El Peruano

jueves 1 de setiembre de 2011

CASACIN

Civil, norma que establece que el medio impugnatorio se rechaza

cuando ste no tenga fundamento o no exprese agravios; ya que
en el recurso de apelacin el actor si cumple con fundamentar y
expresar los agravios que le produjo la resolucin cinco, por cuanto
aleg que la citada resolucin cinco realiz una interpretacin
errnea del artculo 220 del Cdigo Civil. En consecuencia, se
debe anular el auto de vista impugnado y ordenar que la Sala
Superior emita una nueva resolucin. Quinto.- Que, la causal as
sustentada no cumple con el requisito contenido en los incisos 2 y
3 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, por cuanto, si bien se
alega la infraccin normativa del artculo 367 del cdigo adjetivo, no
expresa de manera clara y precisa en que consiste esa infraccin,
limitndose a sostener que su escrito de apelacin si cumple con
fundamentar y expresar los agravios que le produjo la resolucin
cinco; sin embargo, en el auto de vista se expresa que el recurrente
alega que se habra interpretado errneamente el artculo 220 del
Cdigo Civil, pero no indica cual sera la interpretacin correcta y
como incidira sta en su legitimidad para obrar que se alega; por
consiguiente, el argumento que sostiene el recurrente en casacin
ya fue considerado y resuelto por la Sala Superior, asimismo,
constituyen alegaciones que no inciden en la decisin contenida
en la resolucin impugnada, razones por las cuales el recurso
de casacin deviene improcedente. Por estos fundamentos, en
aplicacin de los artculos 388 y 392 del Cdigo Procesal Civil:
declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a
fojas novecientos cuarenta por Jorge Luis Arechaga Rojas, contra
el auto corriente a fojas novecientos veintinueve, su fecha diecisis
de setiembre de dos mil diez, que declara improcedente su recurso
de apelacin y nulo el concesorio de apelacin contenido en
la resolucin seis, de fecha veinticinco de junio de dos mil diez;
MANDARON publicar la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jorge Luis
Arechaga Rojas, con la Municipalidad Provincial de Piura y otros,
sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron; interviniendo como
Ponente el Juez Supremo seor Vinatea Medina.- SS. ALMENARA
BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JAUREGUI, VINATEA
MEDINA, CASTAEDA SERRANO C-682437-54

CAS. N 3101-2009 LIMA. Lima, diecisis de marzo del dos

mil diez.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con los
acompaados, vista la causa nmero tres mil uno dos mil nueve,
en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley; emite la siguiente sentencia. I MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el
BANCO DE CREDITO DEL PERU, en su condicin de sucesor
procesal del Banco Santander mediante escrito de fojas cinco mil
trescientos ochenta y tres, contra la sentencia de vista emitida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cinco mil trescientos cuarenta y cinco, su fecha veinte de abril
del dos mil nueve; que revocando la sentencia recurrida, de primera
instancia, que corre a fojas seiscientos noventa, su fecha diecisiete
de setiembre del dos mil siete, que declar infundada la demanda,
y, reformndola declara fundada en parte, ordenando que el banco
demandado pague a los demandantes Profuturo AFP, Enrique
Alberto Agois Paulsen y Marcia Mindreau Navarrete de Agois, John
Cannock Espejo y Paola Alicia Cortes Guerrero, la suma
indemnizatoria de seiscientos sesenta mil dlares americanos o su
equivalente en moneda nacional al tipo de cambio de la fecha de
pago, correspondiendo a cada uno de los codemandados lo
detallado precedentemente, ms intereses devengados; e
infundada respecto a los codemandantes Inversiones y Valores
Sudamericana S.A y Minera del Hill MDH S.A II FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha
diecisiete de octubre del ao prximo pasado, ha declarado
procedente el recurso de casacin por las siguientes casuales: 1)
Inaplicacin del artculo 1361 del Cdigo Civil, que regula la
fuerza vinculatoria del contrato, porque conforme a lo acordado por
las partes, en su calidad de fideicomisaria no ha asumido como tal
ni como representante de los tenedores de los bonos, otras
atribuciones y obligaciones que las especficamente estipuladas en
el contrato de fideicomiso, as como las indicadas en la escritura
pblica de emisin de los bonos correspondientes y las dems
aplicables conforme a las leyes de la materia. En tal sentido, afirma
que no ha asumido la obligacin de formalizar y concretar una
garanta a favor de los bonistas. Sostiene que resultan aplicables la
Ley General de Sociedades del trece de mayo de mil novecientos
ochenta y cinco, la Ley de Mercado de valores vigente desde el uno
de enero de mil novecientos noventa y dos hasta el veintiocho de
diciembre de mil novecientos noventa y seis y la Resolucin
CONASEV 906-91-EF/94.10.0, Reglamento de Oferta Pblica
Primaria de Valores Inmobiliarios; enfatiza que el Colegiado
Superior ha resuelto creando obligaciones que las partes no
pactaron y que las leyes no establecen; y, 2) La contravencin del
principio de congruencia procesal establecido en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aduciendo
que la Sala Superior ha modificado unilateralmente la causa
petendi de la pretensin indemnizatoria reclamada por los
codemandantes, concluyendo en la sentencia impugnada que el
dao alegado por los bonistas fue la perdida de chance de mejorar
la garanta de los bonos y no el dao emergente producto (sic), y,
que inclusive aqul no fue objeto de apelacin por la parte actora.
Adems La contravencin del artculo 139 inciso 5 de la

