O comrcio internacional, o desenvolvimento econmico e social e seus reflexos na

ordem internacional da propriedade intelectual

La razn de la sinrazn que a mi razn se hace

Don Quixote

Denis Borges Barbosa, 2005

A agenda de desenvolvimento da ompi................................................................................................................. 1

A nova ordem econmica mundial........................................................................................................................ 3
A digresso ttica: trips......................................................................................................................................... 8
Como inventar um comrcio de intangveis ........................................................................................................ 10
O desenho das posies divergentes.................................................................................................................... 11
A propriedade intelectual na omc........................................................................................................................ 13
A noo de desenvolvimento em trips: a barganha.............................................................................................. 15
A noo de desenvolvimento em trips: o texto.................................................................................................... 17
O retorno do pndulo: doha................................................................................................................................. 20
Significado de doha............................................................................................................................................. 22
O problema da agenda de patentes e o racionalismo........................................................................................... 23
O desenvolvimento e a sinrazn.......................................................................................................................... 25

Denis Borges Barbosa (2005) 1

A agenda de desenvolvimento da OMPI
Ano passado, atravs do documento WO/GA/31/11, de 27 de agosto de 2004, o Brasil e a
Argentina apresentaram, em conjunto, a proposta do que veio a ser conhecida como a
Agenda de Desenvolvimento da OMPI. Apreciada na 35a. sesso da Assemblia Geral da
organizao, acabou sendo acolhida com a seguinte redao:
Bearing in mind the internationally agreed development goals, including those in
the United Nations Millennium Declaration, the Programme of Action for the Least
Developed Countries for the Decade 2001-2010, the Monterey Consensus, the
Johannesburg Declaration on Sustainable Development, the Declaration of
Principles and the Plan of Action of the first phase of the World Summit on the
Information Society and the Sao Paulo Consensus adopted at UNCTAD XI;
(1) The General Assembly welcomes the initiative for a development agenda and
notes the proposals contained in document WO/GA/31/11.

Nas sutilezas do estilo das organizaes internacionais, a deciso diz que impossvel no
acolher a proposta, em vista da mirade de precedentes citados, e especialmente do no
citado, os exerccios de Doha, mas apenas toma nota da proposio, diferindo para 2005
1

Denis Borges Barbosa advogado no Rio de Janeiro.

sua discusso, e, no intervalo convoca um seminrio com a participao da UNCTAD, a

Organizao Mundial de Sade, a UNIDO, a OMC, e todos os interessados, inclusive as
ONGs, a sociedade civil e a academia.
Oportunidade tambm para que se suscitem todas as insurgncias contra a pauta da
proposta. Os titulares de direitos, suas organizaes representativas, e alguns pases da
OECD so candidatos seguros oposio.
A chave da agenda so os dois princpios da nota argentino-brasileira: a proteo da
propriedade intelectual no pode ser vista como um fim em si mesmo, nem pode a
harmonizao das leis da propriedade intelectual levar a padres de proteo mais elevados
em todos os pases, sem levar em conta seus nveis do desenvolvimento.
A proposta inclui:
a) a adoo de uma declarao da Assemblia Geral da OMPI sobre Propriedade
Intelectual e Desenvolvimento,
b) modificaes na Conveno da OMPI de forma a assimilar a categoria
desenvolvimento aos objetivos e funes dos artigos 3 e 4, c)
c) fazer o mesmo nos tratados em negociao, especialmente no Tratado Substantivo
em matria de Patentes,
d) incluir neste os temas de transferncia de tecnologia, de prticas anticoncorrenciais e das necessidade de salvaguarda do interesse pblico
e) estabelecer um programa plurianual de assistncia tcnica aos pases em
desenvolvimento
f) criar uma comisso permanente sobre transferncia de tecnologia
g) promover o seminrio j convocado pela Assemblia Geral de 2004,
h) facultar a participao da sociedade civil nas discusses da OMPI,
i) Criar um Grupo de Trabalho para a Agenda do Desenvolvimento.
Como se v, nenhuma proposta substantiva, que importasse em modificar a coluna dorsal
dos direitos de propriedade intelectual. Mas a importncia da Agenda est na histria que a
precede.
A Nova Ordem Econmica Mundial
Nossa histria do desenvolvimento como um tema internacional se inicia na Conferncia
de Bandoeng, em abril de 1955 e se prolonga com a a primeira reunio dos pases noalinhados - que se concretizaria no Grupo dos 77 - em Belgrado, em setembro de 1961.
A primeira Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e Desenvolvimento
(UNCTAD) se rene em 1964 e o primeiro impacto do tema na comunidade internacional
se d com a criao, em 1965, no GATT, de um captulo especial para os pases em
desenvolvimento (assinado em 08/02/65). Surge a chamada Carta do Grupo dos 77 em
1967, numa reunio realizada na Arglia e cunhada a expresso "Nova Ordem
Econmica Internacional" numa Resoluo da ONU datada de 1974, a partir da qual foi
iniciado um programa de ao para sua instaurao (Res. 3201 (5-VI) e 3203 (5-VI)).

O grande dogma da Nova Ordem era o direito ao exerccio da soberania econmica

conferido aos Estados: Cada Estado detm e exerce livremente uma soberania inteira e
permanente sobre todas suas riquezas, recursos naturais e atividades econmicas, inclusive
a posse e o direito de as utilizar e de delas dispor 2. Deste direito reconhecido
universalmente, resultou que os pases em desenvolvimento - que ainda no teriam tido
acesso pleno soberania econmica - fossem beneficiados pela aplicao dos princpios de
no reciprocidade 3 de tratamento preferencial 4 e de medidas diferenciadas para promover
seu prprio desenvolvimento.
A primeira e - at recentemente - nica repercusso que tal movimento teve no campo da
Propriedade Intelectual foi a incluso de captulo especial tambm na Reviso de Paris, de
1971, da Conveno de Berna para a proteo do Direito de Autor. Mas, nos anos 60 a 80,
o tema esteve estava em ebulio tanto no campo da transferncia de tecnologia como na
Propriedade Industrial.
No campo do direito da propriedade intelectual, tal cnone se expressava numa poltica
voluntarista e reformadora, que implicava a interveno direta na economia internacional,
com vistas a compensar as desigualdades de fato a partir da atribuio de maiores direitos
aos Estados fracos e maiores deveres aos Estados fortes 5.
Um dos grandes marcos destes tempos era o Cdigo de Conduta para a Transferncia de
Tecnologia, negociado desde 1974 no contexto da UNCTAD 6. O Cdigo no se propunha
a ser um tratado, mas um exemplar daquela entidade singular do Direito Internacional
Pblico que a soft law: um Ato Internacional em que pases signatrios participariam
como Estados, mas no qual no haveria fora vinculante no sentido jurdico. A Nova
Ordem Econmica Internacional era, como j apontado, cooperativa e altrusta.
A proposta do Cdigo de Conduta era modesta em suas proposies. Definia o que era
tecnologia, o conjunto de prticas restritivas a serem condenadas nas transaes de
transferncias de tecnologia e quais os propsitos de sua transferncia; tambm previa as
garantias que um contrato de tecnologia deveria incluir em favor do adquirente.
O Cdigo nunca saiu da mesa de negociaes. Em primeiro lugar, porque a noo de abuso
de poder econmico (elemento essencial do Cdigo) aparentava ser inteiramente diferente
nos pases desenvolvidos de economia de mercado e nos pases em desenvolvimento. Para
os pases desenvolvidos de economia de mercado, abuso do poder econmico significava o
2

Segundo a Carta dos Direitos , mais e Deveres Econmicos dos Estados, adotada pela Assemblia Geral da
ONU em 12/12/74, Art. 2, Par. 1.
3

GATT, Art. XXXVI. Os pases desenvolvidos no exigiriam reciprocidade na reduo de tarifas e outras
barreiras, em favor de pases em desenvolvimento.
4

O Sistema Geral de Preferncias, em 1968, criou, no GATT, esta noo de tratamento preferencial, que foi
ratificado pela Rodada Tokyo, em 1979. Tambm em 1979, foram adotadas as medidas de salvaguarda para os
fins de desenvolvimento, doc. MTN/FR/W/20/Rev. 2.2B.
5

REMICHE, B. (1982) Le Rle du Systme des Brevets dans le Dveloppement. Lib. Techniques, p. 353. Ver, tambm,
Hiance & Plasseraud (1972:274 e ss.), que comenta mais um exerccio abandonado em curso: o da proposta sueca de uma
Conveno sobre Licenas de Patentes.
6

O Cdigo nasceu nas chamadas "Pugwash Conferences on Science and World Affairs", de uma minuta
apresentada em 15/7/74 pelo Representante Permanente da Arglia junto UNCTAD. Ver Finnegan (s.d.:63);
Council of the Americas (1976); Bizec & Daudet (1980).

exerccio de restries liberdade de concorrncia.

