
trfego
comercial
e
um
regresso
economia
natural,
h
uma
retraco
da
vida
urbana
e
cultural.
Transio
para
o
Baixo
Imprio,
para
o
Dominatus.
Isto
favorece
ao
aparecimento
do
Direito
Romano
Vulgar
nas
provncias.
Na
prtica,
o
direito
romano
era
deformado
pela
adaptao
das
suas
normas
s
condies
de
vida
especiais
de
cada
provncia
ou
cidade.
H
um
simplificao
das
normas
e
do
seu
entendimento,
at
devido
ignorncia
dos
novos
juristas.
As
melhores
fontes
deste
direito
vo
ser
as
legislaes
visigticas
posteriores.
Francisco Pimentel
13
14
Ademais,
existiram
outros
elementos
que
no
facilitaram
a
assimilao
dos
dois
godos
e
dos
hispano-romanos.
Para
alm
das
diferenas
tnicas
e
proibio
de
mistura
de
raas,
pela
proibio
de
casamentos
mistos,
os
dois
povos
habitavam
em
povoaes
diferentes.
Umas
s
de
godos,
outras
s
de
hispano-romanos.
Mas
o
aspecto
mais
importante
seria,
talvez,
a
diferena
de
religio.
Os
godos
eram
cristos
arianos,
uma
heresia
crist
que
acredita
que
Jesus
no
era
Deus,
ao
passo
que
os
hispano-romanos
eram
catlicos.
Isto
at
converso
dos
godos
em
589
com
a
converso
do
rei
Recardo.
Fontes
de
Direito
Visigtico
Primariamente,
o
povo
visigtico
regia-se
por
um
direito
consuetudinrio.
Este
aspecto
prprio
de
sociedades
primitivas,
de
sociedades
segmentrias.
No
entanto,
com
a
entrada
nas
fronteiras
do
Imprio
em
376,
devido
ao
avano
dos
Hunos,
e
com
o
Foedus
comeou
um
longo
processo
de
romanizao.
Os
Visigodos
obedeceriam
ao
imperium
do
Imperador
e
tornar-se-iam
cristos,
se
bem
que
arianos.
A
sedentarizao
na
Glia
foi
um
factor
decisivo
para
o
incio
de
produo
normativa
voluntria,
escrita.
A
fonte
que
nos
permite
saber
isto
,
em
primeiro
lugar,
Sto.
Isidoro
de
Sevilha
na
sua
Histria
de
Regibus
Gothorum.
Este
diz
que
foi
Eurico
(466-484)
o
primeiro
a
legislar.
Contudo,
existe
outra
fonte,
o
galo-romano
Sidnio
Apolinrio
que
fala
dumas
leis
Theodoricianae,
por
contraposio
a
leis
Teodosianas.
Que
interpretao
se
deve
fazer
de
esta
afirmao?
Sidnio
Apolinrio
escreve
uma
carta
em
que
acusa
Seronato,
um
funcionrio
da
Prefeitura
das
Glias,
de
aplicar
as
leis
Theodorisianae,
em
vez
das
Teodosinas.
A
acusao
de
lanar
novos
tributos
aos
cidados,
extorquir
novos
impostos,
utilizando
as
leges
theodorisianae.
Estas
leis
referiam-se
a
assuntos
ficais.
Esta
referncia
feita
numa
carta
particular,
sem
preocupaes
de
rigor
tcnico,
em
que
se
referia
que
funcionrios
romanos
colaboravam
com
os
brbaros.
Ademais,
preciso
no
esquecer
que
Sidnio
Apolinrio
era
um
inimigo
de
Seronato.
E
a
utilizao
da
expresso
leges
feita
de
modo
retrico,
num
encadeamento
literrio
cheio
de
ironia
e
jogos
de
palavras.
O
Cdigo
Teodosiano
entrou
em
vigor
em
todo
o
Imprio
no
sc
V.
Foi
aprovado
no
Oriente
com
as
leges
(Constituies
imperiais)
de
Constantino
e
imperadores
seguintes.
Ao
falar-se
de
leis
Teodoricianas,
fala-se
de
leis
escritas,
o
que
choca
com
a
passagem
de
Santo
Isidoro
que
menciona
Eurico
como
o
primeiro
monarca
a
legislar.
O
pai
e
irmo
de
Eurico,
reis
antes
dele,
ambos
governaram
sob
o
nome
de
Teodorico,
I
e
II
,
respectivamente.
Contudo,
no
h
elementos
suficientes
que
nos
permitam
saber
se
realmente
algum
destes
legislou
efectivamente.
Porm
a
favor
da
existncia
destas
leis
fala-se
da
meno
que
o
cdigo
de
Eurico
faz
a
umas
leis
do
pai
do
legislador
de
tal
Cdigo.
Contudo,
CS
defende
que
o
chamado
Cdigo
de
Eurico
foi,
na
realidade,
publicado
pelo
seu
filho
Alarico
II.
Sendo
que
a
referncia
feita
a
uma
lei
do
monarca
anterior
uma
referncia
a
uma
lei
de
Eurico.
Em
concluso
no
devemos
por
em
causa
a
notcia
de
Santo
Isidoro
de
Sevilha.
Foi
com
Eurico
que
realmente
se
comeou
a
legislar.
Pg
77
Espinosa
Francisco Pimentel
15
Cdigo
de
Eurico
De
acordo
com
a
doutrina
tradicional,
este
Cdigo
foi
publicado
por
Eurico,
entre
466
e
484.
Contudo,
contra
esta
doutrina
posicionam-se
CS
e
Nehlsen,
que
defendem
que
foi
Alarico
II
que
publicou
este
Cdigo.
Do
Cdigo
de
Eurico
apenas
se
conhecem
completos
cerca
de
60
captulos,
dos
350
que
teria.
Contudo,
o
rei
que
o
publicou,
assim
como,
a
data
so
desconhecidos.
O
grande
argumento
a
favor
da
tese
que
defende
a
publicao
do
Cdigo
por
Alarico
II
o
de
que
a
passagem
de
Sto.
Isidoro
refere
que
antes
de
Eurico
no
se
legislava,
e
no
Cdigo
uma
referncia
ao
pai
do
rei
que
publicou
o
Cdigo,
que
s
podia
ser
Eurico.
E
deste
modo
quem
o
publicou
teria,
obrigatoriamente
de
ser
Alarico
II.
A
designao
CODEX
EURICIANUS
foi
criada
por
Zeumer.
Este
Cdigo
est
escrito
em
Latim,
o
que
demonstra
o
grande
grau
de
romanizao
dos
godos,
assim
como
a
colaborao
de
juristas
romanos
na
elaborao
do
Cdigo.
Muitas
das
normas
so
de
Direito
Romano
Vulgar,
que
at
levou
a
que
o
Cdigo
fosse
apelidado
de
monumento
de
Direito
Romano
Vulgar.
Mas
nem
por
isso
se
excluam
instituies
gticas
desta
legislao.
Nele
estavam
presentes
pelo
menos
dois
instituies
Gticas.
O
SAIONATO
e
o
BUCELARIATO.
Brevirio
de
Alarico
LEX
ROMANA
VISIGOTHORUM
Esta
codificao
conhecemo-la
na
sua
totalidade.
Tanto
verses
originais
como
resumidas.
Devido
sua
aplicao
na
Idade
Mdia.
Epitomes
simplificaes
uma
colectnea
de
fontes
de
Direito
romano
ps-clssicas.
Foi
publicado
por
Alarico
II
em
506.
Em
506
foi
aprovado
por
uma
Assembleia
de
Bispos
e
de
delegados
provinciais.
No
contm
direito
visigtico,
mas
somente
direito
romano.
muito
importante
pois
a
partir
dele
podemos
reconstruir
o
Cdigo
Teodosiano,
nele
reunido.
Era
uma
complilao
de
fontes
imperiais
que
reunia
LEGES
ET
IURA.
Nas
LEGES
tnhamos,
as
leges
eram
Constituies
imperais
da
poca
ps-clssica:
CODEX
THEODOSIANUS
nele
reuniam-se
Constituies
dos
imperadores
Constantino
e
seguintes.
NOVELLAE
CONSTITUITIONES
constituies
novas,
ou
seja
obras
aps
o
Imperador
Teodsio.
(referencia
contraposio
ius
vetus
direito
anterior
a
Constantino
e
literatura
jurdica
clssica
e
ius
novvm
constituies
imperiais
posteriores
a
Constantino)
Nos
IURA
temos
as
seguintes
obras:
CODEX
GREGORIANUS
compilao
de
rescripta
(constituies
imperais
de
carcter
singular
e
concreto)
de
Adriano
a
Diocleciano.
Foi
preparado
em
292.
Gregrio
era
magster
libellorum.
Francisco Pimentel
16
Francisco Pimentel
17
pessoal
ou
territorial.
De
outro
modo,
qual
o
mbito
de
validade
de
estas
leis,
para
quem
valiam?
S
para
os
visigodos
ou
para
estes
e
os
hispano-romanos.
Tese
da
personalidade:
Esta
foi
durante
muitos
anos
a
tese
dominante,
incontestvel.
Esta
tese
defendia
que
na
Pennsula
tinha
existido
uma
dualidade
de
direitos
aos
visigodos
era
aplicvel
o
direito
visigtico,
aos
hispano-romanos
o
direito
romano.
Deste
modo,
o
Cdigo
de
Eurico
seria
apenas
aplicvel
aos
visigodos.
Por
outro
lado,
o
Brevirio
de
Alarico
seria
privativo
dos
hispano-romanos.
Isto
porque
o
Cdigo
de
Eurico
contm
instituies
visigticas,
ao
passo
que
o
Brevirio
apenas
rene
fontes
romanas.
O
Cdigo
Revisto,
dentro
desta
linha
de
pensamento,
teria
vindo
revogar
o
Cdigo
de
Eurico,
mas
continuaria
a
ter
apenas
uma
aplicao
personalista
populao
visigtica.
Por
fim,
o
Cdigo
Visigtico
j
teria
sim
um
mbito
territorial
de
aplicao.
Este
seria
j
de
aplicao
a
toda
a
populao
da
Pennsula
Ibrica.
Esta
tese
quadra
mais
com
a
existncia
de
duas
comunidades
com
tradies
jurdicas
distintas.
Tese
territorialista
Esta
tese
comeou
a
ser
defendida
por
Garcia
Gallo.
Este
Autor
defendeu
que
o
Cdigo
de
Eurico
tinha
mbito
de
validade
territorial,
sendo,
desde
logo,
aplicvel
aos
visigodos,
mas
tambm
aos
hispano-romanos.
O
Brevirio
tambm
teria
uma
validade
territorial,
pois
revogava
o
Cdigo
de
Eurico.
O
Cdigo
revisto
revogava
o
Brevirio
e
por
sua
vez
era
revogado
pelo
Cdigo
Visigtico.
Sempre
teria
existido
uma
nica
populao
para
ambos
os
povos.
Esta
tese
assenta
nos
seguintes
argumentos:
a) Argumento
ex
silentio
a. no
h
qualquer
fonte
que
afirme
a
existncia
do
princpio
da
personalidade;
b. no
existe
qualquer
norma
que
regule
o
direito
a
aplicar
em
relaes
mistas
pelo
que
no
se
saberia
qual
o
direito
aplicvel
nas
relaes
entre
um
visigodo
e
um
hispano
romano.
b) A
redaco
latina
do
Cdigo
de
Eurico
e
o
seu
contedo
de
Direito
romano
vulgar
seria
um
sinal
indicativo
da
sua
aplicabilidade
tambm
aos
hispano-romanos;
c) A
viso
personalista
aceita
que
estavam
em
vigor
duas
ordens
jurdicas.
Assim,
quando
em
506
entrou
em
vigor
o
Brevirio
este
revogou,
segundo
Garcia
Gallo,
o
Cdigo
de
Eurico.
Mas
para
isto
acontecer
s
podia
existir
uma
ordem
jurdica.
Esta
revogao
acontece
pelo
COMMUNITORIUM
do
Brevirio.
