Tema 1. Derecho de sucesiones y la sucesin hereditaria.

1.- Derecho de sucesiones.

Admitida la sucesin mortis causa, es obvio que ha de existir un conjunto de
reglas que regulen la suerte y el destino de los bienes y derechos pertenecientes a quienes
fallecen y que tal conjunto de reglas constituye el llamado Derecho de sucesiones.
1.1. La naturaleza jurdico-privada del Derecho sucesorio.
Propiamente hablando, el Derecho de sucesiones (o Derecho hereditario, Derecho
sucesorio o Derecho de sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulacin
jurdico-privada del fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y,
en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil.
1.2. Posicin sistemtica.
La conexin entre propiedad y herencia que antes hemos sealado de la mano de
la vigente Constitucin, novedosa en trminos constitucionales, no es desde luego nueva para
el ordenamiento jurdico, ni para los iusprivatistas.
Precisamente nuestre Cdigo regula el fenmeno hereditario, tras la ocupacin y
la donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III, cuya rbrica es suficiente mente
significativa: De los diferentes modos de adquirir la propiedad. As, la sucesin hereditaria se
configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se
identifica con su transmisin mortis causa.
2.-

Sucesin mortis causa.

El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento de
una persona, pues al desaparecer sta el conjunto de la relaciones jurdicas a ella imputables
queda sin titular, planteando el problema de qu ocurrir con los bienes y derechos de que era
titular, as como con las deudas y obligaciones que dicha persona tena asumidas o que se han
producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su
caso, esquelas mortuorias, etc.).
La consagracin de la sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta
en nuestra Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el derecho de
propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin hereditaria se encuentra en la
actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros derechos y
deberes de los ciudadanos.
2.1 Las diversas formas de sucesin.
Una vez presupuestada y admitida la sucesin mortis causa, vamos a analizar
cules son las reglas fundamentales de organizacin del fenmeno hereditario.
La concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve bsicamente segn lo
establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinndose con la existencia de
reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente,
previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la
sucesin en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis
causa de su patrimonio.
Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenmeno hereditario genera,
respectivamente, la sucesin testamentaria o voluntaria, la sucesin forzosa o el sistema

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legitimario o de legtimas y, finalmente, la sucesin intestada.

A La voluntad del causante: la sucesin testamentaria.
En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para
cuando fallezca, disposicin mortis causa: ordenando quines y cmo habrn de ser sus
sucesores.
Tal determinacin se instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, que
tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a las disposiciones
mortis causa del causante, que son adems esencialmente revocables en todo momento, Las
reglas de sucesin en l contenidas determinan, claro, la sucesin testamentaria, en la que la
regla bsica y fundamental es bien fcil: la voluntad del testador, convenientemente
expresada, es ley de sucesin (caput el fundamentum totius testamenti) y, conforme a ella,
habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenmeno hereditario.
La libertad de testar, pues, constituye el principio y el final de la sucesin
testamentaria y el testador podr actuar a su antojo siempre y cuando, por supuesto, no
pretenda vulnerar las reglas imperativas del Ordenamiento positivo.
B Las disposiciones legales de carcter imperativo: las legtimas.
Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin, naturalmente ningn
sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar las reglas de carcter imperativo
establecidas.
En trminos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas est
representado por las destinadas a garantizar que determinados familiares participen en la
sucesin abierta, imponindoselo as al causante. As pues, la libertad de testar se combina
con su contrafigura, con la reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a
favor de ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que, en nuestros pagos, se
denomina legtima.
Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el Cdigo Civil como los
Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la legtima a favor de los familiares
ms cercanos. La idea de legtima, como sucesin forzosa, por tanto, es aplicable en casi toda
Espaa.
C. La sucesin intestada.
Hemos de considerar las reglas legales de carcter supletorio, pues para el caso
de inexistencia o insuficiencia de la sucesin testamentaria y aunque exista el sistema
legitimario, nuestro sistema normativo considera oportuno establecer, como cierre del
sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la determinacin ex lege de los sucesores
del difunto.
La propia ley, pues, como ltimo recurso designa a los sucesores de quien, por las
razones que fueren, no ha deseado ejercitar su libertad testamentaria. Tal designacin
beneficia, junto al cnyuge viudo en su caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de
los ascendientes en caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes colaterales.
Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la posicin de heredero el Estado (o, en
su caso, algunas Comunidades Autnomas).

D. La ley personal del causante.

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En relacin con cualquier persona fallecida que ostente la nacionalidad espaola

habr de determinarse, ante todo, cul sea su vecindad civil, ya que ser sta la que concrete
la ley personal que ostenta el causante en el momento de su fallecimiento y, por extensin, el
ordenamiento jurdico sucesorio de aplicacin, principio establecido en al art. 14.1 CC: La
sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por la vecindad civil.
3.- La herencia.
Al hablar del derecho a la herencia o recurrir a expresiones similares, es
evidente que se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio, equivalente a la
propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al
fenmeno en su conjunto.
Art. 659 la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de
una persona, que no se extingan por su muerte.
En general, pues, cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que, por la
razn que fuere (pacto o disposicin legal), tengan carcter vitalicio han de entenderse
extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin,
usufructo, derecho de uso o habitacin, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la
herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la
aplicacin del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son
de su exclusiva propiedad, sin que deban considerase integradas en la herencia del causante
(STS de 2003).
Igualmente habr de propugnarse que las facultades de carcter personalsimo
sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los
sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos
familiares (cmo va a transmitirse la patria potestad o la funcin tutelar?) y, con carcter
general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho
al sufragio o la libertad de expresin).
Sin embargo, por diferentes razones cabe tambin que el legislador declare
transmisibles mortis causa facultades de ndole personalsima. As, la asuncin por los
herederos de las siguientes facultades:
- Las acciones de filiacin en algunos casos (cfr. art. 136.2).
- Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15
de la LPI, pues salvo designacin expresa de alguien por parte del autor, el ejercicio
de estos derechos corresponder a los herederos).
- En relacin con el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la
intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien sta haya
designado a tal efecto en su testamento. La designacin puede recaer en una persona
jurdica, dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.
- Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el
art. 215.1 CP habla de querella de la persona ofendida por el delito o de su
representante legal.
Otros derechos y facultades, en cambio, nacern en favor de los herederos a
consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley.
Por lo dems, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial,
trtese de derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del
patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal
hereditario relicto.

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4.- Sucesin a ttulo universal y a ttulo particular.

Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (tambin pueden ser
ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a ttulo universal y el
legatario a ttulo particular.
El heredero sucede, ocupa, contina, se subroga en el conjunto de las relaciones
jurdicas atinentes al causante en la misma posicin que ste asuma previamente.
El heredero a ttulo universal. Cmo ha de entenderse tal expresin? Est claro
que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y
cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte,
teniendo en cuenta las siguientes razones:
1) El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en trminos
estrictos.
2) Cuando el testador instituya en bienes especficos que forman parte del caudal
hereditario a otras personas como legatarios.
3) El caso de heredero nico no es precisamente lo frecuente, ni
conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, habiendo pluralidad de
herederos, cmo van a heredar varios a ttulo universal una misma masa patrimonial?
La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son
llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun
distribuyendo los bienes el propio testador o asignndoles bienes concretos, quiere que
accedan a ellos a ttulo de heredero. Planteadas as las cosas, que haya varios herederos o uno
solo deviene intrascendente, pues slo tienen alcance cuantitativo.
Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a ttulo particular,
en el doble sentido que slo resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de
carcter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en
general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de
las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas.
Diferencias entre la condicin de heredero y legatario:
1) Los herederos adquieren ipso iure la posesin civilsima de los bienes
hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos.
2) La condicin de heredero implica la aceptacin del instituto; el legado, en
cambio, se adquiere ipso iure.

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5.- Los diversos momentos o fases del fenmeno sucesorio: apertura de la sucesin,
vocacin, delacin y aceptacin.
5.1. Apertura de la sucesin.
La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la
persona a la que la sucesin se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante,
ser el causante, el difunto o fallecido, o, ms raramente, el de cuius (aquel de quien los
bienes proceden).
La muerte determina la propia extincin de la personalidad del difunto -art. 32y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurdicas que se imputaban a su persona
queden sin titular. Sin solucin de continuidad, tales titularidades, siempre que no se
extingan por su muerte -art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza
de la declaracin de fallecimiento, por lo que se abrir la sucesin en los bienes del
mismo... -art. 196.1-.
Ahora habremos de advertir que el momento de la apertura de la sucesin es
determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario (desde la propia capacidad del
heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias pendientes, retroaccin de los
efectos posesorios, etc.).
Respecto de la muerte en general, determinacin de fecha y hora, parte mdico,
acta de defuncin, etc., hemos de remitir al tomo primero de esta obra, en el que tambin
consideramos con cierto detalle la conmoriencia, regulada en el art. 33 CC, que tiene
particular trascendencia en el caso de que se dude sobre la precedencia en el momento del
bito entre dos o ms personas llamadas a sucederse.
5.2. La vocacin y la delacin.
La fase de vocacin (vocatio = invitacin o llamada) equivale a determinar
quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia en condicin de
herederos.
Los llamamientos pueden ser mucho ms amplios que el elenco definitivo de los
herederos, sea porque el testador ha establecido sustituciones entre ellos o ha sometido la
institucin a condicin o sea porque el Cdigo convoca o llama como sucesores abintestato
a diversas clases de parientes que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la
herencia.
Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de
ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o, en su caso, fase en que el heredero
llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce tcnicamente con el
nombre de delacin o, en expresin latina, ius delationis.
La necesidad de distincin entre una y otra fase, bsicamente, viene determinada
por el hecho de que en la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con
la delacin propiamente dicha. Valgan algunos ejemplos para explicarlo: si, como resulta
posible (y regulado en el propio Cdigo) es llamado a la herencia un nasciturus, obviamente
hay vocacin desde el momento de la apertura de la sucesin, pero la delacin no se produce
hasta el momento en que, siendo ya persona -arts. 29 y 30-, quienes hayan de representarlo
puedan manifestarle acerca de la aceptacin de la herencia; dgase lo mismo cuando el propio
testador instituye una fundacin en testamento o cuando la institucin en favor de un heredero
cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr naturalmente
que esperar).

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Art. 30 CC, redaccin dada por la Ley 20/2011, de Registro Civil, la personalidad
se adquiere en el momento del nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno
materno.
5.3. La fase de aceptacin y adquisicin de la herencia.
Cuando, tras la delacin, el llamado manifiesta su aceptacin a la herencia, pasar
a ser efectivamente heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern
asignados los correspondientes bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya
pluralidad de herederos. En este ltimo caso, como es natural, habr de procederse al reparto
de los bienes entre ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que siempre
un cierto perodo temporal nada desdeable, durante el cual habremos de enfrentarnos con la
situacin de comunidad hereditaria.
Nuestro Ordenamiento jurdico exige que para ser considerado alguien heredero
ha de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo vocacin,
mientras los herederos no se hayan pronunciado en favor de la aceptacin de la herencia, nos
encontraremos frente a la situacin conocida bajo la expresin de herencia yaciente.
5.4. Sistemtica de exposicin.
Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del
Derecho hereditario son los ttulos hereditarios (cmo se hereda), cules son las
interrelaciones existentes entre la sucesin testamentaria, el sistema de legtimas y la
sucesin intestada y, por tanto, an nos queda un largo camino antes de abordar los distintos
momentos problemticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores.
[Este epgrafe trata de una exposicin de lo que ir explicando el Prof. Lasarte a
lo largo de este manual de sucesiones].
6.- El derecho de transmisin o ius transmissionis.
El ius delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia es
transmisible, al menos mortis causa.
Art. 1006 por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasar a
los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de aceptar o
repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior.
A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena el heredero a quien se le
haba deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder
pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de
transmisin.
El supuesto genera una relacin triangular, en la que es necesario ante todo
identificar a los sujetos:
- Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero
intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con anterioridad a su propio
fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.
- Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto
con los restantes bienes y derechos, se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia
anterior.
- Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede
aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por
el transmitente.

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El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del

causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de
pronunciarse sobre la del causante.
La cuestin fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si
el transmisario, en caso se aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al
transmitente. Ante el silencio del Cdigo y la prctica inexistencia de jurisprudencia sobre el
particular, hay dos posturas enfrentadas:
- Prof. Albadalejo, dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno
la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que ste (en relacin con la
herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.
- Prof. Lacruz, slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la esfera
jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues la ley no puede hacer que el
transmisario sea directamente llamado a ella.
La Resolucin de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de
Albadalejo: los herederos universales del primer llamado entran en posesin de la herencia
del primer causante a travs del derecho recibido del transmitente y en la misma proporcin
en que ste los ha instituido....
Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable
a cualquier tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada, y que la sucesin iure
transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de
adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en nuestro sistema aceptacin
propiamente dicha.
7.- El derecho de acrecer: concepto, requisitos, supuestos y efectos.
Art. 981 En las sucesiones legtimas la parte del que repudia la herencia
acrecer siempre a los coherederos.
7.1. El Derecho de acrecer en la sucesin testamentaria: precedentes.
En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo
caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades:
1. Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el
heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et
pro intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al
Derecho contemporneo.
2. Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios herederos y
alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin vacante acreca a los dems.
Pero claro, slo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porcin
vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo as la teora de la conjunciones (o
llamamientos conjuntos).
El derecho de acrecer pas al ius commune, siendo recogido despus por el Code
Napolen y por algunos otros. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la
institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cdigo Civil.
7.2. Naturaleza y fundamento.
Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de
existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y sta ha sido la
justificacin con que ha pasado al Derecho contemporneo la institucin. El fundamento
subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teora generalmente defendida por la

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doctrina clsica.
Modernamente, la teora subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse
a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta del causante, sino que ha de
requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos
mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegara a ser la nota
dominante, al faltar cualquier elemento objetivo que justifique el derecho de acrecer. En dicha
lnea, se insiste en que la voluntad presunta es un mero presupuesto y que la vocacin
cumulativa sera la real y verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya
disposicin testamentaria se considera.
En realidad, ambos elementos se complementan. La experiencia histrica ha
hecho que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho de acrecer, pero
por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria concreta permita entender que el testador
no ha excluido el juego del derecho de acrecer, sin que obviamente en la actualidad puedan
considerarse determinantes los formulismos tradicionales del Derecho romano. Por lo que, en
definitiva, interesa analizar los requisitos de aplicacin del derecho de acrecer.
7.3. Requisitos.
Para que entre en juego el derecho de acrecer, segn el art. 982, deben darse dos
circunstancias bsicas: que exista un llamamiento conjunto y, que alguna de las porciones
quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia del llamado.
Art. 982 Para que en la sucesin testamentaria tenga lugar el derecho de
acrecer, se requiere:
1. Que dos o ms sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin
de ella, sin especial designacin de partes [excluye el derecho de acrecer].
2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la
herencia, o sea incapaz de recibirla [aplicacin del derecho de acrecer].
A)

Llamamiento conjunto.
Conforme al art. 982.1 el llamamiento conjunto ha de consistir en que dos o ms
sean llamados a una misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial
designacin de partes.
Este se complementa con el art. 983: Se entender hecha la designacin por
partes slo en el caso de que el testador haya determinado expresamente una cuota para
cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte
alcuota, no fijan sta numricamente o por seales que hagan a cada uno dueo de un
cuerpo de bienes separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Ha de compartirse que el juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es
sumamente confuso.
Por ejemplo, en el caso de que sean nueve los herederos (STS de 5 de junio de
1917), si se instituye por novenas partes, qu ha de entenderse: que hay una cuota
expresamente asignada a cada heredero, cosa que es cierta, determinando la aplicacin del art.
983.1 y excluyendo el derecho de acrecer; o que, siendo todas las partes lgicamente iguales,
rige el art. 983.2, siendo de aplicacin el derecho de acrecer (en este sentido se pronunci la
sentencia).
Es claro que cuando haya designacin de bienes concretos (o partes) parece que
se excluye el derecho de acrecer.

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B)

Porcin vacante.
Segn el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de
producirse a causa de que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a
la herencia, o sea incapaz de recibirla. As pues, la premoriencia, renuncia o repudiacin y
la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los
llamados cumulativamente.
7.4. El Derecho de acrecer en la sucesin intestada.
El derecho de acrecer no sera aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella
el pariente de grado ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener
lugar el derecho de representacin -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas
a la regulacin del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que en las
sucesiones legtimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecer
siempre a los coherederos.
Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente
hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es
simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras del
Prof. Lacruz, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las
cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase
(por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vnculo y otros slo medio
hermanos).
As pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia
de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin
duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento caracterstico de la sucesin
intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes est fuera de duda, hace que el
derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de
lo establecido para la sucesin testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el
legislador).
7.5. El acrecimiento en la legtima y en la mejora.
Dispone el art. 985.1 que entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho
de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de libre disposicin se deje a dos o ms de ellos,
o a alguno de ellos y a un extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga
sobre el tercio de libre disposicin. Pero, a su vez, como ello habr de hacerse
testamentariamente, la norma no aade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el
derecho de acrecer en la sucesin testamentaria.
Sin embargo, si la parte repudiada fuere la legtima, sucedern en ella los
coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer -art. 985.2-.
Regla para establecer la cuanta de las legtimas: por principio es fija (2/3) para
los hijos o descendientes y variable (segn haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los
ascendientes (1/3 1/2, respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de
unos u otros legitimarios. La legtima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya
dos hijos o haya slo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el
sobreviviente habr acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido
tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de legitimario.
Sin embargo, tal conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin
por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye

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la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente

denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene derecho propio a serlo,
sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o
ascendiente) sea en testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por
tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos
del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de
entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio.
La legtima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposicin 1/3 de la herencia.
8.- El derecho de representacin: concepto, supuestos y efectos.
8.1. Concepto.
Conforme al art. 924 llmase derecho de representacin el que tienen los
parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendra si viviera o
hubiera de heredar. As pues, heredar por representacin tiene en nuestro sistema normativo
un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posicin que hubiera
correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.
8.2. El Derecho de representacin en la sucesin intestada: presupuestos de
aplicacin.
Los presupuestos de aplicacin del derecho de representacin son:
1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la
sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en
causa de indignidad. En definitiva, que no haya podido heredar por premoriencia o indignidad
-arts. 924 y 929-.
2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco
establecidos en la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de representacin y
que, resumida y alternativamente, son los siguientes:
- Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.
- Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tos.
3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representacin, respecto del
causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.
Efecto del derecho de representacin: la herencia intestada se habr de distribuir
por estirpes [el art. 926: Siempre que se herede por representacin, la divisin de la herencia
se har por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden ms de los
que heredara su representado, si viviera].
8.3. El debate sobre el derecho de representacin en la sucesin
testamentaria.
En la sucesin testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de
representacin, pues de iure conditio no existe un solo argumento de peso en favor de su
aplicacin. Por tanto, aunque otros Cdigos la admitan (por ejemplo, el italiano de 1942,
actualmente vigente) y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos en los que el
testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del llamado que no puede heredar y de
sus hijos, que lo representaran), ha de mantenerse que en nuestro Cdigo el derecho de
representacin es una nota caracterstica de la sucesin intestada, inaplicable a la
testamentaria o voluntaria (a salvo de cuanto digamos despus respecto de la legtima).

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8.4. Sistema legitimario y derecho de representacin.

El art. 929 no podr representarse a una persona viva sino en los casos de
desheredacin o incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la
condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de representacin en la
legtima? Veamos primero los datos normativos al respecto:
- En relacin con la desheredacin, el art. 857 los hijos o descendientes del
desheredado ocuparn su lugar y conservarn los derechos de herederos forzosos respecto a
la legtima.
- Por su parte, el art. 761 si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo
o descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirn stos su derecho a la
legtima.
- Finalmente, el art. 814 los descendientes de otro descendiente que no hubiere
sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran
preteridos.
Prof. Lasarte, la subrogacin o successio in locum que ordenan tales preceptos se
aproxima demasiado en trminos materiales a lo que las reglas de sucesin intestada
denominan derecho de representacin como para negar el efecto es paralelo. Hasta la
reforma del art. 814, no obstante, lo ms probable es que tal representacin hubiera de
referirla exclusivamente a la condicin o cualidad de legitimario de los sucesores del incapaz
o del desheredado. Respecto del art. 814, en cambio, lo ms seguro es considerar que la
reforma ha introducido un supuesto de representacin en la sucesin testamentaria cuando
embebe la legtima, acaso exigiendo, en consecuencia, una interpretacin acorde con tal idea
de las normas anteriores.

TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.- La capacidad para suceder.
1.1. El principio general.
Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carcter general,
cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente
dichas o de personas jurdicas, de cualquier tipo. El nico requisito, es que el sucesor tenga
personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos
las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios pudieran
haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son
aplicables a cualquiera de las formas de sucesin: testamentaria, legtima o intestada y se
refieren tanto al heredero como al legatario.
Tal principio general lo formula el Cdigo en el art. 744 podrn suceder por
testamento o abintestato los que no estn incapacitados por la ley.
En relacin con las personas jurdicas, sean jurdico-pblicas o jurdico-privadas,
establece abiertamente el art. 746 que las iglesias y los cabildos eclesisticos, las
diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los
establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones
autorizadas o reconocidas por la ley y las dems personas jurdicas, pueden adquirir por
testamento con sujecin a lo dispuesto en el artculo 38 [capacidad de obrar de las personas
jurdicas].
1.2. El momento de calificacin de la capacidad.
La fecha de apertura de la sucesin resulta determinante en relacin con

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numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del
sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, para calificar la capacidad del heredero o
legatario se atender al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate. Por
supuesto, si la institucin o legado fuere condicional, se atender adems al tiempo en que se
cumpla la condicin -art. 758.3-.
2-Las incapacidades absolutas y relativas.
En nuestro Ordenamiento jurdico basta con tener personalidad para ostentar la
capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son incapaces de suceder:
1. Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las
circunstancias expresadas en el artculo 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.
2.1 .- Las incapacidades relativas.
2.2. Los ministros religiosos.
Art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante
su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes
del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
2.3 Los tutores o curadores.
Art. 753 tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria en favor de quien sea tutor o
curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de aprobadas definitivamente las
cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse stas, despus de la extincin de la tutela
o curatela.
Sern, sin embargo, vlidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea
ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cnyuge del testador.
2.4. Los Notarios y testigos.
El art. 754 El testador no podr disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario
que autorice su testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto
grado, con la excepcin establecida en el artculo 682.
Esta prohibicin ser aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin
Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y personas ante
quienes se otorguen los testamentos especiales.
Al Notario se equiparan el oficial del ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente
diplomtico o consular, etc. En relacin con los parientes de cualquiera de ellos, debe
observarse que la prohibicin alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.
3.-La supervivencia del sucesor.
La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la
sucesin hereditaria con carcter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al
causante, extinguida la personalidad del sucesor, ste no podr hacer efectivas las facultades
inherentes a la vocacin hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura
de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
Por dicha razn, en los supuestos de conmoriencia -art. 33-. no hay transmisin de
derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institucin de heredero en
testamento, afirma que (excluida la discutida representacin en la legtima) el heredero que
muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el
brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.

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3.1. Los casos de conmoriencia.

La determinacin de la supervivencia del heredero resulta particularmente difcil
en los supuestos tpicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte
simultnea de dos o ms personas que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio,
terremoto, accidente automovilstico, etc.).
Con anterioridad a los Cdigos Civiles, la conmoriencia se entenda: entre
progenitores e hijos, se distingua entre si la edad de estos ltimos era superior o no a los 14
aos, pues los impberes se consideraban fallecidos antes que el padre y los pberes con
posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta ltima). Los Cdigos
Civiles, en general, abandonaron tales ideas.
Nuestro art. 33 CC Si se duda, entre dos o ms personas llamadas a sucederse,
quin de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe
probarla; a falta de prueba, se presumen muertes al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisin de derechos de uno a otro.
Es decir, a falta de prueba existe la presuncin de la muerte de ambos
simultneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la
misma hora.
La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga
lugar la sucesin hereditaria, mantenindose la regla general en la materia.
3.2. El nasciturus o concebido pero no nacido.
Dada la presuncin favorable al nacimiento -art. 29-, el nasciturus puede ser
instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto
de legitimario o de heredero abintestato.
Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado
normativamente en sede sucesoria -arts. 959 y ss: De las precauciones que deben adoptarse
cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta
que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el
contrario, devenga criatura abortiva.
3.3. El llamamiento al concepturus.
El caso, mucho ms complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi
(o nondum concepti) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente
frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse
favorable a su admisin, quiz porque generalmente las instituciones testamentarias de los
hijos o nietos nacederos (no cabe aqu, la sucesin intestada) encuentran un fundamento
familiar y un deseo de igualacin de los descendientes que resulta difcil combatir en trminos
materiales y prcticos.
Si consideramos las clusulas testamentarias analizadas por la Resolucin de la
DGRN de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes
instituciones:
- Institucin de heredero en el tercio de la legtima estricta en favor de sus tres
hijos, Francisca, Jos y Antonio.
- Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca
y Jos, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados Mara, Dolores y Antonio, los primeros
por cabezas y los nietos por estirpes, precisndose que si su hijo Antonio tuviese con

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posterioridad ms descendientes tomaran parte de este legado distribuyndose en este caso la

parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento.
Quid iuris?
Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones
hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte
del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales
disposiciones deberan ser convertidas en una reserva de bienes en favor de persona futura.
Dez-Pastor y Lacruz se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la
cuestin, que ha merecido la reiteracin jurisprudencial. Conforme a l, cabe entender la
existencia de un llamamiento de carcter condicional, en el entendido de que los herederos
ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino
titulares interinos a los que est permitido, desde luego reclamar la particin de la herencia e
incluso realizar actos de disposicin sobre los bienes heredados.
Albadalejo subray posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el
hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida el material reproductor
del varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses
siguientes a su fallecimiento, produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan
de la filiacin correspondiente.
3.4. Las fundaciones testamentarias.
Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el
causante pudiera establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una
fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio
testamento contuviera una institucin a ttulo de heredero en favor de la futura fundacin.
- Constitucin testamentaria propiamente dicha:
El testamento habr de contener todos los requisitos establecidos para la escritura
de constitucin ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y
rganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicacin alguna respecto del
tipo de testamento.
- Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin post mortem de la
fundacin:
En tal caso, la escritura pblica correspondiente se otorgar por el albacea
testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que stos no
existieran, o incumplieran esta obligacin, la escritura se otorgar por el Protectorado, previa
autorizacin judicial.
3.5. Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo.
Es obvio que el testador, por s mismo, en cuanto persona individual, en modo
alguno puede crear una asociacin, ni tendra sentido que lo pretendiera, ni posiblemente
pueda obligar a nadie a que, asocindose, la constituya o constituyera, dada la existencia de
libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada
jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del
derecho de asociacin (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia
expresa alguna a dicha cuestin.
Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de heredero en favor de
una asociacin regularmente conformada, pero en trmite de constitucin? Procede la
respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminacin
del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente

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considerados.
4.- La indignidad.
4.1. Introduccin.
Nuestro Cdigo aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra
un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podan
ostentar.
Alcance y significado de la indignidad:
1) La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria, sino a cualquier tipo
de sucesin.
La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente
establecidas para suceder trtese de la legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin
testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado a ttulo universal o heredero cuanto
al legatario.
2) La indignidad no representa una categora especial o distinta de la incapacidad
para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aqulla.
3) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carcter relativo, referida en
concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del
llamado indigno. Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la
hereder, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.
4.2. Las causas de indignidad.
Art. 756 son incapaces de suceder por causa de indignidad:
1. Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.
2. El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes.
Si el ofensor fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima.
3. El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no
inferior a la de presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no
la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no hubiera procedido ya de
oficio.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer
testamento o a cambiarlo.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
7. Tratndose de la sucesin de una persona con discapacidad, las personas con
derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por
tales las reguladas en los arts. 142 y 146 del CC.
4.3. La rehabilitacin del indigno.
Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido
las perdone o remita. Por tanto, la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el
causante.
Art. 757 las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las
conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus, las remitiere en
documento pblico. As pues, cabe tanto el perdn tcito testamentario (en su caso),

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consistente en que, pese a que alguien se encuentre incurso en causa de indignidad respecto
de otra persona, sta, al testar, puede instituirlo heredero o legatario, cuanto la expresa
remisin, aunque sta ha de instrumentarse pblicamente.
5.-Efectos de la indignidad y de la incapacidad.
5.1 Unificacin de tratamiento.
En nuestro Cdigo, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de
indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable. Admitiendo que
indignidad e incapacidad han de seguir el mismo rgimen jurdico, cul es?
A juicio de los Profs. Royo y Albadalejo, ni el indigno ni el incapaz pueden
adquirir la condicin de heredero, pues no se hace la delacin en su favor. Son excluidos de la
herencia correspondiente.
El Prof. Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia,
si bien quedando sujeto ste a posible resolucin y consiguiente restitucin de los bienes
hereditarios.
Esto es, hubo un cambio en el designio legislativo de ltima hora y, por tanto,
debe imperar la idea de que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo defendido por
Lacruz, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno cuanto del incapaz.
5.2. La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz.
Por dicha razn, afirma el art. 760 que el incapaz [o indigno] de suceder, que
contra la prohibicin de los anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes
hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas
que haya percibido.
Siendo as, el incapaz o indigno en caso de ocupar bienes hereditarios sera un
mero heredero aparente y poseedor de mala fe.
Aadiendo a ello, el art. 762 no puede deducirse accin para declarar la
incapacidad pasados cinco aos desde que el incapaz est en posesin de la herencia o
legado, habra de llegarse a la conclusin de que la peticin de herencia (del heredero
verdadero) habra de considerarse prescrita, por transcurso del perodo de caducidad, a los 5
aos.
6.- Indignidad y desheredacin.
Las causas de indignidad y de desheradacin no son coincidentes, tampoco su
significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten desheredar al
legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador).
Comenzando la ltima dcada del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido
como causa de indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador. En el art.
756 lo suprimi la Ley 22/1978. En el art. 852, su ltimo inciso hasta entonces vigente
afirmaba que asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el
cnyuge del testador, mandato lgico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue
barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminacin por razn de sexo), pues
confundiendo churras con merinas, se provoc una situacin normativa carente de sentido y
fundamento, que vamos a adelantar aqu: dado que las causas de desheredacin son tasadas,
en el supuesto de que una persona (varn o mujer) que ha contrado segundas nupcias, sus
descendientes legitimarios (hombres y mujeres, segn el caso) pueden llegar impunemente
incluso a la vejacin de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales
con el nuevo cnyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. Todo un

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ejemplo de edificante poltica legislativa! Pero, adems, lo peor del caso es sus seoras (en
las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestin.
El desconocimiento tcnico del significado y alcance propios de la indignidad y
desheredacin resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen
ocupan altos cargos en la poltica o en rganos asesores de las instituciones con capacidad de
influencia o decisin poltica. As ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a
los malos tratos en causa de desheradacin lanzada a bombo y platillo por el Observatorio
contra la violencia de gnero de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del ao 2008,
pues como vamos a ver ms adelante, el favorecimiento sistemtico del sistema legitimario
acaba por convertir a las causas de desheredacin, casi siempre, en agua de borrajas.
Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato domstico o la violencia en
causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan
beneficiarias en la herencia de stos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo
Socialista ha anunciado una reforma del Cdigo Civil a travs de una proposicin de ley que
ya no va a ver la luz.

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Tema 3. La sucesin testamentaria: el testamento

1.- Concepto, caracteres y contenido del testamento.
1.1. Concepto y caracteres.
Art. 667 el acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de
todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento.
- Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un
negocio jurdico.
- La doctrina contempornea considera al testamento como un acto de autonoma
privada, sin caer en el espejismo de la teora del negocio jurdico. As lo haremos tambin
nosotros.
A)
Acto unilateral y unipersonal.
La declaracin de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de
ninguna otra declaracin, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el
testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o
testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o
acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.
Al afirmar que el testamento es tambin un acto unipersonal, se trata de poner de
manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cnyuges) testen
simultnea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 No podrn testar dos o ms
personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho
recproco, ya en beneficio de un tercero.
La radical prohibicin del testamento mancomunado y de los pactos o contratos
sucesorios es una manifestacin ms del libre albedro individual propio de la Codificacin y
pretende garantizar la formacin, libre y espontnea, de la voluntad testamentaria de la
persona que decide otorgar testamentoB)

Acto personalsimo.
Art. 670 El testamento es un acto personalsimo: no podr dejarse su
formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario
o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del
nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que hayan de
suceder cuando sean instituidos nominalmente. Es decir, el testador debe decidir por s
mismo a quin y cmo y en cunto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de
distribucin o la asignacin de sus bienes y derechos para el momento en que l falte.
C)

Acto solemne.
Art. 687 ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado
las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas
testamentarias] en este captulo.
D)

Acto esencialmente revocable.

Mientras viva, el testador podr otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues
el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido
instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la eficacia del testamento

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al fallecimiento del causante hace que ste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum
cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).
Art. 737 Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,
aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas.
Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones
futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento si no
la hiciere con ciertas palabras o seales.
1.2. Contenido del testamento.
En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institucin de
heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. As lo determina el carcter
formal y solemne del testamento.
No obstante, tambin suelen contener la mayor parte de los testamentos
declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesin religiosa o a
las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.
Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo,
ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones,
aunque naturalmente formarn parte del documento testamentario, no pueden considerarse
disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.
2.- La capacidad para testar.
Art. 662 pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe
expresamente, sin embargo, el art. 663 dispone que Estn incapacitados para testar:
1 Los menores de 14 aos de uno y otro sexo.
2 El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
2.1. La edad.
La regla general de que bastan los 14 aos para poder testar no rige en el
testamento olgrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal
supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 aos.
Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Cdigo prev que
a travs de la sustitucin pupilar los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos
a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos sexos, para el caso de que mueran
antes de dicha edad -art. 775-.
2.2. La falta de cabal juicio.
Art. 663.2, est incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se
hallare en su cabal juicio. La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido
de que no podr testar slo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de
enfermedades psquicas, pues alcanza tambin a quien, de forma accidental, no se halle en
cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo).
De otra parte, la prohibicin de testar del enajenado mental se ha combinado
siempre en el Cdigo con dos normas complementarias:
- Con lo dispuesto en el art. 664 el testamento hecho antes de la enajenacin
mental es vlido.
- De otra, con la posibilidad de otorgar vlidamente testamento durante el
intervalo lcido. En tal sentido el art. 665 establece Siempre que el incapacitado por

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virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar

pretenda otorgar testamento, el Notario designar dos facultativos que previamente le
reconozcan y no lo autorizar sino cuando stos respondan de su capacidad.
3.- Reglas formales de carcter general.
El carcter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el
incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan
trae consigo la nulidad radical del testamento (cfr. art. 687). Sin embargo, no es sta la
cuestin que debemos abordar aqu y ahora, pues nos corresponde slo referirnos a las reglas
de carcter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de
testamentos, reseando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el
testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o
ratificando su contenido.
3.1. El Notario.
Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto
notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de tratarse de Notario hbil
para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por principio los Notarios carecen de fe
pblica fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente
raro que un Notario invada la circunscripcin territorial ajena (adems de constituir falta
grave o muy grave).
3.2. Los testigos.
Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar
de testigos idneos. Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reunan cualidades
excepcionales para serlo o que acrediten una especial formacin, sino slo que no se
encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el
art. 681 dispone No podrn ser testigos en los testamentos:
1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artculo 701 [salvo en
caso de epidemia].
2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.
3. Los que no entiendan el idioma del testador.
4. Los que no estn en su sano juicio.
5. El cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o
segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
Art. 682 En el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de
conocer los testigos], tampoco podrn ser testigos los herederos y legatarios en l instituidos,
sus cnyuges, ni los parientes de aqullos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.
No estn comprendidos en esta prohibicin los legatarios [nunca un heredero] ni
sus cnyuges o parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de poca
importancia con relacin al caudal hereditario.
3.3. El intrprete.
Art. 684 cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no
conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la
disposicin testamentaria a la oficial ene l lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El

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instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el
testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera
en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca
aqulla.
4.- Identificacin y apreciacin de la capacidad del testador.
La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen
elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su
voluntad testamentaria.
En el testamento abierto o notarial, identificacin notarial: art. 685 El Notario
deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su persona con dos testigos
que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilizacin de
documentos expedidos por las autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las
personas [ej. DNI]. Tambin deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el
testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artculos 700 y 701, los testigos tendrn obligacin de
conocer al testador y procurarn asegurarse de su capacidad.
En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la
forma prevenida en el artculo 685, se declarar esta circunstancia por el Notario, o por los
testigos en su caso, reseando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las
seas personales del mismo.
Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que sostenga su
validez la prueba de la identidad del tsetador -art. 686-.
5.- La ineficacia del testamento.
Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes
supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan
respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya
sido revocado posteriormente, entre otras causas.
Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido, algunas de las
disposiciones que contiene han de ser declaradas invlidas (por muy diversas razones) o
tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.
Aunque el Cdigo incorpora una seccin reguladora de la revocacin e
ineficacia de los testamentos -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo
referido con carcter general a la problemtica propia de los distintos supuestos de ineficacia
y no dicta normas en relacin con algunos problemas de todo punto de vista evidentes
(legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales respecto
de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en
hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las reglas contractuales no deja
de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un
negocio jurdico y no como mero acto han de reconocer su evidente carcter unilateral, que
impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.
5.1. La revocacin y sus formas.
La causa tpica y de mayor frecuencia de prdida de efectos de un testamento
vlidamente otorgado con anterioridad es la revocacin de dicho testamento. Si se atiende al

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hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las
solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de que la revocacin
tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.
Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe tambin revocar
un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las
que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas
circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar
a unos hi9jos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al
anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de
morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento
olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y
constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente vlidas si se adecuan a las
pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de
contratestamento, pero no como un testamento.
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un
testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos,
por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no obstante, como supuesto lmite, que dos
testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la
tarea propia de interpretacin de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter
complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraa y,
adems, no debe preocupar al testador. Es ms, es clusula de estilo afirmar que por este
testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad, sin
necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado,
pues finalmente, en principio, valdr slo el ltimo.
Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo
testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, olgrafo), su revocacin
haya de llevarse a efecto a travs de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento
olgrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea vlido y perfecto, aunque
su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un
individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula
todos los anteriores).
La revocacin puede ser total o parcial:
1. Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento
anteriormente otorgado.
2. Parcial: si la revocacin afecta nicamente a alguna de sus clusulas (por
ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica slo la
estipulacin relativa al carcter de los sustitutos del instituido en primer lugar).
La conclusin, valdr slo la ltima voluntad testamentaria, presupone que todas
las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por
diversas vas y de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de
revocacin:
A)
La revocacin expresa
La revocacin expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones
testamentarias.
Es posible que en la declaracin expresa de revocacin de un testamento anterior
se complemente con la manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida
doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es
decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novsimo. A este

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supuesto se refiere el art. 739.2 el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca
despus el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero.
B)

La revocacin tcita
Art. 739.1 El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior
perfecto [revocacin tcita], si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul
subsista en todo o en parte.
Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar,
obsrvese, la revocacin tcita del antiguo, pero tambin la tcita conservacin de parte de las
disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre
testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretacin doctrinal, pues ha sido
reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.
Cuando haya de tener lugar, la revocacin tcita se produce aunque el testamento
revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en l
designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que revive un eventual
testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740 La revocacin producir su
efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los
legatarios en l nombrados, o por renuncia de aqul o de stos. Evidentemente no caduca
el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el
legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de heredero haya de provocar
la apertura de la sucesin intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego
ineficaz.
C) La revocacin real
Revocacin real: art. 742 Se presume revocado el testamento cerrado que
aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o
borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen. Contina el art. 742 y
distingue dos casos distintos:
1 El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. Este testamento
ser, sin embargo, vlido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni
conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de demencia; pero si aparecieren rota
la cubierta o quebrados los sellos, ser necesario probar adems la autenticidad del
testamento para su validez.
2 Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entender que el
vicio procede de ella y no ser aqul vlido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren
rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren ntegros, pero con las
firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido el testamento, como no se justifique
haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.
5.2. La caducidad del testamento.
Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando,
superadas stas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las
formas testamentarias comunes. caducan en un perodo de 4 meses, contados desde su
otorgamiento los testamentos otorgados en peligro de muerte o en timepo de epidemia, los
testamentos militar y martimo (sean ordinarios o en situacin de peligro).
Establece tambin el Cdigo la caducidad, aunque en estos casos otorgando un
perodo temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento olgrafo o
cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situacin de peligro

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(muerte, epidemia, accin de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el

fallecimiento del testador.
5.3. La nulidad del testamento.
La nulidad del testamento puede deberse a:
1. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento
otorgado por menores de 14 aos -art. 663.1-, sin cabal juicio -art. 663.2- o testamentos
olgrafos otorgados por menores de edad -art. 688-.
2. Vulneracin o inobservacia de las formalidades para cada caso prescritas, dado
el carcter eminentemente formal del testamento -art. 687-.
3. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cdigo
(testamento mancomunado o mediante comisario).
4. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673
ser nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude, no contempla el error.