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Constitucin Poltica y el artculo 50 del Cdigo Procesal Civil,

aduciendo que el Ad Quem habra incurrido en la vulneracin del
principio de motivacin de las resoluciones por las siguientes
razones: i) ha incurrido en una motivacin aparente al haber omitido
pronunciarse respecto de los fundamentos que sustentaran el
primer dao imputado al Banco: perder la chance de mejorar la
garanta de los bonos a partir de mil novecientos noventa y cinco
hasta mil novecientos noventa y siete ii) ha incurrido en una
motivacin aparente al haber sealado que el Banco obtuvo una
hipoteca a su favor sobre la Planta Industrial de BASA, en desmedro
de la posibilidad de mejorar la garanta de los bonistas; iii) ha
incurrido en una motivacin aparente al haber omitido pronunciarse
respecto de los fundamentos que sustentaran el segundo dao
imputado al Banco: perder la chance de mejorar la garanta de los
bonos al no concretar el supuesto ofrecimiento de la primera y
preferente hipoteca sobre la mencionada Planta Industrial; iv) ha
incurrido en una motivacin aparente al haber omitido pronunciarse
sobre los parmetros objetivos utilizados para cuantificar el monto
de los daos; y v) ha incurrido en una motivacin defectuosa, pues
para cuantificar el dao se tuvo como referencia aquellos
demandantes que hubiesen adquirido sus bonos con anterioridad
al veintids de mayo de mil novecientos noventa y siete, pero que
no lo aplica al analizar el riesgo asumido por la codemandante
Profuturo AFP, y, de esta manera asevera que ha vulnerado el
principio lgico de no contradiccin y el principio de igualdad. III
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, en primer lugar, resulta
necesario indicar que el presente recurso de casacin fue
interpuesto antes de la modificatoria introducida al recurso de
casacin por mandato de la Ley 29364, publicada el veintiocho de
mayo de dos mil nueve, en tal sentido, corresponde absolver el
mismo en los trminos regulados antes de dicha modificatoria. As,
existiendo denuncias por errores in iudicando y errores in
procedendo, corresponde absolver previamente los agravios
invocados por errores en el proceso, en virtud a los efectos
nulificantes que tendra el amparo de dicha causal.- Segundo.Que, sobre la causal in procedendo se han denunciado
especficamente dos agravios: i) el primero, referido a la
contravencin prevista en el artculo VII del Titulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil que recoge el principio de congruencia; ii) el
segundo, denunciando la contravencin a lo previsto en el artculo
139 inciso 5) de la Constitucin y artculo 50 del Cdigo Procesal
Civil, referido a la vulneracin al principio de motivacin de
resoluciones judiciales.- Tercero.- Que, en cuanto al agravio
sealado en el punto i) del considerando precedente se sostiene
que la Sala habra modificado unilateralmente la causa petendi de
la pretensin indemnizatoria reclamada por los codemandantes,
concluyndose en el fallo que el dao alegado por los bonistas fue
la prdida de la chance de mejorar la garanta de los bonos y no el
dao emergente producido, y que incluso aqul, no fue objeto de
apelacin por la actora. Para efectos de determinar si en el caso en
concreto la Sala Superior ha emitido un fallo incongruente, es
necesario hacer las siguientes precisiones de lo ocurrido en el
proceso: 1) Por escrito de demanda de fojas cuatrocientos treinta y
ocho Profuturo AFP y otros, peticionan el pago de la suma
ascendente a tres millones trescientos ochenta y cuatro mil
cuatrocientos veinticinco dlares americanos, segn la distribucin
siguiente: a) Profuturo AFP por un milln novecientos noventa y
cuatro mil ochocientos sesenta y tres punto cero siete dlares
americanos; b) Inversiones y Valores Sudamericana S.A. por
trescientos sesenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cuatro punto
treinta y siete dlares americanos; c) Minera del Hill MDH S.A.
por doscientos ochenta y cuatro mil doscientos veintiocho punto
cincuenta y un dlares americanos; d) Enrique Alberto Agois
Paulsen y Marcia Mindreau Navarrete de Agois por ciento cinco mil
doscientos sesenta y nueve punto ochenta y dos dlares
americanos; e) John Cannock Espejo por ciento cinco mil doscientos
sesenta y nueve punto ochenta y dos dlares americanos; y f)
Paola Alicia Cortes Guerrero por quinientos veintisis mil trescientos
cuarenta y nueve punto diez dlares americanos; ms intereses
legales, contra el Banco Santander, por concepto de Indemnizacin
por daos y perjuicios, sosteniendo principalmente que Bakelita y
Anexos S.A BASA, mediante Junta General Extraordinaria de
Accionistas acord la emisin de obligaciones (bonos) para lo cual
se suscribi el contrato de fideicomiso suscrito con fecha diecinueve
de julio de mil novecientos noventa y cinco con el entonces Banco
Interandino S.A.E.M.A luego Banco Santander, sin embargo, la
citada entidad financiera ha incumplido con sus obligaciones
pactadas en el contrato de fideicomiso, precisando expresamente
los puntos sobre los cuales ha incumplido sus obligaciones,
alegando que con su accionar se ha incurrido en responsabilidad
prevista en el numeral 1321 del Cdigo Civil; 2) tramitado el proceso
con arreglo a su naturaleza, el juez de la causa declar Infundada
la demanda en todos sus extremos, al concluir que se ha presentado
un incumplimiento temporal tardo por parte del banco demandado,
sin embargo, no se encuentra acreditado que dicho incumplimiento
obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor, presentndose
una culpa leve en las obligaciones que tena el banco para con los
accionantes que se detallan en el fallo, siendo materia de apelacin
por los codemandantes; 3) La Sala Civil, absolviendo el fallo ha
revocado el fallo, declarado fundada en parte demanda, slo en
relacin a Profuturo AFP; Enrique Alberto Agois Paulsen y su
cnyuge Marcia Mindreau Navarrete de Agois; adems de John
Cannock Espejo y Paola Alicia Cortes Guerrero, en consecuencia