As penas do direito antitruste estariam reservadas s limitaes concorrncia: o exerccio
do monoplio, o aumento dos preos, a imposio de condies para a revenda do produto
configurariam prticas lesivas ao inalienvel direito de se ter concorrncia no mercado.
Para os pases em desenvolvimento, a idia de abuso econmico era outra. Os pases do
Terceiro Mundo propunham que as restries resultantes do comrcio de tecnologia no
fossem consideradas pelo ngulo estrito das limitaes concorrncia, mas sim do ponto de
vista da proteo e do desenvolvimento da indstria nacional, seja com o auxlio, seja a
despeito da concorrncia 7 .
O segundo ponto de conflito que tolheu o Cdigo foi a situao especial que os pases
desenvolvidos de economia de mercado (o ento chamado grupo B) entendiam haver e os
pases em desenvolvimento (o grupo dos 77) recusavam existir no tocante s restries
impostas entre matriz ou controladora e subsidiria ou filial. O raciocnio do Grupo B era
de que impossvel conceber restrio concorrncia no caso de empresas sob o mesmo
poder de controle 8.
Os pases em desenvolvimento, porm, consideravam que o uso de sua mo-de-obra, de
suas matrias-primas e do seu mercado implicava, necessariamente, assumir um
compromisso perante a comunidade, que superaria o vnculo interno natural do grupo
econmico. Assim, as restries, em princpio incuas no contexto sem concorrncia das
empresas sob mesmo controle, seriam inaceitveis numa anlise de interesse social.
A idia da represso ao abuso do poder de controle existe como doutrina legal no Brasil 9,
talvez como uma proposta consciente de compromisso entre os ideais da economia de
mercado e a necessidade vital do desenvolvimento. Este , porm, um acordo difcil que, no
nvel internacional, impediu o sucesso do Cdigo e, com ele, da regulao consensual do
Comrcio de Tecnologia.
Por volta de 1985, nada mais restava deste movimento - expressivo, mas fraco - dos pases
em desenvolvimento que, tentando assegurar que o comrcio internacional de tecnologia
atendesse aos interesses nacionais e aos propsitos da economia nacional, procurava extrair
dos grupos econmicos transnacionais o compromisso de usar seu poder econmico no
sentido favorvel economia e ao interesse nacionais.
A idia da Nova Ordem Econmica Internacional, que figurava com enorme nfase no
prembulo da Minuta do Grupo dos 77 do Cdigo de Conduta, tambm inspirava
claramente a iniciativa da Reviso da Conveno de Paris. A Reviso nasceu de uma
7

"Another difference in viewpoint between the developed and developing countries is that industrialized
countries and transnationals look upon successful technology as a commodity, whereas the developing
countries apparently look upon successful technology as having a unique status that amounts to something
other than, or more than, a commodity" (Finnegan, s.d.:59).
8

O raciocnio que ampara este tipo de conflito entre racionalidade empresarial e desgnios nacionais foi
particularmente bem expresso por Joel Davidow, (em conversa com um dos autores deste trabalho durante a
sesso de negociao do Cdigo realizada em novembro de 1979): "O capital estrangeiro traz benefcios ao
pas onde aplicado. Ubi beneficium ibi onus - entra investimento, sai controle".
9

A expresso deste princpio encontra-se no Art. 117 da Lei das Sociedades Annimas, Lei 6404 de 15/12/76,
um dispositivo que considera abuso de poder de controle o fato de a controladora levar a empresa para
objetivos e fins contrrios aos interesses nacionais e economia nacional.

proposta de 1974 da ndia, que ento no participava da Conveno de Paris, mas era
membro da OMPI 10.
A insatisfao dos pases em desenvolvimento era um velho tema de discusso . Muito
antes da interveno brasileira em 1961, j se argumentava que o princpio de no
-discriminao da Conveno somente interessava aos exportadores de propriedade
industrial. A Conveno era a carta de direitos dos proprietrios de patentes destinada,
antes de tudo, a precisar e preservar os direitos dos interessados 11
No plano jurdico, a Conveno era criticada por se basear na velha noo romana do
direito de propriedade - noo que estendia ao proprietrio o direito ao abuso da
propriedade -, o que reforava os privilgios dos titulares de patentes (Zorraquim, 1975:75).
Os pases em desenvolvimento queriam modificar a Conveno nos seguintes pontos
(Remiche, 1982:381 e ss):
a) Tratamento nacional - ao invs do velho princpio de igualdade entre o nacional e o
estrangeiro, que fosse permitido tratamento preferencial em favor dos pases em
desenvolvimento;
b) Direito de propriedade - que o prazo de propriedade fosse mais longo para os
inventores dos pases em desenvolvimento;
c) Independncia das patentes - que o princpio de cada patente nacional ser
independente de todas as demais fosse moderado no caso dos pases em
desenvolvimento, para que estes pudessem considerar automaticamente nulas as
patentes correspondentes quelas dadas por nulas em outros pases;
d) Licena obrigatria e caducidade - que fossem modificados, em favor dos pases em
desenvolvimento, os critrios impostos a partir da reviso de 1934 que dificultam a
caducidade da patente por falta de uso;
e) Importao de produtos fabricados com o processo patenteado - disposio tpica da
verso de 1967, o dispositivo d ao titular de uma patente de processo o poder de
impedir a importao de produto fabricado no exterior, segundo aquele processo. Os
pases em desenvolvimento queriam a aplicao da teoria do esgotamento dos
direitos.
Com a constituio de um comit de estudos em 1975, iniciou-se um processo de
entendimentos multilaterais, em nvel tcnico, que levariam preparao do texto final
para a Conferncia Diplomtica, em 1980. Neste processo, grande parte das reivindicaes
foram abandonadas. Como princpio do trabalho, o comit estabeleceu seus principais
objetivos: a) conseguir equilbrio razovel entre o direito dos titulares de patentes e o
objetivo de desenvolvimento; b) promover o uso efetivo das patentes; c) melhorar a criao
e a transferncia de tecnologia para os pases em desenvolvimento; d) controlar os abusos
do sistema.
De 1976 a 1979, uma comisso intergovernamental preparatria elaborou os documentos
bsicos da Conferncia. Numa srie de negociaes difceis, o grupo dos 77 deixou de lado
10
11

Resoluo da Assemblia Geral 3362 (S-VIII), ponto III.3, de 18/9/75.