Nesta
lei
introdutria,
o
rei
Alarico
II
dirigia
ordens
aos
Comites
(juzes
romanos)
em
que
apenas
lhes
permitia
aplicar
as
normas
constantes
das
leges
et
iura
reunidos
no
Brevirio,
sob
pena
de
morte.
Gallo
v
aqui
uma
revogao
tcita
do
Cdigo
de
Eurico,
que
no
poderia
mais
ser
aplicado.
Francisco Pimentel
18
d) Lei
de
Teudis,
de
546
conhecemo-la
integralmente
num
manuscrito.
Esta
diz
que
o
seu
mbito
de
aplicao
territorial.
O
rei
mandou-a
inserir
no
Livro
IV,
Cap.
16
do
Corpus
Theodosianus
no
Brevirio
de
Alarico.
Gallo
diz
que
se
a
lei
de
aplicao
territorial
e
inserida
no
Brevirio
porque
este
era
a
nica
fonte
em
vigor,
seno
tambm
teria
sido
mandada
inserir
no
Cdigo
de
Eurico.
Estes
argumentos
foram
rebatidos
por
Paulo
Mrea:
a) O
argumento
ex
silentio
a. vale
tambm
para
a
tese
de
personalidade.
Isto
porque
tambm
no
existe
qualquer
referncia
territorialidade.
b. No
legtimo
dizer
que
o
Cdigo
de
Eurico
no
regulava
as
relaes
mistas,
isto
porque
conhecemos
muito
pouco
desta
compilao,
e
no
conhecemos
o
incio,
onde
estas
normas
deviam
constar.
b) O
Cdigo
de
Eurico
foi
elaborado
por
juristas
romanos.
E
de
qualquer
modo,
os
visigodos
eram
o
povo
brbaro
mais
romanizado,
estando
j
muito
muito
romanizados,
por
isso,
podia-se
apenas
aplicar
aos
visigodos.
O
contedo
no
determinante
pois
esto
presentes
instituies
de
ambos
os
povos.
Mesmo
sendo
um
monumento
de
direito
romano
vulgar,
o
que
at
significa
que
o
direito
romano
foi
alterado
pelas
prticas
provinciais,
ou
influenciado
pelo
direito
godo
existente.
c) No
se
pode
aceitar
que
exista
uma
revogao
tcita
do
Cdigo
de
Eurico
pelo
Communitorium
do
Brevirio.
Os
Comites
s
podiam
aplicar
o
direito
constante
do
Brevirio.
A
pena
de
morte
visava
impedir
que
fossem
aplicadas
outras
leges
et
iura
no
constantes
dele.
Isto
foi
uma
tentativa
de
demonstrao
da
autoridade
rgia
de
Alarico
II.
d) A
lei
de
Teudis
era
de
aplicao
territorial.
Paulo
Mrea
defende
que
esta
foi
mandada
inserir
no
Brevirio
de
Alarico
porque
apenas
este
tratava
dessa
matria.
Argumento
RATIONE
MATERIAE.
e) Mrea
chega
a
admitir
que
o
Cdigo
vigorasse
como
lei
geral,
e
o
Brevirio
como
fonte
subsidiaria.
Tese
de
lvaro
DOrs:
Este
defende
a
territorialidade
de
ambas
as
compilaes.
DOrs
defende
que
o
Brevirio
no
uma
fonte
imediata
de
Direito,
nem
uma
fonte
subsidiaria,
mas
sim
uma
fonte
de
carcter
didasclico.
Ou
seja,
uma
compilao
de
leges
et
iura
com
funo
de
ensinar
os
juristas,
de
servir
de
instrumento
do
ensino
do
direito.
Ele
diz
que
as
normas
do
Brevirio
so
mais
informativas
do
que
imperativas.
defendido
por
DOrs
que
o
Cdigo
de
Eurico
foi
revogado
pelo
Cdigo
revisto,
contudo,
o
Brevirio
manteve-se
pelo
seu
carcter
didasclico.
Sendo
depois
tanto
o
revisto
como
o
Brevirio
revogados
pelo
Cdigo
Visigtico.
Francisco Pimentel
19
Baseado
na
passagem
de
Iordanes,
DOrs
diz
que
os
visigticos
perderam
o
seu
direito
consuetudinrio
e
adoptaram
o
Direito
Privado
Romano.
No
obstante,
esse
argumento
no
pode
ser
vlido
porque
existem
instituies
germnicas
no
Cdigo
de
Eurico.
Ao
celebrarem
o
Foedus
com
Valente,
sujeitaram-se
no
s
leis
romanas,
mas
ao
imperium
do
Imperador.
Mas
de
qualquer
modo,
o
que
se
discute
aqui
um
plano
de
validade,
no
eficcia.
Critica
a
DOrs
por
CS
O
carcter
didasclico
exclusivo
no
pode
ser
aceite
de
forma
alguma.
O
communitorium
mandava
mesmo
aplicar
o
Brevirio
sob
pena
de
morte.
Isto
tambm
deve
excluir
a
possibilidade
de
ser
uma
fonte
subsidiaria,
pois
teria
de
estar
indicado
na
lei
inicial.
O
mais
provvel
que
fosse
uma
fonte
imediata.
A
insero
da
Lei
de
Teudis
no
Brevirio
refora
o
seu
carcter
imperativo.
A
introduo
da
lei
de
Teudis
no
se
compatibiliza
com
o
carcter
didasclico
do
Brevirio.
E
o
argumento
ratione
materiae
no
pode
ser
aceite
porque,
provavelmente,
o
Cdigo
de
Eurico
tambm
regula
essa
matria.
Aceita-se
que
a
lex
bavuriorum
(741
ou
743)
teve
influncia
no
Cdigo
de
Eurico,
e,
visto
que,
esta
regulava
as
custas
judiciais,
o
Cdigo
de
Eurico
tambm
as
devia
regular.
De
acordo
com
o
communitorium,
s
as
normas
que
constassem
do
Brevirio
podiam
ser
aplicadas
aos
hispano-romanos.
Desse
modo,
a
lei
de
Teudis
foi
inserida
nesse
Cdigo.
Conquanto
que,
para
ser
aplicvel
aos
visigodos
bastava
a
simples
publicao
da
lei.
Posio
adoptada
CS
Tese
personalista
clssica.
CS
critica
a
posio
de
DOrs
quando
fala
de
um
abandono
do
direito
consuetudinrio
visigtico.
Argumentando
com
a
existncia
de
duas
instituies
visigticas
no
Cdigo
de
Eurico
Saionato
e
Bucelariato
(este
era
afinal
romano).
No
Direito
Romano,
as
doaes
entre
cnjuges
eram
proibidas.
No
Cdigo
de
Eurico
eram,
contudo,
permitidas.
Sendo
que
o
Direito
privado
evolui
lentamente
no
possvel
que
durante
cinco
sculos
os
regimes
jurdicos
tenham
mudado
para
o
total
oposto.
Desse
modo
a
tese
personalista
faz
mais
sentido,
na
medida
em
que,
contempla
a
existncia
de
duas
tradies
jurdicas
distintas,
a
romana
e
a
visigtica.
Mesmo
apesar
de
os
visigodos
estarem
muito
romanizados,
a
sua
tradio
ainda
era
diferente.
No
entanto,
devido
a
esta
grande
romanizao
dos
visigodos
no
de
excluir
uma
aplicao
subsidiaria
do
Brevirio,
supletiva
e
de
integrao
de
lacunas
ao
Cdigo
de
Eurico.
No
esquecendo
a
sua
funo
de
fonte
imediata
aplicvel
aos
hispano-romanos.
Francisco
Pimentel
20
Francisco Pimentel
21
Francisco Pimentel
22
A
Sharia,
lei
islmica,
regula
a
atitude
dos
crentes
face
aos
no
crentes,
infiis.
Estes
so
distinguidos
entre:
Povos
do
livro
Cristos
e
Judeus
j
possuem
parte
da
verdade.
Estes
podem-se
submeter
s
autoridades
muulmanas,
sendo
tolerados
e
protegidos,
mediante
pagamento
de
um
tributo.
H
ainda
um
reconhecimento
do
seu
direito.
Gentios
ou
converso
ou
guerra
santa
As
populaes
muulmanas
e
crists
conviviam,
levando
a
uma
arabizao
de
muitos
cristos,
os
morabes.
Visto
que
o
direito
muulmano
era
um
direito
personalista
era
aplicado
aos
crentes.
Contudo,
um
cristo
podia
optar
em
ser
julgado
de
acordo
com
as
leis
islmicas,
apesar
de
em
crimes
contra
a
ordem
pblica
serem
julgados
obrigatoriamente
por
elas.
Fontes
de
Direito
Muulmano
Coro
muito
lacnico
em
matria
jurdica.
Livro
sagrado;
Suna
o
exemplo
do
Profeta.
Relato
das
aces
praticadas
pelo
profeta.
Comportamento
modelo;
Ichma
consentimento
dos
crentes.
Na
comunidade
dos
crentes,
se
esta
sente
a
necessidade
de
uma
norma,
esta
deve
ser
imposta
pois
a
comunidade
nunca
acordaria
num
erro
contra
a
vontade
de
la.
Deduo
analgica
adaptao
das
normas
formuladas
para
outros
casos,
por
analogia.
Francisco
Pimentel
23
Portugal
I.
Perodo
de
direito
consuetudinrio
e
foraleiro
(1140-1248)
Em
1140
D.
Afonso
Henriques
assume-se
rei
de
Portugal.
Proclama-se
rei.
Nesta
poca
a
principal
fonte
de
direito
o
costume.
Isto
porque
as
circunstncias
do
perodo
da
reconquista
no
foram
propcias
produo
normativa.
Isto
porque
a
ordenao
poltica
visa,
como
escopo
principal,
a
guerra
da
Reconquista.
Consequentemente,
as
funes
legislativa
e
administrativa
so
relegadas
para
um
plano
secundrio.
A
nobreza
e
o
rei,
detentores
do
poder
poltico
estavam
focados
no
plano
militar.
O
Estado
da
Reconquista
um
Estado
que
no
tem
um
rgo
estvel
de
produo
normativa,
mas
como
ubi
societas
ibi
ius,
nasce
o
costume.
Uma
prtica
social
reiterada
com
convico
de
juridicidade.
H
uma
multiplicao
de
costumes
locais.
As
populaes
locais
entregues
a
si,
tendentes
para
a
auto-suficincia
tendem
tambm
a
criar
normas
prprias.
Havia
um
fraco
poder
central,
focado
na
guerra.
Domina
a
concepo,
dita
germnica,
do
rei-juiz.
Esta
concepo
existe
por
contraposio
com
a
do
rei-legislador.
O
rei-juiz
no
cria
direito,
tem
apenas
uma
posio
passiva,
apenas
o
aplica
e
observa.
O
detentor
do
poder
sente
que
no
tem
legitimidade
para
criar
direito
novo,
novas
solues
jurdicas.
O
rei-juiz
tpico
de
sociedades
segmentrias,
pois
no
h
uma
centralizao
do
poder,
no
h
uma
clara
distino
entre
governantes
e
governados.
A
germanicidade
desta
concepo
pode
ser
posta
em
causa,
na
medida
em
que,
houve
um
retrocesso
civilizacional
na
sociedade
da
reconquista.
Os
elementos
das
sociedades
segmentrias
voltaram
a
preponderar.
O
rei
o
primus
inter
pares.
Para
poder
legislar,
o
rei
tinha
de
reunir
as
cortes,
pois
as
suas
principais
funes
eram
o
comando
militar
e
aplicar
o
direito.
Pode-se
considerar
que
esta
concepo
fruto
dos
circunstancialismos
da
poca.
Outra
instituio
que
pode
ser
de
origem
germnica
a
forma
de
processar.
-lhe
atribuda
esta
origem
pela
sua
simplicidade,
contudo,
no
se
sabe
se
pode
ter
nascido
nesse
perodo.
O
direito
processual
era
oral,
por
contraposio
ao
processo
romano
cognitio
extra
ordinem,
totalmente
escrito.
Os
operadores
jurdicos
do
perodo
da
reconquista
no
tinham
formao
jurdica,
na
sua
maioria.
A
estrutura
do
processo
era
acusatria,
no
inquisitria,
como
acontecia
em
Roma.