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ordena el pago de la suma de seiscientos sesenta mil dlares

americanos, desestimando por infundada en relacin de Inversiones
y Valores Sudamericana S.A y Minera del Hill MDH S.A,
sustentando su fallo principalmente (ver considerando
cuadragsimo) que hubo responsabilidad civil del banco por
inejecucin de sus obligaciones establecidas en el Contrato de
Fideicomiso suscrito con los bonistas, como por cumplimiento
tardo con culpa inexcusable, pero adems con dolo respecto a las
prestaciones que el banco fideicomisario deba efectuar, sobre
todo en cuanto a informar a los obligacionistas del estado financiero
real de la empresa emisora de los bonos, concluyendo que la
indemnizacin a cobrar por los actores debe ser nicamente por la
prdida de la chance o posibilidad de mejorar la garanta de sus
bonos, debiendo por ende moderar la cuantificacin del dao en
esos parmetros, al no concretarse a favor de los bonistas la
primera y preferente hipoteca ofrecida por Basa sobre su planta
industrial a mediados de mil novecientos noventa y siete.- Cuarto.Que, sobre la alegada incongruencia se afirma que se habra
modificado la causa petendi de la demanda. Al respecto debemos
precisar que la demanda es el acto que da inicio al proceso, que
viabiliza el derecho de accin y contiene la pretensin, es propia
del principio de iniciativa de parte: Nemo iudex sine actore. Ahora
bien, uno de los requisitos generales que debe contener la demanda
es el petitorio, que comprende, la determinacin clara y concreta
de lo que se pide. El petitorio es el contenido de la pretensin. La
pretensin es el gnero; y el petitorio es la especie. En tal sentido,
la determinacin clara y concreta de lo que se pretende debe ser
entendido en todo su contexto, esto es, que los fundamentos que
sostienen el petitorio deben servir para entender lo que se pide.Quinto.- Que, en relacin a la prdida de la chance, Orgaz
Alfredo1 seala: se trata de una indemnizacin de la chance misma
y no de la ganancia que era objeto de aquella. Agrega el autor que
lo cita que, Este tipo de indemnizacin se orienta a reparar el dao
que se produce cuando el acto daino ha frustrado la posibilidad
todava no era una certidumbre- de obtener una cierta ventaja
patrimonial o de evitar una prdida de posibilidad actual una
prdida. La Corte de Apelaciones de Roma ha definido
acertadamente esta institucin como la prdida de la posibilidad
de conseguir un resultado til (chance) [que] configura una lesin
del derecho a la integridad del propio patrimonio, cuyo resarcimiento
es consecuencia de haberse verificado un dao emergente de
prdida de posibilidad actual y no de un futuro resultado til-. Que,
en tal sentido el dao por prdida de la chance se va a configurar
simplemente como prdida definitiva de la probabilidad ya existente
concretamente en el patrimonio del damnificado de conseguir una
ventaja econmica ulterior.- Sexto.- Que, en el caso de autos, del
examen del fallo recurrido, especficamente del considerando
cuadragsimo, se advierte que la Sala Civil, luego de la evaluacin
de los medios probatorios efectuados, arriba a la conclusin que s
ha existido responsabilidad civil del banco por inejecucin de
obligaciones, como por el incumplimiento tardo con culpa
inexcusable, adems de haber incurrido con dolo, respecto a las
prestaciones que deba efectuar, sobre todo al no informar el real
estado financiero de la empresa emisora de los bonos;
establecindose adems por otro lado, que tampoco podra
asegurarse que una actuacin distinta hubiese impedido la prdida
total o parcial, o incluso que hubiere alcanzado la recuperacin del
valor de los bonos, razn por la que concluye que la indemnizacin
a cobrar es por la prdida de la chance; conclusin que no afecta
en modo alguno el principio de congruencia, desde que la Sala ha
cumplido con emitir pronunciamiento en los trminos que se ha
demandado, esto es, la indemnizacin solicitada por la inejecucin
de obligaciones sustentado en lo dispuesto en el numeral 1321 del
Cdigo Civil, determinando los presupuestos concurrentes de la
responsabilidad civil, entre ellos, el nexo de causalidad por el dao
producido, considerando la prdida de la chance como un dao
emergente, por la probabilidad o posibilidad de mejorar la garanta
de los bonos, y precisamente sobre dichos parmetros se fija el
quantum indemnizatorio, siendo irrelevante que no se haya
cuestionado en la apelacin, toda vez, que el juez de primera
instancia declar infundada la demanda, habindose sustentado
dicho medido de defensa entre otros en la errnea interpretacin
del artculo antes glosado, segn fluye del rubro iii (errores de
derecho de la sentencia impugnada, pgina diez) por lo que debe
rechazarse el agravio expuesto en el punto i) de la causal procesal
al no verificarse la afectacin al principio de congruencia.- Stimo.Que, en relacin al agravio ii) de la causal procesal, se alega la
existencia de motivacin aparente; sobre el particular, la motivacin
aparente tiene lugar cuando las razones o fundamentos que se
exponen en la sentencia son inconsistentes o triviales; debiendo
acotarse que cuando se presenta esta situacin, los motivos
reposan en cosas que no ocurrieron o en pruebas que no aportaron,
o en formulas vacas de contenido que no se condicen con la
realidad del proceso. Asimismo, se alega la motivacin defectuosa,
entendida como aquella decisin que viola los principios lgicos o
las reglas de la experiencia.- Octavo.- Que, sobre el principio de
motivacin las resoluciones judiciales constituyen una garanta
constitucional, consagrado en el artculo 139, inciso 5, de la
Constitucin Poltica, el cual asegura la publicidad de las razones
que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias,
ella resguarda a los particulares y a la colectividad de las decisiones
arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden
ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a

