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ANALYSIS
OF
LAW.
EFFICIENCY.
Introduo
A escola da anlise econmica do direito tenta implementar os postulados econmicos
na aplicao e interpretao de princpios e paradigmas jurdicos, para dessa maneira
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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1 Histrico
Muitos dos estudos sobre Anlise Econmica do Direito clamam que esta teve incio
com os estudos de Ronald Coase, mas possvel traar um histrico mais aprofundado
de suas origens.
No sculo 18, Adam Smith discutiu os efeitos econmicos na legislao mercantilista.
Entretanto, aplicar economia para analisar a regulao de atividades no relacionadas ao
mercado teve origem indireta com Jeremy Benthan (1789), e a escola do utilitarismo,
teoria tica que responde a todas as questes acerca do que fazer, do que admirar e de
como viver, em termos da maximizao da utilidade e da felicidade. Atravs de seus
estudos, Bentham examinou sistematicamente como se d o comportamento dos atores
sociais ao se depararem com incentivos legais e assim pde avaliar os resultados de um
estado medido atravs do nvel de bem-estar social. Os estudos desse autor contm uma
significante e extensa anlise sobre Direito Penal, aplicao coercitiva da lei e sobre
procedimentos legais.
Entretando, como j mencionado, o incio direto da AED se deu com Ronald H. Coase
(1960) e o denominado Teorema de Coase, no seu livro The Problems of Social Cost,
que afirma que se os agentes envolvidos com externalidades puderem negociar (sem
custos de transao) a partir de direitos de propriedade bem definidos pelo Estado,
podero negociar e chegar a um acordo em que as externalidades sero internalizadas.
Coase, como descreve Juliana P. Guia, afirma que:
Em uma situao sem custos de transao as instituies existententes no exercem
influncia sobre a alocao eficiente de recursos, pois os direitos podem ser negociados
livrementes entre as partes, de forma a se alcanar a alocao eficiente,
independentemente de sua distribuio inicial. Contudo, a realidade diferente e os
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custos de transao so de fato positivos e, no raro, muito altos. Assim, o direito passa a
ter significante papel de influncia nas aes dos agentes econmicos, podendo
contribuir para a obteno de uma alocao eficiente dos recursos disponveis ou, ao
contrario, prejudic-la.[1]
Mas no somente esse autor serviu de base para a AED. Outros fizeram contribuies
da mesma relevncia, como as dadas por Gary Becker (1968), no seu Crime and
Punishment: An economic approach. Nesse estudo, o autor, aps calcular a
probabilidade de ser pego e potencial punio, optou pela prtica de crimes. Essa
concluso foi dado ao afirmar que criminosos racionalmente vem que os benefcios dos
seus crimes superam os custos de uma provavl apreenso, declarao de culpa e
punio. Ainda no seu trabalho, chegou a concluso que os custos do aumento da
vigilncia so maiores do que o do aumento de uma possvel pena, sendo, portanto, a
melhor poltica diminuir a vigilncia e aumentar a pena[2]. Todavia, existem muitos
debates morais sobre as concluses de Becker.
Guido Calabresi (1970), com seu livro The Cost of Accidents: A Legal and Economic
Analysis, proporciona uma anlise econmica eficiente das regras do direito
indenizatrio, ao afirmar que o objetivo principal desse ramo do direito no a absoluta
minimizao da ocorrncia de perdas em acidentes, porque o custo acidental total de
qualquer atividade econmica inclui tanto o custo esperado dos acidentes que ocorrem
quanto os custos esperados pela sociedade para evitar que estes acidentes ocorram.[3]
Entretanto, o maior nome da AED seria o do Professor da Universidade de Chicago,
Richard Posner (1972), que lanou os pilares dessa escola com o seu livro Economic
Analisys of Law, que abaixo sero delineados com maior preciso.