O
juiz
s
podia
considerar
de
acordo
com
os
factos
que
constavam
da
acusao.
Havia
uma
posio
passiva
do
juiz.
No
podiam
ser
ordenadas
diligncias
probatrias.
Isto
devido
ausncia
de
uma
organizao
do
poder.
No
processo
de
estrutura
inquisitria
o
juiz
tinha
uma
posio
activa.
discutida
a
origem
dos
costumes
praticados
neste
perodo.
Tese
do
substrato
cltico
Esta
tese
era
defendida
por
Garcia
Gallo,
que
dizia
que
os
costumes
da
reconquista
tinham
uma
Francisco Pimentel
24
origem
pr-romana.
Esta
tese
muito
difcil
de
se
provar
pois
desconhece-se
grande
parte
da
experiencia
jurdica
pr-romana,
e
o
direito
teria
de
ter
ficado
latente
por
1000
anos.
A
tese
reforada
pela
poltica
de
povoamento,
deslocamento
de
populaes
para
as
fronteiras,
populaes
que
habitavam
no
norte
da
Pennsula.
Todavia,
cede
perante
os
vrios
anos
de
latncia
e
o
mtodo
de
excluso
de
partes
no
rigoroso.
Contudo,
admite-se
que
a
instituio
penal
medieval,
a
composio
entrar
s
varas.
Esta
era
uma
composio
corporal,
ou
seja,
uma
reparao
prestada
pelo
ofensor
ao
ofendido
visando
o
perdo
do
ofendido.
Disposio
voluntria
de
compensar
a
vtima,
ou
famlia.
No
eram
penas.
Estas
composies
podiam
ser
pecunirias,
corporais,
em
crcere
privado,
ou
por
missas.
Era
prpria
de
sociedades
segmentarias,
no
h
autoridade,
por
isso
a
ordem
atingida
pelas
partes.
Tese
do
direito
romano
O
direito
romano,
teria
sido
o
direito
romano
vulgar.
Esta
tese
defendida
por
Paulo
Mrea.
Os
argumentos
so
os
seguintes:
tal
como
o
latim
vulgar
evolui
para
o
portugus,
o
direito
romano
vulgar
teria
evoludo
para
o
direito
medieval
portugus.
Esse
elemento
romano
insinuou-se
no
Cdigo
Visigtico,
assim
como
no
Cdigo
de
Eurico
e
no
Brevirio.
aceitvel
que
parte
das
instituies
dos
costumes
tenham
tido
origem
no
direito
romano
vulgar.
Tese
germnica
Esta
defende
a
exclusiva
origem
germnica
dos
costumes.
Defende
que
os
visigodos
nunca
deixaram
de
aplicar
o
sei
direito
consuetudinrio.
Contudo,
pelos
argumento
supra
aduzidos,
esta
tese
muito
improvvel.
Porm
de
admitir
a
continuidade
de
instituies
de
origem
germncia.
Tese
da
influncia
franca
Esta
tese
foi
defendida
por
Helfferich.
Neste
caso
os
germanismos
francos
teriam
sido
introduzidos
pelos
visigodos.
isto
porque
os
visigodos
teriam
abandonado
o
seu
direito.
Falha
porque
o
argumento
de
que
os
visigodos
e
os
francos
no
mantinham
boas
relaes.
Foi
a
ameaa
dos
almorvidas
que
levou
vinda
de
alguns
francos
para
a
Pennsula.
Uma
instituio
admite-se
ter
origem
franca,
a
posse
de
ano
e
dia.
Por
posse
de
ano
e
dia
entende-se
a
instituio
segundo
a
qual
quem
possuir
uma
coisa
por
um
ano
e
um
dia,
fica
colocado
relativamente
a
terceiros
numa
posio
de
vantagem.
Esta
situao
era
de
uma
pose
com
eficcia
erga
omnes,
mas
que
no
era
propriedade.
Tese
da
influncia
muulmana
Como
direito
confessional
apenas
se
aplicava
aos
crentes,
contudo,
teve
influncia
tanto
num
instituto,
tera
e
no
lxico
portugus.
No
lxico
alcalde,
juiz
concelhio;
alcaide,
chefe
militar;
...
Quanto
ao
instituto,
a
tera,
era
uma
quota
de
livre
disposio
testamentria.
No
direito
romano
todo
o
patrimnio
era
disponvel.
Tese
dos
circunstancialismo
prprios
da
poca
Francisco Pimentel
25
Instituies
que
surgem
como
produto
directo
do
condicionalismo
da
reconquista,
sem
ligao,
com
as
experincias
jurdicas
anteriormente
referidas.
Os
concelhos,
Herculano
defendia
que
eram
os
antigos
concelhos
romanos.
HINOJOSA
dizia
que
eram
os
antigos
conventus
publicus
vicinorum
tese
germnica.
Sousa
Soares
defendia
uma
tese
ecltica,
certos
concelhos
seriam
de
origem
romano-visigtica
e
outros
pr-romana.
Hoje,
aceita-se
que
o
concelho
surge
como
produto
tpico
da
reconquista.
Sendo
que
o
rei
se
demitia
das
funes
legislativa
e
administrativa,
as
populaes
das
localidades
reuniam-se
em
Assembleias
de
Vizinhos
onde
discutiam
os
seus
problemas.
Nestas
Assembleias,
eram
eleitos
os
juzes
concelhios
(os
alcaldes),
para,
de
forma
estvel,
exercerem
o
poder
local.
as
Assembleias
eram
um
rgo
do
concelho
que
surge.
No
seguimento
desta
evoluo
surgem
os
concelhos.
O
Concelho
era
uma
instituio
de
direito
pblico
que
exprime
a
autonomia
das
populaes,
que
assumem
o
exerccio
dos
poderes
pblicos
satisfazendo
as
necessidades
de
justia,
segurana
e
administrao.
Outra
criao
prpria
deste
perodo
a
desistncia
pelo
autor
do
processo
judicial.
Estes
no
findavam
com
a
sentena.
Ao
desistir
do
processo,
o
autor
desiste
do
direito,
abdica
do
direito
a
fazer
valer
os
seus
direitos.
Estes
sempre
os
disponveis.
Podia
haver
uma
transaco,
quando
ambas
as
partes
acordam
terminar
o
processo.
Esta
era
a
forma
comum
de
terminar
os
processos.
Isto
porque
numa
sociedade
cefalar
imperfeita,
o
juiz
n
se
sentia
legitimado
a
decidir
sem
atender
vontade
das
partes,
deste
modo
procurava
fazer
com
que
o
autor
desistisse
do
pedido,
ou
que
as
partes
chegassem
a
um
acordo.
Quem
exercia
a
justia
no
tinha
uma
verdadeira
mentalidade
jurdica.
O
rei
como
juiz
entendia-se
como
conciliador,
o
rei
s
deixa
este
plano
no
segundo
perodo.
Aplicao
do
Cdigo
Visigtico
Na
Idade
Mdia
vai-se
manter
a
aplicao
do
Cdigo
Visigtico,
na
sua
verso
Vulgata.
Este
inclui
leis
posteriores
a
Constantico
e
dos
reis
Egica
e
Vitiza.
O
Cdigo
Visigtico
influenciou
os
costumes
da
reconquista,
no
s
como
veculos
de
romanizao,
mas
tambm
de
germanizao.
Ideologia
neogtica
Um
dos
fundamentos
polticos
do
principal
reino
da
Reconquista
(Leon
y
Castella)
foi
a
de
continuidade
da
monarquia
visigtica.
A
ideia
de
que
a
monarquia
lionesa
e
castelhana
continua
a
monarquia
visigtica.
Deste
modo,
arrogando-se
o
direito
de
unificar,
sob
seu
domnio,
toda
a
Pennsula.
Afonso
II
das
Astrias
manifestou
o
desejo
de
restaurar
a
ordem
visigtica,
tal
como
vigorava
em
Toleto.
Isto
teve
influncia
no
campo
jurdico
e
a
partir
do
sec.
X
se
comea
a
julgar
de
acordo
com
o
Cdigo
Visigtico.
Snchez-Albornoz
defende
que
no
sc
X
existia
em
Leo
um
tribunal
de
recurso
que
julgava
de
acordo
com
o
Cdigo
Visigtico
Juicio
del
Libro
os
litgios
iam
ad
libro.
Contudo,
esta
teoria
no
,
Francisco Pimentel
26
actualmente
aceite.
No
se
pode
dizer
a
partir
dos
documentos
que
assim
era,
provavelmente,
de
acordo
com
a
vontade
das
partes
que
se
estabelecia
a
regulao
de
acordo
com
o
Cdigo.
No
territrio
portugus,
frequente
encontrar
documentos
da
poca
(da
reconquista)
em
que
se
faz
referncia
ao
Lex,
Lex
Gothorum
Liber
Iudicium,
Forum
iudicim,
liber
iudiciorum.
Todas
estas
expresses
no
sc.
XII
significavam
Cdigo
Visigtico.
Por
exemplo,
as
partes
podiam
querer
que
uma
doao
fosse
regulada
pelo
Cdigo,
sendo
que
os
efeitos
seriam
idnticos
aos
de
uma
compra
e
venda
,
para
alm
de
que,
uma
promessa
de
doao
marcava
j
a
celebrao
do
negcio.
Haviam
mesmo
casos
em
que
se
citava
a
norma
do
Cdigo
a
aplicar.
E
por
outras
vezes,
a
situao
no
se
exprimia
por
uma
citao
genrica
ou
concreta
do
Cdigo,
mas
pelo
facto
de
se
dizer
que
um
dos
confirmantes,
ou
o
notrio,
possuidor
da
lex
Gothorum,
garantindo
a
validade
do
acto
praticado
comprobatio.
Todavia,
a
partir
do
sc
XII
estas
comearam
a
escassear,
devido
a:
Domnio
do
direito
consuetudinrio
local,
que
era
o
geralmente
aplicado;
Contudo,
uma
lei
de
D.
Afonso
II
(Descretos
Laicales),
do
sc.
XIII,
pretende
reagir
contra
a
publicao
de
normas
pelo
prior
dos
dominicanos.
O
rei
invoca,
como
fundamento
da
proibio
dessas
normas
a
lei
oitava
do
livro
segundo
do
Cdigo,
que
proibia
a
aplicao
de
leis
romanas
e
que
fundamenta
a
revogao
do
Brevirio.
O
rei,
na
sua
lei,
diz-nos
que
o
Cdigo
era
aplicado
pelos
fidalgos
portugueses,
sendo
privativo
da
nobreza,
por
contraposio
ao
costumes,
prprio
das
localidades.
A
sua
utilizao
seria
ento
muito
reduzida,
visto
que
a
nobreza
era
uma
percentagem
mnima
da
populao.
O
rei
vai
progressivamente
assumir
o
poder
legislativo.
O
processo
de
recepo
do
direito
romano
vai
afastando
o
direito
visigtico.
Aparecem
os
conselheiros
rgios,
a
quem
o
convoca
para
legislar,
com
o
seu
consenso
rei
juiz.
Costumes
foros
ou
estatutos
municipais
A
pratica
social
reiterada
das
populaes
cria
as
normas
que
as
regem
pois
vai
criar
em
si
uma
convico
de
juridicidade.
Desse
modo,
os
criadores
das
normas
sero
as
prprias
populaes,
ficando
profundamente
ligadas
a
esses
costumes.
Sendo
sua
criao,
os
povos
procuraram
preservar
o
seu
costume.
Porm,
com
o
inicio
da
produo
normativa
intencional
escrita,
h
uma
luta
entre
o
direito
rgio
e
o
direito
consuetudinrio.
Isto
porque
muitas
vezes
os
reis
legislavam
para:
contrariar
formas
consuetudinrias;
corrigir
costumes
menos
razoveis;
proteger
ou
retirar
privilgios
ao
rei,
nobreza
e
clero.
A
autoridade
do
costume
abertamente
reconhecida
pelo
rei.
No
forais
normal
remeter-se
para
o
forum,
mos
ou
usus
terrae
estes
so
o
costume
das
localidades,
no
so
a
mesma
coisa
que
forais,
so
o
direito
consuetudinrio
local.