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capricho, sino que estn obligados a enunciar las pruebas en que

sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal sentido, la
falta de motivacin no puede consistir, simplemente, en que el
juzgador no exponga la lnea de razonamiento que lo determina a
decidir la controversia, sino tambin en no ponderar los elementos
introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es
decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia
a fin de legitimarla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
seala que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad
judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren
justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se
deriven del caso2.- Noveno.- Que, al respecto los demandantes
han imputado una serie de obligaciones incumplidas al banco
demandado, que se hayan detalladas en el quinto considerando de
la sentencia de vista, por haber suscrito el Contrato de Fideicomiso
de fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco,
para lo cual, el fallo ha efectuado un anlisis de los trminos del
aludido contrato, as como de las disposiciones legales que regulan
el Fideicomiso, ampliamente analizados en los considerandos de la
sentencia de vista, entre los que sostiene entre otros que: ....se
colige que contractualmente el banco fideicomisario sin que se le
repute como equivalente al fiduciario ni al fideicomisario de una
operacin de fideicomiso bancario- se oblig por propia voluntad a
representar a los futuros inversionistas de los Bonos BASA
Primera Emisin frente a Bakelita y Anexos Sociedad Annima
(acte en nombre de los futuros obligacionistas), y as tambin se
oblig por propia voluntad a cumplir la funciones de tutela de los
intereses de los obligacionistas (actu ..velando por sus intereses),
debiendo proceder de todas las formas razonables que estn a su
alcance para salvaguardar aquello que es de inters de los
acreedores de los Bonos BASA Primera Emisin frente a Bakelita
y Anexos Sociedad Annima; y siendo el caso que los acreedores
al menos esperan la conservacin del valor y exigibilidad de dichos
bonos, as como la recuperacin del dinero invertido, cuando no la
obtencin de la mayor rentabilidad por cada bono adquirido...
(considerando dcimo cuarto), arribndose a la conclusin luego
del anlisis pormenorizado de cada uno de los incumplimientos
imputados al banco, que la entidad financiera demandada incurri
en el incumplimiento en sus obligaciones como fiduciario estando
al contrato sucrito con los bonistas, determinado precisamente que
la indemnizacin es por haber perdido la chance de mejorar la
garantas de los bonos a partir de los aos mil novecientos noventa
y cinco a mil novecientos noventa y siete, en igual sentido se indica
respecto de la hipoteca, pues precisamente se concluye que no se
permiti que se otorgara en su debida oportunidad, lo que trajo
como consecuencia que se perdiera la posibilidad de entregar la
garanta del banco, en tal sentido no se advierte la motivacin
aparente que se denuncia, por haberse efectuado un razonamiento
acorde a los medios probatorios aportados al proceso, como es el
contrato suscrito entre las partes, as como la legislacin
correspondiente sobre la materia, y principalmente la propia
declaracin del banco quien reconoce que no convoc en forma
oportuna a Asamblea de Obligacionistas (ver vigsimo segundo
considerando) fijndose el quantum en los trminos que precisa el
numeral 1332 del Cdigo Civil, que faculta al juzgador a fijar la
indemnizacin en forma equitativa, debiendo igualmente
desestimarse la causal procesal propuesta en el punto ii).- Dcimo.Que, habindose desestimado la causal in procedendo, corresponde
el anlisis de la causal sustantiva denunciada. El artculo 1361 del
Cdigo Civil, prev: Los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada
en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien
niegue esa coincidencia debe probarla. Al respecto, el contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para crear, modificar o extinguir
una relacin jurdica patrimonial, y se forma con la perfecta
coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se
denomina el consentimiento, de donde surge una voluntad comn
de conformidad con el artculo 1351 del Cdigo Civil.- Dcimo
Primero.- Que, el contrato moderno busca el equilibrio entre las
partes contratantes, presuponiendo la existencia de la llamada
paridad jurdica que en doctrina significa que ambos contratantes
gocen de igual intensidad por parte de la ley; dicho de otro modo,
es el derecho de vincularse contractualmente (libertad de contratar)
y que ninguno de ellos pueda imponer unilateralmente el contenido
del mismo; es decir, es la facultad que tienen las partes a establecer
los trminos y condiciones del contrato, siempre que no se vulnere
una de norma de carcter imperativo (libertad contractual o libertad
de configuracin interna del acto); en ese sentido cabe precisar
que las libertades aludidas configuran las manifestaciones del
principio de la autonoma de la voluntad mediante la cual, las partes
en un contrato son libres de crear, regular, modificar o extinguir una
relacin obligatoria.- Dcimo Segundo.- Que, en tal sentido, lo
acordado por las partes, es decir, lo recprocamente autorregulado,
pasa a ser una fuente generatriz de derechos y obligaciones. Una
de las consecuencias de la obligatoriedad del contrato es que el
juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en l y est
llamado a pronunciarse sobre todo lo que se refiere a su
cumplimiento, si fuera objeto de la controversia.-Dcimo Tercero.Que, la causal de inaplicacin de una norma de derecho material,
se configura cuando los magistrados de mrito no han aplicado
preceptos imprescindibles para resolver el conflicto intersubjetivo