Le rgime international des brevets: revision de la Convention de Paris pour la Protection de la Proprit
Industrielle, Doc. UNCTAD TD/B/C.6/AC 3/2, jun. 1977, p. 4.

suas exigncias talvez mais radicais, para concordar com o que parecia realisticamente
possvel: um regime especial para os pases em desenvolvimento, pelo qual se poderia
terminar com a patente por desuso, mesmo sem prvia licena obrigatria (como ocorria em
1925, e ainda ocorre no Brasil). Em certos casos, poderia haver licena obrigatria da
patente mesmo antes da sua concesso . Alm disso, como medida genrica, conseguiu-se
que a licena obrigatria passasse a ser exclusiva.
Para conseguir isto, e por algumas concesses sem maior importncia 12 o grupo dos 77
daria ao grupo D (pases socialistas da Europa) os votos necessrios para incorporar
conveno o tipo de propriedade estatal sobre a tecnologia que usavam na poca (o
certificado de autor), em status igual ao das patentes. Alm disso, propiciaria a alguns
pases europeus (basicamente a Frana) o fortalecimento do esquema de proteo s
indicaes de origem, importantes para queijos, vinhos e congneres. Assim, para conseguir
o que j lhe era devido h muito, o Terceiro Mundo negociou um compromisso poltico
bastante realista.
Em fevereiro de 1980, porm, a primeira grande vitria do Terceiro Mundo no campo da
tecnologia esvaiu-se sob seus ps. Os pases desenvolvidos de economia de mercado
(basicamente os EUA) no quiseram sequer comear a discutir a reviso13.
A hora no era propcia. Depois de cinco anos, o Cdigo de Conduta de Transferncia de
Tecnologia aproximava-se do impasse definitivo; em inmeras negociaes similares, o
mesmo acontecia. Desde ento, o dilogo Norte/Sul, que j estava faisand, deteriorou-se
por completo, chegando no nvel mais baixo possivelmente na conferncia da United
Nations Industrial Development Organization (UNIDO), realizada em 1981, em Nova
Delhi. Nada melhorou durante a segunda sesso da Conferncia Diplomtica em Nairobi,
em setembro e outubro do mesmo ano; outra sesso em Genebra, em 1982, foi seguida da
quarta e ltima, no mesmo local, em 1984; em seguida, pereceu o exerccio.
A digresso ttica: TRIPs
Comecemos pela questo de raiz. Como a propriedade intelectual acabou na OMC, quando
seu meio natural seria a OMPI? A resposta pelo menos na minha viso 14 vem de um
trecho de outra obra:
A culpa era de Afonso Arinos, que, no tempo em que tocava o Itamarati para Jnio Quadros, fez com que a
diplomacia brasileira comeasse, na ONU de Nova York, uma campanha contra o poder das patentes dos
pases desenvolvidos. Vo se passando os anos, e se fortalecendo a idia de que os pases pobres tinham
12

Na prtica, era o regime da reviso de Haia, da qual o Brasil j se beneficiava poca. Para ele, o
exerccio era, assim, meramente poltico
13

Toda a sesso da conferncia diplomtica foi gasta numa contenda estril sobre a maioria de votos
necessrios para chegar a uma deciso . S se fugiu ao fiasco absoluto pela hbil interferncia do chefe da
delegao brasileira, Embaixador Miguel Osrio de Almeida, atingindo-se, undcima hora, um
compromisso difcil e algo artificial, mas o nico possvel para a continuao do espetculo do entendimento
multilateral.
14

Maristela Basso, por exemplo, v outras razes, mais estruturais ou menos folclricas, para a incluso do tema no
GATT: Duas so as razes fundamentais da incluso do TRIPS no GATT: o interesse de completar as deficincias do
sistema de proteo da propriedade intelectual da OMPI, e a necessidade de vincular, definitivamente, o tema ao comrcio
internacional. (Os fundamentos atuais do Direito Internacional da Propriedade Intelectual , manuscrito)

direito a mais oportunidades nesse mundo: como os negros americanos, depois que a Suprema Corte decidiu
em 1954 que a idia iguais mas separados no era coisa de gente honesta.
Era a idia da nova ordem econmica mundial. Igualdade s de boca no basta. Era preciso tratar os pobres
desigualmente, para tir-los do lodo. Falando de patentes, o Brasil e os outros pedintes queriam mais direitos,
e menos deveres do que os grandes. Tinha-se que mudar o tratado das patentes e marcas, a Conveno de
Paris de 1884, para garantir essa nova ordem.
Para isso, convocaram uma conferncia diplomtica em Genebra em 1981. A situao poltica: os pobres, o
chamado Grupo dos 77 (apesar do nome, eram muito mais pobres do que 77...) querendo mudana. Certo
nmero de pases europeus estava favorvel, ou moderadamente favorvel a essa mudana; os Estados Unidos
- isolados, na mesma posio em que estavam desde o sculo XIX, num isolamento majesttico - preferiam
que a conferncia diplomtica no seguisse. E comearam a oferecer todo tipo de objees.
Pois os americanos inventaram que toda a discusso na conferncia s podia ser tomada por unanimidade. E
eles iam dizer que no. Isso era a tradio (...): todas as reunies, desde 1873, tinham acabado em consenso.
(...)
Mas nem a sabotagem dos americanos consegue parar a burocracia posta em marcha. Os diplomatas, na sua
infinita sinuosidade, decidiram que, como todo mundo estava ali mesmo, era o caso de ir tocando para frente
as discusses, sem voto. (...)
Descobri s tantas que havia uma Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Que, revogando a tradio,
mandava tomar os votos por maioria. S que no estava em vigor. Fiquei de olho. Telefonei para a ONU de
Nova York, onde se depositam os tratados. Estava quase-quase. Faltava uma s ratificao para entrar em
vigor, e dizia-se que estava vindo Zmbia, Uganda, algo assim. Podiam telefonar se chegasse? Podiam.
No penltimo dia da sesso, ligaram de Nova York. Ademar Bahadian leu meu memorando noticiando a
mudana na Assemblia Geral. Props, enfim, que se devia dar incio conferncia, aplicando simplesmente
o princpio da maioria do novo tratado. Votou-se essa proposta e foi vencedora, democraticamente, por 113 a
1. O voto isolado era, evidentemente, o americano.
Alegria geral: palmas, um ou outro assobio. Podamos mudar o sistema de propriedade intelectual em todo o
mundo por voto de maioria. Foi a que o embaixador americano, muito srio, nervoso no isolamento de um
plenrio de 114 pases em que o nico voto discordante era o seu, teve de explicar a realidade das coisas:
Est tudo muito bom, est tudo muito bem, vocs esto falando em interesses dos pases em
desenvolvimento, em transferncia de tecnologia, em eqidade econmica, mas o que me interessa o
interesse das minhas empresas. Aqui no estamos falando de cooperao entre pessoas, estamos falando de
interesse entre empresas. Atrs da fieira de bancadas decoradas com o nome dos pases, havia outra, dos
observadores. L os letreiros diziam: Xerox, IBM, General Electric. O embaixador americano apontou
enfaticamente para a bancada de trs. E completou: essa conferncia no vai continuar.
E assim, pelo delicado voto de um contra 113, a conferncia deu em nada. Era 4 de maro de 1981 e, na Casa
Branca, estava Ronald Reagan 15.