TEMA 4: FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES Y ESPECIALES

1.- Clasificacin de las formas testamentarias.
Art. 676 El testamento puede ser comn o especial. El comn puede ser
olgrafo, abierto o cerrado. Nociones:
- Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en
la forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688 -art. 678-.
- Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad
en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l
se dispone -art. 679-.
- El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad,
declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto -art. 680-.
- Art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el
hecho en pas extranjero. Los testamentos militar y martimo, a su vez, se pueden otorgar
tanto de forma abierta cuanto cerrada.
2.- El testamento abierto notarial y sus variantes.
El testamento abierto notarial, art. 679 Es abierto el testamento siempre que el
testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el
acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone. En nuestro sistema, sin duda, la mayor
parte de los testamentos se otorgan ente Notario, precisamente utilizando la forma del
testamento abierto notarial.
Hasta la aprobacin de la Ley 30/1991 el Cdigo exiga la concurrencia del
Notario y de tres testigos idneos. Hoy, el testamento abierto se otorga slo ante el Notario,
reclamndose la presencia de testigos slo en algunas variantes del testamento abierto notarial
o cuando el propio testador o Notario as lo consideren oportuno.
2.1. La preparacin y redaccin del testamento.
La caracterstica principal en trminos prcticos del testamento abierto es que su
redaccin compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, El testador expresar oralmente o por
escrito su ltima voluntad al Notario.

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Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para
manifestarle en ella cules son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como
otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesin
religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, adems, el Notario prestar
asesoramiento tcnico y la adecuacin de las pretensiones del testador al Ordenamiento
jurdico.
En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede
presentar una minuta [extracto o borrador], redactada por escrito, al Notario, en la que se
contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redaccin del testamento.
hecho ello, el Notario por s mismo proceder a extender por escrito el
testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas el testador y, en su momento,
convocar a ste para el otorgamiento y lectura del testamento. naturalmente, la
participacin o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del
testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo
establecido en el art. 705.
2.2. El otorgamiento del testamento abierto.
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste
sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo
autoriza] o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.
Si existe conformidad entre la redaccin dada al clausulado testamentario por el
Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por ste, se entiende
otorgado.
Art. 695 ... Redactado por ste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con
expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del
derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador
manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el
testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que deban
concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego
uno de los testigos.
2.3. El requisito de la unidad de acto.
Art. 699 todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un
solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna
interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero.
El requisito de la unidad de acto slo es aplicable al otorgamiento del testamento,
el acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida
unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin del testamento.
2.4. Variantes del testamento abierto notarial.
Son variantes del testamento abierto notarial:
a) El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.
b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no
puede firmar el testamento -arts. 697.1 y 695.2- o que sea ciego o no pueda leer por s
el testamento -art. 697.2-, en cuyo caso deben concurrir el acto del otorgamiento dos
testigos idneos.
c) Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente

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sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar
que coincide con la voluntad manifestada -art. 697.2-.
3.- El testamento cerrado: apertura y protocolizacin.
El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicacin prctica es escasa.
3.1. La redaccin del testamento.
Segn el art. 706 el testamento cerrado habr de ser escrito, la preparacin
y redaccin de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:
1. Puede estar enteramente escrito de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr
al final su firma.
Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las
formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversin en testamento olgrafo:
Ser vlido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento olgrafo, si todo l
estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las dems condiciones propias de este
testamento.
2. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del
testador. En este caso, no habiendo autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus
hojas y al pie del testamento.
3. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas
otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.
Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre
renglones, habrn de ser salvadas antes de la firma.
3.2. La fase de otorgamiento.
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar
ante Notario, quien extender, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el
testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.
Art. 707 En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades
siguientes:
1'.
El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y
sellada de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta.
2'.
El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en
el acto, ante el Notario que haya autorizado.
3'.
En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete
previsto en el artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se
halla escrito y firmado por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico
y firmado al final y en todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego.
4'.
Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su
otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando fe
del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en
los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para
otorgar testamento.
5'.
Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las
personas que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos
testigos idneos que en este caso deben concurrir.
6'.
Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y
ao del otorgamiento.
7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el

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Notario.
3.3. Reglas especiales de capacidad.
Dado el procedimiento de redaccin y otorgamiento del testamento
cerrado, el art. 708 establece que no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no
sepan o no puedan leer.
- El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habr de recurrir a que la
escritura y redaccin del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que,
adems, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada
correctamente.
- Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instruccin bsica o analfabeto,
aunque no sufra lesin visual alguna) se le podra cambiar fcilmente el contenido del
testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o
sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal
con el verdadero testamento.
En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante
no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las
formalidades previstas al supuesto de hecho.
Art. 709 Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar
testamento cerrado, observndose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se
estar a lo dispuesto en el artculo 706.
2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a
presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo est
escrito y que est firmado por l.
3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe
el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone
en el artculo 707 en lo que sea aplicable al caso.
4.- El testamento olgrafo: concepto, requisitos, adveracin y protocolizacin.
3.1. Concepto y caractersticas.
El testamento olgrafo es sencillamente un documento testamentario que se
caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su puo y letra, sin intervencin
alguna de otra persona. El calificativo olgrafo equivale a autgrafo.
La forma olgrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones
testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad,
acerca de su propia vida y de quines, cmo y en qu medida deben ser los destinatarios de
sus bienes.
Inconvenientes del testamento olgrafo:
- El primero de ellos vendra representado por el hecho de que sea redactado sin
cumplir los requisitos exigidos por el Cdigo.
- Si el testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido
ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos,
de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme
que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador
para materializarla habrn resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la
redaccin del testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su
otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o anote en el Registro de
Actos de ltima Voluntad.

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3.2. Requisitos.
Se aplicarn, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el
art. 688 dispone:
- El testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad.
- Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por
el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue.
- Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el
testador bajo su firma.
- Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma.
A) La mayora de edad
Art. 688.1 que el testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas
mayores de edad, esto es una excepcin a la regla general contenida en el art. 663.1 [poda
testar los mayores de 14 aos].
Es tradicional afirmar que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra
determinada por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento olgrafo, el
legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o
irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la
propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.
B)

La autografa del testamento

El testamento olgrafo debe ser ntegramente autgrafo o, como suele afirmarse,
plasmado grficamente del propio puo y letra del testador. Lo afirma as taxativamente el art.
688.2.
En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir
convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se
exprese, con independencia de la correccin gramatical, ortografa o calidad literaria del
documento final.
Consideran algunos autores que la personal caligrafa del testador excluye la
posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o
letras de molde. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que as lo determine. No
parece que deba existir dificultad alguna en la admisin de un testamento olgrafo escrito
todo l (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.
Con relacin a la lengua de utilizacin determina el art. 688.4, el testador puede
expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablen en Espaa, utilizando los
modismos que en l sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito
por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento olgrafo conllevan
que el testador, en trminos prcticos, recurrir a la lengua (en caso de hablar varias) que le
resulte ms cmoda o que sea la materna.
En cuanto al apartado 3 del art. 688 el significado del precepto no ofrece lugar a
dudas.
La STS de 1969 afirma que salvar equivale a poner al fin de la escritura o
instrumento una nota para que valga lo enmendado o aadido entre renglones o para que no
valga lo borrado.
Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia
del TS no debe ser rgidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar
no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo sustancial la voluntad del
testador (SS de 1956, 1945 y 1916).

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C)

La fecha del testamento

La determinacin de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relacin
a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba
en la peculiar formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar
varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes
de rubricarlo indica en qu fecha lo hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador, no puede
decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de
1994), ya que tambin podan ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de
preparacin.
Art. 688 para que sea vlido el testamento olgrafo deber... con expresin del
ao, mes y da en que se otorgue.
D)

La firma o rbrica
Dadas sus peculiaridades caractersticas de formacin, es lgico que el Cdigo
exija la firma del testador en el testamento olgrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por
el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los
documentos escritos convierten a la firma en la manifestacin de voluntad del interesado y
difcilmente poda ser una excepcin el tipo de testamento considerado.
En trminos generales, ha de reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica
habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no es necesario) que
conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del
testador puede ser distinta en su mbito familiar y en el mbito profesional. Si un testamento
se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se est dirigiendo a
los familiares ms cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la
firma del testador haya de componerse del patronmico y los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que
se utilizara la firma y rbrica completas como regla general.
El TS se ha enfrentado a testamentos olgrafos epistolares lo ha decidiendo de
forma diversa:
- En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido,
cuando eran simplemente novios. Firmaba aqulla slo como Matilde. El testamento
olgrafo fue considerado vlido.
- La STS de 1942, una persona que institua herederos a sus sobrinos firmando el
testamento olgrafo como vuestra ta Mariana. Atendiendo al dato de que la testadora
firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda hara tambin Matilde), el TS
consider la firma ineficaz.
3.3. Adveracin.
Una vez fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad
judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra,
conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:
- Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este
objeto al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste
hubiese fallecido, dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este
requisito no ser vlido.
- Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber
presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo
dentro de los 10 das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por

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la dilacin.
Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como
heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
- Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditando el fallecimiento del
testador, el Juez lo abrir si estuviese en pliego cerrado, rubricar, con el actuario todas las
hojas y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado
de mano propia del mismo.
A falta de testigos idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo
estime conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo parcial de letras.
- Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior
sern citados, con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los
descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos.
Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o
siendo menores o incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al
Ministerio Fiscal.
Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto,
de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
3.4. Protocolizacin.
Art. 693 Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que
se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente,
por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso,
denegar la protocolizacin.
Cualesquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante
oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que
corresponda.

5.-Testamento militar. FALTA.

6.-Testamento martimo. FALTA.
7.-Testamento otorgado en pas extranjero. FALTA

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Tema 5. Las disposiciones testamentarias

1.- Institucin de heredero.
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera de
duda, aunque inicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestin de otra manera, al referirse
a los herederos forzosos o legitimarios.
Art. 763 El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de
todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para
adquirirlos.
El que tuviere herederos forzosos slo podr disponer de sus bienes en la forma y
con las limitaciones que se establecen en la seccin quinta de este captulo.
As pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuanta o cuota de
los bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cul ha de ser la
institucin de heredero que haya de llevar a cabo el causante a travs del testamento.
Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la
totalidad de herencia (y no slo en la cuota parte que corresponde a la legtima) los familiares
a quienes la ley otorga la condicin de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios,
siempre y cuando respete el testador la correspondiente legtima, puede ejercitar su librrima
voluntad testamentaria en relacin con la institucin de heredero.
1.1. La designacin del heredero.
Nuestro Cdigo no impone una determinada frmula ritual para la institucin de
heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervencin
notarial, lo frecuente es que se utilice la expresin de instituyo herederos a... tales personas
o a mis hijos, por partes iguales o frmulas de parecida ndole.
Como regla, el testador ser el primer interesado en identificar convenientemente
al heredero designado, procurando realizar la atribucin patrimonial en favor de personas
suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, pues es evidente que
si la institucin de heredero (o de legatario) se realiza en favor de persona incierta o de
imposible determinacin habr de considerarse nula -art. 750 a menos que por algn evento
pueda resultar cierta-.
En principio, parece natural la previsin del art. 772.1, acerca de que el testador
designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales
deber sealar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido, pues precisamente
la identificacin de las personas se realiza, como regla, a travs del nombre y de los apellidos.
Sin embargo, si la identificacin del heredero (o legatario) por nombre y apellidos
resulta lgica respecto de terceras personas, habr de concordarse que en la generalidad de los
instrumentos testamentarios, la designacin como herederos de familiares cercanos no suele
cumplir dicha regla, pues en general nadie llama a sus hijos por el nombre y los apellidos,
sino exclusivamente por el nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por
cualquier otro apelativo carioso de repetida utilizacin (Filo por Filomena). Tales
supuestos se encuentran tambin previstos por el art. 772.2 aunque el testador haya omitido
el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quin sea el instituido,
valdr la institucin. Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales
eventualidades deberan en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho
como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona

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(imaginemos, instituyo heredero a mi hijo Francisco, tambin conocido como Quico

o Kiko...).
1.2. Algunas reglas de institucin en el Cdigo Civil.
En caso de tratarse de heredero nico y encontrarse perfectamente identificado,
normalmente se entender que sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es
decir, en el conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los herederos, el
causante determinar en qu cuanta han quedado instituidos, siendo frecuente que la
atribucin patrimonial hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a nmeros
quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).
Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios herederos se
haga sin determinar la cuanta o la modalidad temporal (simultnea o sucesiva) en que han de
concurrir a la herencia. En previsin de tales eventualidades el Cdigo contiene una serie de
reglas de carcter general:
- Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuanta en que
han de sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765 los herederos instituidos
sin designacin de partes heredarn por partes iguales. Esto es, salvo disposicin
testamentaria en otro sentido.
- El art. 769 cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros
colectivamente, como si dijere: Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.,
los colectivamente nombrados se considerarn como si lo fueran individualmente, a no ser
que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador.
- El art. 771 cuando el testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos,
se entendern todos instituidos simultnea y no sucesivamente, concurriendo a la herencia,
en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea
sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio
y, para cuando muera, a los hijos de Antonio).
- El art. 770 si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de
padre o madre solamente, se dividir la herencia como en el caso de morir intestado.
Semejante disposicin equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual los
hermanos de padre y madre heredarn el doble que los medio hermanos. Sin embargo, si
el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes
iguales, semejante determinacin priva de valor lo establecido en el art. 949.
2.3.4.5.6.7.-

La institucin de heredero en cosa cierta.

El legado de parte alcuota.
La distribucin de toda la herencia en legados.
La condicin en las disposiciones testamentarias.
El trmino o plazo.
La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias.

PUNTOS SUPRIMIDOS AO ANTERIOR

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TEMA 6. LOS SUSTITUTOS DEL LEGATARIO

1 Las sustituciones hereditarias
2 La sustitucin vulgar o simple: su rgimen.
3 La sustitucin pupilar y la sustitucin ejemplar: rgimen bsico de
ambas.
4 La sustitucin fideicomisaria: clases y estructura bsica.
5 Derechos y obligaciones del fiduciario.
6 Derechos del fideicomisario y adquisicin de la herencia.
7 Sustitucin fideicomisaria condicional y fideicomiso de residuo.
(SUPRIMIDO AO ANTERIOR)

Tema 7. Los legados

1.- Concepto y caracteres.
1.1. La idea general de legado.
Art. 660 Llmase heredero el que sucede a ttulo universal, y legatario al que
sucede a ttulo particular.
Partiendo del concepto de heredero como sucesor a ttulo universal del causante,
se afirma que el legatario no est revestido de tal cualidad en cuanto que su posicin se limita
a una mera sucesin a ttulo singular que jams puede llevar consigo los efectos
fundamentales de la designacin o institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto por
otro, una verdadera continuacin que no tiene alcance slo y estrictamente patrimonial.
Concepto: Albadalejo, el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a
ttulo particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario; Lasarte, el
legado [es una disposicin mortis causa de bienes] que consiste en una atribucin jurdicopatrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza en el testamento en favor de
[legatario] cualquier persona.
1.2. Caractersticas del legado.
Notas caractersticas:
- La institucin de los legados slo puede llevarse a cabo mediante testamento.
por tanto, la existencia del legado es extraa a la sucesin intestada y a la sucesin forzosa o
legtima.
- El legado es un acto voluntario del testador, ste puede revocarlo en cualquier
momento.
- El legado ha de tener necesariamente contenido jurdico-patrimonial, sin que su
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institucin pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones

de parecida ndole.
- El legado es un acto de liberalidad.
2.- Sujetos y objeto del legado.
2.1. El legatario: el prelegado.
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo legatario en
la misma herencia, tcnicamente se habla de prelegado. El prelegado es el legado instituido en
favor de cualquiera de los herederos, quien concurrira a la herencia, si quiere,
simultneamente, como heredero y legatario.
Art. 890.2 El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la
herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
2.2. La persona gravada: el sublegado.
En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados
compete a los herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios
albaceas testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los
herederos e incluso tambin a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. As lo afirma
expresamente el art. 858.1 El testador podr gravar con mandas y legados, no slo a su
heredero, sino tambin a los legatarios.
Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se
caracteriza porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al legatario
beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que aqul hubiere sido instituido
-art. 858.2-.
2.3. El objeto del legado.
El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la ms
diferente ndole, teniendo en cuenta que es nulo el legado de cosas que estn fuera del
comercio -art. 865-.
Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos
tipos de legados regulados en el Cdigo civil a los que los han denominado algunos autores
legados tpicos, en evidente paralelismo con la denominacin aplicada a los contratos.
3.- La adquisicin del legado y las garantas concedidas al legatario.
3.1. La adquisicin automtica de los legados.
Aunque algunos preceptos del Cdigo Civil utilizan, en relacin con los legados, la expresin
aceptar -as, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la
regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del
testador.
As lo expresa el art. 881: el legatario adquiere derecho a los legados puros y simp,les desde
la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos. Por tanto, aunque el legatario fallezca
despus del testador, los herederos de aqul podrn reclamar a los herederos de ste el
cumplimiento del legado.
3.2. La admisin o renuncia a los legados.
El principio reseado de adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con
otra regla fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene derecho a ocupar
por s mismo la cosa legada. En tal sentido, afirma el art. 885 que el legatario no puede

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ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesin al
heredero a al albacea, cuando ste se halle autorizado a darla.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario, si
ste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el contrario, el legatario no desea
admitir el legado, ste quedar sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirn en la
masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y de derecho de acrecer -art. 888-.
Conviene recordar algunas reglas que el Cdigo establece en relacin con la admisin o
aceptacin del legado:
- El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar ste y aceptar aqulla -art. 890.2- y, naturalmente, puede aceptar la
herencia y el legado simultneamente o bien repudiar tanto al ttulo de heredero cuanto el de
legatario.
- Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el lagatario no
podr aceptar una parte y repudiar la otra -art. 889.1-.
- De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos legados, si
uno de ellos fuere oneroso, no podr renunciar ste y aceptar el otro -art. 890.1-.
- El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carcter (oneroso o gratuitos),
puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedro -art. 890.1-.
4.- El pago de los legados: la preferencia entre legatarios.
4.1. Reglas relativas al pago.
Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el art.
886, conforme al cual:
- Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como regla, a entregar
la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de ella o su
estimacin.
- Respecto de los legados de dinero, el segundo prrafo indica que debern ser pagados en
esta especie, aunque no lo haya en la herencia. Semejante regla es tambin aplicable al
legado de cosas genricas, segn lo establecido en el art. 875.1.
- Finalmente, el tercer prrafo del art. 886, establece que los gastos necesarios para la
entrega de la cosa legada sern a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la legtima.
Resulta necesario plantearse cundo y cmo pueden los legatarios reclamar a los herederos
gravados el pago de los correspondientes legados. Desde luego, no podrn hacerlo mientras la
herencia se encuentre deferida, pero no aceptada, aunque, por otra parte, todo legatario se
encuentra legitimado para ejercitar la interpelacin judicial dirigida a la aceptacin o
repudiacin de la herencia regulada en el art. 1005.
De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el
beneficio de inventario, segn el art. 1025, durante la formacin del inventario y el trmino
para deliberar no podrn los legatarios demandar el pago de sus legados.
En el supuesto de que la apertura de la sucesin se origine, no por muerte, sino por
declaracin de fallecimiento del causante, con independencia de que proceda la sucesin
testada o la intestada -art. 196.1-, no sern entregados los legados, si los hubiere, ni tendrn
derecho a exigirlos los legatarios, hasta (transcurridos) cinco aos despus de la declaracin
del fallecimiento -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas y los legados pos.
4.2. Las garantas del legatario.
Dando por presupuesta la premisa de que el testador puede determinar especficamente,
respecto de cualquier legado, las garantas que estime oportunas para asegurar su pago o
cumplimiento, para el caso de que no lo haga otorga la ley algunas garantas especficas a los