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de intereses y cuya aplicacin, necesariamente conlleva a un

cambio en la decisin adoptada, sin que para corregir tal deficiencia
los magistrados tengan que efectuar un reexamen de los elementos
probatorios.- Dcimo Cuarto.- Que, del examen de la resolucin
recurrida (ver especficamente considerandos octavo al vigsimo
primero) fluye que la Sala ha establecido luego del anlisis de la
prueba actuada en el proceso, especficamente de las clusulas
del Contrato de Fideicomiso de fojas cincuenta y tres a cincuenta
y nueve, que no se advierte que el valor de los Bonos Basa
Primera Emisin hayan sido entregados al banco para que los
administre, no existiendo un patrimonio fideicometido sino una
inversin de riesgo con crditos a futuro a favor de los bonistas
demandantes (ver considerando dcimo) habindose comprometido
a actuar en su nombre y velando por sus intereses, para lo cual as
acept el cargo declarando conocer el rgimen legal aplicable
(considerando dcimo segundo) concluyendo que sin que se le
repute como equivalente al fiduciario ni al fideicomisario de una
operacin de fideicomiso bancario se oblig por propia voluntad a
representar a los futuros inversionistas, y cumplir las funciones de
sus intereses (considerando dcimo cuarto) reconociendo que el
hecho de que las clusulas stima y dcimo novena no sealen en
forma expresa la obligacin de velar por los intereses de los
acreedores obligacionistas, no significa que no puedan procurar
por todos los medios razonables a su alcance procurar la
conservacin del valor y exigibilidad de dichos bonos, adems de
que s le es exigible que haya efectuado lo que estuviera a su
alcance para lograrlo (considerando dcimo sexto) e incluso
reconoce que asume la obligacin de resguardo al promover un
embargo (considerando dcimo noveno) de cuya interpretacin y
anlisis de las clusulas del contrato, determina que las obligaciones
del banco no estaba limitada a que sean autorizadas por los
obligacionistas acreedores en sesin, pues si cada que ello fuese
necesario, el propio fideicomisario puede convocar a una asamblea
para ello como lo prevea el inciso c) de la clusula stima del
contrato en referencia (considerando vigsimo primero) argumentos
que arriban a concluir que se pretende un reexamen de los hechos
y la prueba actuada en el proceso, lo que es incompatible con la
finalidad del recurso casatorio, deviniendo por tanto en impertinentes
las disposiciones que invocan pues tienden igualmente a la
valoracin de medios probatorios.- Por lo expuesto y al no
configurarse las causales denunciadas es de aplicacin lo dispuesto
en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; Declararon: a)
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cinco mil trescientos
ochenta y tres, interpuesto por el BANCO DE CREDITO DEL
PERU; en consecuencia, decidieron NO CASAR la sentencia de
vista de fecha veinte de abril del dos mil nueve, obrante a fojas
cinco mil trescientos cuarenta y cinco, expedida por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON
al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a
la multa de una Unidad de Referencia Procesal. c) ORDENARON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad, en los seguidos por Enrique Alberto
Agois Paulsen, John Cannock Espejo, Paola Cortez Guerrero,
Inversiones y Valores Sudamericana S.A INVALSUD S.A, Marcia
Mindreau Navarrete de Agois y Profuturo AFP con el Banco de
Crdito del Per, sobre indemnizacin; y los devolvieron; intervino
como Ponente el Juez Supremo Len Ramrez.- SS. ALMENARA
BRYSON, LEON RAMIREZ, VINATEA MEDINA, ALVAREZ
LOPEZ
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEORA JUEZ
SUPREMO VALCARCEL SALDAA ES COMO SIGUE: Primero.Que, se trata del recurso de casacin obrante de fojas cinco mil
trescientos ochenta y tres a cinco mil cuatrocientos treinta y dos
interpuesto por el Banco de Crdito del Per en su condicin de
sucesor procesal del Banco Santander contra la sentencia de vista
corriente de fojas cinco mil trescientos cuarenta y cinco a cinco mil
trescientos sesenta y siete dictada por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima el veinte de abril de dos mil
nueve que revocando la sentencia recurrida que declar infundada
la demanda reformndola declara fundada en parte la misma
ordenando que el Banco demandado pague a los demandantes
Profuturo AFP, Enrique Alberto Agois Paulsen y Marcia Mindreau
Navarrete de Agois, John Cannock Espejo y Paola Alicia Cortes
Guerrero, la suma indemnizatoria de seiscientos sesenta mil
dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de
cambio de la fecha de pago ms intereses devengados e infundada
respecto a los codemandantes Inversiones y Valores Sudamericana
S.A y Minera del Hill MDH S.A. Segundo.- Que, esta Sala
Suprema mediante resolucin de fecha treinta de setiembre de dos
mil nueve declara procedente el recurso de casacin por las
siguientes casuales: 1) Inaplicacin del artculo 1361 del Cdigo
Civil, que regula la fuerza vinculatoria del contrato; alega el
impugnante que conforme a lo acordado por las partes en su
calidad de fideicomisaria no ha asumido como tal ni como
representante de los tenedores de los bonos otras atribuciones y
obligaciones que las especficamente estipuladas en el contrato de
fideicomiso as como las indicadas en la escritura pblica de
emisin de los bonos correspondientes y las dems aplicables
conforme a las leyes de la materia, indica que en tal sentido no ha
asumido la obligacin de formalizar y concretar una garanta a
favor de los bonistas; sostiene que resultan aplicables la Ley
General de Sociedades de trece de mayo de mil novecientos
ochenta y cinco, la Ley de Mercado de Valores vigente desde el
primero de enero de mil novecientos noventa y dos hasta el