15

Do autor, Uma geometria sem vrtices, Armazm Digital, 2005. O texto literrio tem , no entanto, suporte acadmico:
The TRIPs Agreement was made possible by the unprecedented support of business, which not only promoted the
agreement but also contributed to its content (Evans 1994: 165). In truth, at the beginning of the GATT Uruguay Round of
multilateral trade negotiations in 1986 few people in the Office of the United States Trade Representative (USTR) knew
much about intellectual property (a view corroborated by Ryan 1998: 1). Instead, it was intense lobbying activity from
industry, particularly in the US (Sell 1998: 137), that laid the foundations of linking intellectual property protection to
trade in the multilateral context. As James R. Enyart, Director of International Affairs at Monsanto, put it: the rules of
international commerce are far too important to leave up to government bureaucrats and their academic advisers. But
governments, not businessmen, make rules and they only listen when the chorus gets big enough and the singing loud
enough (Enyart 1990: 53). So it was that patent and copyright business groups drove trade-related intellectual property
policy in the 1980s and 1990s, although the diplomacy was conducted on their behalf by the USTR (Ryan 1998: 8).
(Duncan Matthews, Trade-Related Aspects Of Intellectual Property Rights: Will The Uruguay Round Consensus Hold?
CSGR Working Paper No. 99/02, Centre for the Study of Globalisation and Regionalisation
(CSGR), University of Warwick, Coventry)

Como inventar um comrcio de intangveis

Explicado o contexto da excluso do tema de Propriedade Intelectual do mbito da OMPI,
para transferi-lo para o GATT, vejamos o pretexto. O Artigo IX do GATT (Lei 313 de
30.09.48) j previa proteo s marcas e indicaes de procedncia regional e geogrfica.
Foi no contexto de tais normas que os Estados Unidos propuseram em setembro de 1982,
secundados por outros membros da OECD, usar o GATT para a represso da contrafao.
Como resultado de tal iniciativa, tais paises submeteram aos demais membros do Tratado
uma proposta de Acordo que implementasse os Artigos IX e XX para tornar coativa a
represso aduaneira a contrafao de marcas registradas. No se abordou na ocasio a
proteo de indicaes de procedncia do Art. IX (pois os Estados Unidos contestarem
ento a postura europia quanto ao assunto na Conveno de Paris), nem a aplicao de
outros direitos intelectuais.
O projeto de Acordo visava uniformizar o tratamento alfandegrio dos produtos
contrafeitos, obrigando-se os Estados a efetuar o arresto ou seqestro dos bens pertinentes,
ou de outra maneira negar o beneficio econmico da operao com bens contrafeitos ao
contrafator. Tais obrigaes em nada onerariam ao Brasil - j estando previstas na
legislao interna e em outros tratados; e nos mecanismos de aplicao de acordo que se
devia ver o interesse maior da proposta.
Com efeito, a proposta criava um Comit para policiar a aplicao das regras; explicitava
que caberia recurso ao Sistema de Resoluo de Controvrsia dos artigos XXII e XXIII; e
institua regras de transparncia, troca de informaes, etc.
Por ocasio da reunio ministerial do GATT de 1982, as partes contratantes decidiram
solicitar o exame pelo Conselho do GATT da questo dos bens contrafeitos, visando
estabelecer se era apropriado tomar qualquer atitude em conjunto quanto aos aspectos da
contrafao relativos ao comercio internacional.
A posio brasileira, naquela primeira sesso em que participei, foi de circunscrever a
discusso aos termos literais do mandato de Punta del Leste, tomando como base o relatrio
do grupo de especialistas publicado como Doc. L/5878 e no a proposta americana de 1982.
Como tal documento apenas retratava a falta de consenso entre os vrios grupos, sem
configurar qualquer base de negociao, a sua adoo nos termos propostos pelo Brasil
importaria em desacelerar o exerccio, renovando a discusso da necessidade de um novo
conjunto de normas, o foro de sua discusso, a dimenso do problema de contrafao no
comercio internacional, etc. Em suma, ressuscitaria as matrias preliminares que a deciso
de Punta del Leste tentou resolver.
Tal posio encontrou apoio ou assentimento tcito de um numero de paises do grupo dos
77. Nos trabalhos posteriores, no entanto, a posio brasileira foi necessariamente se
atenuando, em parte pela falta efetiva de apoio dos demais paises em desenvolvimento, em
parte pelas complexidades da prpria situao nacional, interna e externa, que dificultavam
uma atuao mais vigorosa quanto ao ponto, na esfera do GATT.
O desenho das posies divergentes
Convm, no entanto, relembrar que toda a reavaliao internacional do papel da

propriedade intelectual no desenvolvimento foi iniciada pelo Brasil na Assemblia Geral da

ONU, no inicio da dcada de 60, numa linha poltica que continuou inalterada durante as
duas dcadas seguintes. Nas discusses conduzidas no GATT e nas aes de carter
unilateral quanto regulao internacional da propriedade intelectual, servios e
investimentos estava clara a estratgia dos paises desenvolvidos para renovar a repartio
de recursos informacionais, com reforo da propriedade sobre tais recursos.
A tendncia de reforo da propriedade dos bens intelectuais era um fenmeno reativo - em
face da chamada Nova Ordem Econmica dos pases em desenvolvimento - mas tambm
um interesse em si mesmo, resultante das peculiaridades da economia americana. Na
passagem da dcada de 1970, pela primeira vez na Histria, a balana de intangveis
(inclusive financeiros e de investimentos) dos Estados Unidos superou a balana comercial.
As discusses sobre comrcio fsico, sempre relevantes, passaram para um segundo plano.
Por isso mesmo o governo americano tinha de se valer de meios unilaterais, da sua prpria
Seo 301 do Tariff and Trade Act de 1984 (como fez no caso da informtica e, depois, nas
patentes farmacuticas), para conseguir o que a lei e os tratados na poca lhe negavam.
As patentes, marcas e outros direitos que as empresas americanas dizem estar sendo
violados s existiam nos Estados Unidos, ou em certos outros paises onde se obteve
proteo especifica - pois nunca tinha havido a regra de "propriedade universal" sobre os
produtos da inteligncia. Cada pas protegia as criaes do intelecto como sua Constituio
determina e sua Historia lhe aconselha.
Pois as idias foram sempre consideradas como patrimnio comum da Humanidade - e uma
inveno e uma idia posta em pratica. Por muitos anos, os prprios Estados Unidos no
protegiam os direitos autorais dos estrangeiros; a Sua no reconhecia patentes a nenhum
inventor; a Holanda considerava imoral conceder privilgios na industria... Ate que a massa
de invenes e criaes intelectuais de seus prprios nacionais tornassem mais interessante
dar a proteo em termos gerais.
Quando foi negociada a Conveno da Unio de Paris para a Propriedade Industrial em
1882, prevaleceu o entendimento de que no cabia a padronizao das normas substantivas,
relativas a marcas e patentes, das varias legislaes nacionais. Ao contrario, optou-se por
estabelecer um mecanismo de compatibilizao entre tais legislaes, permitindo a
diversidade nacional. Respeitava-se desta feita a diversidade de polticas e objetivos
nacionais, mesmo num campo - o da produo cultural - em que a universalizao era
arraigada.
Pois a reforma no sistema de comercio internacional proposta no mbito do GATT pelos
Estados Unidos naquela fase, e que por ele j estava tentando ser implementada atravs da
ao unilateral via seo 301, visava eliminar precisamente esta diversidade nacional.
Assim como o comrcio de bens fsicos entre as naes repousa sobre a proteo universal
da propriedade clssica, pretendia-se agora, naquela Rodada Uruguai do GATT, padronizar
as normas que asseguram o controle sobre os bens imateriais no financeiros (assim como
reduzir as barreiras ao fluxo de investimento e servios).
Mais flagrante do que em qualquer outra rea, esta uniformizao das normas da
propriedade intelectual poderia resultar na manuteno uma situao de absoluta
desigualdade na diviso do patrimnio informacional agregado do mundo. O monoplio da
informao cientifica, tecnolgica e comercial, alm do predomnio nos veculos de difuso

cultural, poderia importar em controle sobre os fluxos econmicos internacionais, sobre a