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legatarios?, o, por el contrario, stos han de ser considerados meros acreedores del heredero
o legatario gravado?
El vigente nmero 7 del art. 42 de la Ley Hipotecaria dispone que podr pedir anotacin
preventiva el legatario que no tenga derecho, segn las leyes, a promover el juicio
testamentario.
4.3. La preferencia entre legatarios.
Se habla de legados inoficiosos (o de inoficiosidad de los legados) cuando la institucin de
ellos atente contra la legtima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados
instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposicin, existiendo
legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida
correspondiente.
En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legtima,
verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues
conforme al art. 820.2, la reduccin de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna.
Conviene advertir que el Cdigo contiene una norma en la que, de forma expresa, se establece
un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: si los bienes
de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se har en el orden
siguiente:
1. Los legados remuneratorios.
2. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3. Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4. Los de alimentos.
5. Los de educacin.
6. Los dems a prorrata.
Cul es, entonces, el mbito de aplicacin de dicha norma? La respuesta a dicha
pregunta depende fundamentalmente de la posicin que se adopte en relacin con la
responsabilidad del heredero frente al pago de los legados.
5. Revocacin, extincin e ineficacia del legado FALTA
6.- Legados de cosa ajena.
En general, los legados de cosa ajena (al igual que las ventas de cosa ajena) tienen
escasa presencia en la prctica, por lo que nos referiremos a ellos con brevedad, pese a
encontrarse parsimoniosamente regulados en el Cdigo (frente al silencio legal relativo a la
venta de cosa ajena).
6.1. Legado de cosa ajena.
El art. 862.1 dispone que si el testador ignoraba que la cosa que legaba era
ajena, ser nulo el legado. Por el contrario, la primera proposicin del art. 861 determina
que el legado de cosa ajena si el testador, al legarla, saba que lo era, es vlido. Por tanto,
la ignorancia o el conocimiento de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del
concepto general de legado de cosa ajena.
En el caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente
tal, expresa el art. 861 que el heredero estar obligado a adquirirla para entregarla al
legatario; y, no sindole posible, a dar a ste su justa estimacin (obligacin de hacer).
6.2. Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.
Desde el punto de vista del fenmeno sucesorio es tambin ajena la cosa

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perteneciente a cualquiera de los herederos o de los dems legatarios que, por expresa
disposicin testamentaria del causante, resulten obligadas a entregarla al legatario con ella
beneficiado.
Art. 863.1 Ser vlido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del
heredero o de un legatario, quienes, al aceptar la sucesin, debern entregar la cosa legada
o su justa estimacin, con la limitacin establecida en el artculo siguiente.
Al referirse el pasaje normativo apenas transcrito a la limitacin establecida en el
artculo siguiente se plantea la duda de si se trata de una errata o de un error del Cdigo y
realmente se ha querido recordar la limitacin del prrafo siguiente, ms que advertir de la
eventual aplicacin del art. 864. No desarrollaremos, en cambio, tal cuestin, pues en realidad
ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado:
- El prrafo 2 del art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima
(respeto de ste y de cualquier otro legado, como veremos).
- El art. 864 slo en el caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea
suya slo en parte, como veremos a continuacin.
6.3. Legado de cosa propia del mismo legatario.
Afirma el art. 866 que no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de
hacerse el testamento fuera propia del legatario, aunque en ella tuviese algn derecho otra
persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o
gravamen, valdr en cuanto a esto el legado.
6.4. Legado de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial.
A) En general
Cabe que el testador legue una cosa que, slo en parte, le pertenece, o que slo en
parte pertenece al heredero o al legatario gravados. Para tal supuesto, dispone el art. 864 que
se entender limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare
expresamente que lega la cosa por entero. Esto es, que el testador, legara en tal supuesto su
cuota como legado ordinario y la cuota ajena como legado de cosa ajena.
No obstante, la regla general es precisamente que el legado alcanzara slo la
cuota correspondiente al testador.
B) El legado de cosa ganancial
Es obvio que la naturaleza y el rgimen propios de la sociedad de gananciales
conlleva que el otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita
extraordinariamente el caso de que cualquiera de los cnyuges puede instituir legados sobre
cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen, llegado el momento de la liquidacin
de los gananciales, resulten absorvidas por la presuncin general de ganancialidad y/o sean
atribuidas al cnyuge suprsite. De producirse tal eventualidad, obviamente, el resultado final
del proceso equivale a la institucin de un legado sobre cosa ajena (en el caso de que el
cnyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o
sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cnyuge viudo ostenta cualquiera de
tales ttulos sucesorios).
Art. 1380 La disposicin testamentaria de bien ganancial producir todos sus
efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender legado
el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

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7.- Legados de crdito y de deuda.

Contempla el Cdigo las atribuciones sucesorias a ttulo singular que tienen por
objeto la transmisin de crditos que el causante tuviera contra terceros o al perdn de las
deudas exigibles por el testador. Distinguimos los siguientes supuestos:
1. Legado de crdito. Segn el art. 870, consiste en transmitir por va de
legado un crdito contra tercero que tuviere el causante.
2. Legado de liberacin o perdn de deuda. Se trata del supuesto contrario
al anterior. El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la
deuda que, respecto de l, tena otra persona.
3. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda). Cabe
igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo mismo que le
debe -art. 873.1-.
8.- Otros legados.
8.1. Legados de prestaciones peridicas.
Esta categora especial de legados se caracteriza porque atribuyen al legatario una
serie de prestaciones que el obligado habr de cumplir de forma sucesiva y reiterada durante
un determinado plazo temporal. Las modalidades del legado de prestaciones peridicas son
las siguientes: el legado de renta o pensin propiamente dicho, el legado de alimentos y
legado de educacin.
A) Legado de educacin y legado de alimentos
Al legado de alimentos se le presupone la atencin de la subsistencia del
legatario, suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; mientras que el
legado de educacin se referira a la atribucin al legatario de las cantidades oportunas para
procurar su instruccin y formacin. Art. 879.3 si el testador no hubiese sealado cantidad
para estos legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe de la
herencia.
Salvo disposicin contraria del testador, los legados considerados se diferencian,
en cambio, claramente en su duracin, pues:
- El legatario de alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio -art. 879.2-.
- El legado de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la
mayor edad -art. 879.1-.
B) Legado de renta o pensin: la renta vitalicia
Al parecer, la institucin de legados de renta vitalicia era frecuente con
anterioridad al siglo XX, pues era un instrumento idneo para el buen pasar de personas
cercanas o allegadas al causante que no reunieran la condicin de pertenecer a su familia
legtima. El Cdigo se refiere a ellos en el art. 880 regulando los siguientes aspectos:
- Que la periodicidad de la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal.
- Que el legatario puede exigir la renta correspondiente al primer perodo as que muera
el testador y la de los siguientes perodos en el principio de cada uno de ellos.
- Que la renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser devuelta aunque el
legatario muera antes de que termine el perodo comenzado.
8.2. Legados piadosos o en favor del alma.
Nuestro Cdigo no recoge referencia alguna a la institucin de legados pos o en
favor del alma, por lo que muchos de los autores contemporneos no suelen referirse a ellos
en esta sede. Conviene tenerlos en mente atendiendo a las siguientes razones:

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1. Es obvio que cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables

criterios religiosos, es libre para instituirlos y probablemente la inveterada prctica al
respecto sigue actualmente viva, de tal manera que los legados piadosos sean ms
frecuentes que muchos de los tipos de legados anteriormente considerados.
2. De otra parte, en algn pasaje normativo, la redaccin del Cdigo
todava hoy sigue otorgndoles un evidente trato de favor, atendiendo a su peculiar
sustrato y fundamento. As, el art. 196.3 los excepta de la regla de que, si la sucesin
se abre a causa de la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse
hasta transcurridos cinco aos desde dicha declaracin. Es decir, las mandas
piadosas en sufragio del alma o los legados en favor de instituciones de
beneficencia son exigibles antes del transcurso de dicho perodo cautelar.
8.3. El legado de derecho de habitacin.
Conforme a la nueva redaccin del art. 822 del Cdigo, dada por la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, se ha dado
cata de naturaleza especial al legado de habitacin: la donacin o legado de un derecho de
habitacin sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona
con discapacidad, no se computar para el clculo de las legtimas si en el momento del
fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
Por tanto, para que proceda la aplicacin de la norma es necesario que el legatario
sea simultneamente legetimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente
con el causante en el momento de apertura de la herencia.
Finalmente, el art. 822.4 establece que tal legado no impedir la atribucin al
cnyuge de los derechos regulados en los artculos 1406 y 1407 de este Cdigo, que
coexistirn con el de habitacin.

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Tema 8. La ejecucin e interpretacin testamentarias

1..- La interpretacin del testamento. SUPRIMIDO AO ANTERIOR
2.-La ejecucin testamentaria: el albaceazgo.
Dado que el testamento es un acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia
presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l la oportunidad o
la necesidad de designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga
en el testamento. A tales personas, la tradicin histrica les ha dado el nombre de albaceas y
la contemplacin normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a
911.
2.1Caractersticas del albaceazgo y clases LAS CLASES SUPRIMIDO AO
ANTERIOR.
El Cdigo utiliza el trmino cargo para referirse el albaceazgo. Las
caractersticas fundamentales de dicho cargo:
1. Voluntariedad.
Dispone el art. 898 El albaceazgo es cargo voluntario, y se entender
aceptado por el nombrado para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das
siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si ste le era ya conocido,
dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte del testador . No obstante,
entiende el Cdigo que, en principio, el nombramiento testamentario del albacea suele
hacerse con su conocimiento y anuencia (pese al carcter de secreto del testamento), ello
facilita la aceptacin del albacea.
2. Temporalidad.
Art. 904 El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su
encargo dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que terminen los litigios que
se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.
3. Renunciabilidad.
Art. 899 El albacea que acepta este cargo se constituye en la obligacin de
desempearlo; pero lo podr renunciar alegando causa justa al prudente arbitrio del Juez.
El Cdigo parece partir de la idea de que la falta de desempeo del cargo (sea por
la no aceptacin o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza
depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que perder lo que le
hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legtima.
En consecuencia, el albacea que no desempee su funcin, si es legitimario,
conservar el derecho a la legtima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de
carcter voluntario que haya realizado el testador en su favor, ya sea a ttulo de heredero,
legatario, o de mejora.

4. Gratuidad.

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Art. 908 El albaceazgo es cargo gratuito. Podr, sin embargo, el testador

sealar a los albaceas la remuneracin que tenga conveniente; todo sin perjuicio del
derecho que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de particin u
otros facultativos.
Si el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna retribucin, la
parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo desempeen.
5. Carcter personalsimo.
Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carcter
personalsimo del cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien ste
confa precisamente la ejecucin de su testamentara. En nuestro Cdigo, el carcter
personalsimo del albacea se encuentra contemplado en el art. 909, al disponer que el
albacea no podr delegar el cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador.
En consecuencia, podramos afirmar, el cargo de albacea es personalsimo, salvo
que el propio testador excluya dicho carcter, determinando expresamente que el albacea
puede delegarlo. Ahora bien, la delegacin a la que se refiere el art. 909 es del cargo o de las
funciones inherentes al cargo? Sin duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que
quien lo desempea haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a la ejecucin
testamentaria de forma directa y personal, sino que naturalmente puede encomendarlas a otras
personas, bien sea por razones tcnicas o de conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de
naturaleza puramente material cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso
el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegacin de alguna de las
funciones, sin admitir, en cambio, la delegacin ntegra (STS de 1962).
No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si as
resultara de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la
delegacin conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos
albaceas, tal y como ha sealado Albadalejo.
3.-Nombramiento, facultades y obligaciones del albacea. LAS FACULTADES Y
OBLIGACIONES SUPRIMIDO AO ANTERIOR
Art. 892 el testador podr nombrar uno o ms albaceas.
El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero,
trtese de una persona propiamente dicha o de una persona jurdica. No obstante, el art. 893
No podr ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con la
autorizacin del padre o del tutor.
En la prctica, la condicin de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de
los legitimarios, sino precisamente a una persona extraa al crculo habitual de sucesores (ej.
a un amigo).
Atendiendo al carcter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos de no
haber albacea corresponder a los herederos la ejecucin de la voluntad del testador
4.-Extincin del albaceazgo SUPRIMIDO AO ANTERIOR

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TEMA 9: SUCESIN FORZOSA: LAS LEGTIMAS

1. Legtimas y libertad de testar.
2.

Reflexiones histricas.

3.

La legtima en el Cdigo Civil y en las legislaciones forales.

SUPRIMIDO AO ANTERIOR

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TEMA 10: LOS LEGITIMATARIOS. LA DESHEREDACIN

1.- La legtima de los descendientes.
En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrn
de considerarse, en primer lugar, herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de
sus padres y ascendientes.
1.1. La regulacin conforme a la Ley 11/1981.
En relacin con la cuanta de la legtima de los descendientes, dispone el art. 808
que:
Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del
haber hereditario del padre y de la madre.
Sin embargo, podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la
legtima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
La tercera parte restante ser de libre disposicin.
Legtima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposicin 1/3.
- Legtima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido
mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la
herencia se consideran como un todo, reservado, en condicin de legtima, a los hijos y
descendientes.
- Legtima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales
legitimarios, la idea de legtima corta es til para poner de manifiesto que, en todo caso, al
menos un tercio de la herencia debe quedar reservado como legtima estricta en favor de los
hijos y descendientes no mejorados.
Art. 807, Son herederos forzosos:
1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus
hijos y descendientes.
3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Cdigo.
Los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que
otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiriran en su caso tal condicin
respecto de la legtima corta o de la legtima (de no haber mejora) en virtud del derecho de
representacin.
1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril.
La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la
Constitucin est en principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las
sucesiones abiertas con anterioridad a su promulgacin deberan regirse por las reglas propias
de que se trate, conforme a la legislacin y a las previsiones testamentarias aplicables en cada
caso.
No obstante, en relacin con un supuesto de sustitucin dideicomisaria si sine
liberis decceserit estableca en un testamento otorgado en 1927 slo y exclusivamente a favor
de los hijos legtimos de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1
del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas
adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitucin, anulando las
sentencias de la jurisdiccin ordinaria (1 Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia
de Catalunya), todas ellas coincidentes en excluir de la sucesin a las hijas adoptivas

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conforme a la voluntad del testador.

Siendo esto as, puesto que en materia de interpretacin de las disposiciones
testamentarias la nica regla bsica de nuestro Derecho es la indagacin de la voluntad del
testador -arts. 675 CC y 421.6 del Cdigo de sucesiones por causa de muerte en Catalunya),
considero que si, tras la oportuna labor exegtica, el rgano judicial alcanzase la conslusin
de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categora de
personas), tal consecuencia no entra por s misma en colisin con el art. 14 CE, pues tanto ese
resultado como el contrario son opciones igualmente vlidas constitucional y legalmente,
acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes pblicos han de
mantenerse neutrales.
1.2. La reforma del art. 808 por la Ley 41/2003.
La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rbrica y finalidad de proteccin de las
personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer prrafo en el art. 808
disponiendo que Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podr establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de
legtima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y
fideicomisarios los coherederos forzosos.
As pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimacin otorgada al testador
para, si lo desea, establecer una sustitucin fideicomisaria que beneficie a su descendiente
incapacitado slo debera aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando,
incapacitacin judicial de una determinada persona y no slo certificado o declaracin
administrativa de los grados de minusvala contemplados en el citado art. 2.2 de la LPPD (33
por 100 en adelante de minusvala psquica; 65 por 100 o ms de minusvala fsica o
sensorial).
Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de
sustitucin fideicomisaria con la eventual determinacin relativa al tercio de mejora, si el
causante as lo desea puede atribuir, aunque sea en condicin de heredero fiduciario,
ntegramente, los dos tercios de la legtima a uno o varios legitimarios que hayan sido
procesalmente incapacitados, quedando todos los dems legitimarios como meros herederos
fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad
de enajenacin de los bienes hereditarios, depender del propio testador quien, conforme a las
reglas generales, podr establecer que la sustitucin fideicomisaria tenga o no el carcter de
residuo.
2.- La mejora.
2.1. Naturaleza jurdica y caractersticas de la mejora.
Reiterado lo ya establecido en el segundo prrafo del art. 808, establece el art. 823
que el padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos
de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos
terceras partes destinadas a la legtima.
El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si
la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condicin de hijos (sino nietos,
p.e.) difcilmente puede denominrsele al sujeto activo de la mejora padre o madre.
Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante
(inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de
los tercios de los que representan la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de
mejorar es, en sentido tcnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin

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necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.

Caractersticas de la mejora:
1. Existencia de una intencin o voluntad del causante dirigida a atribuir de
forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2. Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de
tratarse de un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.
3. La mejora puede comprender como mximo 1/3 de los bienes de la herencia.
Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus
disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas
puede dejar vacante una porcin de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habr de sumarse o
adicionarse al tercio de legtima corta o legtima estricta.
2.2. El carcter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tcita.
Tratndose de una facultad en sentido tcnico (que puede ejercitar o no el
causante) parece natural que el Cdigo adopte como punto de partida el principio de que la
mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. As se deduce:
- El art. 825, al referirse a la mejora realizada a travs de una donacin entre
vivos, exige el que el donante haya declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar.
- El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, no se reputar
mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser sta su voluntad. Sin
embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la
voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habr de
reputarse mejora cuando no quepa en la parte libre.
La mera existencia de la referida excepcin pone de manifiesto que, si bien como
regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la
admisibilidad de la mejora tcita o, como en alguna ocasin ha afirmado el TS (S de 1982,
referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos
nietos), la mejora expresa sensu lato.
2.3. Formas de realizar la mejora.
En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulacin de la pretericin se
habla de las mejoras ordenadas por cualquier ttulo -art. 814.2-. En efecto, del conjunto de
la regulacin del Cdigo se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el
testamento, pero tambin recurriendo a una diversidad de actos y ttulos que habremos de
considerar en el presente epgrafe.
A)

La mejora ordenada en testamento

Aunque el Cdigo, en la seccin dedicada a las mejoras, no contiene referencia
alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria
propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehculo idneo, y el ms frecuente, para
llevar a cabo la determinacin de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y
descendientes del causante.
En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institucin de heredero (pese al
silencio del Cdigo) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los
descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).
En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las caractersticas propias
del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carcter revocable, que,

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conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora se haya verificado con
entrega de bienes.
B)

La mejora a travs de donacin inter vivos

Puede tambin el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o
descendientes que tengan como norte y gua el mejorarlos. A tal supuesto se refiere
expresamente el art. 825, disponiendo que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea
simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos,
se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de
mejorar.
C)

La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso

Art. 827 La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser
revocable, a menos que [es revocables] se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero, en este ltimo prrafo, el causante de forma
unilateral no podr privar de eficacia la mejora realizada y, la disposicin del testador
contraria a la promesa [de la mejora] no producir efecto -art. 827-.
2.4. Destinatarios de la mejora.
Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de sus hijos o
descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopcin, de una de las dos terceras partes
destinadas a la legtima.
En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los
descendientes de grado ms remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La
generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado,
atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Cdigo habla de hijos o
descendientes, sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de
nuestro Derecho histrico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad.
2.5. El objeto de la mejora.
Tanto el Cdigo cuanto la doctrina suelen distinguir entre:
- La mejora de cuota: art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en
cosa determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose, en cuanto
puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artculos 1061 y 1062 para procurar la
igualdad de los herederos en la particin de bienes.
- La mejora de cosa determinada: art. 829 La mejora podr sealarse en cosa
determinada. Si el valor de sta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de
legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los
dems interesados.
- La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan
los criterios establecidos en los dos artculos citados, por ejemplo, el testador puede ordenar
que a alguno de los legitumarios se le entreguen 2.000 200.000 euros. En general, la
mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrn de ser considerados como legados
de crdito.
Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos bsicos de mejora que regula el
CC:
A) La mejora en cosa determinada.
Establece el primer inciso del art. 829 la mejora podr sealarse en cosa

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determinada, el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habr de
entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora (por ejemplo, en concepto
de mejora, mi hijo Antonio recibir la casa de verano sita en Palma de Mallorca). El
sealamiento de la cosa determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del
causante (STS de 1902).
Por supuesto una misma disposicin testamentaria puede comprender diversas
cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el
paquete de acciones del Banco X, el cuadro de Sorolla llamado Joven frente al mar, etc.),
as como a universalidades de cosas (mi biblioteca o mi discoteca) e incluso explotaciones
agrcolas, industriales, como de cualquier otra ndole.
Depender tambin de la voluntad del causante la determinacin de si la mejora
en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa especfica y determinada -art. 882-,
o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero en favor del
legitimario mejorado.
Por lo dems, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de
que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por
legtima y por mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado,
estableciendo que si el valor de sta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de
la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste abonar la diferencia en
metlico a los dems interesados.
Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece
expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legtima y mejora, en la cuota
correspondiente al mejorado) habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que
esta ltima tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora en cosa
determinada.
Pero qu ocurrir cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte
de la doctrina, considera que el tercio de libre disposicin no debera resultar afectado en tal
caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de
mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designacin, ste habra
de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico
en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen
de facultad alguna para solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora
para que se les abone dicho exceso).
Al estudiar la institucin de forma monogrfica, sin embargo, el Prof. LPEZ
JACOISTE defendi la conclusin de que la interpretacin conjunta de los arts. 821.2, 828 y
829 avalara la afectacin del tercio de libre disposicin en caso de que el valor de la mejora
en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legtima corta y de la
mejora del legitimario beneficiado.
B) La mejora de cuota.
Art. 832 Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa determinada, ser
pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose en cuanto puedan tener lugar, las
reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la
particin de bienes.
Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la
mejora de cuota, bien se encuentre sta establecida en relacin con el conjunto de la herencia
(se mejora, por ejemplo, en una duodcima parte de la herencia) o, como ocurrir ms
frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende

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ntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una
tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras mejoras o,
sencillamente, de no haber otras, engrosar la legtima corta que, en tal caso, se ver
ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un tercio ms la parte del tercio de
mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).
En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal
hereditario, la mejora no sealada en cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la
herencia que, a veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos (dependiendo
siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse tambin como una atribucin
patrimonial que integre (junto con la legtima y, en su caso, parte del tercio de libre
disposicin) la institucin de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.
El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el
mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.
3.- La mejora encomendada al cnyuge viudo.
Segn ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio
testamento) tiene carcter personalsimo y el art. 830 establece que la facultad de mejorar
no puede encomendarse a otro.
Sin embargo, no hay regla sin excepcin, pues el propio art. 831.1 establece que
el cnyuge suprstite pueda llevar a cabo la distribucin de los bienes del difunto y realizar
mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.
3.1. La redaccin originaria del Cdigo Civil.
Conforme a la redaccin originaria del CC, estableca el art. 831.1 que no
obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr vlidamente pactarse en capitulaciones
matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no
haya contrado nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y
mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras hechas
en vida por el finado.
As pues, bajo dicha previsin normativa la facultad de mejorar encomendada al
viudo o, dicho en otros trminos, semejante delegacin de la mejora, quedaba circunscrita
slo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales
(necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cnyuge, hubiese muerto
intestado.
3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo.
Segn la redaccin dada por dicha Ley al art. 831.1, no obstante lo dispuesto
en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales
que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas
nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los
hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del
causante.
Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal
redaccin alter profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cnyuge
viudo, vigente desde la publicacin del Cdigo. Entre una y otra redaccin, media un siglo.
A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cnyuge viudo
poda constituirse tanto testamentariamente cuanto a travs de las capitulaciones
matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales.