31291

veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y seis y la

Resolucin CONASEV 906-91-EF/94.10.0, Reglamento de Oferta
Pblica Primaria de Valores Inmobiliarios; afirma que el Colegiado
Superior ha resuelto creando obligaciones que las partes no
pactaron y que las leyes no establecen, 2) La contravencin del
principio de congruencia procesal establecido en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; aduce que la
Sala Superior ha modificado unilateralmente la causa petendi de la
pretensin indemnizatoria reclamada por los codemandantes
concluyendo en la sentencia impugnada que el dao alegado por
los bonistas fue la perdida de chance de mejorar la garanta de los
bonos y no el dao emergente producto (sic) no siendo aquel objeto
de apelacin por la parte actora y 3) La contravencin del artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica y el artculo 50 del
Cdigo Procesal Civil; arguye que el Ad Quem habra incurrido en
la vulneracin del principio de motivacin de las resoluciones por
las siguientes razones: i) ha incurrido en una motivacin aparente
al haber omitido pronunciarse respecto a los fundamentos que
sustentaran el primer dao atribuido al Banco: perder la chance de
mejorar la garanta de los bonos a partir de mil novecientos noventa
y cinco hasta mil novecientos noventa y siete ii) ha incurrido en una
motivacin aparente al haber sealado que el Banco obtuvo una
hipoteca a su favor sobre la Planta Industrial de BASA en desmedro
de la posibilidad de mejorar la garanta de los bonistas; iii) ha
incurrido en una motivacin aparente al haber omitido pronunciarse
respecto de los fundamentos que sustentaran el segundo dao
imputado al Banco: perder la chance de mejorar la garanta de los
bonos al no concretar el supuesto ofrecimiento de la primera y
preferente hipoteca sobre la mencionada Planta Industrial; iv) ha
incurrido en una motivacin aparente al haber omitido pronunciarse
sobre los parmetros objetivos utilizados para cuantificar el monto
de los daos y v) ha incurrido en una motivacin defectuosa pues
para cuantificar el dao se ha tenido como referencia a aquellos
demandantes que hubiesen adquirido sus bonos con anterioridad
al veintids de mayo de mil novecientos noventa y siete, pero que
no lo aplica al analizar el riesgo asumido por la codemandante
Profuturo AFP concluyendo que de esa manera se ha vulnerado el
principio lgico de no contradiccin y el principio de igualdad.
Tercero.- Que, en primer lugar resulta necesario indicar que el
presente recurso de casacin fue interpuesto antes de la
modificatoria introducida al recurso de casacin por mandato de la
Ley 29364 publicada el veintiocho de mayo de dos mil nueve, en tal
sentido corresponde absolver el mismo en los trminos regulados
antes de dicha modificatoria; siendo esto as, advirtindose
denuncias por errores in iudicando y errores in procedendo
corresponde absolver previamente los agravios invocados por
errores en el proceso en virtud a los efectos nulificantes que tendra
el amparo de dicha causal. Cuarto.- Que, sobre la causal in
procedendo se han denunciado especficamente dos agravios: i) el
primero, referente a la contravencin prevista en el artculo VII del
Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que recoge el principio
de congruencia; ii) el segundo, denunciando la contravencin de
las normas consagradas en los artculos 139 inciso 5) de la
Constitucin y 50 del Cdigo Procesal Civil referentes a la
vulneracin del principio de motivacin de resoluciones judiciales.
Quinto.- Que, en cuanto al agravio sealado en el punto i) del
considerando precedente se arguye que la Sala habra modificado
unilateralmente la causa petendi de la pretensin indemnizatoria
reclamada por los codemandantes concluyndose en el fallo que el
dao alegado por los bonistas fue la prdida de la chance de
mejorar la garanta de los bonos y no el dao emergente producido
y que incluso aqul no fue objeto de apelacin por la actora, en tal
sentido, a efectos de determinar si en el caso en concreto la Sala
Superior ha emitido un fallo incongruente es necesario realizar las
siguientes precisiones: Sexto.- Que, por escrito de demanda
obrante de fojas cuatrocientos treinta y ocho a quinientos sesenta
Profuturo AFP, as como Inversiones y Valores Sudamericana S.A.,
Minera del Hill MDH S.A., Enrique Alberto Agois Paulsen, Marcia
Mindreau Navarrete de Agois, John Cannock Espejo y Paola Alicia
Cortes Guerrero solicitan el pago de la cantidad ascendente a tres
millones trescientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos veinticinco
dlares americanos acorde a la siguiente distribucin: a) Profuturo
AFP por un milln novecientos noventa y cuatro mil ochocientos
sesenta y tres punto cero siete dlares americanos; b) Inversiones
y Valores Sudamericana S.A. por trescientos sesenta y ocho mil
cuatrocientos treinta y cuatro punto treinta y siete dlares
americanos; c) Minera del Hill MDH S.A. por doscientos ochenta
y cuatro mil doscientos veintiocho punto cincuenta y un dlares
americanos; d) Enrique Alberto Agois Paulsen y Marcia Mindreau
Navarrete de Agois por ciento cinco mil doscientos sesenta y nueve
punto ochenta y dos dlares americanos; e) John Cannock Espejo
por ciento cinco mil doscientos sesenta y nueve punto ochenta y
dos dlares americanos; y f) Paola Alicia Cortes Guerrero por
quinientos veintisis mil trescientos cuarenta y nueve punto diez
dlares americanos ms intereses legales contra el Banco
Santander por concepto de Indemnizacin por daos y perjuicios,
sostienen principalmente que Bakelita y Anexos S.A BASA
mediante Junta General Extraordinaria de Accionistas acord la
emisin de obligaciones (bonos) para lo cual se suscribi el
respectivo contrato de fideicomiso con fecha dicienueve de julio de
mil novecientos noventa y cinco con el entonces Banco Interandino
S.A.E.M.A luego Banco Santander, habiendo la citada entidad
financiera incumplido con sus obligaciones pactadas en el contrato
de fideicomiso; precisa los puntos materia de incumplimiento de
obligaciones por el Banco en su calidad de fideicomisario lo que