capacidade de desenvolvimento de cada pais e sobre a prpria formao ideolgica da
noo de diversidade nacional.
Ora, ai tambm, e especialmente ai, no Brasil estava implementando uma poltica que, em
setores cruciais, se baseava no principio da diversidade e na noo de que a propriedade
sobre os bens intelectuais uma criao do Estado e no um dado da natureza. O
estabelecimento de normas coativas na esfera internacional frustraria tal poltica e
importaria em retardar ou impedir o desenvolvimento cientifico e tecnolgico do pas.
Poucos eram os paises que, como o Brasil, dispunham de uma capacidade objetiva de
aproveitar-se do sistema de propriedade intelectual baseado na diversidade nacional para
sair do subdesenvolvimento. Sua posio era assim singular.
A propriedade intelectual na OMC
Nas discusses conduzidas no GATT, que deram origem ao TRIPs da OMC, e nas aes e
caracter unilateral quanto regulao internacional da propriedade intelectual, servios e
investimentos pareceria estar clara a estratgia dos pases desenvolvidos para renovar a
repartio de poderes entre as naes, em funo das novas tecnologias e das mutaes na
diviso de trabalho mundial. Parece certo que o resultado inevitvel de tais exerccios
manter as caractersticas da economia agregada dos pases desenvolvidos, que se configura
estruturalmente como central perante outras economias nacionais - a dos pases no
desenvolvidos -, sem prejuzo das rearrumaes internas a se fazer no prprio bloco
industrializado.
Para os pases da Amrica Latina, o reforo da atual diviso de poderes pode importar na
frustrao das tendncias desenvolvimentistas que marcam sua histria desde os anos 30.
Tendo-se aproximado do limiar do desenvolvimento, a regio tem todo interesse em evitar
que as portas lhe sejam fechadas quando se propem novas regras do jogo na economia
mundial.
Da mesma maneira que ocorreu com os NICs asiticos, o modelo de desenvolvimento de
certos pases do terceiro mundo, at agora se caracterizava pela infringncia das leis
clssicas da economia, que se fiam no livre fluxo de bens e nas virtudes da vantagem
comparativa. No cabe falar aqui das razes da expirao do atual ciclo de
desenvolvimento, ou, como querem alguns, de seu presente insucesso.
Mas, parcial e limitado que fosse, tambm houve sucesso. E tal sucesso vinculou-se ao
modelo de desenvolvimento infringente, o qual, no tocante ao desenvolvimento
tecnolgico, resultou, em boa parte, da falta de normas jurdicas, coativas em escala
internacional, quanto ao comrcio de bens imateriais no financeiros; e, no tocante
produo de bens fsicos, aproveitou-se do espao assegurado pelo GATT s indstrias
nascentes e aos pases em desenvolvimento em geral.
Pois o espao at agora utilizado por tais pases para expandir-se se tornou de marginal (e
por isso possibilitando o desenvolvimento infrigente) em primordial para as economias
centrais. Resta do pas ou modificar seu modelo submetendo-se a uma nova e eterna
aliana, maculada por uma invencvel dependncia ou obter tempo para que o limiar do
desenvolvimento seja atingido.
Esta ltima alternativa posta em questo, de um lado pelo perigo de desacelerao do

processo interno de crescimento, e, de outro, pelo aumento de velocidade da tecnologia e

das alteraes na diviso mundial de trabalho. O problema era fundamentalmente de tempo.
Curiosamente, ou talvez sem surpresas, o reflexo de TRIPs no Brasil, especialmente na sua
incorporao real ou fictcia no direito interno, reflete no o usufruto do tempo, mas um
aodamento doido e irrefreado 16.
Como ocorreu tal descalabro? Em primeiro lugar, pela votao de projetos de lei de sentido
patrimonialista e desequilibrado, sem compatibilidade com o sistema constitucional e a
simples razoabilidade. Em segundo lugar, pela aplicao interna de TRIPs em completo
desacordo com o tratado e em desafio da jurisprudncia estrangeira e internacional, que
negam a possibilidade de tal aplicao direta (especialmente no caso de prorrogao de
patentes). Parceiros de tal insanidade, o legislativo e alguma parcela do judicirio do
guarida aos interesses de investidores em detrimento dos interesses sociais e do simples
bom senso.
Temos, neste episdio, um exemplo egrgio do que a historiadora Brbara Tuchman
descreve como a marcha da insensatez, definido-se esta asthepursuitbygovernments
ofpoliciescontrarytotheirowninterests,despitetheavailabilityoffeasiblealternatives17.
A noo de desenvolvimento em TRIPs: a barganha
TRIPs resultou de um equilbrio complexo. A anlise de Maristela Basso 18 essencial neste
passo::
Durante os debates, emergiram trs concepes sobre propriedade intelectual:
A primeira, defendida pelos Estados Unidos, entendia a proteo da propriedade intelectual como instrumento
para favorecer a inovao, as invenes e a transferncia de tecnologia, independentemente dos nveis de
desenvolvimento econmico dos pases. Os pases desenvolvidos enfatizavam a vinculao entre propriedade
intelectual e comrcio internacional.
Durante as discusses, os pases comunicaram ao GATT que a operao de suas companhias era ameaada
pela contrafao e inadequada proteo da propriedade intelectual;
A segunda posio, defendida pelos pases em desenvolvimento, destacava as profundas assimetrias NorteSul, no que diz respeito capacidade de gerao de tecnologia. Sem desconhecer a importncia da proteo
da propriedade intelectual, estes pases defendiam que o objetivo primordial das negociaes deveria ser
assegurar a difuso de tecnologia mediante mecanismos formais e informais de transferncia. Os pases em
desenvolvimento tinham a preocupao de se garantir do acesso seguro moderna tecnologia atravs de
maior proteo dos direitos de propriedade intelectual. O dilema era como aumentar a proteo a esses
direitos e garantir o acesso moderna tecnologia. Para eles, suas necessidades de desenvolvimento econmico
e social eram to importantes (ou mais) que os direitos dos detentores de propriedade intelectual;
Por fim, tnhamos uma posio intermediria de alguns pases desenvolvidos, dentre os quais o Japo e os
membros das Comunidades Europias que destacaram a necessidade de assegurar a proteo dos direitos de
propriedade intelectual, evitando abusos no seu exerccio ou outras prticas que constitussem impedimento
ao comrcio legtimo. Isso porque os direitos exclusivos outorgados pelos ttulos de propriedade intelectual
poderiam se tornar, muitas vezes, barreiras ao comrcio, especialmente por seu uso abusivo. Para esses pases,
as distores no comrcio podem surgir no apenas da "inadequada" proteo como tambm de uma
16

Na verdade, os exerccios legislativos brasileiros incorporaram tanto o resultado das negociaes de TRIPs,
quanto os exerccios de harmonizao levados a cabo no contexto OMPI e, o que talvez mais ressalte, as
presses unilaterais americanas.
17

The March of Folly, Ballantine Books, 1992.

18

Op. cit.

"excessiva" proteo.

Maristela Basso. Segundo ela e entendo que a evoluo histrica interna de TRIPs indica
que sua anlise est correta -, o texto que resultou das negociaes (a proposta de Arthur
Dunkel de dezembro de 1991, como modificado) incorpora esse justo meio. O equilbrio de
interesses:
O projeto buscava um ponto de equilbrio entre as vrias posies e, ao mesmo tempo, apresentar uma
resposta s preocupaes dos pases em desenvolvimento.
So reveladoras do contexto em que as negociaes se desenvolveram, as colocaes do diretor-geral Dunkel,
no projeto final, de dezembro de 1991:
"This is not to say the agreement is without its critics. All parties 'won' and 'lost' important issues. Some
industries in some countries are deeply troubled by the compromise package put forward. Nonetheless, the
opportunity to obtain multilateral rules and enforcement mechanisms across so many disparate issues will
likely be viewed as one of the major accomplishments in any concluded Uruguay Round"19.
A composio dos interesses em jogo durante as negociaes do TRIPS resultou numa posio comum
expressa numa pauta de compromissos claramente apresentados no Prembulo do Acordo e nos arts. 7, 8 e
69.
Como se l no Prembulo do Acordo, as partes lograram o consenso comprometendo-se:
a aplicar os princpios bsicos do GATT 1994 e os acordos e convenes internacionais relevantes em matria
de propriedade intelectual;
a estabelecer padres e princpios adequados relativos existncia, abrangncia e exerccio de direitos de
propriedade intelectual relacionados ao comrcio;
a estabelecer meios eficazes e apropriados para a aplicao de normas de proteo de direitos de propriedade
intelectual relacionados ao comrcio, levando em considerao as diferenas existentes entre os sistemas
jurdicos nacionais;
a estabelecer procedimentos eficazes e expedidos para a preveno e soluo multilaterais de controvrsias
entre Governos; ...".
Para tanto, os Estados reconhecem:
a necessidade de um arcabouo de princpios, regras e disciplinas multilaterais sobre comrcio internacional
de bens contrafeitos;
os direitos de propriedade intelectual so direitos privados;
os objetivos bsicos de poltica pblica dos sistemas nacionais para a proteo da propriedade intelectual,
inclusive os objetivos de desenvolvimento e tecnologia;
as necessidades especiais dos pases de menor desenvolvimento relativo, no que se refere implementao
interna de leis e regulamentos, com a mxima flexibilidade, de forma a habilit-los a criar uma base
tecnolgica slida e vivel;
a importncia de reduzir tenses mediante a obteno de compromissos firmes para a soluo de controvrsias
sobre questes de propriedade intelectual relacionadas ao comrcio, por meio de procedimentos multilaterais"
(Prembulo).
O art. 7 do Acordo TRIPS fixa os Objetivos a serem perseguidos:
"A proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para
a promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em benefcio mtuo de
produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma conducente ao bem-estar social e
econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes".
19