Francisco Pimentel
27
Numa
doao
de
D.
Sancho
I,
em
1191,
este
diz
que
o
costume
que
se
tem
por
lei.
O
rei
reconhece
assim
que
o
valor
do
costume
tem
valor
de
lei,
sendo
susceptvel
de
valer
por
lei.
Porm,
esta
afirmao
no
original.
Tertullianus
(150
231)
diz
que
o
costume
enquanto
direito
no
escrito
tem
valor
de
lei,
na
falta
de
lei.
Esta
concepo
retomada
por
S.
Isidoro
de
Sevilha.
D.
Sancho
inspirado
por
esta
concepo
altera-a.
O
costume
equiparado
lei,
sem
mais.
Deixa
de
ter
valor
de
aplicao
subsidiaria.
Isto
revela
a
regresso
da
sociedade
da
reconquista,
conquistando
espao
elementos
das
sociedades
segmentrias,
mais
primitivas.
No
existia
a
clara
distino
de
governantes
e
governados
segmentrios
-,
apesar
de
haver
um
poder
reconhecido
cefalar
contudo,
muito
fraco.
Modo
de
formao
do
costume
Sendo
uma
prtica
social
reiterada
que
vai
criando
no
corpus
o
animus
de
convico
de
juridicidade,
origina-se
em
todos
os
processos
que
no
fossem
de
criao
intencional,
original
do
direito
escrito.
Os
costumes
so
na
sua
maioria
locais,
mas
no
de
excluir
a
existncia
de
costumes
gerais,
de
origem
popular,
aplicveis
em
todo
o
reino.
Isto
acontecia
com
os
Costumes
de
Santarm
e
Beja.
Os
costumes
originam-se
atravs
de:
regras
e
posturas
originadas
em
assembleias
de
vizinhos,
que
no
tinham
poder
legislativo;
deliberaes
de
magistrados
concelhios
alcaldes;
decises
de
natureza
jurisdicional,
pelos
alcaldes;
decises
de
natureza
arbitral
por
juzes
alvidros,
nomeados
pelas
partes;
sentenas
das
crias
rgias
costumes
da
corte;
as
sentenas
ganhavam
fora
de
precedente
Faanhas
esta
a
designao
das
sentenas
com
fora
de
precedente.
Primitivamente
seriam
decises
paradigmticas,
mas
com
o
tempo
ganharam
fora
de
precedente.
podiam
no
ser
decises
jurisdicionais,
como
as
decises
arbitrais.
Contudo,
ao
longo
dos
anos,
os
reis
restringem
s
sentenas
reais,
ou
quelas
confirmadas
pelo
rei,
sendo
fontes
imediatas
de
direito.
ainda
possvel
que
pareceres
de
jurisconsultos
tenham
originado
costume.
Nos
conseguimos
conhecer
estes
costumes,
na
medida
em
que,
chegaram
at
nos
pela
sua
reduo
a
escrito
no
perodo
de
recepo
do
Direito
romano-cannico,
no
incio
do
sc.
XIV.
Os
foros
foram
escritos,
estes
estatutos
municipais
regulavam
a
vida
jurdica
do
municpio.
Forais
Os
forais
eram
cartas
de
privilgio.
Estas
so,
documentos
outorgados
pelo
monarca,
ou
por
um
detentor
de
poder
de
Direito
pblico
habilitado,
concedendo
um
regime
especial,
de
favor,
a
certa
pessoa
ou
agrupamento
de
pessoas.
Francisco
Pimentel
28
O
foral
em
si,
como
tipo
de
carta
de
privilgio,
era
um
diploma
concedido
aos
habitantes
de
determinada
localidade,
pr-existente,
ou
a
fundar,
em
que
lhes
era
atribudas
certas
regalias,
principalmente
de
carcter
fiscal
e
administrativo.
Num
primeiro
momento,
os
Forais
eram
simples,
cumprindo
uma
funo
de
colonizao
das
regies
recentemente
conquistadas.
Por
necessidade
estratgica,
o
rei
e
senhores
concediam
privilgios
a
todos
os
que
aceitassem
habitar
e
cultivar
as
regies
mais
volteis
do
reino.
Este
tipo
de
foral
chama-se
CARTA
POPULATIONIS.
Num
momento
posterior,
de
maturidade
da
instituio,
os
forais
tinham
outra
funo,
a
de
regulamentar
as
relaes
entre
a
entidade
concedente
(rei,
senhor
nobre
ou
eclesistico)
e
os
habitantes
da
localidade
a
quem
tinha
sido
feita
a
concesso.
Estes
estatuam
o
Direito
pblico,
mas
apenas
aquele
que
interessava
s
relaes
entre
as
partes.
Nestes
so
fixadas:
Matrias
tributrias
tributos
e
contribuies
a
favor
do
senhor;
Listas
de
multas
(pagas
ao
senhor)
e
composies
(tambm
as
pecunirias);
Deveres
de
servio
militar;
Conservao
da
paz
social
e
da
inviolabilidade
do
domiclio;
Direitos
e
vinculaes
das
classes
sociais,
dos
vizinhos
no
nobres
(pees
e
cavaleiros
vilos)
esta
diviso
era
feita
de
acordo
com
o
patrimnio.
Os
pees
ou
jugadeiros
tinham
de
pagar
um
imposto
prprio,
a
jugada
(imposto
predial).
HERCULANO
classificou
os
forais
como
carta
constitutiva
do
concelho.
Porm,
esta
observao
no
pode
ser
aceite,
na
medida
em
que,
h
concelhos
que
no
tm
forais
ou
s
o
receberam
numa
fase
avanada
da
sua
evoluo
e
ainda
porque
h
forais
que
no
tm
subjacente
uma
organizao
municipal.
O
Foral
no
descrevia
exaustivamente
o
direito
pblico
local,
regulava
s
aquele
que
interessava
ao
concedente
na
relao
com
a
populao.
Todo
o
demais
era
regulado
pelos
foros
municipais.
O
que
permite
apenas,
pelos
forais,
reconstruir,
parte
e
indirectamente,
a
organizao
municipal.
Os
forais
eram
concedidos
por
iniciativa
do
rei,
ou
senhor,
mas
no
raro
era
o
fenmeno
de
serem
atribudos
a
pedido
das
populaes.
O
seu
contedo,
contudo,
no
conhece
grandes
variaes,
sendo
mesmo,
com
o
passar
dos
anos,
menos
inovadores.
Formam-se
certos
tipos
ou
padres,
ou
famlias
de
forais.
Isto
por
condicionalismos
econmicos,
geogrficos
e
at
pelo
desejo
rgio
de
uniformidade
sobre
o
costume
local.
Por
isso,
forais
anteriores
so
adoptados
como
modelo
para
outra
localidade
(Foral
de
Santarm
para
Lisboa
e
Coimbra;
Foral
de
Salamanca
Beiras
e
Trs-os-
Montes;
Foral
de
vila
para
vora
e
este
para
vrias
localidades
no
Alentejo
).
Classificaes
dos
concelhos
HERCULANO
dois
critrios;
Saber
que
tipo
de
magistrados
existia
e
se
o
concelho
tinha
jurisdio;
Classes
sociais
existentes
no
concelho.
Francisco
Pimentel
29
Tipos
de
concelhos:
Rudimentares
existe
um
magistrado
administrativo
ou
fiscal
prprio,
mordomo
ou
vigrio,
mas
no
h
magistrado
judicial
s
pees.
Imperfeitos
existe
uma
magistratura
judicial,
mas
organizao
incompleta,
o
juiz
no
era
um
rgo
colegial,
s
pees.
Perfeitos
conhecem
uma
magistratura
colegial
com
funes
jurisdicionais
plenas
(alcaldes,
alvazis,
juzes,
eleitos
pelos
vizinhos),
conhecem
sempre
as
duas
classes.
SOUSA
SOARES
Rurais
s
tinham
pees;
Urbanos
apresentam
cavaleiros
vilos
e
pees,
direito
local
mais
complexo;
Distritais
existncia
de
alcaldes
que
exerciam
os
poderes
jurisdicionais
na
sua
plenitude,
a
populao
pode
ter,
como
no
ter,
duas
classes.
Leis
deste
perodo
Neste
perodo
conhecemos
muito
poucas
leis.
D.
Afonso
Henriques
1
lei,
que
conhecemos
de
modo
indirecto,
-lhe
feita
referncia
de
modo
indirecto
por
2
Bulas
de
Gregrio
IX
e
1
de
Honrio
III.
A
lei
era
relativa
s
barregs
dos
clrigos,
ordenava
a
priso
de
qualquer
mulher
encontrada
com
um
clrigo.
D.
Sancho
I
1
lei.
regula
os
deveres
militares
dos
eclesisticos.
A
lei
isenta-os
de
deveres
militares,
salvo
em
caso
de
invaso
muulmana.
Dever
militar
fossado;
D.
Afonso
II
o Leis
da
Cria
extraordinria
de
1211
o Transformao
da
posio
jurdico
constitucional
do
rei.
Este
arroga-se
o
direito
de
condenar
costumes
que
achava
maus.
Isto
ao
contrrio
de
D.
Sancho
I
que
considerava
que
o
costume
tinha
o
mesmo
valor
que
a
lei.
Afasta
certas
prticas
que
considera
maus
costumes.
Incio
da
transio
para
o
rei-legislador.
o As
leis
regulam
o
problema
de
possvel
conflito
entre
o
direito
cannico
e
as
leis
do
reino;
o Nalgumas
leis
detectam-se
influencias
do
direito
romano
justinianeu.
O
reinado
de
D.
Afonso
II
foi
marcado
por
conflitos
entre
a
Igreja
e
o
Estado.
Sendo
necessrio
regulamentar
as
relaes.
As
Inquiries
Gerais
apenas
vieram
agravar
o
status
quo,
na
medida
em
que
havia
uma
tentativa
de
centralizao
do
poder.
Distino
entre
concrdias
e
concordatas.
As
Concrdias
so
acordos
entre
o
rei
e
o
clero,
com
vista
definio
e
reconhecimento
de
recprocos
direitos
e
obrigaes,
pondo
fim
a
querelas
entre
eles.
As
Concordatas
so
acordos
celebrados
entre
o
rei
e
o
Papado.
Francisco
Pimentel
30
Direito
Cannico
Com
a
queda
do
Imprio
Romano,
a
nica
realidade
institucional
que
permanece
a
Igreja,
que
forma
um
elo
de
ligao
entre
a
Antiguidade
e
a
Idade
Medieval.
O
Direito
cannico
o
direito
da
Igreja.
A
igreja
uma
SOCIETAS
PERFECTA,
na
medida
em
que
existe
uma
diferena
entre
governantes
e
governados.
Sendo
uma
sociedade,
ubi
societas
ibi
ius,
tem
um
direito
prprio.
Este
direito
o
cannico.
O
fim
da
Igreja
o
bem
comum
espiritual,
a
salvao
das
almas,
SALUS
ANIMARUM.
Enquanto
o
fim
do
Estado
o
bem
comum
temporal.
O
direito
cannico
ento
aquele
que
disciplina
a
organizao
da
igreja,
bem
como
as
relaes
entre
os
fiis,
e
do
clero
com
os
fiis.
As
fontes
do
direito
cannico
so
2:
IUS
DIVINUM
revelado
atravs
das
Sagradas
Escrituras;
TRADIO
esta
revela-se
atravs
dos:
o Textos
patrsticos
obras
dos
primeiros
doutores
da
Igreja,
sc.
I
ao
VII;
o Cnones
dos
Conclios
o Decises
Papais
principalmente
Decretais
o
Papa
pode,
por
mera
manifestao
de
vontade
criar
direito,
na
medida
em
que
tambm
o
imperador
romano
podia.
A
Pennsula,
at
ao
sc
XIV,
vivia
margem
da
autoridade
de
Roma.
A
Igreja
Ibrica
desenvolveu,
inclusive,
um
rito
prprio,
o
Rito
Morabe,
distinguindo-se
da
liturgia
romana.
Este
rito
foi
abandonado
em
1080,
por
deciso
do
Conclio
de
Burgos
reunidos
por
Alfonso
VI
de
Leo
e
Castela.