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No hay duda alguna, segn el sentir general de la poca, de que la reforma de

1981 pretendi reforzar el papel de la mejora encomendada al cnyuge viudo en la
organizacin sucesoria familiar, permitiendo que no slo pudiera delegarse la facultad de
mejorar a travs de capitulaciones, sino que tambin, en el momento de testar, cualquiera de
los cnyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo as la autoridad domstica del cnyuge
viudo, que se mantendra siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la
muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicacin de la nueva norma y que vamos
a considerar con cierto detalle:
1) Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. O bien,
dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se
hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el
divorcio e incluso la separacin judicial determinaban de forma necesaria la
revocacin de los poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro
-arts. 102.2 y 106-, aparte naturalmente de que no poda ni puede hablarse de
cnyuge viudo tras la nulidad o el divorcio. No exista, sin embargo, norma expresa
alguna que permita llegar a similar conclusin en caso de separacin de hecho. Sin
embargo, a nuestro juicio, por analoga iuris, habra de llegarse al mismo resultado.
2) Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la
delegacin de mejorar, pues el precepto requera que no haya contrado nuevas
nupcias, requisito que haba de ser entendido en el sentido de que, antes de haber
llevado a cabo la mejora que le haba sido encomendada, el viudo no deba contraer
matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo poda naturalmente
contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de
la mejora efectivamente realizada.
3) Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de
ambos cnyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (cfr. art.
119 y lo dicho respecto de l en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se
admite que el trmino hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a los
descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial
de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).
En la redaccin originaria del Cdigo, la facultad del viudo o viuda no tena
sealado plazo alguno de ejercicio o ejecucin, de forma tal que su materializacin poda
posponerse prcticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la
sucesin del cnyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo prrafo del art.
831 pareca querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesin, al establecer que
si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda tendr el de un ao, contado desde la
apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos
comunes.Transcurrido dicho plazo, pues, haba de entenderse caducada la delegacin en la
mejora.
La norma considerada ha estado en vigor, prcticamente, un cuarto de siglo
(1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco xito prctico, si se atiende a la
jurisprudencia recada sobre el precepto y a la experiencia notarial contempornea.
3.3. Las facultades del cnyuge sobreviviente segn la Ley 41/2003.
La Ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ha
modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dndole la siguiente redaccin:
1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades
al cnyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o

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descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general,
adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o
particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que
est sin liquidar.
Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge
en uno o varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de
hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos aos
contados desde la apertura de la sucesin o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de
los hijos comunes.
Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y
determinados, adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le
conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se
establezca otra cosa.
2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los
bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el prrafo anterior.
3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar
las legtimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dems
disposiciones del causante en favor de sos.
De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de
participacin en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el
perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para
dar satisfaccin al inters lesionado.
Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o
descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente
satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al
cnyuge que ejercite las facultades.
4. La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen
de las legtimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras
no sea descendiente comn. En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta del
favorecido tendr poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por
cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecucin o de adjudicacin relativos a
tales legtimas o disposiciones.
Cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido
pretericin no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades
encomendadas al cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido.
5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiere
pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no
comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
6. Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de
aplicacin cuando las personas con descendencia comn no estn casadas entre s.
De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su
testamento pueda conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir
la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir no
precipitar la particin de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una
discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que podrn tenerse
en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona
con discapacidad.
Requisitos estructurales de la norma:

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- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge.

- Viudedad propiamente del cnyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
- Existencia de hijos que tengan la condicin de comunes.
Finalmente, en todo caso, debe respetar el cnyuge suprstite las legtimas
estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda
haber adoptado el causante en relacin con su propia herencia.
4. La legtima de los ascendientes.
4.1. Presupuestos y notas caractersticas.
En nuestro sistema, la legtima de los ascendientes tiene carcter subsidiario
respecto de hijos y descendientes, as lo afirma el art. 807 Son herederos forzosos: 1. Los
hijos y descendientes..., 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes....
La interpretacin literal de la expresin a falta de los anteriores sirve de
fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes
slo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes,
quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la
legtima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la
legtima. Llevando semejante interpretacin a sus ltimos extremos, ha afirmado
GOYTISOLO que en el caso de repudiacin de todos los hijos y descendientes, no son
legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposicin.
Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado
llamados a la legtima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de
indignidad o desheredacin, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos
adquirirn la condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en consecuencia, los
ascendientes quedarn excluidos del derecho a la legtima. Si existiendo pluralidad de
descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legtima, los dems acrecern o, mejor,
incrementarn su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer -art.
985.2-. En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legtima
de los ascendientes.
Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porcin
legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la
legtima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado,
puede concurrir con el cnyuge viudo.
4.2. Cuanta de la cuota legitimaria de los ascendientes.
En la redaccin originaria del Cdigo la cuota legitimaria de los ascendientes
ascenda siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del
causante.
A partir de la Ley de 1958 (y todava hoy) se acord incrementar los derechos
legitimarios del cnyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como
segunda nota caracterstica, la legtima de los padres y ascendientes es de cuanta variable.
A)

Concurrencia con el cnyuge viudo

La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con
el cnyuge viudo del descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la
herencia.
B)

Inexistencia de cnyuge viudo

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En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, constituye la legtima de los
padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes.
4.3. Reglas de distribucin entre los ascendientes.
Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el
art. 810.1 la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos por partes iguales: si
uno de ellos hubiere muerto, recaer toda en el sobreviviente. As pues, la existencia de
cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusin de la legtima de los
restantes ascendientes, dado que en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el
derecho de representacin -art. 925.1 in fine-.
Art. 810.2 Cuando el testador no deje padre ni madre, pero s ascendientes, en
igual grado, de las lneas paterna y materna, se dividir la herencia por mitad entre ambas
lneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms
prximos de una u otra lnea.
En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:
1. Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por
ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota
legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuir por
estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la
abuela paterna le correspondera una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a
los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.
2. Si slo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio,
varios bisabuelos maternos, slo ser legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el
tercio de la herencia.
Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado
familiar y, dentro del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o
estirpes.
5. La reversin de donaciones del artculo 812 del Cdigo Civil.
La reversin a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado
en favor de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin descendencia. En efecto, el art.
812 establece que los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas
dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos
objetos donados existan en la sucesin. Si hubieren sido enajenados, sucedern en todas las
acciones que el donatario tuviera con relacin a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o
en los bienes con que se hayan sustituido, si los permut o cambi.
El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos
y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cmo otros ascendientes pueden verse
beneficiados a causa de su acto de liberalidad.
Establecida la norma, la doctrina clsica la califica como una donacin con
condicin resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva (ROMN y
VALVERDE). Modernamente, tal calificacin se encuentra francamente desacreditada. Se
trata, pues, de una reversin ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.
As pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie
de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el
ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene
derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en
la herencia, el ascendiente donante tendr cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege,

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que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenndolos o

permutndolos, el principio de subrogacin real que inspira la ltima parte del art. arroja un
resultado similar, pues la facultad de detraccin del ascendiente recaer sobre los bienes (o el
precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su da donados.
6. La legtima del cnyuge suprstite.
6.1. Presupuestos y caractersticas peculiares de la legtima del cnyuge
viudo.
Art. 834 el cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho
al usufructo del tercio destinado a mejora.
6.2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separacin.
Segn el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la
condicin de legitimario del cnyuge viudo dependa de la circunstancia de que el el
cnyuge [...] al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del
difunto. Inicialmente, pues, la expresin negativa del art. 834 podramos traducirla en
positivo, afirmando que la legtima del cnyuge viudo era un corolario de la existencia del
matrimonio entre el difunto y el cnyuge suprstite.
No haba, ni debe haber ahora, duda de que el cnyuge divorciado o quien lo
fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la
legtima.
Conforme al primer prrafo del tambin derogado art. 835, en caso de que en el
momento del fallecimiento del causante los cnyuges estuviesen a separados y se hubiese
ya presentado la demanda de separacin o divorcio, se esperar al resultado del pleito. En
caso de que se decretase efectivamente la separacin o el divorcio, mediante la
correspondiente sentencia, habra de entenderse que el cnyuge suprstite careca de la
condicin de legitimario.
6.3. La separacin de hecho.
As entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cnyuge
separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la
legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que
as lo estableciera, podra continuar ostentando la condicin de legitimario.
Poda argirse en contra de semejante conclusin que, al utilizar el
encabezamiento del derogado art. 834 la expresin no se hallare separado, frente a la
propia del art. 835, que habla de estuvieren los cnyuges separados, la evidente
confrontacin entre estar y hallarse poda permitir elucubraciones mentales en torno a la
posible inclusin de la separacin de hecho como causa de privacin de la legtima, ya
que por principio los cnyuges se hallan fcticamente separados. Sin embargo, dicha
interpretacin encontraba un gravsimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la
Sentencia de 1980 dej ya establecido respecto del derogado art. 834 que cuando se refiere a
que el cnyuge no se hallare separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin
judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cnyuges... as lo
evidencia la referencia que contiene el prrafo 1. del art. 835 del CC al expresar que cuando
estuvieren los cnyuges separados en virtud de demanda se esperar al resultado del pleito,
pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separacin se
contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la

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simple separacin de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento

judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.
En caso de razonar como lo hace el TS en las ltimas lneas transcritas, podramos
afirmar que, siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la condicin de
legitimario, la separacin de hecho debera provocar su exclusin de la legtima, de forma
parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesin intestada. En sta, el cnyuge
separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente carecer de la condicin
de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitacin parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la
que procede la redaccin ahora derogada del art. 945, que tambin ha sido retocado por la Ley
15/2005) y 30/1981 exiga concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o
decisin de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separacin de
hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En
efecto, como ya dijera en 1982 Carmen HERNNDEZ en su estudio monogrfico, la
separacin de hecho no es causa directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal [...]
puesto que no hay un precepto concreto que as lo indique, como el actual art. 945 del Cdigo
Civil, con respecto a la sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separacin
dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal. Sin embargo segua diciendo nuestra
autora, s que puede tener lugar la desheredacin a tenor del art.
855, nmero primero, del Cdigo Civil, si sta es la voluntad del cnyuge muerto y lo indica
en su testamento....
Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora
derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por
proponer de lege ferenda que la regulacin del tema se deba inspirar en principios
antagnicos a los entonces establecidos: la separacin de hecho deba conllevar la prdida de
la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite, pues en todo caso el art. 835.2
derogado estableca que si entre los cnyuges separados hubiere mediado perdn o
reconciliacin, el sobreviviente conservar sus derechos, sin necesidad por tanto de obligar
al causante a tomarse la molestia de testar y, adems, a prever la desheredacin del cnyuge
separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredacin, daba cuenta, por
ejemplo, de la admisin por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: la esposa
del testador no tiene el carcter de heredero forzoso por razn de que si bien es cierto que al
relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separacin a que el primero se refiere
es solamente la separacin judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el
contexto de un ordenamiento jurdico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de
la separacin puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...).
6.4. Caractersticas de la legtima vidual.
La legtima del cnyuge viudo, caractersticas:
1)Se trata de una cuota usufructuaria carcter vitalicio, si bien los
herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin [cambiar una cosa por otra].
2)El cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de
forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.
3)Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuanta de la
legtima del cnyuge suprstite es de carcter variable.
4) La cuota legitimaria es la misma trtese de sucesin testamentaria o
abintestato.
La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la cualidad de
heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cnyuge (para

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cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera
condicin de legitimario otorga al cnyuge la condicin de heredero.
La doctrina clsica responda positivamente. En la actualidad, la generalidad de la
doctrina es negativa.
No obstante, tanto la legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del
TS sitan de hecho al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora
intermedia, negando a veces su condicin de heredero, mientras que en otros aspectos se le
reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas de los herederos
propiamente dichos.
6.5. Cuanta de la cuota usufructuaria.
Dado que la cuanta de la cuota vidual usufructuaria no tiene carcter fijo, sino
que depende de quines sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el
cnyuge viudo, seguramente lo ms oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar
que el carcter subsidiario de la legtima de los ascendientes conlleva que el cnyuge slo
podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos
grupos de familiares simultneamente.
A)

Concurrencia del cnyuge viudo con hijos y descendientes

El cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834 in

fine-.
El tercio de libre disposicin queda liberado para que el testador lo destine segn
su libre albedro, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho,
podrn ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora
(o uno d los dos tercios de la legtima larga) lo ostentar, en usufructo, en principio el
cnyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.
B)

Concurrencia del cnyuge con los ascendientes

Si en la sucesin abierta no existen descendientes comunes ni descendientes
exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la
herencia -art. 837.1-.
C)

Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia -art. 838-.
Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relacin con el tercio
de libre disposicin y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.
Reiteramos que, en un idntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la
sucesin intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cnyuge viudo es heredero de
todos los bienes del causante -art. 944-.
D)

Concurrencia del cnyuge con hijos slo de su consorte

El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 estableca que
cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos slo de
su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria
ascender a la mitad de la herencia la cuota usufructuaria recaer [...] sobre el tercio de
mejora, gravando el resto el tercio de libre disposicin.
La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante

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hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se
aplicaba el art. 834. Como adems recalcaba el precepto, deban haber sido concebidos
durante el matrimonio de ambos (del causante y su cnyuge), era claro que se trataba de
hijos, no slo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores
llegaron a criticar la perfrasis utilizada por el Cdigo, por no haber utilizado directamente la
expresin de hijos adulterinos.
Estbamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado
que exiga atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que dispar en
seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la
cuota usufructuaria del cnyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran
comunes del matrimonio. Sin embargo, la legtima de los hijos no se altera en dependencia de
su condicin matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afeccin del tercio de mejora
en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cnyuge suprstite, limitando pues la
libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre disposicin (del cual
tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podra ver afectada por el
usufructo del cnyuge suprstite). Desde este prisma, tampoco pareca que el legislador
hubiera sancionado en exceso al cnyuge desleal.
El legislador de 2005 ha suprimido el prrafo segundo del art. 837, sin ofrecer
explicacin ni indicacin alguna en la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005.
[En vigor, el art. 837 dispone No existiendo descendientes, pero s ascendientes,
el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo de la mitad de la herencia].
6.6. La conmutacin del usufructo viudal usufructuario.
Art. 839 Los herederos podrn satisfacer [conmutar] al cnyuge su parte de
usufructo, asignndole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital
en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
A)

La conmutacin por iniciativa de los herederos

Art. 839 establece que los herederos podrn satisfacer al cnyuge su parte....
Segn ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el
mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se refiere la ltima parte del
precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutacin elegida por los herederos. A
tal efecto, al no realizar el Cdigo distingo alguno, habrn de considerarse herederos tanto los
voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean
simultneamente herederos.
El segundo prrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto
la conmutacin estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de
usufructo que corresponda al cnyuge. Dicha garanta, establecida sin duda en beneficio del
cnyuge viudo.
B)

La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de su consorte

Para el supuesto en que el cnyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos
exclusivos de su consorte, el art. 840 establece Cuando el cnyuge viudo concurra con hijos
slo del causante, podr exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a eleccin de
los hijos, asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.
6.7. El usufructo universal en favor del cnyuge: la cautela sociniana.
En la prctica se encuentra sumamente generalizada la institucin del usufructo

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universal en favor del cnyuge viudo, mediante disposiciones o clusulas testamentarias en

las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o
viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institucin,
habran de recibir nicamente lo que por legtima estricta les correspondiera.
A tal previsin testamentaria u otras de parecida ndole se le conoce desde antiguo
con el genrico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilizacin es
frecuentsima, nuestro Cdigo Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.
La mayora de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela
sociniana, por entender que la estructura y la cuanta de la cuota viudal usufructuaria son
enormemente dbiles y no garantizan al cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en
el caso de viudedad.
La doctrina ha debatido acerca de la validez de la clusula. Quienes se muestran
crticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa,
prohben gravar la legtima -art. 813- o que comportan la pretericin de los herederos
forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o
contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o legatario aun cuando el testador
disponga otra cosa.
Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte,
en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 si la manda consiste en un
usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los
herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin testamentaria o entregar al
legatario la parte de la herencia de que poda disponer libremente el testador, etc.
El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).
Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de
la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del
viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.
Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un
gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite en favor de
los legitimarios o sus descendientes.
Interpretando tal expresin slo respecto de la lnea descendente, entienden
algunos autores que la cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora en
favor del cnyuge viudo.
No obstante, dicha lnea de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin
legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes
recae precisamente sobre el tercio de mejora -art. 834-. Por tanto, una de dos, o el cnyuge en
cuanto legitimario se encuentra tambin comprendido en el inciso final del art. 824, o la
antinomia entre el art. 824 y el art. 834. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la
defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.
Adems, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su
mejora colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el usufructo legal del
cnyuge (que es una afeccin al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de
aadidura podra reclamar la aplicacin del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposicin.

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7.-La pretericin y sus efectos.