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Muitos dos postulados que regem essa escola no lhes so exclusivos, sendo estes
compartilhados com movimentos como o da Codificao e do Positivismo Jurdico, que
tambm encontram sua razo de ser na segurana e na previsibilidade. Estes podem aqui
ser elencados nos seguintes[5]:
a) Em face da escassez de recursos devido s necessidades humanas, a alocao mais
eficiente gerar o incremento do bem-estar e do fluxo de relaes econmicas;
b)
timo Paretiano (ou eficincia da Pareto; ou eficincia alocativa): alocao mais
eficiente dos recursos, afirma que: (i) uma sociedade no se encontra em uma situao
tima se no houver pelo menos uma modificao capaz de melhorar a posio de
algum, sem prejudicar a de outra; (ii) uma escolha eficiente aquela tomada quando
no h outra alternativa que seria prefervel por todos os envolvidos, levando em conta
seus objetivos e preferncias individuais; (iii) uma alocao ineficiente ocorre quando
existe alguma alternativa que todos os outros preferem ou que seria aceita por pelo
menos um deles, quanto que para os demais seria indiferente;
Outro critrio de eficincia aquele que se denomina eficincia de Kaldor-Hicks (ou
Welfare Economics), segundo qual uma mudana em que alguns indivduos saiam
prejudicados possvel, desde que aqueles que melhorem de posio ganham mais do
que perdem aqueles que pioram de situao. Assim, os indivduos que melhoram de sua
situao podem teoricamente compensar aqueles que ficam piores, podendo
eventualmente levar a uma situao de eficincia alocativa no sentido de Pareto.
Autores notam que o timo Paretiano tem claras desvantagens em relao as polticas
pblicas, pois seria quase impossvel, na prtica, proceder a qualquer grande mudana
sem que algum ficasse em situao pior.
c) A forma mais eficiente de alocao seria determinada pelo livre mercado, e no pela
interveno estatal;
d)
Esse funcionamento do livre mercado pressupe o maior grau possvel de
concorrncia entre os agentes que nele atuam;
e) A formulao/interpretao/aplicao de textos normativos no podem ser
influenciados por consideraes desestabilizadores e no-uniformes, como a busca do
ideal de justia, sob pena do comprometimento da segurana e da previsibilidade;
f)
O escopo (determinvel e uniforme) do Direito a busca da eficincia alocativa,
atrelada sempre ao bem-estar do consumidor. Consequentemente, o grau de eficincia
alocativa diretamente proporcional ao bom fluxo de relaes econmicas;
g) legtimo que o foco do ordenamento jurdico repouse na eficincia alocativa,
porque resultante considerao global das preferncias individuais.
George Marmelstein[6] faz uma comparao entre esses princpios de eficincia e
mtodos de resoluo de conflitos entre direitos fundamentais:
(...) o conhecido Teorema de Pareto, bastante utilizado entre os economistas e que est
na base do raciocnio econmico. Uma situao econmica tima no sentido de Pareto
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se ao menos um indivduo melhora de situao, sem que o outro piore. Uma idia
simples, mas extremamente valiosa.
(...)
O princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais exige que o intrprete
sempre tente fazer com que o direito fundamental atinja a sua realizao plena. O ideal
que, ao realizar essa tarefa de concretizao, nenhum outro direito fundamental seja
afetado de modo negativo. Ou seja, a situao perfeita conseguir maximizar a
efetividade de um dado direito fundamental sem prejudicar a situao jurdica de outras
pessoas. Percebeu a ligao dessa idia com o Teorema de Pareto?
Ocorre que, muitas vezes, essa meta no poder ser atingida. Havendo coliso de
direitos, certamente haver pelo menos um deles que ser atingido de forma negativa,
ainda que parcialmente. Sendo assim, surge outra preocupao para o intrprete: tentar
dar a mxima efetividade ao direito fundamental, restringido o mnimo possvel o outro
valor constitucional colidente.
nesse sentido que aparece o princpio da concordncia prtica.
O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal Constitucional alemo,
determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada
em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas
e compensadas. Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os
valores conflitantes, de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma
medida na soluo adotada.
Tambm no princpio da concordncia prtica h uma preocupao de buscar a
eficincia no sentido de Pareto, de modo que o direito fundamental afetado seja
sacrificado o mnimo possvel.
(...)