In "Draft Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations", GATT
DOC.MTN.TNC/W/FA (20 December 1991).

As partes se comprometem a buscar "benefcios recprocos", "bem-estar social e econmico" e, sobretudo, o

"equilbrio de direitos e obrigaes". O reconhecimento e a observncia dos direitos de propriedade
intelectual dependem de valores sociais relevantes e, em particular, do equilbrio entre os usurios de
conhecimento tecnolgico.
Como observou Carlos Correa, "o Acordo TRIPS, portanto, no consagra um paradigma 'absolutista' da
propriedade intelectual, no qual s interessa a proteo dos direitos do titular. Pelo contrrio, se baseia no
equilbrio entre a promoo da inovao e da difuso e transferncia de tecnologia" 20.

O discurso oficial da OMC reflete o conceito de que a ponderao o elemento crucial do

Acordo:
The WTOs Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS)
attempts to strike a balance between the long term social objective of providing incentives
for future inventions and creation, and the short term objective of allowing people to use
existing inventions and creations 21

A noo de desenvolvimento em TRIPs: o texto

O equilbrio se expressa no texto de TRIPs. J nos consideranda:
(...) Reconhecendo os objetivos bsicos de poltica pblica dos sistemas nacionais para a
proteo da propriedade intelectual, inclusive os objetivos de desenvolvimento e tecnologia;
Reconhecendo igualmente as necessidades especiais dos pases de menor desenvolvimento
relativo Membros no que se refere implementao interna de leis e regulamentos com a
mxima flexibilidade, de forma a habilit-los a criar uma base tecnolgica slida e vivel;
()

Importante tambm a fixao dos objetivos do Acordo (art. 7): os de fazer com que a
proteo e a aplicao de normas de proteo dos direitos de propriedade contribuam para a
promoo da inovao tecnolgica e para a transferncia e difuso de tecnologia, em
benefcio mtuo de produtores e usurios de conhecimento tecnolgico e de uma forma
conducente ao bem-estar social e econmico e a um equilbrio entre direitos e obrigaes.
O balanceamento necessrio constitucionalidade dos direitos de Propriedade Intelectual
na esfera interna tambm surge em TRIPs, evitando a exclusiva proteo dos interesses dos
titulares.
E no importante teor do art, 8.
Princpios
l - Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos, podem adotar medidas
necessrias para proteger a sade e nutrio pblicas e para promover o interesse pblico
em setores de importncia vital para seu desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico,
desde que estas medidas sejam compatveis com o disposto neste Acordo.
2 - Desde que compatveis com o disposto neste Acordo, podero ser necessrias medidas
apropriadas para evitar o abuso dos direitos de propriedade intelectual por seus titulares ou
para evitar o recurso a prticas que limitem de maneira injustificvel o comrcio ou que
afetem adversamente a transferncia internacional de tecnologia.

Como se v, concluindo os princpios gerais (art. 8), o Acordo prev que cada pas pode
legislar, mesmo aps a vigncia de TRIPs, de forma a proteger a sade e nutrio pblicas e
para promover o interesse pblico em setores de importncia vital para seu
20

In Acuerdo TRIPS - Rgimen internacional de la propiedad intelectual. Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina,
1998, p. 28-29.
21

TRIPS and pharmaceutical patents, Fact Sheet, April 2001

desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico (nisso quase que repetindo o disposto no

art. 5. XXIX da Carta de 1988). Mas conclui: desde que estas medidas sejam compatveis
com o disposto no Acordo.
TRIPs igualmente admite (desde que compatveis com o disposto neste Acordo) a
instituio e aplicao de necessrias medidas apropriadas para evitar o abuso dos direitos
de propriedade intelectual por seus titulares ou para evitar o recurso a prticas que limitem
de maneira injustificvel o comrcio ou que afetem adversamente a transferncia
internacional de tecnologia.
No prprio corpo do Acordo, reserva-se aos pases em desenvolvimento prazo especial de
aplicao (art. 65.2) 22, prazo decenal para incio do patenteamento de setores especficos 23,
condies especiais para os chamados pases de menor desenvolvimento relativo(os
LDC) 24, e previso de cooperao tcnica 25.
Pelo art. 65 (Disposies Transitrias), o Acordo passou a ser geralmente aplicvel
transcorrido um prazo de um ano aps a data de entrada em vigor do Acordo Constitutivo
da OMC janeiro de 1994. No entanto, um pas em desenvolvimento tem direito a
postergar a data de aplicao das disposies do presente Acordo, estabelecida no pargrafo
1, por um prazo de quatro anos, com exceo dos princpios de tratamento nacional e MFN,
e da aplicabilidade das convenes.
Na medida em que um pas em desenvolvimento esteja obrigado pelo Acordo a estender
proteo patentria de produtos a setores tecnolgicos que no protegia em seu territrio na
data geral de aplicao, ele poder adiar a aplicao das disposies sobre patentes de
22

2 - Um pas em desenvolvimento Membro tem direito a postergar a data de aplicao das disposies do
presente Acordo, estabelecida no pargrafo 1, por um prazo de quatro anos, com exceo dos Artigos 3, 4 e
5.
23

Art. 65.4 - Na medida em que um pas em desenvolvimento Membro esteja obrigado pelo presente Acordo a
estender proteo patentria de produtos a setores tecnolgicos que no protegia em seu territrio na data
geral de aplicao do presente Acordo, conforme estabelecido no pargrafo 2, ele poder adiar a aplicao
das disposies sobre patentes de produtos da Seo 5 da Parte II para tais setores tecnolgicos por um prazo
adicional de cinco anos.
24

ARTIGO 66 Pases de Menor Desenvolvimento Relativo Membros 1 - Em virtude de suas necessidades

e requisitos especiais, de suas limitaes econmicas, financeiras e administrativas e de sua necessidade de
flexibilidade para estabelecer uma base tecnolgica vivel, os pases de menor desenvolvimento relativo
Membros no estaro obrigados a aplicar as disposies do presente Acordo, com exceo dos Artigos 3, 4 e
5, durante um prazo de dez anos contados a partir da data de aplicao estabelecida no pargrafo 1 do art.65.
O Conselho para TRIPS, quando receber um pedido devidamente fundamentado de um pas de menor
desenvolvimento relativo Membro, conceder prorrogaes desse prazo. 2 - Os pases desenvolvidos
Membros concedero incentivos a empresas e instituies de seus territrios com o objetivo de promover e
estimular a transferncia de tecnologia aos pases de menor desenvolvimento relativo Membros, a fim de
habilit-los a estabelecer uma base tecnolgica slida e vivel.
25