7.1. Presupuestos.
En castellano, preterir significa hacer caso omiso de una persona o cosa o, lo
que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. As pues, pretericin en el mbito
sucesorio es la relegacin u olvido de uno de los herederos forzosos en el testamento del
causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la pretericin se ha definido como la omisin
en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle
por ministerio de la ley.
Presupuestos o requisitos:
1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus
bienes a travs del testamento.
2. Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente
legitimarios y por el Cdigo herederos forzosos).
7.2. Significado y mbito de la pretericin.
Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no
puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas
legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin intestada embeben las legtimas. Por
tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la sucesin testamentaria, para el
supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la
legtima no slo se ve protegida en sentido material, sino tambin formal, pues el causante
est obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar
testamento.
Ahora bien, dado que la mera mencin o rememoracin de una persona (aspecto
formal) puede carecer en s misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo
carioso de un hijo extramatrimonial o no atrimonial, al que el causante se limita a
mencionar, pero sin realizar atribucin patrimonial alguna en su favor) y, por tanto,
sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el
fondo, se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes
tengan la condicin de herederos forzosos (aspecto material).
En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya
atribuido menos de lo que por legtima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay
pretericin, ni el legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino nicamente solicitar
el complemento de legtima.
7.3-Efectos de la pretericin.
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones
testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, para qu establecer la legtima?),
es de pura lgica que el ordenamiento jurdico ha de reaccionar contra la pretericin y otorgar
a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar,
conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814
distingue entre:
- La pretericin intencional o pretericin segn el CC (ascendientes y cnyuge
viudo).
- La pretericin no intencional (hijos y descendiente).

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1. La pretericin intencional.
La pretericin intencional, art. 814.1 la pretericin de un heredero forzoso no
perjudica la legtima. Se reducir [los derechos] la institucin de heredero antes que los
legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias.
Al aplicarse a la omisin [pretericin] de atribucin patrimonial alguna en favor
de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cnyuge), su mandato
garantiza la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son
menores que los de la pretericin no intencional.
La razn de ello parece estribar en el carcter consciente y deliberado de la
pretericin, presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera
privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la
norma opta por no anular la institucin de heredero, sino slo reducirla a efectos de detraer la
legtima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legtima (que es indisponible para
el causante), habr de seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art. 814
a salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el testador).
En relacin con la legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad
de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de
heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros
mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima estricta le corresponda.
2. La pretericin errnea o no intencional.
Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de pretericin errnea cuando la
falta de contemplacin del heredero se deba a la ignorancia de su existencia, pero sin que
pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin
con los hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional cuando
cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte
de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco
fallecimiento, el causante no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del
conjunto de los datos de hecho no poda deducirse en la mayor parte de los casos la
voluntad del causante de reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus
del otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a la legtima
estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin no intencional deberan tener una
mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.
En tal orden de ideas se mueve tambin la redaccin vigente del art. 814, que en
caso de pretericin no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mnimo, a la
anulacin o, si se prefiere, nulidad de la institucin de heredero, dando lugar, pues, a la
apertura de la sucesin intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como
mnimo porque, en efecto, los efectos de la pretericin no intencional pueden llegar incluso a
ms, en el caso de pretericin de todos los descendientes o del nico descendiente existente.
En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos
claramente distintos de pretericin no intencional:
A) Pretericin no intencional del o de los descendientes
Conforme al nmero 1 del apartado 2, si resultaren preteridos todos, se
anularn las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que
todos los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el nico
descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial,

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hbilmente ocultado al otro cnyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal

ante la inexistencia de ascendientes del causante).
Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido
patrimonial devienen ineficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de relevancia
patrimonial (declaracin de pertenecer a la religin catlica o a cualquier otra confesin;
normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho ms drsticamente, el testamento es
papel mojado en relacin con los bienes, careciendo de virtualidad la institucin de heredero,
los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abrindose, en consecuencia, la
sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al hijo o al conjunto de
los descendientes preteridos.
Es decir, la pretericin, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin
del causante sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber contado
para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El
testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.
B) Pretericin de algn descendiente
Los efectos de la pretericin tienen menor fortaleza en el caso de que slo
alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte
del nmero 2 del apartado comentado en otro caso, se anular la institucin de herederos,
pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no
sean inoficiosas.
Este ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que
todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre
disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La pretericin no intencional recupera
su papel de institucin protectora de las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre
disposicin. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas conforme a
las reglas generales.
La institucin de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz,
comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien supere dicha cuota,
por haber destinado el causante tambin el tercio de libre disposicin al heredero. Lo
acredita el hecho de que, por excepcin, la segunda parte del nmero estudiado expresa que
no obstante, la institucin de heredero a favor del cnyuge slo se anular en cuanto
perjudique las legtimas. Mas, por principio, la existencia o reclamacin del preterido,
dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiar la
cuestin respecto del cnyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en
el captulo anterior.
8.-El derecho de representacin del descendiente no preterido.
El apartado 3 del art. 814 establece que los descendientes de otro descendiente
que no hubiere sido preterido, representan a ste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos.
Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los
descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento (no preterido, conforme al
precepto). Esto es, un supuesto de representacin en la sucesin testada para este caso, dado
que el precepto habla de representar en la herencia del ascendiente.

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9.-La accin de pretericin.

La insuficiencia de la atribucin legitimaria no autoriza al heredero forzoso ms
que a ejercitar la accin de complemento de legtima, sin poder recurrir en cambio a la accin
de pretericin, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de
carcter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda.
Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al
causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos forzosos preteridos
mueren antes que el testador, el testamento surtir todos sus efectos.Atendiendo a su
carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos autores propugnan que deber ser
ejercitada [la accin] dentro del plazo de prescripcin de 4 aos -cfr. art. 1.299-.
No obstante, teniendo en cuenta que en la pretericin no intencional hay cuando
menos anulacin de la institucin de herederos, consideran otros autores (LACRUZ) que
debera entrar en juego el plazo general de 15 aos -art. 1.964-, conforme al criterio
habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de nulidad del
testamento.
10.-La desheredacin.
En el sistema del Cdigo, desheredar equivale a privar de la legtima mediante
una previsin testamentaria del causante a cualquiera de los herederos forzosos, esto es, a
los legitimarios.
Art. 848 la desheredacin slo podr tener lugar por alguna de las causas que
expresamente seala la Ley, al tiempo que el art. 849 impone que la desheredacin slo
podr hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde. Requisitos:
- Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin.
- De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carcter positivo,
dedicando una de las clusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el
legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.
Slo la suma de ambas circunstancias determina la exclusin de la legtima en
nuestro sistema normativo.
10.1Causas de desheredacin.
10.2 En general.
Las causas de desheredacin, solapadas en buena medida con las causas de
indignidad, como indica el art. 852 son justas causas para la desheredacin, en los trminos
que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad
para suceder sealadas en el art. 756 los nmeros 1, 2, 3, 5 y 6.
10.3 Causas de desheredacin de los hijos y descendientes.
Son justas causas -art. 853- para desheredar a los hijos y descendientes:
- El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador,
de su cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior
a la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento
o a cambiarlo -art. 756.5-.
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Haber negado, sin motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le

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deshereda -art. 853.1-.

- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra -art. 853.2-.
10.4. Causas de desheredacin de los padres y ascendientes.
Son justas causas -art. 854- para desheredar a padres y ascendiente:
- Que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos -art. 756.1-.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de
su cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a
la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
- Que hubiese perdido la patria potestad por las causas expresadas en el art. 170
-art. 854.1-.
- Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo
legtimo -art. 854.2-.
- Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliacin -art. 854.3-.
10.5 Causas de desheredacin del cnyuge.
Son justas causas para desheredar al cnyuge -art. 855-:
- Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
- Las que dan lugar a la prdida de la patria, potestad conforme al art. 170.
- Haber negado alimentos a los hijos o al otro cnyuge.
- Haber atentado contra la vida del cnyuge testador, si no hubiere mediado
reconciliacin.
- Que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de
su cnyuge, descendientes o ascendientes -art. 756.2-.
- Que hubiese acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a
la del presidio o prisin mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa -art. 756.3-.
- Que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo -art. 756.5-.
- Que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que
tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior -art. 756.6-.
11. Rgimen normativo de la desheredacin.
11.1. Las formas de
desheredacin.
Al estudiar los efectos, conviene distinguir entre la desheredacin justa e injusta.
A)

La desheredacin justa
Dispone el art. 849 que la desheredacin slo podr hacerse en testamento,
expresando en l la causa legal en que se funde, resaltando, por tanto, que la gravedad de la
desheredacin requiere ineludiblemente que el causante haya de pronunciarse en el testamento
sobre la privacin de la legtima.
Aunque el Cdigo no lo exprese, es necesario que el testador identifique: la causa

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en la que fundamenta su decisin de desheredar, y al legitimario al que deshereda.

Naturalmente, la expresin de la causa (la negativa a la prestacin de alimentos,
injurias, etc.) no implica ms que su alegacin por parte del testador, quien slo est obligado
a indicar su voluntad de desheredar y la causa en que se funda, sin necesidad de extenderse en
relatos ms o menos minuciosos de la reprobable conducta del desheredado o en tener que
probarla. Sin embargo, el art. 850 establece que la prueba de ser cierta la causa de la
desheredacin corresponder a los herederos del testador si el desheredado la negare.
La desheredacin que rene los requisitos hasta ahora vistos se suele denominar
desheredacin justa.
B)

La desheredacin injusta
sta, primera parte del art. 851 La desheredacin hecha sin expresin de causa,
o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las
sealadas en los cuatro siguientes artculos..., [contina, anular la institucin de heredero
en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima].
Obsrvese que tal calificacin no obsta a que la causa justa de desheredacin
exista o haya existido efectivamente, sino que basta que no haya sido expresada por el testador
o que, cuando la niegue el desheredado, una vez abierta la sucesin, los herederos no pudieran
probarla. El conjunto del sistema, pues, juega en favor del desheredado, salvo que se cumplan
por el testador, escrupulosamente, los requisitos formales requeridos por el Cdigo y que, de
forma previsora, haya hecho sealamiento de la oportuna prueba.
Naturalmente, la calificacin de injusta es indudable cuando, por mucho que se
hayan cumplido los requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las
causas legalmente establecidas; las cuales, por obvias razones, no permiten ser interpretadas
extensivamente ni por va de analoga.
C) El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?
Para GOYTISOLO la desheredacin puede tener carcter parcial respecto de la
cuota legitimaria de la persona de que se trate. Dicha tesis, encuentra su punto de arranque en
la circunstancia de que nuestro Cdigo no ha recogido la tradicional prohibicin de
desheredacin parcial, procedente del Derecho romano y expresada en Las Partidas.
La mayora de la doctrina, son numerossimas las razones que avalan la
improcedencia de la desheredacin parcial en nuestro sistema jurdico. El causante, pues,
puede desheredar o no, pero, si lo hace, ha de entenderse que la desheredacin alcanza a la
ntegra cuota legitimara que podra haberle correspondido.
11.2. Los efectos de la desheredacin.
Efectos de la desheredacin justa. En caso de proceder la desheredacin el
desheredado se ver privado de la legtima. Sin embargo, dado que tanto el art. 929 cuanto el
857 permiten el derecho de representacin (o, en todo caso, la successio in locum) en la
legtima, los hijos y descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia,
adquirirn la porcin legitimaria correspondiente.
Efecto de la desheredacin injusta. El art. 851 la desheredacin hecha sin
expresin de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no
sea una de las sealadas en los cuatro siguientes artculos, anular la institucin de heredero
en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legtima.

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11.3. La reconciliacin.
Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr llevarse a efecto si se
produce la reconciliacin entre el ofensor y el causante de la herencia de que se trate (el
Cdigo habla del ofendido, pero evidentemente, atendiendo a las distintas causas de
desheredacin, el ofendido puede ser el causante u otros parientes del ofensor).
Dice al respecto el art. 856 que la reconciliacin posterior del ofensor y del
ofendido priva a ste del derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya
hecha.
Frente a cuanto ocurre en el art. 757 (relativo a la indignidad), el art. 856 slo se
refiere a la reconciliacin, sin hacer mencin alguna del posible perdn o remisin del
causante. Ante ello, algunos autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta
una conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn, sugieren que en
materia de desheredacin ste es irrelevante.
Lasarte, el hecho de que el art. 856 no haga referencia alguna al perdn, se debe
sencillamente a los propios presupuestos formales y materiales de la desheredacin, que
requiere una conducta activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador.
Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso puede perdonar. De
otra parte, establecer unas claras fronteras entre perdn y reconciliacin, en la prctica, resulta
poco menos que imposible (la STS de 1972 la reconciliacin entre padre e hijo, pues
aqullos no hablan solamente de que se hubiese pedido y concedido el perdn, sino que aun
aaden que tras aquella peticin y concesin hubo un abrazo, que dej establecidas las buenas
relaciones entre ambos, lo cual implica la accin de reconciliarse. Obsrvese que, al parecer,
la reconciliacin se limit a una entrevista entre padre e hijo).
12. El pago de la legtima.
La caracterstica principal de nuestro sistema de legtimas consiste, no ya en su
diversa cuanta, sino en el hecho de que el legislador las establece siempre recurriendo a un
nmero quebrado, hablando generalmente de la mitad, de la tercera o de las dos terceras
partes de la herencia. Por tanto, si en todo caso la legtima ha de quedar determinada en
proporcin al caudal hereditario, es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo
en el supuesto de que existan legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio
hereditario que ha de ser tomado en consideracin.
12.1. Fijacin y clculo de la cuanta de la legtima.
Art. 818, primer prrafo, para fijar la legtima se atender al valor de los bienes
que quedaren a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin comprender
entre ellas las impuestas en el testamento.
As pues, el punto de partida de la fijacin de la legtima viene representado por
el conjunto de los bienes relictos, a cuyo valor debe deducirse la cuanta de las deudas y
cargas, siempre y cuando no se consideren como tales cargas las impuestas en el
testamento. Este ltimo inciso pretende sin duda indicar que en este estadio de fijacin de
la legtima no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras cargas que
el causante hubiere impuesto testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse en exclusiva
a las deudas y a las cargas que deben su existencia a razones distintas a la voluntad mortis
causa del causante. En particular, habrn de comprenderse en ellas las propias deudas del
causante que no se hayan extinguido por su fallecimiento, as como las deudas de la
herencia propiamente dicha.
Se trata, pues, de una mera operacin contable consistente en deducir del valor de

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los bienes hereditarios el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que
arrojar el activo del caudal relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal
operacin se habr conseguido determinar el relictum, esto es, el caudal lquido hereditario.
La denominacin doctrinal sealada, procurando la debida economa gramatical,
pretende adems resaltar que la determinacin de dicho activo lquido se refiere
exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del testador en el momento de
fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener en cuenta el valor de los bienes que le hubieran
pertenecido y que hubiesen salido de su patrimonio por la realizacin de actos a ttulo
gratuito. En efecto, el segundo prrafo del art. 818 establece que las donaciones realizadas
por el causante habrn de ser tambin tenidas en cuenta: al valor lquido de los bienes
hereditarios se agregar el de las donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum
habr de sumarse el donatum.
Como ms adelante veremos, la colacin propiamente dicha y regulada en los
arts. 1.035 y ss consiste en una operacin inherente a la fase de particin de la herencia
cuando concurran herederos forzosos. Sin embargo, las donaciones colacionables -las del
art. 818- no pueden entenderse referidas slo y exclusivamente a las recibidas por forzosos o
legitimarios, segn afirmacin comn tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Por
tanto, podramos decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de
tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante en favor de los legitimarios, cuanto las
hechas en favor de extraos, segn la expresin utilizada por el prrafo 2 del art. 819.
Una vez realizada la valoracin del relictum y del donatum, las sumas de ambos
conceptos arrojar el valor del haber hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de
establecer las cuotas legitimarias que correspondan, conforme a lo visto en el artculo
anterior.
12.2. Los medios de satisfaccin: el pago en metlico.
Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser establecida en unidades
monetarias y que, de otra parte, toda cuota legitimaria representa a un nmero quebrado de
dicho valor, es obvio que al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios
equivaldr a una determinada cantidad de dinero, como medida de valor.
Si se parte de la base de que la legtima es una porcin de bienes, el conjunto de
los bienes atribuidos al legitimario por el testador (o de la forma que proceda), una vez que se
lleve a efecto la particin, debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso
corresponda en concepto de legtima.
Sin embargo, la cuestin es mucho ms compleja, porque al legitimario se le
puede haber dejado cuanto le corresponda por cualquier ttulo y, por tanto, puede habrsele
donado en vida cuanto le correspondiera, o, por el contrario, atriburselo en cuanto legatario o
en concepto de heredero.
El pago de la legtima debe ser con los propios bienes hereditarios o bien en
metlico?
En nuestro Derecho histrico exista el principio en cuya virtud los legitimarios
deban ser satisfechos en bienes hereditarios, salvo excepciones, tal como atribuir a uno de los
legitimarios una explotacin agrcola, industrial o fabril, y se satisfaga en metlico su
legtima a los dems hijos.
La reforma de 1981, en cambio, ha alterado el planteamiento tradicional y
permitido el pago en metlico de la legtima con mayor amplitud, siempre y cuando la
adjudicacin de los bienes hereditarios se realice en favor de alguno de los legitimarios, no de
cualquier extrao.

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Supuestos en los que es posible el pago en metlico y en los que han de ser bienes
hereditarios:
- El art. 841 establece que El testador, o el contador-partidor expresamente
autorizado por aqul [o el testado-dativo -art. 1057], podr adjudicar todos los bienes
hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague
en metlico la porcin hereditaria de los dems legitimarios.
- En relacin con la legtima del cnyuge viudo, el art. 839 establece la facultad
de conmutacin del usufructo viudal usufructuario por un capital en efectivo [entre otras
opciones posibles].
- Aunque el testador o el contador-partidor -art. 841- haya adjudicado los bienes
hereditarios a uno de los legitimarios, quien, por tanto, queda obligado a pagar en metlico a
los dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota correspondiente a sus
hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.
- La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo de los
legitimarios ha de contar con el asentimiento unnime de todos los hijos o descendientes o,
en su defecto, con aprobacin judicial -art. 843-.
- El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya adoptado
precisiones particionales respecto de cosas determinadas -art. 846-, as como en el supuesto de
legados de cosa especfica.
Requisitos para el pago en metlico, art. 844:
- La decisin de pago en metlico no producir efectos si no se comunica a los
perceptores en el plazo de un ao desde la apertura de la sucesin.
- El pago deber hacerse en el plazo de otro ao ms, salvo pacto en contrario.
Correspondern al perceptor de la cantidad las garantas legales establecidas para el
legatario de cantidad.
- Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducar la facultad
conferida a los hijos o descendientes por el testador o el contador-partidor y se proceder a
repartir la herencia segn las disposiciones generales sobre la particin.
As pues, la efectiva realizacin del pago a los legitimarios es una conditio iuris
de la adjudicacin realizada, la cual, entre tanto, ha de ser considerada como una atribucin
interina de los bienes hereditarios que, en su caso, habrn de distribuirse in natura.
Conclusin, fuera de los supuestos especficos contemplados por el legislador, la
regla general de pago de la legtima es la atribucin de bienes hereditarios in natura.
Con ocasin de la reforma del prrafo segundo del art. 1.056 por la Ley 7/2003,
Sociedad Limitada Nueva Empresa, el testador puede decidir conservar indivisa cualquier tipo
de explotacin econmica, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems
interesados aunque no exista metlico suficiente en la herencia y haya que acudir a efectivo
extrahereditario. Ahora bien, en el supuesto de que testamentariamente no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la
herencia.
13. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legtima.
Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso que sea beneficiario de
ella podr reclamarla ntegramente; en el supuesto de que las previsiones testamentarias del
causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a ttulo gratuito que haya realizado en
vida arrojen el resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho
por no haber bienes suficientes en la herencia.
Atendiendo a que la finalidad de tales medidas radica en procurar que el

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legitimario reciba ntegramente la cuota que le corresponda, sin reduccin alguna en su

cuanta, la doctrina contempornea suele hablar de la intangibilidad cuantitativa de la
legtima. La expresin pretende resaltar que la legtima es inviolable e indisponible en sentido
cualitativo (intangibilidad cualitativa, por tanto) y, tambin en sentido cuantitativo.
13.1. La denominada accin de suplemento de la legtima.
La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto el art. 815 el
heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima
que le corresponda, podr pedir el complemento de la misma. Esto es, el legitimario
reclamar a los herederos cuanto le falte para cubrir ntegramente la cuota hereditaria que le
corresponde en concepto de legtima.
La reclamacin tendr por objeto la impugnacin de cualesquiera atribuciones
patrimoniales realizadas por el causante que perjudiquen la legtima; esto dispone el art. 817
las disposiciones testamentarias que mengen la legtima de los herederos forzosos se
reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas.
La mayor parte de la doctrina como la jurisprudencia, considera que la finalidad
fundamental del art. 817 consiste en consagrar la accin de complemento de la legtima
[tributaria o heredera de la actio ad supplendam legitimam instituida por Justiniano, como
recordara antes de publicarse el Cdigo la STS de 1873), en cuanto vehculo procesal
especfico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima.
La impugnacin de las disposiciones testamentarias (o de los actos de liberalidad
realizados entre vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos
habr de realizarse a travs de los trmites del juicio declarativo ordinario, que no prescribe
hasta transcurridos 30 aos contados desde el fallecimiento del testador.
13.2. La eventual reduccin de la institucin de heredero.
Aunque el Cdigo no contempla especficamente la posibilidad de reducir la
institucin de heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del sistema (y, en
particular, del art. 817), ha de deducirse que si el mantenimiento de la institucin de heredero
imposibilitara la ntegra percepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado
podra instar la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se contenga el
nombramiento de un heredero voluntario o de un legitimario que haya sido nombrado en una
cuota tal que afecte a la legtima de los otros herederos forzosos.
En tal caso, la reduccin de la institucin del heredero habr de realizarse antes
que la de las donaciones y de los legados, a las que seguidamente nos referimos.
13.3. La reduccin de legados y donaciones.
La reduccin de legados y donaciones son aquellas disposiciones testamentarias
que recaigan sobre la parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto
libremente.
Art. 820.1 se respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima,
reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento.
As pues, la reduccin o anulacin de las disposiciones testamentarias ha de
comenzar por los legados (como regla sern reducidos a prorrata), sin distincin alguna entre
ellos -art. 820.2-, salvo que el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con
preferencia a otros, en cuyo caso se reducirn o anularn previamente todos los restantes
legados y, como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador.
El art. 821 contempla el supuesto de la finca que no admita cmoda divisin.