31292

CASACIN

permiti que BASA gravara sus bienes dejando desprotegidos y sin

garantas a los obligacionistas; alega que con su accionar se ha
incurrido en responsabilidad prevista en el artculo 1321 del Cdigo
Civil, siendo el valor del dao cuyo resarcimiento reclaman el valor
de los bonos de los que son titulares ascendente a U$ 3,384,
425.00 suma que incluye los intereses del trece punto cinco por
ciento anual no pagados hasta la fecha. Stimo.- Que, el Juez del
Segundo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima por
resolucin nmero 219 corriente a fojas cinco mil ochenta y dos
declar Infundada la demanda en todos sus extremos determinado
que si bien se ha presentado un incumplimiento temporal tardo
por parte del Banco demandado sin embargo no se encuentra
acreditado que dicho incumplimiento obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor, presentndose una culpa leve en las
obligaciones que tena el banco para con los accionantes. Octavo.La Sala Civil al absolver la apelacin interpuesta contra la precitada
decisin revoca la misma y reformndola declara fundada en parte
la demanda slo en relacin a Profuturo AFP, Enrique Alberto Agois
Paulsen y su cnyuge Marcia Mindreau Navarrete de Agois, as
como de John Cannock Espejo y Paola Alicia Cortes Guerrero
consecuentemente ordena el pago de la suma de seiscientos
sesenta mil dlares americanos, desestimando por infundada en
relacin de Inversiones y Valores Sudamericana S.A y Minera del
Hill MDH S.A.; sustenta el fallo segn lo consignado en el
considerando cuadragsimo en que hubo responsabilidad civil del
Banco por inejecucin de las obligaciones establecidas en el
Contrato de Fideicomiso suscrito con los bonistas as como por
cumplimiento tardo con culpa inexcusable, pero adems con dolo
respecto a las prestaciones que el banco fideicomisario deba
efectuar sobre todo en cuanto debi de informar a los obligacionistas
acerca del estado financiero real de la empresa emisora de los
bonos, concluyendo que si bien el Banco demandado es
responsable civilmente por los daos que hubiera ocasionado a los
actores tampoco podra asegurarse que una actuacin distinta
hubiera impedido la prdida total o parcial o incluso hubiera
alcanzado la recuperacin del valor de los bonos por lo que la
responsabilidad civil que debe asumir no puede ser equivalente al
valor actualizado de dichos bonos, en otras palabras, la
indemnizacin a cobrar por los actores debe ser nicamente por la
prdida de la chance o posibilidad de mejorar la garanta de sus
bonos, debiendo por ende moderarse la cuantificacin del dao
dentro de estos parmetros. Noveno.- Que, sobre el particular, la
alegada incongruencia se estima en que se habra modificado la
causa petendi de la demanda. Al respecto debemos precisar que
por el principio de congruencia procesal los Jueces se encuentran
obligados por lo que las partes alegan y afirman, por ende, no
pueden dar ms de lo demandado o cosa distinta a lo solicitado ni
fundarse las decisiones jurisdiccionales en hechos no invocados
por las partes, es decir los Jueces tienen la obligacin de
pronunciarse respecto a las alegaciones efectuadas por estas,
tanto en sus escritos postulatorios como de ser el caso en sus
medios impugnatorios, lo que significa pronunciarse respecto a
todos los puntos controvertidos lo cual constituye la cuestin
materia de discusin, de modo que si sucede lo contrario la
sentencia se encontrar viciada de incongruencia. Dcimo.- Que,
en el caso de autos, del examen de la sentencia impugnada,
especficamente del considerando cuadragsimo, se advierte que
la Sala Civil luego de la evaluacin de los medios probatorios
efectuados concluye que ha existido responsabilidad civil del Banco
por inejecucin de obligaciones, por cumplimiento tardo con culpa
inexcusable y dolo siendo as la responsabilidad civil que debe
asumir no puede ser equivalente al valor actualizado de dichos
bonos en otras palabras la indemnizacin a cobrar por los actores
debe ser nicamente por la prdida de la chance o posibilidad de
mejorar la garanta de sus bonos, conclusin que afecta el principio
de congruencia toda vez que la causa petendi en este proceso
constituye la indemnizacin por la inejecucin de obligaciones a las
que se encontraba obligado el Banco demandado siendo el valor
del dao cuyo resarcimiento reclaman el valor de los bonos de los
que son titulares, no advirtindose tampoco que la indemnizacin a
cobrar la cual poda consistir en la perdida de la chance haya sido
considerada como punto controvertido segn acta obrante de fojas
dos mil setecientos sesenta y ocho a tres mil setecientos setenta,
habindose establecido como tal determinar la existencia de la
obligacin que tuviera el Banco demandado de abonar a los
demandantes la suma pretendida en la demanda, establecer si la
pretensin consiste en la restitucin del capital e intereses
adeudados por BASA a los obligacionistas y la responsabilidad civil
que tuviera BASA y los Bancos denunciados respecto a la
pretensin indemnizatoria materia de la demanda, lo cual configura
una incongruencia evidente que viola el principio procesal previsto
en el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
incurrindose por tanto en vicio que acarrea la nulidad de la
resolucin impugnada correspondiendo a la Sala Superior cumpla
con pronunciarse sobre la causa petendi teniendo presente al
respecto que la demanda es el acto que da inicio al proceso y que
viabiliza el derecho de accin y contiene la pretensin as como los
puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente,
tanto ms si dicho tipo de indemnizacin se orienta a reparar el
dao que se produce cuando el acto daino ha frustrado la
posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial o de evitar una
perdida de posibilidad actual, lo cual en el presente caso no ha sido
debatido por las instancias jurisdiccionales; consiguientemente
careciendo de objeto pronunciarse sobre la denuncia contenida en
el punto ii) del considerando cuarto de la presente resolucin y