Os
Conclios
nacionais
de
Toledo,
que
deliberavam
tanto
sobre
matrias
espirituais
como
temporais,
forma
particularmente
importantes.
Nesta
marginalizao
da
Pennsula
desenvolvem-se
compilaes
cannicas
de
carcter
regional.
Este
facto
aliado
ao
de
no
existir
uma
grande
compilao
geral
do
Direito
cannico.
Destas
colees
de
carcter
regional
destacam-se:
CAPITULA
MARTINII
organizados
por
S.
Martinho
de
Dume
e
aprovados,
em
572,
no
II
Conclio
Bracarense.
Sendo
ento
aprovado
no
Reino
dos
Suevos
que
ainda
no
haviam
abandonado
a
Pennsula
(em
585).
COLECTIO
HISPANA
CHRONOLOGICA
ou
ISODORIANA-
a
sua
autoria
atribuda
a
Sto.
Isidoro
de
Sevilha.
Contudo
existiram
trs
verses:
o A
primeira,
preparada
por
Sto.
Isidoro
por
ocasio
do
III
Conclio
de
Toledo
em
633.
Esta
correspondia
verdadeiramente
ao
ncleo
da
Collectio
o A
segunda,
a
Juliana,
por
ter
sido
elaborada
por
Juliano,
o
Bispo
de
Toledo.
Nesta
foram
inseridos
os
Capitula
na
Colectio.
o A
ltima
verso,
a
verso
vulgata,
inclua
os
cnones
dos
XII
ao
XVIII
Conclios
de
Toledo.
Francisco Pimentel
31
A
partir
de
Afonso
VI
de
Leo
e
Castela,
a
Igreja
peninsular
vai-se
aproximar
da
Igreja
de
Roma.
E
entre
1140
e
1142
foi
publicada
uma
codificao
e
harmonizao
de
todo
o
vasto
material
cannico,
at
ento
disperso.
Esta
codificao
chama-se
CONCORDIA
DISCORDANTIUM
CANONUM.
Sendo
conhecida
por
DECRETO
de
Graciano.
Foi
preparada
por
Graciano,
sendo
que
verso
tradicional
o
apresenta
como
um
monge
que
ensinava
direito
em
Bolonha,
Anders
Winroth
aponta-o
como
Bispo
de
Chiusi
que
ensinava
Direito.
Este
decreto
pretendia
conciliar
as
fontes
de
direito
cannico
que
pareciam
ser
discordantes,
apresentar
contrariedades.
O
mtodo
escolhido
por
Graciano
foi
o
de
escolher
as
fontes
auctoritates
confrontando-as,
e
posteriormente
adicionar
as
suas
notas,
dicta,
em
que
propunha
a
conciliao.
No
confronto
entre
as
normas,
Graciano
chega
concluso
que
a
discordncia
meramente
aparente.
Isto
na
medida
em
que
utiliza
os
seguintes
critrios:
RATIONIS
SIGINIFICATIONIS
prope
uma
interpretao
que
atenda
ao
esprito
das
leis,
uma
interpretao
teleolgica,
a
interpretao
literal
no
chegava;
RATIONE
TEMPORIS
atendendo
ao
momento
do
surgimento
da
lei,
lei
posterior
revoga
lei
anterior;
RATIONE
LOCI
atendendo
ao
mbito
territorial
das
normas,
as
normas
particulares
derrogam
a
geral;
RATIONE
DISPENSATIONIS
as
normas
em
contrariedade
mantm-se
em
vigor,
na
medida
em
que
uma
delas
introduza
uma
excepo.
A
designao
de
Decreto
no
a
mais
feliz
pois
parece
que
o
texto
foi
sancionado
pelo
Romano
Pontfice.
Contudo,
no
foi,
uma
autoridade
doutrinal,
uma
obra
particular
com
enorme
importncia.
O
Decreto
integrou
o
corpus
iuris
canonci,
sendo
corrigido,
transformando-se
no
edictio
romanum
aps
o
Concilio
de
Trento.
Mas
no
existia
uma
sano
papal
ao
texto.
O
Decreto
foi
desde
muito
cedo
conhecido
em
Portugal.
No
testamento
do
Bispo
do
Porto,
D.
Fernando
Martins,
de
1185
h
noticias
de
um
legado
Igreja
do
Porto
de
um
Decretum
e
de
uma
summa.
Em
1195
um
documento
referia
a
vinda
de
um
mestre
canonista
decretista
da
Cria
Romana,
ou
seja,
um
especialista
no
Decreto
(sendo
os
canonistas
decretalistas
especialistas
em
decretais).
Sendo
que
o
Papa
emitia
decretais,
ao
estilo
do
imperador
romano,
pois
a
sua
posio
da
destes
decalcada,
as
decretais
emitidas
necessitam
de
ser
compiladas.
Aps
o
aparecimento
do
Decretum
de
Graciano
assiste-se
a
uma
abundante
produo
de
Decretais
denominadas
de
extravagantes,
fora
do
Decretum.
Desse
modo
surgem
as
QUINQUE
COMPILATIONES
ANTIQUAE.
Estas
so
constitudas
por
5
livros,
sendo
somente
duas
oficias,
a
Compilatio
Tercia,
por
Inocncio
III,
e
a
Compilatio
Quinta,
sancionada
por
Honrio
III.
Contudo,
a
grande
obra
oficial
compilatrio
ser
as
DECRETAIS
DE
GREGRIO
IX.
Com
base
nas
Quinque
Compilationes
Antiquae,
S.
Raimundo
de
Penaforte
iniciou
o
trabalho
de
codificao
das
decretais
extra
Decretum
vagabatur.
As
Decretais
de
Gregrio
IX
adoptam
uma
sistematizao
em
5
livros,
o
que
se
especula
ter
influenciado,
mais
tarde,
a
sistematizao
das
Ordenaes.
A
sistemtica
era
a
seguinte:
Francisco
Pimentel
32
Francisco Pimentel
33
Francisco Pimentel
34
permanece
sobre
o
plano
temporal.
O
fim
da
Igreja
era
superior
ao
fim
do
Estado
temporal,
podendo
permanecer
sobre
ele.
Uma
manifestao
clara
desta
supremacia
do
sacerdotium
o
caso
da
deposio
do
Imperador
Frederico
II
e
de
D.
Sancho
II.
Agora
interessa
examinar
a
posio
dos
regna.
Aps
a
morte
de
Carlos
Magno
houve
uma
cisso
do
seu
Imprio.
As
regies
de
lngua
romnica
separaram-se
das
de
lngua
germnica.
A
dignidade
imperial
deste
concentra-se
nos
reis
alemes.
O
imperador
como
defensor
e
delegado
do
Papa
in
temporalibus
arroga-se
um
poder
directivo
sobre
os
regna,
a
POTESTAS
DIRECTIVA.
Esta
a
concepo
dominante
antes
da
recepo
do
direito
romano
justinianeu.
A
escola
de
Bolonha
defende
que
o
Imperador
de
iure
o
herdeiro
do
Imprio
Romano,
sendo
na
realidade
DOMINUS
MUNDI.
E
os
reis
no
eram
mais
que
REGULI
PROVINCIARUM,
pequenos
reis.
Existindo
imprio,
o
direito
romano
podia
ser
aplicado,
a
translatio
imperii
permiti-o.
O
poder
poltico
do
imperador
ento
desenhado
a
partir
do
poder
imperial.
O
Imperador
achava-se
legibus
solutus,
a
sua
simples
vontade
faz
lei,
tem
uma
PLENITUDE
POTESTATIS.
Contudo,
os
monarcas
dos
diversos
reinos
vo
reagir
negando
a
superioridade
do
Imperador.
Em
particular,
em
Portugal,
nunca
se
reconheceu
a
Iurisdictio
Imperii
REGES
NON
RECOGNESCENES
SUPERIOREM.
Os
reis
ainda
afirmam
que
dentro
dos
seus
reinos
tambm
possui
plenitude
potestatis
REX
IN
REGNO
SUO
EST
IMPERATOR.
Isto
mostra
a
posio
poltica
dos
regna,
a
de
EXCEPTIO
IMPERII.
Os
reis
de
Leo
e
Castela
inclusive
usavam
o
ttulo
de
Imperadores.
Mas
no
se
reconheciam
como
sucessores
do
Imprio
romano,
mas
apenas
o
usavam
com
sentido
de
superioridade
relativamente
aos
outros
reis
peninsulares.
O
afastamento
geogrfico
ajuda
a
esta
posio
dos
reis
peninsulares.
Contudo,
um
reflexo
da
doutrina
dominus
mundi
uma
decretal
de
Honrio
III
a
Afonso
II.
Nesta
pede
aos
Bispos
Peninsulares
para
convencerem
o
monarca
portugus
a
respeitar
o
privilegium
fori
dos
clrigos
e
os
seus
outros
privilgios.
Para
fazer
valer
o
seu
pedido
invoca
leis
de
Frederico
II,
como
legislao
vlida
para
toda
a
Cristandade.
Neste
contexto
de
exceptio
imperii
difcil
perceber
como
se
aceitou
o
direito
romano
visto
que
este
era
o
direito
do
imprio.
Isto
deveu-se
ao
renascimento
do
direito
romano
na
Idade
Mdia,
no
sc.
XII.
Ao
longo
do
sc
XII
assistiu-se
na
Europa
a
uma
prosperidade
no
comrcio
que
originou
um
crescimento
econmico.
Com
este
crescimento
econmico
expandiram-se
as
cidades
e
a
vida
urbana.
A
vida
urbana
e
o
crescimento
da
actividade
mercantil
originou
um
novo
ramo
do
direito,
desprendido
do
Direito
romano,
o
direito
comercial.
Ao
mesmo
tempo
na
Europa
redescobriu-se
o
direito
romano
justinianeu,
mandado
aplicar
ao
antigo
imprio
do
ocidente
por
Justiniano
na
Constituio
Pragmatica
Sanctio.
Francisco Pimentel
35
Francisco Pimentel
36
um
ponto
sem
contradio
possvel.
Anlise
e
sntese
sucessivas
para
superar
aparentes
contradies
e
construir
um
sistema
lgico.
O
mtodo
seguia
os
seguintes
passos:
Lectio
literae
o
lente
(lector)
procedia
leitura
do
texto;
Divisio
legis
diviso
do
texto
em
partes
lgicas;
Expositio
explicao
da
lei
no
seu
conjunto;
Positio
casuum
apresentao
de
casos
concretos
a
que
a
lei
seria
aplicvel,
exemplos;
Collectio
notabilium
exposio
de
anotaes
lei
que
mereciam
ser
expostas;
Oppositiones
argumentos
que
pareciam
contrariar
a
soluo
proposta;
Quaestiones
problemas
controversos
que
ficavam
em
aberto.
O
uso
deste
mtodo
vai
permitir
o
milagre
da
multiplicao
de
normas.
Para
alm
das
normas
explicitas
vo
sendo
descobertas
normas
implcitas.
Os
principais
comentadores
so
Brtolo
e
Baldo.
Contudo,
o
primeiro
foi
Cino
de
Pistoia.
Sistematizao
medieval
do
Corpus
Iuris
Civilis
O
CIC
constitudo
por
4
partes:
CODEX
IUSTINIANUS
(12
livros)
DIGESTA
INSTITUITIONES
NOVELLAE
CONSTITUITIONES
Na
Idade
Mdia,
no
entanto,
a
sistematizao
era
diversa.
O
CIC
dividia-se
em
5
partes:
Digesta
50
livros.
Odofredo
explica
que
os
livros
dos
Digesto
forma
encontrados
em
momentos
diferentes,
da
a
denominao.
Em
primeiro
o
vetus,
depois
o
novum
e
por
fim
o
infortiatum.
Este
tem
este
nome
na
medida
em
que
Irnrio
ter
exclamado,
quando
o
encontrou
ius
nostrum
infortiatum
est:
o Digestum
vetus
desde
o
livro
I
ao
Ttulo
II
do
Livro
XXIV;
o Digestum
infortiatum
at
ao
Livro
XXXVIII;
o Digestum
novum
do
Livro
XXXIX
ao
Livro
L.
