LICENCIA LABORAL POR MATERNIDAD

Rama del Derecho: Derecho Laboral.

Descriptor: Derechos Laborales.

Palabras Claves: Licencia, Maternidad, Lactancia, Subsidio, Salario, Extremos Laborales,

Aguinaldo, Vacaciones. Sala Constitucional Sentencia 635-2011; Sala Segunda Sentencias 11122010, 44-2012, 40-2015; Tribunal de Trabajo Seccin II Sentencias 1466-2010, 315-2011, 104-2013 y
Tribunal Contencioso Administrativo Seccin VII Sentencia 85-2013.
Fuentes de Informacin: Normativa, Doctrina y Jurisprudencia.

Fecha: 27/05/2016.

Contenido
RESUMEN ...................................................................................................................................2
NORMATIVA ............................................................................................................................. 2
Licencia por Maternidad ..................................................................................................2
DOCTRINA .................................................................................................................................3
Licencia por Maternidad ..................................................................................................3
El Clculo del Aguinaldo, Vacaciones, Preaviso y Auxilio de Cesanta se ven
Afectados por el Tiempo que la Trabajadora Disfrut de Licencia por
Maternidad? ......................................................................................................................... 3
JURISPRUDENCIA .................................................................................................................... 4
1.

Maternidad, Lactancia y Despido ..........................................................................4

2.

Licencia por Maternidad y la Funcionaria Interina..................................... 10

3. La Reinstalacin de la Trabajadora Embarazada Despedida

Irregularmente................................................................................................................. 18
4.

Sobre la Proteccin Especial a la Mujer Embarazada ................................. 21

5. Diferencia entre un Subsidio por Incapacidad y la Licencia por

Maternidad en Cuanto al Clculo del Aguinaldo................................................... 25
1

6.

Sobre la Lactancia Materna .................................................................................. 27

7.

Excepcin al Rgimen de Libre Despido: Licencia por Maternidad ...... 35

8.

Fuero Especial de la Trabajadora Embarazada ............................................ 37

RESUMEN

El presente informe de investigacin recopila doctrina y jurisprudencia sobre la

Licencia Laboral por Maternidad, considerando los supuestos normativos del artculo
95 del Cdigo de Trabajo y el criterio externado por las Salas Segunda y Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, Tribunal de Trabajo, Tribunal Contencioso
Administrativo y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

NORMATIVA

Licencia por Maternidad

[Cdigo de Trabajo]i

Artculo 95. La trabajadora embarazada gozar obligatoriamente de una licencia

remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a
l. Estos tres meses tambin se considerarn como perodo mnimo de lactancia, el
cual, por prescripcin mdica, podr ser prorrogado para los efectos del artculo
anterior.
Durante la licencia, el sistema de remuneracin se regir segn lo dispuesto por la Caja
Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneracin
deber computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.
El monto que corresponda al pago de esta licencia deber ser equivalente al salario de
la trabajadora y lo cubrirn, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y
el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotizacin durante ese perodo, el
patrono y la trabajadora debern aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre
la totalidad del salario devengado durante la licencia.
Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del
patrono, debern ser cancelados por l en su totalidad.
La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutar de los mismos derechos y la
misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un perodo de adaptacin. En
casos de adopcin la licencia se iniciar el da inmediato siguiente a la fecha en que sea
2

entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deber

presentar una certificacin, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el
juzgado de familia correspondiente, en la que consten los trmites de adopcin.
La trabajadora embarazada adquirir el derecho de disfrutar de la licencia remunerada
slo si presenta a su patrono un certificado mdico, donde conste que el parto
sobrevendr probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de
expedicin de este documento. Para efectos del artculo 96 de este Cdigo, el patrono
acusar recibo del certificado.
Los mdicos que desempeen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones
debern expedir ese certificado.
(As reformado por el artculo 1 de la ley N 7621 del 5 de setiembre de
1996).

DOCTRINA

Licencia por Maternidad

[Ministerio de Trabajo y Seguridad Social]ii

[P. 3] Es un perodo de cuatro meses que tiene derecho la trabajadora en estado de

embarazo, para reposar un mes antes del parto y tres meses despus del nacimiento
del o la beb, estos tres meses se conceden para que exista un espacio de adaptacin
entre el o la beb y la madre, y se considera un perodo mnimo de lactancia. Durante
esta licencia la trabajadora tiene derecho a devengar el mismo salario que recibira si
estuviera laborando, por eso la Caja Costarricense de Seguro Social paga el 50% del
salario y la persona empleadora tiene que pagar el otro 50%.

El Clculo del Aguinaldo, Vacaciones, Preaviso y Auxilio de Cesanta se ven

Afectados por el Tiempo que la Trabajadora Disfrut de Licencia por
Maternidad?
[Ministerio de Trabajo y Seguridad Social]iii

[P. 3] No, lo recibido por la trabajadora durante su licencia por maternidad es salario, y
debe se considerado en el clculo de sus derechos laborales, tales como: vacaciones,
aguinaldo, preaviso, auxilio de cesanta, etc. Esto quiere decir que esos derechos
deben calcularse y pagarse sobre el 100% del salario en esos cuatro meses de licencia,
la persona empleadora tiene que pagar completo el 100% de esos derechos aunque l
haya pagado solamente el 50% del salario durante la licencia por maternidad.