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En tal caso, la finca quedar sta [la finca] para el legatario si la reduccin no absorbe la
mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aqul y stos
debern abonarse su respectivo haber en dinero. El abono en metlico que prev la norma
est referido naturalmente al exceso en la atribucin que provoque la regla salomnica
establecida en el precepto que, por supuesto, no ser de aplicacin en el caso de que resulte
procedente anular dicho legado.
El segundo prrafo del art. 821 prev el supuesto de que el legatario sea al mismo
tiempo legitimario, en cuyo caso podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere
el importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por legtima.
El tercer prrafo del art. 821 prev el supuesto Si los herederos o legatarios no
quieren usar del derecho que se les concede en este artculo se vender la finca en pblica
subasta, a instancia de cualquiera de los interesados.
Por otra parte, si la anulacin de todos los legados no resultare suficiente para
atender la legtima insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o rescisin de tales
donaciones no obstar para que tenga efecto durante la vida del donante y para que el
donatario haga suyos los frutos -art. 654.1 in fine-.
Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues el art. 656 afirma que
se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente. En consecuencia,
siguiendo el orden inverso de antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas (o la ltima
de ellas, slo reducida) sucesivamente.

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TEMA 11: LAS RESERVAS SUPRIMIDO AO ANTERIOR La reserva ordinaria: presupuestos, bienes reservables, efectos y extincin de la reserva
ordinaria.-La reserva lineal o troncal: rgimen jurdico.-Facultades y atribuciones del
reservista.-La posicin del reservatario eventual.-Preferencia entre ambas reservas.

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TEMA12: LA SUCESIN INTESTADA. OTRAS FORMAS DE

SUCESIN
1. La sucesin intestada.
1.1. Concepto y fundamento.
La sucesin intestada o abintestato [El art. 912, la denomina sucesin legtima] se
denomina as, por evidente contraposicin a la sucesin voluntaria o testamentaria.
La sucesin intestada fallecer sin testamento representa un papel subsidiario
respecto de la sucesin testamentaria, siendo slo de aplicacin cuando la inexistencia o la
insuficiencia del testamento as lo exijan, procediendo a sealar el legislador quines deben
ser considerados herederos de quien fallece sin designarlos. [Art. 913 A falta de herederos
testamentarios, la Ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al
Estado].
Tal designacin de herederos ex lege, en el fondo, probablemente se asiente en el
hecho fundamental de que el sistema jurdico siente un profundo horror vacui y considera
sumamente peligroso que un determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores,
favoreciendo situaciones generadoras de desorden y de posible apropiacin por cualquiera de
bienes que quedaran sueltos y sin dueo, muchas veces sin que el propio premuerto lo hubiera
as deseado.
Qu debe ocurrir con los bienes de alguien que ha fallecido sin testamento: sus
familiares ms cercanos (cnyuge e hijos) podran seguir ocupando la vivienda, teniendo el
coche, etc.
1.2. Sistemas de sucesin intestada.
Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los
familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas personales) o
bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de los bienes (sistemas troncales o
reales).
En la sociedad contempornea, ha acabado por imponerse los sistemas de
parentesco, por la obvia razn de que la troncalidad es una idea motriz de una economa
estancada o vinculada que sujeta a una lnea familiar a los bienes, en vez de permitir que las
personas vivan sometiendo a los bienes a sus intereses de cada momento.
La generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de
parentesco, bien por el llamado de las tres lneas (descendente, ascendente y colateral, por
este orden) o bien por el conocido como de parentela (que atiende ms a la proximidad de
estirpe que a los grados de parentesco).
Nuestro sistema se adscribe a la consagracin de las tres lneas de parentesco, el
cnyuge viudo (hereda en todo caso como legitimario, concurriendo con descendientes y
ascendientes), y como heredero abintestato (es preferido actualmente a cualesquiera parientes
colaterales, hermanos incluidos); y como ltimo heredero el Estado.
2. Presupuestos y procedencia de la sucesin intestada.
La regulacin de la sucesin intestada: art. 912 La sucesin legtima [o
intestada] tiene lugar:
- Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido

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despus su validez.
- Cuando el testamento no contiene institucin de heredero en todo o en parte de
los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesin
legtima tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
- Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero, o ste muere
antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho
de acrecer.
- Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
Siguiendo la tradicin histrica del ius commune y con absoluto olvido de la regla
romana que estableca la incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin
intestada (nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest), parte de la base de
que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay testamento, sino incluso en los
supuestos en que existiendo disposiciones testamentarias del causante vlidas y efectivas, la
voluntad del testador no agota de forma ntegra y total el caudal hereditario.
Pese al casuismo del art. 912 (ste ha sido criticado doctrinalmente por su carcter
incompleto - pretericin, destruccin del testamento, etc.), lo establecido permite determinar
con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada:
a) Supuestos de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia
propiamente o de ineficacia o prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante
de ella.
b) Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al
conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin intestada
respecto de una parte de la herencia.
c) Supuestos de frustracin de las disposiciones testamentarias o de
alguna de ellas por razones inherentes al instituido (premoriencia, incapacidad,
indignidad, repudiacin) o de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas al
incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y modo).
3. Los principios de la sucesin intestada.
3.1. Clases, rdenes y grados.
Los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la determinacin de las
clases, rdenes y grados que han de seguirse sucesivamente para otorgar la condicin de
heredero abintestato a quien corresponda.
Al hablar de clase pretende ponerse de manifiesto simplemente que a falta de
herederos testamentarios, la ley defiere [la herencia] a los parientes del difunto, al viudo o
viuda y al Estado -art. 913-, por lo que existen tres categoras de herederos, cuyo ttulo para
serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el matrimonio o la nacionalidad.
Dado su carcter nico, ni el cnyuge viudo ni el Estado deben ser objeto de
ordenacin alguna. Es decir, la referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse
hecha a los parientes que pudiendo ser muchos y muy numerosos, necesitan ser objeto de unas
reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales. Los rdenes a considerar son,
sucesivamente, los descendientes, los ascendientes y, a la postre, los colaterales.
Finalmente, el llamado principio de grado: el grado ms prximo excluye al ms
remoto, si bien en la lnea recta descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo en favor de
los hijos de hermano) ha de entrar en juego el derecho de representacin.

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3.2. Llamamientos.
Tanto para la sucesin testamentaria como abintestato:
1) Los ascendientes
2) Los descendientes excluyen a los ascendientes.
3) El cnyuge viudo puede concurrir con las clases de rdenes anteriores.
4) En defecto de todos los anteriores, los parientes colaterales (hasta el cuarto
grado)
5) En defecto de todos los anteriores, el Estado o la correspondiente CCAA.
4. Llamamiento de los descendientes como herederos abintestato.
Art. 930 la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea recta descendente,
esto es, existiendo descendientes, los ascendientes no sern llamados a la sucesin intestada.
4.1. La legtima del cnyuge viudo del causante.
La cuota legal usufructuaria:
- Art. 834 El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste
judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes [comunes],
tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.
Art. 837 No existiendo descendientes [comunes, pero concurre con hijos slo de su
consorte], pero s ascendientes, el cnyuge sobreviviente tendr derecho al usufructo
de la mitad de la herencia.
4.2. Sucesin intestada de los hijos y descendientes.
Art. 931 Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y dems
ascendientes sin distincin de sexo, edad o filiacin, aunque sigue vigente el principio de
grado, por lo que:
- Art. 932 Los hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio,
dividiendo la herencia en partes iguales o, como suele decirse en trminos tradicionales, por
cabezas. Pero si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los
primeros heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin (art.
934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes.
- Art. 933 Los nietos y dems descendientes heredarn por derecho de
representacin o, lo que es lo mismo, por estirpes, y, si alguno hubiese fallecido dejando
varios herederos, la porcin que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales.
La divisin por estirpes, pues, procede aunque hereden nicamente nietos o bisnietos, salvo
en el caso de repudiacin de los llamados en primer lugar -art. 923-.
5. Llamamiento de los ascendientes.
Dispone el art. 935, el llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario,
pues slo se har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes, sean de grado ms
prximo (hijos) o ms remoto (nietos o bisnietos).
La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante tiene gran
trascendencia y se aplica de forma rigurosa en este orden, pues existiendo cualquiera de los
progenitores (padre o madre) del fallecido quedan excluidos de la herencia los restantes
ascendientes -art. 938-. En consecuencia, conviene distinguir:
5.1. Sucesin intestada en favor de los progenitores.

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Padre y madre heredarn, como es natural, por partes iguales -art. 936-, es decir,
por mitad, toda la herencia. Y lo mismo ocurrir en el caso de que sobreviva uno solo de los
padres o progenitores, pues tambin ste suceder al hijo en toda su herencia -art. 937-.
5.2. Sucesin intestada en favor de los restantes ascendientes.
Se trata de que corresponda heredar a los abuelos o bisabuelos del difunto (los tatarabuelos o
terceros abuelos constituirn un supuesto inslito), cuyo nmero (cuatro y ocho,
respectivamente), grado y lnea de parentesco (materna o paterna) han de ser tenidos en
cuenta:
- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea
(han fallecido ya los abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la herencia por
cabezas -art. 939-.
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a diferente
lnea (viven la abuela paterna y los dos abuelos maternos), la herencia se dividir ante todo
por lneas o estirpes, pues el art. 940 as lo ordena: la mitad corresponder a los ascendientes
paternos y la otra mitad a los maternos y, dentro de cada lnea se realizar seguidamente la
divisin por cabezas -art. 941-.
Queda claro en todo caso que la proximidad de grado excluye cualquier otra
consideracin, ya sea de nmero o de lnea de parentesco. Uno solo de los abuelos que
sobreviviera excluira de la herencia a los ocho bisabuelos en el hipottico supuesto de que tal
ejemplo se d en la realidad.
5.3. La legtima del cnyuge viudo del causante.
En todo caso, hereden los progenitores o los restantes ascendientes del causante,
en caso de existir cnyuge viudo del difunto, habr de respetarse la cuota usufructuaria que,
como legtima, le reconoce al cnyuge el primer prrafo del art. 837: la mitad de la herencia.
5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversin de donaciones.
El ltimo de los artculos de la seccin destinada a la regulacin de la sucesin
intestada en favor de la lnea recta ascendente dispone que lo dispuesto en esta seccin se
entiende sin perjuicio de lo ordenado en los arts. 811 y 812, que es aplicable a la sucesin
intestada y a la testamentaria -art. 942-. Como sabemos, tales preceptos regulan,
respectivamente, la reserva lineal y la reversin de donaciones.
Al estudiarlas con anterioridad advertimos ya que tales instituciones desplegaban
su eficacia propia en todo caso, trtese de sucesin testamentaria o no, y que el campo
abonado respecto de la reversin lineal era precisamente la sucesin intestada, al menos en el
momento de creacin de la figura.
Sin embargo, exigencias sistemticas, nos han obligado a reiterarlo mediante esta
simple referencia.
6. Llamamiento del cnyuge viudo.
El art. 944 dice que en defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los
colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge sobreviviente. As pues, en
cuanto heredero abintestato, el cnyuge suprstite [que sobrevive] tiene preferencia respecto
de cualquier pariente colateral, habiendo de recibir el consorte sobreviviente la herencia
entera si no existen parientes en lnea recta, trtese de descendientes y/o ascendientes.
No obstante, el precepto siguiente indica que No tendr lugar el llamamiento a
que se refiere el art. 944 si el cnyuge estuviere separado judicialmente o de hecho -art.

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945-.
La igualdad de efectos entre la separacin legal y la separacin de hecho ha de
mantenerse igualmente, en relacin con la eventual reconciliacin de los cnyuges, pues la
situacin real de separacin (por larga que fuere) puede haberse visto seguida de la efectiva
reconciliacin y consiguiente recuperacin de la vida en comn -cfr. art. 84-.
Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la condicin de heredero abintestato,
naturalmente no priva de trascendencia a la condicin legitimaria del cnyuge en caso de
concurrencia con descendientes o ascendientes en una misma herencia, pues obviamente la
concurrencia de parientes en lnea recta y cnyuge viudo, no puede significar en modo alguno
que este ltimo se vea privado de sus derechos legitimarios.
7. Llamamiento de los parientes colaterales.
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o
presupone la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo -arts. 943
y 944-.
Art. 946 los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los dems
colaterales.
Conviene tener en cuenta que la existencia de cualquier hermano o sobrino del
causante excluye el llamamiento sucesorio de los restantes parientes colaterales (hasta el
cuarto grado) a los que se les atribuye derecho a la sucesin intestada.
7.1. Sucesin de hermanos y sobrinos del causante.
La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos (en representacin
de otros hermanos fallecidos), en cambio, no ha de implicar la exclusin de la herencia
abintestato de estos ltimos, sino la desigual distribucin del caudal hereditario entre ambos
grupos de familiares, ya que los hermanos heredarn por cabezas y los sobrinos heredarn
por estirpes, esto es, por derecho de representacin -art. 948-.
La regla a la que acabamos de hacer referencia requiere algunas precisiones, ya
que los preceptos del Cdigo son sumamente detallados en la materia, ante la eventualidad de
que, en la concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble vnculo, mientras que otros
sean slo medio hermanos -arts. 949 y 950-.
La expresin de medio hermanos (hermanastros), unos por parte de padre y otros
por la de la madre.
- En el supuesto de que sobrevivan todos los hermanos del causante (aunque stos
a su vez tengan hijos, quienes evidentemente seran sobrinos del causante, pero no heredarn),
todos ellos heredarn por partes iguales -art. 947-.
- En el supuesto de concurrencia de hermanos con hermanastros, aqullos
tomarn doble porcin que stos -art. 949-.
- En el supuestos de concurrencia todos ellos tuvieran la condicin de
hermanastros del causante, establece el art. 950 que heredarn todos por partes iguales sin
ninguna distincin de bienes.
- En el supuesto de que concurren slo sobrinos, heredarn por cabezas,
correspondiendo a los hijos de hemanastros la mitad de porcin que a los otros.
7.2. Sucesin de los restantes parientes colaterales.
En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece el art. 954 que
sucedern en la herencia del difunto los dems parientes del mismo en lnea colateral hasta
el cuarto grado, ms all del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato. Precisa,

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por su parte, el art. 955 que la sucesin de estos [parientes] colaterales se verificar sin
distincin de lneas ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Esto es, los
restantes colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn en
principio por cabezas.
8. La sucesin del Estado.
8.1. Introduccin: el fundamento de la sucesin del Estado.
Desde su redaccin originaria, el Cdigo ha considerado siempre la herencia
abintestato en favor del Estado para el supuesto de inexistencia de parientes y cnyuge del
causante. Semejante previsin normativa, por otra parte, no fue en modo alguno una
invencin del Cdigo, sino que existen numerosos precedentes histricos que la avalaban. Por
ejemplo, las Partidas prevean que, en caso de inexistencia de parientes del causante,
heredar todos sus bienes la cmara del Rey.
La condicin de heredero abintestato en favor del Estado ha planteado desde
antiguo un amplio debate sobre el fundamento en virtud del cual el Estado se convierte en
heredero de quien fallece sin testamento y sin parientes con derecho a heredar abintestato, que
aconseja rememorar las dos grandes lneas de pensamiento al respecto:
1. Una que ha defendido que el Estado adquiere la herencia iure imperii y en
atencin a la vacancia en que quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes (visin
jurdico-pblica) y;
2. otra que defiende la verdadera condicin de heredero del Estado, que entrara
en la sucesin ciertamente por disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero.
8.2. El Estado como heredero en el Cdigo Civil.
En la redaccin actual del Cdigo, procedente del RDLey de 1928, establece el
art. 956 que a falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en
las precedentes secciones, heredar el Estado, quien asignar 1/3 de la herencia a
Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instruccin, Accin
Social o profesionales, sean de carcter pblico o privado; y otro 1/3, a Instituciones
provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre
unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesin y
haya consagrado su mxima actividad, aunque sean de carcter general. La otra 1/3 se
destinar a la Caja de Amortizacin de la Deuda Pblica, salvo que, por la naturaleza de
los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra
aplicacin.
El Estado debe proceder a aceptar la herencia -art. 957-, conforme a las reglas
generales. En todo caso se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de
inventario, sin necesidad de declaracin alguna sobre ello, a los efectos que enumera el art.
1023, en cuanto se configura como un especial beneficio del supuesto de hecho. No resulta,
en cambio, tan bien tratado el Estado en relacin con la evento al posesin civilsima de los
bienes hereditarios, pues el tenor literal del art. 958 (pese a la igualdad declarada de derechos
con otros herederos) dispone que para que el Estado pueda apoderarse de los bienes
hereditarios habr de preceder declaracin judicial de heredero, adjudicndole los bienes
por falta de herederos legtimos.
8.3. Las Comunidades Autnomas.
Al momento de cerrar esta edicin, salvo Baleares, todas las CCAA de Derecho

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foral o especial y alguna otra que, propiamente hablando, carece de l (es el caso de Valencia,
a travs de su Ley de Patrimonio) han otorgado mediante disposiciones autonmicas, en la
mayor parte de los casos, siguiendo lo establecido en la correspondiente Compilacin, que la
herencia intestada se defiere en favor de la correspondiente Comunidad.
En realidad, el tema tampoco es de gran trascendencia en trminos econmicos (s
la tiene desde luego en cuanto afirmacin de la propia competencia legislativa de las
Comunidades), pues incluso conforme al art. 957 del Cdigo, las dos terceras partes de la
herencia deben ser asignadas por el Estado, una vez que adquiera la herencia, a las
instituciones municipales y provinciales del domicilio del difunto (como ha declarado la STS
de 2002, del CC se deriva tambin el derecho de las instituciones municipales y provinciales
en l mencionadas [en el caso, las castellonenses] a percibir los dos tercios de la herencia,
derecho que no se ha visto afectado por las normas valencianas, que pueden ser interpretadas
en consonancia con la norma estatal).
- La sucesin contractual: el artculo 1271 del Cdigo Civil y su excepciones.
- La sucesin contractual en los Derechos forales.
- La sucesin vinculada.- Sucesiones especiales por motivos de poltica social.