Codex
9
primeiros
livros
do
Cdigo
de
Justiniano.
Estes
eram
aqueles
que
tinham
maior
relevncia
prtica.
VOLUMEN
PARVUM
este
inclua:
o Os
3
libri
do
cdex.
Estes
tratavam
de
regulao
poltico-administrativa,
o
que
j
no
fazia
sentido
com
o
desmembramento
do
imprio.
o AUTHENTICUM
coleco
de
novelas
de
mo
particular.
Compilao
de
134
novelas
do
sc.
VI,
redigidas
em
Latim.
Quem
as
recolheu
traduziu-as.
Feito
em
Itlia,
mas
quem
lhe
deu
o
nome
pensava
que
se
tratava
da
verso
original
e
no
de
uma
traduo.
o LIBRI
FEUDORUM
costumes
feudais;
Francisco
Pimentel
37
Francisco Pimentel
38
Ao
lado
da
nobreza
militar
surge
a
nobreza
de
Toga.
A
doutrina
francesa
desenvolve
fortemente
os
poderes
do
rei
no
seu
reino,
afirmando
serem
superiores
aos
do
imperador
no
seu
reino.
As
Siete
partidas
afirmavam
que
todos
os
poderes
que
os
imperadores
tm
no
seu
imprio
tm
os
reis
nos
seus
reinos.
Os
reis
tambm
so
superiores
pois
podem
transmitir
o
seu
poder
por
linha
hereditria,
o
que
no
acontecia
no
Sacro
Imprio,
que
era
uma
monarquia
electiva.
O
rei
exerce
sozinho
a
plenitude
potestates.
Em
Portugal,
nas
leis
de
Afonso
II
j
se
notam
algumas
influencias
das
leis
romanas.
Como
foi
este
direito
recebido?
No
reino
de
Castela
surgiram
obras
de
carcter
doutrinal
e
legislativo
nas
quais
a
influencia
do
direito
romano
muito
ntida,
o
que
vai
ser
um
importantes
factor
de
difiso
do
ius
commune.
Estas
obras
sero
um
veculo
de
introduo
do
direito
romano
em
Portugal
devido
sua
redaco
em
castelhano
e
por
serem
resumos
das
solues
justinianeias.
Isto
facilitava
o
acesso
a
tais
obras.
E
ainda
eram
obras
adaptads
ao
ambiente
peninsular.
Obras
doutrinais:
Jacob
das
Leis
obras
de
processo
civil
romano,
o
que
permitiu
conhecer
o
processo
extra-ordinem,
terminando
o
processo
oral
e
a
posio
passiva
do
juiz:
o Flores
de
Derecho
o Doctrinal
de
los
Pleytos
o Nueve
Tiempos
del
Juicio
Estas
obras
foram
aceites
nos
tribunais
superiores
(Casa
do
Cvel
e
Casa
da
Suplicao).
Eram
conhecidas
tambm
no
concelho
da
Guarda
que
nos
seus
foros
existem
tradues
das
mesmas.
Obras
legislativas:
Fuero
Real
de
Afonso
X,
o
Sbio
(1252-1284).
um
fuero
modelo
que
o
rei
publicou
para
todas
as
cidades
castelhanas.
Era
uma
tentativa
de
unificar
o
direito
municipal.
Era
um
direito
municipal
modelo.
Este
foi
concedido
s
cidades
que
no
tinham
fuero
ou
que
tinham
um
que
Afonso
X
de
Castela
no
achava
adequado.
O
Fuero
de
Soria
foi
usado
na
feitura
do
Fuero
real
sendo
patente
a
influencia
do
direito
romano
justinianeu
e
passos
do
Cdigo
Visigtico.
Siete
Partidas
no
so
uma
obra
legislativa,
mas
uma
reelaborao
laboral
do
Cdigo
de
Afonso
X,
o
Espculo.
A
partir
da
sua
terceira
redaco
foi
dividido
em
sete
partes.
Consiste
numa
exposio
geral
e
sistemtica
do
direito
romano
justinianeu.
Foi
aplicado
entre
ns,
existem
provas,
e
adquire
o
valor
de
direito
subsidirio
em
Castela
no
sc
XIV.
Entre
ns,
no
sc.
XIII
,
o
conservador
da
Universidade
de
Coimbra
pretendia
julgar
as
questes
pelos
livros
de
partida.
D.
Pedro
escreve
ao
conservador
mandando
aplicar
o
utrumque
ius.
Ainda
ordena
que
se
aconselhe
com
letrados
no
direito
comum.
Francisco
Pimentel
39
Em
1234
ficaram
concludas
as
Decretais
de
Gregrio
IX.
Mas
a
constante
actividade
dos
Pontfices
vai
obrigar
a
uma
nova
compilao
de
decretais,
o
Liber
Sextus
de
Bonifcio
VIII,
em
1298.
Em
1314,
Clemente
V
inicia
os
trabalhos
de
uma
nova
compilao.
Contudo,
com
Joo
XXII
que
se
termina
a
obra.
Esta
vem-se
a
chamar
Constituitiones
do
Papa
Clemente
V
ou
liber
Septimus.
Surgem
ainda
duas
compilaes
no
oficiais,
as
Extravagantes
de
Joo
XXII
(decretais
deste
Papa
posteriores
a
1317)
e
as
Extravagantes
Comuns
(Bonifcio
VIII
a
Sisto
IV).
Ao
conjunto
de
todas
estas
compilaes
chamou
Chappuis,
CORPUS
IURIS
CANONICI.
Decretum
(Privado),
Decretais
de
Gregrio
IX,
Liber
Sextus
e
Septimus
e
as
Extravagantes
de
Joao
XXI
(P)
e
Comuns
(P).
Entre
ns
vigorava
o
direito
cannico,
principalmente
o
Decreto
e
as
Decretais.
Nesta
poca
tambm
vigorava
o
costume.
O
costume,
todavia,
deixa
de
ter
uma
fora
autnoma,
j
que
o
rei
se
arrogava
o
direito
de
aprovar
ou
reprovar
determinados
costumes.
D.
Afonso
II
no
seu
juramento
alime
ao
facto
de
se
comprometer
a
abolir
todos
os
maus
costumes
e
abusos
introduzidos.
As
normas
consuetudinrias
comeam
a
perder
fora.
Os
corregedores
percorrer
o
pais
a
analisar
foros
e
costumes
aprovando
ou
reprovando-os.
A
prpria
reduo
a
escrito
dos
costumes
outro
indcio
da
estagnao
desta
fonte
de
direito.
Tambm
fenmeno
da
comunicao
de
costumes.
pg.
273
Francisco Pimentel
40
Francisco Pimentel
41
Mendes
e
encarregou
Rui
Fernandes
de
o
concluir.
Este
apenas
terminou
o
trabalho
durante
a
regncia
de
D.
Pedro,
no
reinado
de
D.
Afonso
V.
Sabe-se
que
em
Julho
de
1446
terminou
o
trabalho
de
Rui
Fernandes.
Mas
o
texto
ainda
foi
sujeito
a
uma
reviso
por
uma
comisso,
que
no
sabemos
quando
terminou
o
seu
trabalho.
Contudo,
sabemos
que
as
Ordenaes
tero
ficado
concludas
no
segundo
semestre
e
1446
ou
no
primeiro
de
1447.
Todavia
um
grande
problema
era
o
da
publicao
das
ordenaes.
Tratava-se
de
uma
obra
extensa
e
a
feitura
de
cpias
de
tal
obra
constitua
uma
tarefa
demorada
e
onerosa.
O
original
teria
ficado
na
Chancelaria,
e
as
primeiras
cpias
seriam
destinadas
aos
tribunais
superiores.
Porm,
s
concelhos
ricos
poderiam
adquirir
cpias
desta
obra.
A
sua
difuso
foi
reduzida.
A
sistemtica
das
Ordenaes
foi
influenciada
pela
das
Decretais
de
Gregrio
IX.
Assim
como
elas
encontravam-se
divididas
em
5
livros.
Livro
I
organizao
administrativa
rgia
e
local,
regimento
de
cargos
pblicos;
Livro
II
o Igreja
e
situao
jurdica
do
Clero;
o Direitos
do
rei
e
matria
tributria;
o Jurisdio
dos
donatrios;
o Privilgios
da
nobreza;
o Legislao
especial
relativa
a
judeus
e
muulmanos.
Livro
III
processo
civil
Livro
IV
direito
civil
Livro
V
direito
e
processo
penal
A
tcnica
legislativa
das
Ordenaes
consiste
em
reunir
fontes
existentes
e
coment-las,
confirmando,
alterando
ou
afastando
tal
regime
jurdico,
at
ento
em
vigor.
O
estilo
do
Livro
I
decretrio
ou
legislativo,
ou
seja,
anunciam-se
as
normas
como
direito
novo,
sem
citar
as
suas
fontes.
Contudo,
os
outros
livros
usam
um
estilo
compilatrio,
as
fontes
anteriores
so
apresentadas
e
comentadas,
confirmando,
alterando
ou
afastando
tal
regime
jurdico,
at
ento
em
vigor.
defendido
que
esta
diferena
deve-se
ao
facto
de
o
primeiro
livro
ter
sido
redigido
por
Joao
Mendes
e
os
outros
por
Rui
Fernandes.
Mas
tal
no
demonstrvel.
A
tese
mais
plausvel
a
que
argumenta
que
as
normas
contempladas
no
Livro
I
so
realmente
direito
novo,
pelo
que
no
faria
sentido
adoptar
o
estilo
compilatrio.
Foram
compiladas:
leis
rgias;
respostas
a
captulos
(queixas
do
povo
s
cortes);
concrdias
e
concordatas;
foros
e
costumes;
normas
das
siete
partidas
e
disposies
do
direito
cannico
e
do
direito
justinianeu,
utrumque
ius.
Quanto
hierarquia
das
fontes
de
direito
adoptada
pelas
ordenaes,
esta
estava
regulada
no
Livro
II
Ttulo
IX.
No
existia
o
dogma
da
plenitude
do
ius
proprium.
Era
necessrio
demarcar
campos
de
aplicao
para
os
diferentes
ordenamentos
jurdicos
aplicveis
em
Portugal.
Assim
neste
captulo
trata-se
do
problema
de
quando
a
lei
contradiz
a
decretal
qual
se
aplica.
Francisco
Pimentel
42
As
fontes
de
direito
ptrio,
ius
proprium,
tem
prevalncia
sobre
as
outras
leis.
Quando
leis
do
reino
existam
sobre
determinado
tema
todas
as
outras
cessam.
H
uma
prevalncia
do
direito
ptrio.
No
obstante,
quando
a
Ley
do
Regno
no
aplicvel
recorre-se
ao
utrumque
ius,
como
direito
subsidirio.
Essas
lacunas
do
direito
nacional
so
preenchidas
com
outro
ordenamento
jurdico.
As
fontes
do
ius
proprium
so
trs:
Lei
do
reino
normao
proclamada
pelo
monarca;
Estilo
da
corte
jurisprudncia
uniforme
dos
tribunais
superiores
do
reino.
Uma
orientao
jurisprudencial
que
forma
uma
correntes
jurisprudencial,
uma
regra
do
precedente.
Brtolo
referia
um
costume
de
processo,
um
costume
introduzido
pela
jurisprudncia.
No
que
respeita
aos
requisitos
do
estilo
exigia-se
que
no
fosse
contra
legem
(parece
lgico,
os
tribunais
julgavam
de
acordo
com
a
lei)
e
que
fosse
observado
durante
10
anos
e
introduzido
em
2
ou
3
actos
judicirios
de
tribunais
superiores.
Costume
antigamente
usado
o
costume
a
prtica
social
reiterada
com
convico
de
juridicidade.
Nesta
legislao
ainda
no
havia
grande
aprofundamento
relativamente
ao
costume,
pelo
que
posteriormente
este
tpico
foi
mais
desenvolvido.
Entre
as
leis,
o
costume
e
o
estilo
da
corte
no
estabelecida
qualquer
hierarquia,
mas
admite-
se
que
a
lei
tinha
maior
importncia.
