LA FORMA MS INTERNACIONAL DE COBRAR UN BONO ES

Por
Vctor
Saco,
Profesor
del
Departamento Acadmico de Derecho de la
PUCP
y especialista en Derecho
Internacional Econmico.
http://enfoquederecho.com/internacional/y-elnominado-a-la-forma-mas-internacional-decobrar-un-bono-es/
5 de marzo de 2016-03-05

Este 2016 se avecina con muchas novedades para el Derecho Internacional

Econmico: se firm el TPP (anteriormente solo se haba llegado al acuerdo
sobre el texto final, ahora los Estados se han comprometido a llevar ese texto a
sus congresos para decidir si ser obligatorio) y Mxico ratific el Protocolo
Adicional de la Alianza del Pacfico, el cual entrara en vigor en mayo de este
ao.
Sin embargo, entre otras noticias quiero dedicarle este post a la demanda de
Gramercy contra Per. Este caso es interesante pues es el primero contra
nuestro pas utilizando el captulo de inversiones del llamado TLC que tenemos
con Estados Unidos. Adems, la disputa est relacionada con los bonos de la
reforma agraria.
No voy a discutir sobre la legitimidad o no de la reforma agraria, pues hasta el
famoso Mijael pregunt sobre el tema a Vernika Mendoza. El asunto es que
los bonos se emitieron y fueron vendidos a estadounidenses que ahora han
reclamado por un pago justo al Estado Peruano.
El caso tiene varias aristas, pero si luego de 90 das (contados desde el 1 de
abril) el arbitraje llega al CIADI en la primera etapa ante el tribunal arbitral, este
tendr que determinar si estamos ante una inversin o no, aplicando un doble
Test.
En primer lugar, se debe determinar si la inversin est cubierta por el TLC, es
decir, si en las definiciones del tratado se encuentra listada la inversin que
constituye el comprar los bonos. Este paso no implica dificultades, pues casi
todo puede ser inversin al amparo del TLC y sus anexos (otra cosa es que se
hayan vulnerado los derechos de los inversionistas).
El segundo Test que realizara un tribunal arbitral CIADI para determinar su
competencia consiste en definir si la operacin econmica constituye una
inversin. Para hacerlo se han utilizado los criterios del caso Salini, si: 1) existe

un riesgo, 2) se da por determinado tiempo, 3) significa un compromiso

sustancial en lo que se refiere a aportes de capital, y que pueden redituar
ingresos regulares, y 4) constituye un aporte al desarrollo del Estado. A esto se
le agrega desde hace unos aos el criterio de la buena fe, (no abuso del
tribunal), desarrollado en casos como Phoenix Action, Pacrim o Gremcitel
contra Per, (analizado en este blog).
Es cierto que es posible que no haya arbitraje. Que Gramercy est tanteando
al exitoso Estado peruano, que ha ganado casi todo en CIADI. Es posible que
el caso no vaya a CIADI, sino se realice en el marco de las reglas UNCITRAL.
En cualquier caso, este es sin duda un caso interesante para analizar si el
comprar bonos de la reforma agraria para cobrarlos a un valor distinto al que el
Estado a determinado, amparado en una sentencia del Tribunal Constitucional,
constituye o no una inversin. Tambin podra poner nuevamente sobre la
mesa las desigualdades que se producen sobre un mismo caso para
inversionistas peruanos y extranjeros y la motivacin para los primeros de
vender sus derechos a los segundos. Qu ser, qu ser?