El Peruano
jueves 1 de setiembre de 2011

sobre la denuncia de naturaleza material; con la facultad conferida

por el artculo 396 inciso 2) numeral 2.1 del Cdigo Procesal Civil:
MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Banco de Crdito del Per, SE CASE la sentencia
de vista obrante cinco mil trescientos cuarenta y cinco a cinco mil
trescientos sesenta y siete dictada por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima el veinte de abril de dos mil
nueve, consecuentemente se declare NULA la impugnada
ordenndose que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima expida nuevo fallo; en los seguidos por Enrique
Alberto Agois Paulsen, John Cannock Espejo, Paola Cortez
Guerrero, Inversiones y Valores Sudamericana S.A INVALSUD S.
A, Marcia Mindreau Navarrete de Agois y Profuturo AFP con el
Banco de Crdito del Per sobre indemnizacin de daos y
perjuicios.- S. VALCARCEL SALDAA
1

Citado por Fernando de Trazegnies Granda en Homenaje a Jorge Avendao, Tomo

II, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 2004, pg.871
Fundamento cuatro de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 04295-2007PHC/TC.

C-682437-55

CAS. N 3458-2009 LIMA. Lima, cinco de octubre del dos mil

diez. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA, vista la causa nmero tres mil cuatrocientos
cincuenta y ocho, en audiencia pblica el da de la fecha y producida
la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos veinticinco por los demandantes
Hctor Alberto Feijo Breau y Mara Cogorno Ventura de
Feijo, contra la resolucin de vista obrante a fojas trescientos
cuarenta y cuatro, su fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho,
que revoca la resolucin apelada que declara sin lugar el pedido de
exclusin del proceso respecto de los codemandados Roberto
Jess Ferreyros OHara y la Empresa Inversiones Garca North
S.A.C., reforma la misma y declara concluido el proceso respecto
de todos los co-demandados, ordenando archivar el mismo. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala ha declarado procedente
el recurso de casacin, segn Resolucin de fecha trece de abril de
dos mil diez, por las causales contenidas en los incisos 1 y 2 del
artculo 386 del cdigo Procesal Civil, vigente a la fecha de la
interposicin del presente medio impugnatorio, esto es: 1) La
inaplicacin del artculo 1189 del Cdigo Civil, respecto a los
efectos de la obligacin solidaria: alegan los recurrentes que se ha
establecido en la transaccin extrajudicial a quienes se extenda
los efectos de la misma, no comprendindose a todos los
demandados; sostiene que el dictarse la resolucin objeto de
impugnacin se ha omitido pronunciamiento respecto al carcter
parcial de la transaccin extrajudicial celebrada con Centros
Comerciales del Per S.A. y Administradora Jockey Plaza Shopping
Center S.A., en consecuencia, la Sala Superior ha inaplicado el
artculo 1189 del Cdigo Civil respecto a la liberacin y extincin
parcial de la obligacin solidaria, quedando subsistente respecto a
los dems codeudores, puesto que al no existir ningn documento
que declare la obligacin solidaria de los codemandados, ste slo
se extiende a quienes reconozcan dichas responsabilidades, en el
presente caso, slo a aquellos que se precisan en las clusulas de
la transaccin extrajudicial, ms an si los dems demandados no
tienen dicha obligacin al no existir un mandato penal ni otro
mandato (ttulo) que los obligue, en consecuencia, habindose
establecido en la transaccin extrajudicial los alcances de sus
efectos, resulta evidente que la misma fue de carcter parcial y no
en relacin a todos los demandados en el proceso; y 2) La
aplicacin indebida del artculo 1188 del Cdigo Civil:
argumentan que al no haberse celebrado la transaccin extrajudicial
sobre la totalidad de la obligacin, por ser la voluntad de los
suscribientes celebrar una transaccin extrajudicial parcial, la
misma se encuentra dentro del criterio que la transaccin
extrajudicial se realiz sobre la totalidad de la obligacin, resultando
evidente que debi determinarse las responsabilidades de cada
uno de los codemandados por el monto de la pretensin y no por
aproximadamente el diez por ciento de dicho monto, observndose
que en la transaccin extrajudicial de forma parcial no existe un
pago total del monto de la obligacin solidaria derivada de la
responsabilidad civil incurrida por los hechos ocurridos en la
discoteca Utopa, ya que tan solo se lleg a un acuerdo sobre un
monto ascendente a noventa y nueve mil dlares americanos;
seala que en la transaccin extrajudicial celebrada con Centros
Comerciales del Per S.A., el monto del acuerdo indemnizatorio no
fue por la cantidad de un milln de dlares americanos, por lo que
mal puede sostenerse que existi el pago de la totalidad de la
obligacin solidaria objeto de la pretensin. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, analizados los autos, es de verse que los
demandantes Hctor Alberto Feijo y Laura Mara Cogorno Ventura
de Feijo pretenden que los demandados Percy Edward North
Carrin, Edgar Jess Paz Ravines, Alan Michael Azizollahoff Gate,
Fahed Alfredo Mitre Wercian, Roberto Jess Ferreyros OHara,
Carlos Eduardo Dargent Chamot, Carlos Enrique Palacios Rey,
Juan Jos Calle Quiroz, Enrique Bendersky Assael, Luis Paolo
Abellli Correa, Jos Chueca Romero, Walter Piazza de la Jara,
Roberto Jos Carlos Persivale Rivero, Inversiones Garca North
S.A.C., Centros Comerciales del Per S.A., Administradora Jockey