Relativamente
s
fontes
de
Direito
subsidirio.
Recorrer-se-ia
aos
iura
communia
em
caso
de
ausncia
no
direito
ptrio.
Contudo,
h
uma
necessidade
de
repelir
uma
pretensa
superioridade
do
direito
romano
relativamente
ao
ptrio.
No
sente,
porm,
essa
necessidade
relativamente
ao
direito
cannico
pois
ele
era
superior,
de
acordo
com
a
lei
de
Afonso
II
de
1211.
Na
ausncia
de
soluo
pelo
ius
proprium
a
soluo
propugnada
pelo
utrumque
ius
era
aplicada.
No
obstante,
era
necessrio
criar
um
critrio
para
descobrir
quais
as
normas
aplicveis
a
que
casos.
H
uma
remisso
global
para
os
iura
communia.
A
doutrina
de
Brtolo
acolhida,
mesmo
no
ttulo
do
captulo
se
percebe
que
existe
uma
forte
influencia
doutrinal.
Ento:
O
direito
romano
aplicvel
em
matria
temporal
sempre
que
a
sua
observncia
mo
fizesse
incorrer
em
pecado.
critrio
do
pecado
AGEBATOR
DE
PECCATO,
caso
da
usocapio
pelo
possuidor
de
m
f
O
direito
cannico
seria
aplicado
nos
casos
de
matria
espiritual,
assim
como
em
matrias
temporais
caso
a
soluo
do
direito
romano
trouxesse
pecado.
Em
matrias
em
que
a
aplicao
do
direito
romano
trouxesse
pecado
devia
ser
aplicado
o
cannico.
Esta
soluo
justificada
por
obedincia
Santa
Madre
Igreja
e
pela
exceptio
imperii.
Caso
a
aplicao
das
leis
romanas
no
traga
pecado,
prevalecem
sobre
os
cnones.
O
que
no
deixa
de
ser
uma
contradio
visto
tais
serem
as
leis
do
imprio,
da
jurisdio
do
qual
se
est
isento.
Contudo,
Brtolo
explica
que
s
se
justifica
a
prevalncia
do
direito
cannico
nas
questes
temporais
nos
Estados
Papais,
sujeitos
ao
poder
temporal
do
Papa.
Na
ausncia
de
norma
do
ius
proprium
e
do
ius
commune
deve
o
juiz
recorrer
doutrina.
Em
primeiro
lugar
Magna
Glosa
de
Acrsio.
No
havendo
glosa
determinavam
as
ordenaes
que
se
Francisco
Pimentel
43
aplica-se
a
opinio
de
Brtolo.
Mas
existe
uma
necessidade
de
explicar
a
preferncia
por
Brtolo,
mesmo
quando
contrariada
pela
COMMUNIS
OPPINIO
DOCTORUM,
enquanto
a
opinio
de
Acrsio
gozava
de
auctoritas
por
si
mesma.
Existia
um
conflito
entra
a
Bartoli
opinio
e
a
communis
opinio
doctorum.
Esta
segunda
era
a
sufragada
por
mais
autores
(critrio
quantitativo)
e
expressamente
fundamentada
por
tais
autores
(critrio
qualitativo).
A
opo
legislativa
nas
Ordenaes
vai
contra
a
corrente
doutrinal
da
poca
que
d
prevalncia
a
comum
opinio.
A
justificao
dada
assenta
em
3
argumentos:
Observantia,
sempre
foi
usado,
tradio;
Presuno
de
racionalidade
Necessidade
de
certeza
da
jurisprudncia
Caso
haja
uma
lacuna
a
questo
deve
ser
submetida
ao
rei.
A
deciso
deste
tem
vis
legis,
fica
a
constituir
ius
quoad
omnes.
As
fontes
romanas
j
tinham
admitido
com
clareza
a
existncia
de
casos
no
previstos
na
lei.
Para
se
integrar
as
lacunas
falava-se
em
relatio
ad
principem,
procedimentum
ad
simila
(analogia)
e
por
fim
consuetudo.
Em
primeiro
lugar,
o
juiz
devia
tentar
a
analogia,
s
posteriormente
recorrer
ao
soberano.
A
soluo
adoptada
em
Portugal
era
a
defendida
por
Brtolo,
Baldo,
Bartolomeu
de
Saliceto
e
Belleperche.
Ainda
podia
haver
um
caso
omisso
nas
fontes
de
direito
ptrio
e
no
direito
romano.
Todavia,
o
direito
cannico
e
a
doutrina
respondem
a
tal
caso,
mas
em
sentidos
diferentes.
Nestes
casos
devia-
se
aplicar
o
direito
cannico
de
acordo
com
a
hierarquia.
Mas
o
rei
manda
que
tais
casos
os
tribunais
recorram
a
ele,
a
apreciao
geral.
O
modus
arguendi
do
jurista
medieval
podia
ser:
Lex
Simpliter
quando
a
lei
decide
expressamente
o
caso;
Lex
in
argumentum
quando
a
lei
alegada
no
resolve
directamente
o
caso,
mas
h
uma
ou
mais
leis
que
mediante
recurso
a
loci
podem
induzir-se
e
adaptar-se
ao
caso.
Ordenaes
Manuelinas
Com
o
problema
do
desconhecimento
das
Ordenaes
Afonsinas,
D.
Joo
II
encarregou
o
antigo
corregedor
Loureno
da
Fonseca
de
fazer
uma
verso
resumida
das
Ordenaes
Afonsinas.
Contudo,
no
chegou
at
ns
nenhuma
cpia.
J
no
reinado
de
D.
Manuel,
este
tenta
solucionar
a
questo
da
divulgao
das
Ordenaes.
Mas
a
sua
tarefa
foi
facilitada
pela
descoberta
da
imprensa
que
j
havia
chegado
a
Portugal.
H
notcias
em
1497
com
a
impresso
das
Constituies
do
Bispo
do
Porto.
E
em
1504
com
a
publicao
do
Regimento
dos
Oficiais
das
Cidades,
Vilas
e
Lugares
destes
Reinos
ensaia-se
a
imprensa
para
divulgar
legislao.
Em
1505
Rui
Boto,
Chanceler-Mor,
foi
encarregado
da
reforma
das
Ordenaes,
auxiliado
por
Rui
da
Gr
e
Joo
Cotrim.
Sabe-se
que
em
1512
sara
o
Livro
I
das
novas
Ordenaes
Manuelinas.
E
em
Novembro
de
1513
o
Livro
II,
posteriormente
de
Maro
a
Dezembro
de
1514
fez-se
uma
Francisco
Pimentel
44
impresso
completa
dos
cinco
livros
das
Ordenaes
Manuelinas.
Hoje
sabe-se
que
entre
1512
e
1513
foi
publicada
uma
verso
completa.
Havia
a
mesma
verso
do
mesmo
texto,
mas
entregue
a
impressores
diferentes.
Em
1521
saiu
a
segunda
verso
das
Ordenaes
Manuelinas.
Esta
inclua
a
legislao
extravagante,
assim
como
exclua
a
matria
tributria
publicada
no
Regimento
e
Ordenaes
da
Fazenda.
Para
garantir
a
aplicao
da
verso
definitiva,
o
rei
em
1521
publica
uma
carta
para
resolver
o
problema
da
possvel
aplicao
da
I
verso.
O
rei
ordena
que
os
possuidores
de
exemplares
da
I
Edio
que
os
destruam
no
prazo
de
trs
meses.
Isto
sob
pena
de
uma
multa
de
100
cruzados
e
2
anos
de
degredo.
Ainda
ordenava
aos
concelhos
adquirirem
uma
nova
cpia
das
Ordenaes.
O
sistema
destas
novas
Ordenaes
manteve-se.
Estas
encontravam-se
divididas
em
cinco
livros,
divididos
em
ttulos,
subdivididos
em
pargrafos.
As
maiores
alteraes
legislativas
so
relativas
ao
desaparecimento
da
regulao
sobre
judeus
e
muulmanos.
Os
Judeus
haviam
sido
expulsos
de
Portugal
ou
obrigados
a
converterem-se.
Outra
alterao
o
desaparecimento
das
normas
relativas
fazenda.
E
por
fim
o
estilo
de
redaco
era
decretrio,
como
se
de
novas
leis
se
tratasse,
embora
muitas
vezes
fosse
j
a
lei
vigente.
O
sistema
de
fontes
de
Direito
subsidirio
continua
regulado
no
Livro
II
mas
no
ttulo
V,
j
no
no
IX.
A
epigrafe
tambm
foi
alterada
Como
se
julgaram
os
casos
que
nom
forem
determinados
por
nossas
Ordenaoens.
A
nova
frmula
est
correcta
pois
remete
para
as
fontes
de
direito
subsidirio.
As
fontes
de
ius
proprium
imediatas
mantm-se:
Leis
rgias;
Estilo
da
corte;
Costume
antigamente
usado
o
costume
distingue-se
em
local
e
geral.
Este
costume
tinha
de
ser
tal
que
por
direito
se
devesse
guardar.
Ou
seja,
que
cumprisse
os
requisitos
impostos
pelo
direito
romano.
O
costume
tem
de
representar
a
voluntas
populi
o
costume
a
lei
tcita,
podendo
abrogar
tacitamente
a
lei
-
Julianus.
Mas
o
poder
concentrou-se
no
monarca
na
Idade
Mdia.
O
monarca
a
lex
animata.
Deste
modo
ficciona-se
que
o
rei
conhece
todos
os
costumes,
e
no
os
afastando
aceita-os
tacitamente,
pois
tinha
delegado
no
povo
a
potestas
legis
condendae.
Os
requisitos
so
a
prtica
social
reiterada
h
pelo
menos
10
anos
e
que
pelo
menos
2
actos,
de
preferncia
jurisprudencial,
provassem
a
aplicabilidade
do
costume.
Na
ausncia
de
fontes
de
ius
proprium
deve-se
aplicar
o
ius
commune.
O
direito
cannico
aplica-
se
em
matria
espiritual,
mas
tambm
temporal
quando
do
direito
romano
resulta
pecado,
mas
o
exemplo
da
usocapio
excludo.
No
resultando
pecado
da
aplicao
do
Direito
romano
este
que
se
aplica.
Mas
surge
uma
justificao
para
a
aplicao
do
Direito
romano.
O
direito
romano
deve
ser
aplicado
pela
boa
razo
em
que
so,
as
suas
normas,
fundadas.
As
normas
romanas
devem
ser
aplicadas
pela
sua
justa
ratio.
J
no
com
fundamento
na
respublica
christiana,
na
lex
approbata
in
temporalius.
At
porque
a
respublica
desmoronava-se
com
o
advento
Francisco
Pimentel
45
da
idade
moderna.
O
Papado
com
a
reforma
protestante,
parte
da
cristandade
deixa
de
conhecer
a
autoridade
pontifcia.
Reinos
alemes
aderiram
ao
protestantismo
e
deu-se
a
Guerra
dos
30
anos
acabando
com
a
unidade
alem.
O
direito
romano
recebido
e
aceite
pelos
reis
pois
se
fundam
na
boa
razo.
As
leis
aplicavam-se
imperio
rationis
e
no
rationi
imperii.
O
novo
fundamento
do
direito
romano
assenta
na
razo,
isto
inspirado
pelo
movimento
do
humanismo
jurdico
(sc.
XV
e
XVII).
Este
movimento
defendia
o
antropocentrismo
contra
o
teocentrismo
medieval,
defendendo
o
abandono
da
Idade
das
Trevas.
O
homem
visto
no
centro
do
mundo,
e
o
mundo
visto
a
partir
do
homem.
Tentativa
de
regresso
aos
valores
da
antiguidade,
evoluo
no
estudo
das
lnguas
da
antiguidade.
Os
descobrimentos
relativizaram
alguns
valores.
Este
movimento
tem
duas
correntes,
uma
racionalista
e
outra
historicista.
Os
textos
romanos
justinianeus
surgiram
no
sc.
VI
e
criticamente
se
pergunta
como
se
aplica
legislao
do
sc
VI
no
sc.
XVI.
Por
isso
esta
corrente,
historicista,
procura
reencontrar
o
verdadeiro
direito
justinianeu,
o
puro.