NO LOS VEO

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TEMA 13: LA ADQUISICIN HEREDITARIA

1. La adquisicin de la herencia en Derecho espaol.
De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde antiguo
que en Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin. Hoy,
nuestro sistema sigue el sistema romano de adquisicin de la herencia (frente al denominado
sistema germnico, caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure
herederos, salvo que renunciaran a la herencia), fundamentndola, en el que, como regla, sin
aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de heredero, pues aunque ciertamente
el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el
momento de su muerte, el conjunto del sistema normativo trata de evitar la inexistencia de
continuidad entre la titularidad del causante y la del heredero, pero no imponer ipso iure la
condicin de heredero por la mera institucin o llamamiento.
Ello frente a la tesis del Prof. VALDECASAS que sostena que nuestro Cdigo
Civil es ms tributario del Derecho germnico que del Derecho romano.
2. La adquisicin de la posesin.
Forma especial de adquisicin: la posesin civilsima, el art. 440 La posesin de
los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el
momento de la muerte del causante, [solo tendr lugar] en el caso de que llegue a adirse la
herencia [es decir, en el caso de que haya efectivamente aceptacin y adquisicin]. El que
vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento.
As pues, la ratio legis del precepto es: en relacin con la sucesin hereditaria, los
herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde
momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez que haya sido adida
la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin alguna por parte de los herederos, stos
son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal,
por disponerlo as la propia Ley que, adems, prev un procedimiento especial para la
consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir.
3. La herencia yacente.
La expresin herencia yacente hace referencia a una multiplicidad de supuestos en
los que, habiendo sido abierta la sucesin, sin embargo, no se ha producido todava la
aceptacin del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del causante. El
problema terico y prctico que presenta la herencia yacente es propio de aquellos sistemas en
que la adquisicin de la herencia tiene lugar mediante la aceptacin, tal y como ocurre en
nuestro Derecho; estando excluida en aquellos sistemas en los que la adquisicin de la
condicin de heredero se produce ipso iure por la mera delacin hereditaria.
Al carecer de titular actual el conjunto de derechos y obligaciones que forman
parte del caudal hereditario, algunas fuentes romanas utilizaban la expresin de que la
hereditas iacet, de donde procede la actual denominacin de herencia yacente o la perfrasis,
algo ms reciente, de yacencia hereditaria.
La situacin de yacencia hereditaria puede encontrar su razn: la falta de
aceptacin por parte del llamado a la herencia puede considerarse incidental o circunstancial,
por el mero hecho de que el heredero, siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la
aceptacin de la herencia o ha solicitado un plazo para deliberar acerca de ello (el derecho de
deliberar). Pero, en otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la
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propia institucin de heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la
institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la constitucin de una
fundacin hasta entonces inexistente, o en los supuestos en que haya sido llamado a la
herencia un nasciturus.
La nota comn a cualquiera de tales supuestos radica en que, temporalmente al
menos, resulta imposible determinar con certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los
derechos y obligaciones que integran el caudal relicto.
3.1. Titularidad y administracin de la herencia.
El problema prctico que plantea la herencia yacente, consideraciones: Los
terceros acreedores habran de soportar la situacin de interinidad de patrimonio sin titular,
que representa la herencia yacente? o por el contrario si resulta posible admitir la
legitimacin pasiva de la propia herencia yacente?
El TS admite que el patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser
demandado y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la
necesidad de que bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales
(STS de 1987) existan personas encargadas de su administracin, goza igualmente de
facultades para actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos judiciales.
El Cdigo no regula de forma sistemtica los distintos supuestos de herencia
yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos la idea de que la situacin de yacencia
hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia,
incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones
testamentarias (por supuesto, en este caso, habr que estar a lo ordenado por l). La
administracin de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales (o
es de aplicacin por va de analoga) en todos los supuestos que pueden identificarse como de
herencia yacente y, en particular, en los siguientes:
- Heredero instituido bajo condicin suspensiva -art. 801-.
- Institucin de heredero en favor de un nasciturus -art. 965-.
- Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea por que el llamado ha
solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de inventario -art. 1020-.
- Juicios de abintestato o de testamentara o de divisin de la herencia (LEC).
3.2. Facultades del llamado antes de la aceptacin.
En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones
legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar forma de
administracin del caudal hereditario (la normalmente denominada administracin judicial),
parece que la aplicacin del art. 999.3 implica que el llamado o los llamados a la herencia
pueden, como regla, gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o
administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha
tomado el ttulo o la cualidad de heredero.
4.-El derecho de deliberar.
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer uso del derecho
de deliberar que le otorga el prrafo 2 del art. 1010, manteniendo la tradicin romana del
spatium deliberandi, mecanismo introducido por el Derecho pretorio precisamente con la
intencin de evitar la indefinida posposicin de la decisin del heredero.
Cualquier heredero, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de deliberar propiamente
dicho, puede llevar a cabo de forma particular las averiguaciones que considere oportunas

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sobre el haber hereditario, para adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales
deliberaciones no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que presupone la
realizacin del inventario del caudal hereditario, que define el art. 1019 como El heredero
que se hubiese reservado el derecho de deliberar, deber manifestar al Juzgado, dentro de 30
das contados desde el [da] siguiente al en que se hubiese concluido el inventario, si acepta o
repudia la herencia. Pasados los 30 das sin hacer dicha manifestacin, se entender que la
acepta pura y simplemente.
El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud
posterior del beneficio de inventario en el caso de aceptar la herencia, logrando as responder
de las deudas hereditarias nicamente intra vires hereditatis (el heredero responde de las
cargas de la herencia con los bienes heredados).

TEMA 14: LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA Y SUS

EFECTOS, LA REPUDIACIN
1. La aceptacin y la repudiacin de la herencia.
Con carcter general, en nuestro sistema normativo la aceptacin y la repudiacin
de la herencia implican la manifestacin de la voluntad del llamado (o de los llamados) a ser
heredero. Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir en efecto
la condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia habr de
considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.
1.1. Aspectos comunes de la aceptacin y la repudiacin.
Nuestro Cdigo dedica la seccin 4 del Libro III del Ttulo III -arts. 988 y ss.- a
regular, en gran medida de forma conjunta, la aceptacin y la repudiacin de herencia.
1.2. Caracteres.
La aceptacin como la repudiacin de la herencia son actos jurdicos en sentido
propio, respecto de los cuales deben subrayarse las siguientes caractersticas:
A)
Voluntariedad
Art. 988 La aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y
libres.
El llamado a la herencia es libre para aceptar o repudiar la herencia, atendiendo
a sus propios intereses, pues si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la
herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no
parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.
B)

Unilateralidad
El carcter unilateral de la aceptacin y de la repudiacin de la herencia se deduce
de su condicin de actos jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse
con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de heredero.
Obviamente, no cabe en ningn caso la simultaneidad, ni el entrecruzamiento de ambas
voluntades, sino que la manifestacin de la voluntad del heredero, en cuanto llamado a la

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herencia, ha de manifestarse necesariamente una vez que el causante haya fallecido:

temporalmente, pues, de forma sucesiva.
Art. 991 nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la
persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia, estableciendo as el
caracterstico presupuesto del fenmeno hereditario. La designacin de heredero es un acto
mortis causa, por obvias razones; la manifestacin de aceptar o repudiar la herencia, por el
contrario, es un acto inter vivos.
C)

Retroactividad
Art. 989 Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin se retrotraen siempre
al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.
De tal manera no hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesin
y del momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia
yacente y, en consecuencia, en caso de aceptacin el heredero ha de ser considerado tal desde
el momento de apertura de la sucesin.
Por tanto, desde un punto de vista prctico, una vez manifestada la aceptacin,
conforme al Cdigo, el heredero adquiere la herencia desde el mismo momento del
fallecimiento del causante (de forma parecida a cuanto ocurre en los sistemas de matriz
germnica).
D)

Indivisibilidad e incondicionalidad
El heredero no slo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, incluso
antes de pronunciarse en favor de la aceptacin o la repudiacin de la herencia, puede solicitar
el derecho de deliberar.
Sin embargo, una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la
aceptacin o repudiacin de la herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado
por la propia ley (de aceptar o repudiar la herencia), sin que el heredero pueda manifestar su
voluntad sometindola a condicin, refirindola slo a una parte de la herencia, o limitando
en trminos temporales su condicin de heredero. En tal sentido, establece el art. 990 que
la aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni
condicionalmente.
E)

Irrevocabilidad
Inspirndose claramente en la mxima romana una vez heredero, siempre
heredero, el art. 997 establece que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez
hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de
los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido.
La STS de 2003, se repudia en escritura pblica una de las herederas, aunque al
da siguiente firma un documento privado en distinto sentido con la madre y las hermanas.
Para el TS cualquiera que sea el motivo o la causa en que funda el otorgamiento del mismo,
del documento privado, ste no puede destruir el valor de la repudiacin, pues conforme al
art. 997 una vez realizado el acto de la aceptacin o de la repudiacin, ser ineficaz la
posterior renuncia y esto es as porque la ley no consiente que de modo temporal se asuma la
ualidad de heredero.
1.3. La capacidad para aceptar o repudiar.
La regla general en relacin con la plena capacidad de obrar de los llamados a la
herencia se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992 pueden aceptar o repudiar

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una herencia todos los que tienen la libre disposicin de sus bienes.
A)

Los menores e incapacitados

Cuando los menores o incapacitado se encuentre sujetos a patria potestad o a la
patria potestad prorrogada, art. 166.2 Los padres debern recabar autorizacin judicial para
repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la
herencia slo podr ser aceptada a beneficio de inventario.
El tutor necesita autorizacin judicial, art. 271.4 Para aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia, o para repudiar sta o las liberalidades.
Art. 996 Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o deficiencias
fsicas o psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podr, asistido del curador,
aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario.
A)

Las personas casadas

Dispone el art. 995 Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de
inventario, por persona casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento
a la aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad
conyugal.
B)

La herencia en favor de los pobres

El prrafo 2 del art. 992 establece para tal caso que la aceptacin de la
[herencia] que se deje a los pobres corresponder a las personas designadas por el testador
para calificarlos y distribuir los bienes [...], y se entender aceptada a beneficio de
inventario.
C)

La herencia en favor de las personas jurdicas

El art. 993 establece que los legtimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la herencia que a las
mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobacin judicial, con audiencia del
Ministerio Pblico.
El art. 994 establece que Los establecimientos pblicos oficiales no podrn
aceptar ni repudiar herencia sin la aprobacin del Gobierno.
1.4. El plazo para aceptar o repudiar.
El Cdigo no establece un plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la
voluntad de heredero (aceptar o repudiar).
La aceptacin con beneficio de inventario, el art. 1016, puede solicitarse
mientras no prescriba la accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras no
haya prescrito el plazo de reclamacin de la herencia (esto es, el plazo de la accin de peticin
de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar la herencia en el momento en que lo
considere oportuno. Si a tales consideraciones se aade la circunstancia de que el plazo de
prescripcin de la accin de peticin de herencia es extraordinariamente largo (segn la
mayora, 30 aos) se habr de concordar en que la indefinida posposicin de la manifestacin
de voluntad del heredero en relacin con la aceptacin o repudiacin de la herencia puede
provocar una situacin verdaderamente insostenible (basta considerar el supuesto ms simple:
uno de los dos coherederos desea agilizar la divisin de la herencia, mientras que el otro dice
estrselo pensando).
Ante ello, desde los tiempos del Derecho romano (actio interrogatoria) la Ley ha

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considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar o repudiar con la

posibilidad de que cualquiera de los interesados en la herencia pueda instar al heredero que no
se haya pronunciado sobre su aceptacin para que, de una vez, decida al respecto; el art. 1005
Instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deber el
Juez sealar a ste un trmino, que no pase de 30 das, para que haga su declaracin;
apercibido de que, si no la hace, se tendr la herencia por aceptada.
No obstante, el art. 1004 establece que hasta pasados 9 das despus de la
muerte de aqul de cuya herencia se trate, no podr intentarse accin contra el heredero
para que acepte o repudie. Por tanto, cualquiera de los coherederos o el tercer interesado
habr de abstenerse de realizar interpelacin judicial alguna, en relacin con la aceptacin o
repudiacin de la herencia.
La mayor parte de la doctrina considera que aunque el art. 1005 hable de instar
en juicio, ello no significa que el interesado en que el heredero se pronuncie respecto de la
aceptacin o repudiacin de la herencia haya de sostener un litigio con l, sino sencillamente
que la interpelacin ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad judicial.
2. Efectos de la aceptacin: adquisicin y proteccin de la condicin de heredero.
3. El interdicto de adquirir la posesin y la accin de peticin de herencia.
4. La responsabilidad del heredero: debate sobre la confusin o separacin de
patrimonios, posicin de los distintos acreedores.
5. El concurso de la herencia y el fallecimiento del deudor concursado.

FUERON SUPRIMIDOS ESTOS PUNTOS O YO NO LOS VEO

TEMA 15: LA COMUNIDAD HEREDITARIA

FUE SUPRIMIDO AO ANTERIOR

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TEMA 16: LA PARTICIN, SUS FORMAS Y SU PRCTICA. LA

COLACIN.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Nocin general y tipos de particin.

La cuestin de la naturaleza jurdica de la particin.
El rgimen especial de la particin realizada por el propio testador.
La accin de divisin de la herencia.
La particin realizada por los propios coherederos.
La particin realizada por el contador partidor.
La particin judicial y la particin arbitral.

FUE SUPRIMIDO

8. La colacin en el Cdigo Civil.

En nuestro Cdigo subyace exclusivamente el sistema de imputacin contable, pese a que los
trminos textuales del primero de los preceptos dedicados a la colacin establezca que el
heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean, a una sucesin, deber traer a
la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en
vida de ste, por dote, donacin, u otro ttulo lucrativo, para computarlo en la regulacin de
las legtimas y en la cuenta de particin -art. 1035-.
Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, as lo dispone el art.
1045.1 no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al
tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.
9. mbito y presupuestos de la colacin.
Una vez resaltado el carcter dispositivo de las normas reguladoras de la colacin y puesto de
manifiesto que el causante-donante, si as lo desea, puede excluir su aplicacin, nos interesa
ante todo determinar cules son los presupuestos necesarios para que las normas sobre
colacin entren en juego.
9.1. Concurrencia de legitimarios.
Es posible la colacin:
. Que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios -art. 1.035-.
- Que slo es posible entre legitimarios.
No hay obligacin de colacionar:
- En caso de concurrir dos o ms herederos voluntarios (por haber sido
designados en testamento) que carezcan de la condicin de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos
voluntarios.
9.2. Legitimarios con ttulo de heredero.
Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero (y haber aceptado la
herencia), as lo dispone el art. 1036 la colacin no tendr lugar... si el donatario repudiare la
herencia. Ergo, quien no haya aceptado la herencia no est obligado a colacionar.
La exigencia del ttulo de heredero replantea tambin aqu la verdadera naturaleza del ttulo
sucesorio ostentado por el cnyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte
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alcuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a

cuanto hemos expuesto anteriormenteen relacin con cada uno de tales supuestos, pues, a
nuestro juicio, no cabe establecer una calificacin general e indiscutible en relacin con
ninguno de ellos, sino que en cada caso exigir determinarla mediante la correcta
interpretacin testamentaria.
9.3. Atribucin gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante.
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los
legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. Pero el perceptor de la
atribucin patrimonial gratuita ha de ser, l mismo, uno de los herederos-legitimarios (no
cualquier otra persona, por muy cercana a l que resulte o, aunque en el fondo, la atribucin
patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). As se
deduce de los siguientes datos:
- Art. 1039 que los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos a sus hijos.
As, Pedro (ascendiente), sin parar mientes [?] ni realizar declaracin de colacin, dona a
su nieta Mara (hija), al nacer, un precioso chal en la Costa del Sol, del que naturalmente
gozan durante muchos aos la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la
familia.
Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro,
Pablo, Ana y Joaqun), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningn
inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de
descontarse el valor del chal, regalado a Mara. Quid iuris? La colacin es improcedente,
dado que Mara carece del carcter de heredera respecto de su abuelo.
- Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que tampoco se traern a colacin las
donaciones hechas al consorte del hijo. Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a
los parientes por afinidad (hijos polticos: yerno o nuera) estaran excluidas de la colacin
tanto por disponerlo as este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados
herederos por el causante-donante, en la medida del tercio de libre disposicin, no uniran a
tal condicin la cualidad de legitimarios.
Cuanto acabamos de afirmar en este subepgrafe, requiere una precisin en relacin con la
eventualidad de que tenga lugar el derecho de representacin. Dispone en tal sentido el art.
1038 que los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque
no lo hayan heredado e incluso lo recibido en vida del causante a menos que el testador
hubiese dispuesto lo contrario.
En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la
representara en la herencia del abuelo Mara (y sus hermanos), sta habra de colacionar
ntegramente el valor del chal, evaluado conforme a las reglas generales a las que
seguidamente nos referiremos.
9.4. mbito de la colacin.
Dndose los presupuestos anteriores, la colacin tendr lugar tanto en la sucesin
testamentaria cuanto en la sucesin intestada.
En la sucesin intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harn por partes iguales
(salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las estirpes habrn de distribuirse
cuanto le correspondera a la cabeza). En la sucesin testamentaria, los legitimarios pueden
haber sido instituidosen partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora
(distribuido entre dos o ms y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de
mejora y del tercio de libre disposicin.
10. El carcter colacionable de las diversas liberalidades.

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10.1. Las liberalidades colacionables.

Como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a ttulo gratuito
deben considerarse liberalidades colacionables. En tal sentido, el art. 1035 ... por dote,
donacin, u otro ttulo lucrativo. En consecuencia, permite considerar integradas dentro de
las liberalidades colacionables cualesquiera-transferencias patrimoniales que, a ttulo gratuito,
hubieren beneficiado o enriquecido al heredero forzoso en vida del causante. Resulta
indiferente que la transmisin gratuita haya consistido en una donacin propiamente dicha o
en cualquier otro acto (vgr., pago) o contrato (vgr., seguro) que tuviere como beneficiario al
heredero forzoso.
Art. 1043 sern colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a sus hijos
de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos
anlogos.
En caso de que los herederos forzosos a considerar sean los ascendientes, por fallecimiento de
uno de los hijos, es obvio que habra que adecuar la misma regla a tal supuesto de hecho.
10.2. Las liberalidades exentas de colacin.
Los gastos inherentes a los deberes familiares, exentos de colacin:
- Art. 1041 No estarn sujetos a colacin los gastos de alimentos, educacin, curacin de
enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de
costumbre.
Tampoco estarn sujetos a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para
cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.
- Art. 1042 No se traern a colacin, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la
legtima, los gastos que ste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional o
artstica; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado
viviendo en la casa y compaa de sus padres.
Queden exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor del
legitimario que, aun sindolo, no concurre a la sucesin. En tal sentido:
- Art. 1039 Los padres no estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes
lo donado por stos a sus hijos.
- Art. 1040 Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas al consorte [hijo poltico]
del hijo; pero, si hubieren sido hechas por el padre conjuntamente a los dos, el hijo estar
obligado a colacionar la mitad de la cosa donada.
El tercer grupo:
- Art. 1037 No se entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento [en mortis causa] si el
testador no dispusiere lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legtimas. En efecto,
nuestro sistema de colacin parte de que han de colacionarse los bienes o los valores recibidos
por el heredero forzoso en vida del causante (arts. 1.035).
11. La prctica y los efectos de la colacin.
Los efectos de la colacin dependen, ante todo, del sistema instaurado legalmente y que haya
de ser considerado. El Cdigo sigue el sistema de la imputacin de carcter contable, por lo
que el donatario/legitimario no habr de aportar in natura al as hereditario los bienes o
beneficios que recibiera en vida del causante a ttulo gratuito.
11.1. Imputacin contable y valoracin de las liberalidades colacionables.
Por eso desde la publicacin del Cdigo el primer prrafo del art. 1045 fue terminante al
afirmar que no han de traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas o dadas en
dote, sino su valor al tiempo de la donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su
justiprecio; segundo prrafo el aumento o deterioro posterior a la donacin, y aun su
prdida total, casual o culpable, sern a cargo y riesgo o beneficio del donatario. Impona el

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Cdigo la imputacin contable, aunque la valoracin o el evalo del valor de los bienes
donados exiga retrotraerse al tiempo de la donacin, muchas veces, muy alejados de la
apertura de la sucesin y, por tanto, del evalo de los restantes bienes hereditarios.
El art. 1045, vigente, establece No han de traerse a colacin y particin las mismas cosas
donadas, sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios [...], sigue
manteniendo el sistema de imputacin contable, pero modifica el momento temporal de
valoracin sino su valor al tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.
11.2. Efectos de la colacin.
Naturalmente, teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto
fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin o hijuela definitiva del
legitimario de que se trate la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido
en vida del causante (si, una vez imputada o agregada la colacin, fuera el caudal hereditario
partible entre cuatro legitimarios que heredan a partes iguales y ascendiera a 80 y uno de ellos
hubiera recibido en vida por valor de 9, le corresponderan a ste nicamente bienes por valor
de 11; mientras que los otros tres tendran una cuota de 20).
A tal efecto se refiere el art. 1047 afirmando que el donatario tomar de menos en la masa
hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en
cuanto sea posible, en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad.
Sin embargo, el art. 1048 afronta la circunstancia de que semejante eventualidad no resulte
posible, preceptuando que en tales casos:
- Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrn derecho a ser igualados en
metlico o valores mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores
cotizables en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad necesaria.
- Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo tendrn derecho a ser
igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre eleccin.

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