ARTIGO 67 Cooperao Tcnica A fim de facilitar a aplicao do presente Acordo, os pases

desenvolvidos Membros, a pedido, e em termos e condies mutuamente acordadas, prestaro cooperao
tcnica e financeira aos pases em desenvolvimento Membros e de menor desenvolvimento relativo Membros.
Essa cooperao incluir assistncia na elaborao de leis e regulamentos sobre proteo e aplicao de
normas de proteo dos direitos de propriedade intelectual, bem como sobre a preveno de seu abuso, e
incluir apoio ao estabelecimento e fortalecimento dos escritrios e agncias nacionais competentes nesses
assuntos, inclusive na formao de pessoal

produtos da Seo 5 da Parte II para tais setores tecnolgicos por um prazo adicional de
cinco anos. No entanto, o pas que utilizasse os prazos de transio previstos asseguraria
que quaisquer modificaes nas suas legislaes, regulamentos e prtica feitas durante esse
prazo no resultem em um menor grau de consistncia com as disposies do Acordo.
O retorno do pndulo: Doha
Com a Reunio Ministerial de Doha, cumulando em 14 de novembro de 2001, recuperou-se
o discurso do desenvolvimento no mainstream da nova OMC. A declarao ministerial
dessa data costura as contradies o melhor que pode:
International trade can play a major role in the promotion of economic development and the
alleviation of poverty. We recognize the need for all our peoples to benefit from the
increased opportunities and welfare gains that the multilateral trading system generates. The
majority of WTO members are developing countries. We seek to place their needs and
interests at the heart of the Work Programme adopted in this Declaration. Recalling the
Preamble to the Marrakesh Agreement, we shall continue to make positive efforts designed
to ensure that developing countries, and especially the least-developed among them, secure
a share in the growth of world trade commensurate with the needs of their economic
development. In this context, enhanced market access, balanced rules, and well targeted,
sustainably financed technical assistance and capacity-building programmes have important
roles to play.
() We recognize the particular vulnerability of the least-developed countries and the
special structural difficulties they face in the global economy. We are committed to
addressing the marginalization of least-developed countries in international trade and to
improving their effective participation in the multilateral trading system. ()

O mais importante para este estudo est no pargafo 17 da declarao ministerial:

17. We stress the importance we attach to implementation and interpretation of the
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) in
a manner supportive of public health, by promoting both access to existing medicines and
research and development into new medicines and, in this connection, are adopting a
separate declaration.

A Declarao especfica 26 minudencia alguns dos aspectos cruciais da Propriedade

Intelectual, convergentes com o tema desenvolvimento:
1. We recognize the gravity of the public health problems afflicting many developing and
least-developed countries, especially those resulting from HIV/AIDS, tuberculosis, malaria
and other epidemics.
2. We stress the need for the WTO Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights (TRIPS Agreement) to be part of the wider national and international action
to address these problems.
3. We recognize that intellectual property protection is important for the development of
new medicines. We also recognize the concerns about its effects on prices.
4. We agree that the TRIPS Agreement does not and should not prevent members from
taking measures to protect public health. Accordingly, while reiterating our commitment to
the TRIPS Agreement, we affirm that the Agreement can and should be interpreted and
implemented in a manner supportive of WTO members' right to protect public health and, in
particular, to promote access to medicines for all.
In this connection, we reaffirm the right of WTO members to use, to the full, the provisions
26

Declaration on the TRIPS agreement and public health, Adopted on 14 November 2001. Doc.
WT/MIN(01)/DEC/2 of 20 November 2001

in the TRIPS Agreement, which provide flexibility for this purpose.

5. Accordingly and in the light of paragraph 4 above, while maintaining our commitments in
the TRIPS Agreement, we recognize that these flexibilities include:
a)

In applying the customary rules of interpretation of public international

law, each provision of the TRIPS Agreement shall be read in the light of
the object and purpose of the Agreement as expressed, in particular, in its
objectives and principles.

b) Each member has the right to grant compulsory licences and the freedom
to determine the grounds upon which such licences are granted.
c)

Each member has the right to determine what constitutes a national

emergency or other circumstances of extreme urgency, it being understood
that public health crises, including those relating to HIV/AIDS,
tuberculosis, malaria and other epidemics, can represent a national
emergency or other circumstances of extreme urgency.

d) The effect of the provisions in the TRIPS Agreement that are relevant to
the exhaustion of intellectual property rights is to leave each member free
to establish its own regime for such exhaustion without challenge, subject
to the MFN and national treatment provisions of Articles 3 and 4.
6. We recognize that WTO members with insufficient or no manufacturing capacities in the
pharmaceutical sector could face difficulties in making effective use of compulsory
licensing under the TRIPS Agreement. We instruct the Council for TRIPS to find an
expeditious solution to this problem and to report to the General Council before the end of
2002.
7. We reaffirm the commitment of developed-country members to provide incentives to their
enterprises and institutions to promote and encourage technology transfer to least-developed
country members pursuant to Article 66.2. We also agree that the least-developed country
members will not be obliged, with respect to pharmaceutical products, to implement or
apply Sections 5 and 7 of Part II of the TRIPS Agreement or to enforce rights provided for
under these Sections until 1 January 2016, without prejudice to the right of least-developed
country members to seek other extensions of the transition periods as provided for in Article
66.1 of the TRIPS Agreement. We instruct the Council for TRIPS to take the necessary
action to give effect to this pursuant to Article 66.1 of the TRIPS Agreement 27.

Significado de Doha
A deflagrao da Agenda do Desenvolvimento da OMPI no podia deixar de mencionar o
precedente de Doha 28. Um retorno do pndulo, provindo das profundezas do
patrimonialismo, ou s a manifestao do equilbrio final de interesses que Maristela Basso
discerne em TRIPs?
27
28

Doc. WT/MIN(01)/DEC/2 of 20 November 2001

The United Nations adopted the Millennium Development Goals, which established a firm commitment
by the international community to address the significant problems that affect developing countries and
LDCs. The Programme of Action for the Least Developed Countries for the Decade 2001-2010, the Monterey
Consensus, the Johannesburg Declaration on Sustainable Development and the Plan of Implementation agreed
at the World Summit on Sustainable Development, the Declaration of Principles and the Plan of Action of the
first phase of the World Summit on the Information Society, and most recently the Sao Paulo Consensus
adopted at UNCTAD XI, have all placed development at the heart of their concerns and actions. This has also
been the case in the context of the current Doha round of multilateral trade negotiations of the World Trade
Organization (the Doha Development Agenda), which was launched at the WTOs 4th Ministerial
Conference, in November 2001.

Na verdade, a Agenda manifesta uma necessidade poltica inexorvel: retornar a discusso

do tema desenvolvimento OMPI. Em primeiro lugar, porque o contexto da OMC, no
obstante os ganhos recente obtidos pelos pases no-OECD, sofre de incompatibilidades
estruturais para o discurso do desenvolvimento 29.
Em segundo lugar, porque os exerccios de harmonizao, com toda a seduo
racionalista e prtica que os justificam, se fazem no interior da OMPI, e no da OMC.
Esses exerccios visam tornar os aspectos cruciais da propriedade intelectual padronizados
em todos sistemas jurdicos, sem considerar as inflexes dos interesses locais ou regionais.
No sem razo que na listagem bsica da proposta brasileiro-argentina conste a rejeio
da harmonizao outrance.
A terceira razo tpica para a transferncia (ou recaptura) do discurso desenvolvimentista
na OMPI a prpria eventualidade da Agenda de Patentes da OMPI, em curso, assim
como das discusses do Tratado Substantivo em Matria de Patentes.
O problema da Agenda de Patentes e o racionalismo
A Agenda de Patentes foi deflagrada em maio de 2002, suscitando a presena de mais de
uma centena de pases. Segundo o discurso oficial, os chamados escritrios trilaterais de
patente, dos Estados Unidos, Europa e Japo, estariam sobrecarregados, no esto
conseguindo mais examinar e conceder tantas patentes. Em 2001, foram depositados 103 mil
pedidos de patentes pelo PCT; em 1990 eram, aproximadamente, 19 mil. No entanto, a enorme
ampliao de pedidos no foi acompanhada por um substancial aumento de investimentos em
Cincia e Tecnologia, nem em nvel pblico e nem privado.