Mos
Gallicus.
Por
sua
vez,
uma
corrente
racionalista
que
procura
perceber
o
porque
da
vigncia
do
direito
romano
e
encontrava
na
presuno
da
sua
racionalidade.
O
direito
romano
considerado
a
ratio
scripta.
Se
as
leis
romanas
se
aplicam
por
serem
racionais,
ento,
a
verdadeira
fonte
de
direito
a
razo.
Um
primeiro
bloco
argumenta
que
todos
os
preceitos
justinianeus
tm
de
ser
peneirados
pela
razo.
Manuel
da
Costa
defendia
tal
posio.
Um
caminho
mais
radical
argumentava
que
na
medida
em
que
se
ajustavam
razo,
e
se
as
leis
justinianeias
so
apenas
para
observar
quando
caso
a
caso
se
revelem
racionais,
ento
poder-se-
esquecer
o
direitor
omano
e
focar
o
esforo
interpretativo
na
razo.
H
ainda
uma
outra
modalidade,
adoptada
maioritariamente
entre
ns,
que
critica
a
interpretao
do
texto.
O
objecto
primrio
o
repdio
do
mtodo
escolstico
que
algema
a
razo,
restringindo
a
liberdade
do
intrprete.
A
procura
de
autoridades
s
dever
acontecer
quando
a
razo
no
tem
suficiente
confiana
em
si
prpria.
Mas
o
novo
esprito
exige
que
se
a
cadeia
sujeitas
s
autoridades
da
escolstica
deve
desaparecer.
A
razo
deve
ser
libertada.
O
jurista
deve
ter
liberdade
frente
ao
texto
e
fazer
dele
uma
interpretao
no
limitada
pela
autoridade,
liber
philosophari.
Reivindicava-se
uma
liberdade
de
mtodo.
Abandono
do
mos
italicus.
O
que
impera
no
o
imprio,
mas
a
iusta
ratio
das
leis.
Voltando
s
fontes
subsidiarias
nas
Ordenaes
Manuelinas.
Expressamente
se
referem
as
glosas
de
Acrsio
e
as
opinies
de
Brtolo,
assim
como
a
communis
opinio.
As
opinies
dos
chefes
das
escolas
de
direito
s
valem
quando
no
forem
contrariadas
pela
comum
opinio
dos
doutores.
A
ordem
mantinha-se
a
mesma
(1
Acrsio,
2
Brtolo).
A
comum
opinio
no
mandada
aplicar.
A
interpretao
da
norma,
contudo,
determinou
que
na
falta
de
ius
proprium
et
ius
commune
ento
se
aplicava
primeiro
a
communis
opinio
e
s
depois
Acrsio
e
Brtolo,
uma
interpretao
contra
legem.
De
Molina
discordava,
dizendo
que
se
nem
Acrsio
nem
Brtolo
pudessem
ser
aplicados
o
juiz
tinha
liberdade
de
deciso.
Quanto
s
lacunas,
a
soluo
permanecia.
Francisco Pimentel
46
Nestas
Ordenaes
foram
criados
os
ASSENTOS.
Estes
vinham
regulados
no
Titulo
LVIII
do
Livro
V.
Mandando-se
aplicar
penas
aos
juzes
que
no
aplicassem
as
Ordenaes.
Quando
num
Tribunal
superior
existisse
uma
lei
obscura
o
desembargador
colocava
a
questo
ao
regedor
da
Casa
da
Suplicao.
O
regedor
e
os
outros
desembargadores
interpretavam
a
lei
determinando
o
seu
sentido
e
alcance
juridicamente
relevantes
doravante.
Faziam
uma
interpretao
autntica
a
lei
interpretanda
com
o
mesmo
valor
da
lei
interpretada,
pelo
que
tinha
vis
legis.
O
enquadramento
sistemtico
justifica-se
na
medida
em
que
se
a
lei
pode
ter
vrias
interpretaes
no
podem
os
juzes
ser
pubidos
por
a
terem
interpretado
de
determinada
maneira.
A
interpretao
autntica
devia
ser
sancionada
pelo
rei,
mas
o
recurso
a
ele
no
era
obrigatrio.
S
a
Casa
da
Suplicao
podia
fixar
Assentos,
para
garantir
a
uniformidade
da
jurisprudncia.
Contudo,
os
outros
tribunais
superiores
(relaes)
arrogaram-se
esse
direito.
Filipe
I
extingui
a
Casa
do
Civil
e
criou
a
Relao
do
Porto,
sendo
que
nesta
ltima
eram
julgados
os
casos
das
comarcas
do
Norte,
em
coisas
civil
mveis
mais
de
100.000
e
imveis
mais
de
80.000
tinha-se
de
recorrer
para
a
Casa
da
Suplicao,
nos
outros
casos
Relao
do
Porto.
Isto
s
foi
corrigido
mais
tarde
pela
lei
da
boa
razo
1769.
No
sc.
XVI
devido
abundante
legislao
extravagantes,
o
regente
Cardeal
D.
Henrique
mandou
fazer
uma
compilao
das
matrias
no
reguladas
nas
Ordenaes,
de
leis
que
corrigiam
ou
limitavam
as
normas
das
ordenaes
e
por
fim
dos
Assentos
da
Casa
da
Suplicao.
Era
necessrio
organizar
e
sistematizar
a
jurisprudncia
e
actualizar
as
normas.
A
misso
compilatria
atribuda
ao
Procurador
da
casa
da
Suplicao
Duarte
Nunes
do
Leo.
Este
procura
as
Leis
na
Casa
da
Suplicao,
na
Chacelaria,
etc.
O
trabalho
quando
acabado
foi
revisto
pelo
Regedor
da
Casa
da
Suplicao
Loureno
da
Silva
e
aprovado
por
Alvar
rgio
de
14
de
Fevereiro
de
1569.
Contudo,
esta
obra
de
DNL
uma
compilao
de
resumos
da
substncia
das
normas.
A
estes
resumos
atribuda
fora
de
leis.
Ordenaes
Filipinas
Com
a
morte
do
Cardeal
D.
Henrique,
em
1580
surge
uma
unio
pessoal
dos
Reinos
de
Portugal
e
Espanha.
Com
a
subida
ao
trono
de
Filipe
I
de
Portugal
verificou-se
a
necessidade
de
rever
as
ordenaes
Manuelinas
por
duas
razes:
Legislao
extravagantes
Razes
polticas
Filipe
I
queria
mostrar
o
respeito
que
tinha
pelas
Instituies
portuguesas,
respeitando
a
independncia,
cumprindo
o
juramento
de
respeitar
as
tradies
de
Portugal.
Em
1589
j
se
deviam
ter
iniciado
os
trabalhos
relativos
reviso
das
Ordenaes.
DNL
deve
ter
trabalhado
nesta
empresa,
assim
como
Jorge
de
Cabedo
e
Vaz
Tenreiro.
Foram
aprovadas
em
1595
por
Filipe
I,
mas
s
entraram
em
vigo
em
1603
aps
aprovao
por
Filipe
II,
as
agora
Ordenaes
Filipinas.
Francisco Pimentel
47
Francisco Pimentel
48
49
50
Borges
Carneiro
defendia
que
a
comum
opinio
no
tinha
sido
afastada
pelo
que
podia
servir
de
critrio
densificao
da
boa
razo.
Contudo,
as
razes
que
afastaram
Acrsio
e
Brtolo
so
a
esta
aplicveis.
O
grande
problema
desta
lei
relativo
sua
aplicao.
A
constante
remisso
para
a
boa
razo
coloca
a
questo
do
arbtrio
do
juiz
em
ler
a
razo
de
determinado
modo.
Os
tribunais
formalmente
obedecem
s
novas
regras,
mas
substancialmente
continuam
a
usar
os
argumentos
apresentados
por
Brtolo
e
Acrsio.
Nos
Novos
Estatutos
da
Universidade
de
Coimbra
h
tentativa
de
densificar
o
conceito
de
boa
razo.
Seriam
ento
aplicveis
as
leis
romanas
de
usos
modernos.
Francisco Pimentel
51
52
Movimento
Codificador
O
Cdigo
entendido
como
um
diploma
legislativo
cientificamente
sistematizado
e
organizados
e
referentes
a
um
ramo
do
direito
ou
sector
da
vida
jurdica.
Ainda
no
sc
XVIII
foi
publicado
o
Cdigo
Geral
Prussiano,
contudo
ainda
no
era
referente
a
um
s
ramo.
Em
1833
foi
feito
o
Cdigo
Comercial
de
Ferreira
Borges.
Em
1845
foi
nomeada
uma
Comisso
para
elaborar
o
Cdigo
Civil
e
o
Cdigo
Penal.
S
o
Penal
foi
elaborado
em
1850.
Quanto
ao
civil,
o
desembargador
Seabra
foi
chamado
para
o
fazer.
Trabalho
sozinho
no
Cdigo
tendo
adoptado
uma
sistemtica
prpria.
Em
1858
apresentou
o
projecto
que
foi
revisto
por
uma
comisso
revisora.
S
em
1867
foi
sancionado
por
Carta
Rgia.
Nas
vsperas
da
entrada
em
vigor
de
tal
Cdigo,
o
sistema
de
fontes
de
direito
em
Portugal
mantinha-se
o
da
LBR.
A
jurisprudncia
estava
uma
confuso
devido
aos
conceitos
indeterminados,
o
Code
Civil
francs
era
usado
comummente.
Ainda
se
tenta
ensaiar
uma
interpretao
actualista
dos
estatutos
de
Coimbra
de
1772.
Nesta
diz-se
que
por
maioria
de
razo
se
permite
usar
o
uso
moderno
das
naes
tambm
se
podem
aplicar
as
suas
leis
aplicao
do
5
Cdigos
do
Imprio.
Atravs
desta
interpretao
os
Cdigos
estrangeiros
so
aplicados
subsidiariamente.
Guilherme
Braga
da
Cruz
defendia
que
as
fontes
de
direito
antes
da
entrada
do
novo
Cdigo
Civil:
1
camada
o fundo
tradicional
e
escolstico;
o Ordenaes
filipinas
livro
IV
e
legislao
extravagante
desse
anterior
ao
sc
XVIII;
o Obras
doutrinais
dos
praxistas;
2
Camada
o contributo
iluminista;
o legislao
pombalina;
o legislao
extravagante
da
segunda
metade
do
sc
XVIII.
3
Camada:
o contributo
do
perodo
liberal;
o legislao
extravagante
introduzidas
depois
do
liberalismo;
o aplicao
dos
Cdigos
estrangeiros;
o aplicao
de
algumas
normas
do
direito
romano.
O
sistema
de
fontes
no
Cdigo
de
Seabra
No
projecto
do
Cdigo
Civil
lia-se
no
art.
9,
que
passou
para
a
verso
definitiva,
dizia-se
que
a
lei
era
a
fonte
por
excelncia.
Que
no
era
permitido
o
costume
contra
legem,
nem
a
sua
ignorncia
funcionava
como
escusa.
Francisco Pimentel
53
O
art.
13,
16
na
definitiva
dizia
que
quando
a
lei
no
regulasse
tal
caso
o
intrprete
devia
recorrer
analogia.
Se
no
houvesse
analogia
remetia-se
para
a
equidade,
podendo-se
recorrer
para
a
lei
estrangeira
para
testemunhar
essa
equidade.
Netto
Paiva
critica
esta
soluo:
necessidade
de
definir
equidade;
referencia
s
leis
estrangeiras,
o
legislador
que
as
conhece
tem
de
as
integrar
no
nosso
direito;
abdicava-se
da
soberania
ao
remeter
para
as
leis
estrangeiras.
O
Visconde
diz
que
quando
se
fala
em
princpios
gerais
de
equidade
equivaliam
boa
razo.
E
quanto
ao
segundo
argumento
no
se
remete
para
as
leis
estrangeiras,
servindo
estas
apenas
para
consolidar
o
raciocnio.
Na
verso
definitiva
o
princpios
de
equidade
foi
substitudo
por
princpios
de
direito
natural
e
desaparece
a
referencia
a
leis
estrangeiras.
Francisco Pimentel
54