O to alardeado princpio da reserva do possvel exemplo disso. Por esse princpio,
os direitos fundamentais cuja realizao implique em gastos financeiros (como o direito
sade, por exemplo) somente podem ser efetivados na via judicial se estiverem dentro
do financeiramente razovel ou proporcional.
O raciocnio que inspira o princpio da reserva do possvel inegavelmente econmico:
implementar um direito a prestao exige a alocao de recursos, em maior ou menor
quantidade, conforme o caso concreto, e, vale ressaltar, no apenas recursos financeiros,
mas tambm recursos no-monetrios, como pessoal especializado e equipamentos. No
entanto, h menos recursos do que o necessrio para o atendimento de todas as
demandas. As decises que visam concretizar um dado direito podem, muitas vezes,
gerar novas formas de ameaas, privando outros potenciais beneficirios da fruio dos
bens ou servios a que tambm teriam direito. Logo, o Judicirio, quando for julgar
demandas que importem em alocao de recursos, dever levar em conta que sua
deciso poder interferir na realizao de outros direitos, de modo que somente deve
agir se estiver seguro que no causar um mal maior.
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3 Falhas do mercado
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paralelo, que atualmente tem o poder total sobre algumas regies, como algumas
favelas no Rio de Janeiro.
verdade, possibilita que mais pessoas tenham acesso moradia, por um preo menor.
Em outras palavras, a norma, abrindo a exceo inexpropriabilidade do bem de
famlia, uma das modalidades de conformao do direito de moradia por via
normativa, porque permite que uma grande classe de pessoas tenha acesso locao.
Particularmente, no concordo com a concluso do STF, embora reconhea que o
argumento econmico foi bem interessante. Na minha viso, a soluo poderia ser outra
tanto com base na teoria dos direitos fundamentais quanto na prpria anlise econmica
da questo.
Do ponto de vista da teoria dos direitos fundamentais, parece-me que o direito
moradia um valor mais importante do que o cumprimento do contrato, no caso
especfico, at porque a obrigao principal foi assumida por terceiro. Alm disso,
aparentemente, houve violao da isonomia, na medida em que aquele que contraiu a
obrigao principal (o inquilino) no poder perder um eventual imvel que tenha e o
fiador sim.
Mas o importante o argumento econmico. A idia levantada pelo Min. Peluso foi a
de que a restrio ao direito moradia do fiador (autorizao da penhora do seu bem de
famlia) daria maior garantia aos proprietrios de imveis, reduzindo os custos de
inadimplncia e, conseqentemente, baratearia o valor do aluguel, permitindo que mais
pessoas pudessem alugar o imvel. Ou seja, no final das contas, o direito moradia
estaria sendo prestigiado.
Faltou, contudo, demonstrar o acerto do raciocnio com dados mais consistentes. No
h, nos argumentos apresentados, qualquer estudo mais profundo demonstrando que
aceitar a penhora do bem de famlia do fiador ir diminuir o preo das locaes ou que
no aceitar essa penhora acarretar uma diminuio da oferta de moradias para locao.
Do mesmo modo que o Ministro Peluso estabeleceu uma lgica econmica em favor da
sua tese, tambm possvel, com a mesma lgica (ou seja, sem base emprica), chegar a
soluo completamente oposta. Vejamos, pois, a questo sob a tica do fiador para
demonstrar que a penhora do bem de famlia do fiador poder prejudicar o mercador
imobilirio para pessoas de baixa renda.
A partir do momento em que uma pessoa sabe que, assumindo o encargo de fiador,
poder perder seu bem de famlia, certamente ele pensar duas vezes antes de assinar o
contrato. Ou seja, menos pessoas aceitaro ser fiadores de contratos de locao e,
conseqentemente, ser mais difcil conseguir alugar um imvel. preciso reconhecer
que ningum ganha dinheiro sendo fiador. O encargo , muitas vezes, resultado de uma
relao de confiana e no algo que trar alguma vantagem financeira ao fiador.