Dentro de uma anlise posneriana de eficcia, ficaria evidentemente claro que seria
necessrio mudar a estrutura legal de forma que se conseguisse resolver o problema do
back log e da enorme quantidade de demanda de patentes. Seria preciso diminuir os custos
e fazer o processo mais funcional e eficaz. Os exames do PCT deveriam prosseguir de tal
forma que, se o examinador tiver de olhar a fase inicial do PCT, se existirem condies
mnimas de patenteabilidade, por que no dar logo um parecer? Fica muito mais prtico
faz-lo, o rgo nacional ter algo slido e confivel, e no precisar usar seus prprios
tcnicos.
bvio que o parecer pode ser sempre questionado. Mas, no primeiro momento, deve-se
considerar um processamento uno, uniforme, com a preciso de toda autoridade de um
rgo internacional. Para isso, preciso que a patente seja mais barata, e que seu
procedimento seja mais rpido, seguro e, principalmente, mais uniforme.
O segundo vis dos principais assuntos da Agenda de Patentes da OMPI o sistema de
harmonizao do Tratado de Matria Substantiva sobre Patentes, em que h duas frentes
principais - mas a que realmente interessa ao pas a questo da definio dos elementos
29

Sisule F Musungu and Graham Dutfield, Multilateral agreements and a TRIPS-plus world: The World Intellectual
Property Organisation (WIPO), Quaker United Nations Office (QUNO), Geneva: Multilateral treaty making in
intellectual property was much easier for developing countries prior to the introduction of the single undertaking concept
in the WTO and the principle of minimum intellectual property standards under TRIPS. Before TRIPS, these countries
fought to defend their interests but if they failed, they could strategically opt out or make reservations to clauses in treaties
which they considered detrimental to their development needs. With the single undertaking concept and the minimum
standards principle, however, the strategic dilemma for these countries in the multilateral intellectual property system has
changed significantly from deciding whether to engage in the system to choosing an appropriate strategy for participation
and defending their interests.

centrais da equao patentria.

O item 1 da Agenda de Patentes, no caso do Tratado em Matria Substantiva da Patentes,
exatamente a discusso dos elementos bsicos do equilbrio de interesses no tocante
proteo das tecnologias. O primeiro elemento o da novidade. S se deve conceder a
exclsusividade legal a patente quando essa concesso no retire do domnio pblico
algo que j l se encontre. Esse no um critrio tcnico, ou de examinador, mas um
critrio de equilbrio constitucional bsico.
O segundo critrio o da atividade inventiva. Este vai ainda mais fundo na questo do
equilbrio de interesses para que seja concedida uma patente. preciso que no s haja
novidade, mas tambm que a eficcia e a importncia econmica dessa nova tcnica seja
discernvel, de forma que se promova no apenas mnimos aumentos incrementais da
tecnologia, e sim algo que seja to grandioso que justifique a criao de um monoplio
instrumental Ou seja, o uso de uma tcnica de produo especfica, no um monoplio
econmico.
Para justificar esse monoplio instrumental preciso que haja um salto inventivo que,
como nota em particular a jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos, tambm
um requisito constitucional, no s uma questo tcnica.
O terceiro requisito j no mais tanto de entranhas constitucionais, mas de escolha de
instrumentos jurdicos. Vamos dar proteo ao que? A tecnologias que importem mudana
de estado da natureza, ou a todo e qualquer tipo de conhecimento? A Constituio
Brasileira, que manda dar patente para as tecnologias, no determina para qual tecnologia
se deve conceder patente. Essa uma escolha de poltica econmica, que levar em conta,
s indiretamente, a questo do equilbrio entre a liberdade de iniciativa e a restrio
imposta para a propriedade intelectual.
So esses, alm da questo da divulgao do contedo das reivindicaes da natureza da
publicao, os elementos centrais da Agenda de Patentes da OMPI. O risco do pblico em
geral, principalmente dos pases em desenvolvimento, que essa discusso se faa ao nvel
de eficcia, economicidade, rapidez e praticidade.
Essa no uma discusso prtica, de administrao, de business, ou de melhor rendimento
do dinheiro pblico aplicado, mas uma discusso de escolhas nacionais, de opes polticas
de distribuio de renda informacional. O que est por trs da temtica posneriana da
Agenda de Patentes da OMPI , na verdade, a questo da distribuio da renda
informacional.
Ora, nem no plano do equilbrio de interesses entre os pases da OCDE essa harmonizao
to fcil. Tanto a manifestao da comunidade europia, quanto proteo da
biotecnologia atravs da diretiva recente sobre as protees biotecnologias mostram que
existem caminhos no unssonos, embora talvez harmnicos, mas no unssonos entre a
comunidade e os interesses americano e japons.
Essa discusso de elementos mnimos de harmonizao dos conceitos bsicos do equilbrio
do sistema de patentes no deve ser to rpida. Por outro lado, a comunidade no est to
fechada s propostas de rebaixamento dos nveis de patente, como praticado no sistema
americano.
No entanto, a questo que, uma vez chegado a um ponto de harmonia substantiva entre os

pases da OCDE, ficar difcil deixar de existir uma harmonizao a fora para todos os
demais pases.
O desenvolvimento e a sinrazn
O discurso do desenvolvimento, no campo da propriedade intelectual, surgiu sempre como
desarmnico e irracional. O prtico que se tenha uma s marca, uma patente,
imediatamente concedida em cada parte do globo. O racional que discusses como de
distribuio equitativa de rendas e de contedo informacional se restrinja s universidades,
e no chegue aos escritrios de patentes. Como lembrava o chefe da delegao americana
em Genebra, em 1981, propriedade intelectual coisa sria.
Assim, o discurso da proposta brasileiro-argentina, para a viso do mundo globalizado e
regido pela esttica do mercado, o canto da sinrazn. Ou pelo menos irracional segundo
os critrios da eficincia do fordismo 30 . A desigualdade, fato do mundo real, no curada
pela razo retrica da Agenda de Patentes, e nem pela prtica de uma s patente em todo
mundo. Talvez seja, no entanto, por esta teimosia histrica de j h cinquenta anos, que vai
de Bandoeng a Genebra, sempre com o tema de tratar os desiguais desigualmente, na exata
proporo de sua desigualdade.
Vale terminar com mais uma citao do mesmo texto anterior, contando dos tempos de
1981:
A culpa era de Afonso Arinos, que, no tempo em que tocava o Itamarati para Jnio Quadros,
fez com que a diplomacia brasileira comeasse, na ONU de Nova York, uma campanha
contra o poder das patentes dos pases desenvolvidos. Vo se passando os anos, e se
fortalecendo a idia de que os pases pobres tinham direito a mais oportunidades nesse
mundo: como os negros americanos, depois que a Suprema Corte decidiu em 1954 que a
idia iguais mas separados no era coisa de gente honesta.
Era a idia da nova ordem econmica mundial. Igualdade s de boca no basta. Era preciso
tratar os pobres desigualmente, para tir-los do lodo. Falando de patentes, o Brasil e os
outros pedintes queriam mais direitos, e menos deveres do que os grandes. Tinha-se que
mudar o tratado das patentes e marcas, a Conveno de Paris de 1884, para garantir essa
nova ordem.

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No se confunde, obviamente, a noo da praticidade da industrializao em srie, ao estilo Henry Ford,

com a anlise posneriana da eficincia. Certamente faz parte da eficincia o processamento das
desigualdades.