Desse modo, como o fiador poder perder seu imvel se o inquilino no cumprir com
suas obrigaes, poucas pessoas aceitaro esse encargo. Logo, os proprietrios tero que
aceitar alugar seu bem mesmo sem a assinatura de um fiador e, conseqentemente, tero
menos garantias de que o contrato ser cumprido. Com menos garantias, os custos de
locao aumentaro e, conseqentemente, o preo de aluguel tambm ir subir, fazendo
com que menos pessoas consigam ter a capacidade econmica para firmar o contrato de
inquilinato.
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Concluso
Podemos concluir que a Anlise Econmica do Direito, ou Escola de Chicago ou Yale,
no se trata de uma nova escola jurdica, mas sim uma continuao de estudos que
datam do sculo 18, mas que comeam a ter uma maior influncia nos anos de 1970,
quando se iniciou a aplicao de teorias econmicas nas cincias jurdicas na tentativa
de se alcanar um maior grau de segurana, previsibilidade e eficincia das normas do
Direito.
Alm disso, restou constatado que os postulados da AED h muito j so utilizados em
diversos ramos do Direito e que no existe razo suficiente para a bestializao que
feita por alguns estudiosos quando da aplicao da anlise econmica no direito.
Os postulados da AED e as diretrizes para a aplicao, formulao e interpretao das
normas jurdicas tem a funo precpua de aumentar, como j afirmado, o grau de
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Bibliografia:
AIRD, Douglas G., Gertner, Robert H. and Picker, Randal C., Game Theory and the
Law. Cambridge-MA: Harvard University Press, 1998.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An economic approach. New York:
Columbia University, 1968. Acesso em 06 dez 2008. Disponvel em <
http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf >
CALABRESI, Guido e BOBBITT, Philip. Tragic choices: the conflicts society confront
in allocating tragically scarce resources. Norton: Nova York, 1978.
COGGIOLA, Oswaldo. O trfico internacional de drogas e o capitalismo. Revista
Adusp, ed. ago 1996. USP: So Paulo.
FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito (AED): Parania ou mistificao?
In: Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo:
Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p. 250-251.
GUIA, Juliana Pitelli. O contrato preliminar e a Anlise Econmica do Direito. In:
Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros,
Ano XLV, julho-setembro/2006, p. 243-254.
MARMELSTEIN, George. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais. Acesso em:
06 dez 2008. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analiseeconomica-dos-direitos-fundamentais/>
LEVITT, Steven; DUBNER, Sthepen. Freakonomics : O Lado Oculto e Inesperado de
Tudo que nos Afeta - Ed. Revista e Ampliada. Editora Campus: Rio de Janeiro, 2007.
SHAVELL, Steve. Economic Analysis of Law. Harvard University Press: Cambridge,
2000.
1098
[1] GUIA, Juliana Pitelli. O contrato preliminar e a Anlise Econmica do Direito. In:
Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros,
Ano XLV, julho-setembro/2006, p. 246-247.
[2] BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An economic approach. New York:
Columbia University, 1968.
[3] SHAVELL, Steve. Economic Analysis of Law. Harvard University Press:
Cambridge, 2000.
[4] Traduo livre: The combination of strategies that players are likely to choose is one
in which no player could do better by choosing a different strategy given the strategy
the other chooses. The strategy of each player must a best response to the strategies of
the other. AIRD, Douglas G., Gertner, Robert H. and Picker, Randal C., Game Theory
and the Law. Cambridge-MA: Harvard University Press, 1998. pg. 21.
[5] FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do direito (AED): Parania ou
mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro. So
Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p. 244-247.
[6] MARMELSTEIN, George. Anlise Econmica dos Direitos Fundamentais. Acesso
em: 06 dez 2008. Disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2007/12/14/analiseeconomica-dos-direitos-fundamentais/>
[9] FRIEDMAN, David. Perch lanalisi economica pu servire al Diritto. LOrdine del
Diritto. Bolonha, Il Mulino, 2004. p. 40 in FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do
direito (AED): Parania ou mistificao? In: Revista de direito mercantil, industrial,
econmico e financeiro. So Paulo: Malheiros, Ano XLIV, julho-setembro/2005, p.
252-255.
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