JURISPRUDENCIA

1. Maternidad, Lactancia y Despido

[Sala Segunda]iv
Voto de mayora:

III. La Constitucin Poltica dedica el Ttulo V, a la tutela y a la proteccin de los

derechos y de las garantas sociales. En el Captulo nico de dicho Ttulo, est el
artculo 51, que consagra a la familia como el elemento natural y fundamento esencial
de la sociedad, establecindole un derecho de proteccin especial por parte del Estado
derecho que, expresamente, se hace extensivo a la madre, al nio, al anciano y al
enfermo desvalido. La denominada Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer,
nmero 7142 del 2 de marzo de 1990, que vino a desarrollar, en parte, aquel numeral
51 constitucional y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer Convencin Belem do Par, mediante el numeral 32,
reform, entre otros, el artculo 94 del Cdigo de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis,
establecindose aquella proteccin especial para las trabajadoras embarazadas o en
perodo de lactancia. En efecto, ese artculo 94, establece una prohibicin para el
empleador, de despedir a las trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia,
salvo el caso de la comisin de una falta grave, respecto de los deberes originados en
el contrato de trabajo, segn el numeral 81 dem. Dicha norma establece: Queda
prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en estado de
embarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa justificada originada en falta
grave a los deberes derivados del contrato conforme con las causales establecidas en el
artculo 81. En este caso, el patrono deber gestionar el despido ante la Direccin
Nacional y la Inspeccin General del Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta.
Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin de la trabajadora,
mientras se resuelve la gestin de despido. Para gozar de la proteccin que aqu se
establece, la trabajadora, deber darle aviso de su estado al empleador y aportar
certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por su
parte, el 94 bis ibdem establece el derecho de la trabajadora, despedida en contra de
lo regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en el puesto que desempeaba, con el
pleno goce de todos sus derechos: La trabajadora embarazada o en perodo de
lactancia que fuese despedida en contravencin con lo dispuesto en el artculo anterior;
podr gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalacin inmediata en pleno goce de
todos sus derechos. Presentada la solicitud, el juez le dar audiencia al empleador en
los siguientes tres das. Vencido ese trmino dentro de los cinco das siguientes,
ordenar la reinstalacin, si fuere procedente, y, adems, le impondr al empleador el
pago de los salarios dejados de percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de
incumplimiento de cualquiera o de ambas obligaciones. El apremio corporal proceder
4

contra el empleador infractor, o su representante, si se tratare de personas jurdicas,

durante el tiempo que dure el incumplimiento a requerimiento de la trabajadora o de la
Direccin Nacional e Inspeccin General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no
optara por la reinstalacin, el patrono deber pagarle, adems de la indemnizacin por
cesanta a que tuviere derecho y en concepto de daos y perjuicios, las sumas
correspondientes al subsidio.... Para resolver con acierto el punto que se somete a
estudio, a saber, la interpretacin que se ha dado a los alcances del derecho a la
reinstalacin y de los salarios cados previsto en la norma citada, debemos siempre
tomar en consideracin que nuestro ordenamiento jurdico garantiza la igualdad entre
hombres y mujeres y particularmente el derecho de estas ltimas, a vivir en un
ambiente libre de violencia y de cualquier tipo de discriminacin. En consecuencia, la
mujer tiene, en igualdad de condiciones con los hombres, derecho a acceder a los
puestos de trabajo y es deber de todos reconocerlo as como sancionar conforme al
ordenamiento jurdico a quienes incurran en prcticas que tengan un fin distinto al
apuntado. El trabajo en tanto derecho humano, no le puede ser negado por el hecho
del embarazo, acto discriminatorio que desconoce la maternidad como funcin social
(artculos 33, 51 (ya aludido) y 56 de la Constitucin Poltica). De ah que, el problema
de la discriminacin en contra de las mujeres, ha merecido un tratamiento especial por
parte de la normativa internacional, en procura de erradicarla. Para los efectos del
caso que nos ocupa, interesa acudir al Convenio 111 de la Organizacin Internacional
del Trabajo, Sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), ratificado por Ley nmero
2848, del 26 de octubre de 1961, el cual en su artculo 2 dispone que los pases
Miembros para los cuales est en vigor el instrumento, se obligan a formular y llevar a
cabo una poltica nacional que promueva por mtodos adecuados a las condiciones y a
la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en empleo y ocupacin,
con el fin de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. Esa norma debe
relacionarse con el artculo 1, referido a los alcances del trmino discriminacin,
entendiendo por tal: cualquier distincin, exclusin o preferencias basadas en motivos
de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que
tenga por afecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo
y la ocupacin. Por otro lado, el artculo 24 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (introducida al ordenamiento jurdico interno por Ley nmero 4524 del 23 de
febrero de 1970), consagra el principio de igualdad ante la ley y de la no
discriminacin; el numeral 6 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer CONVENCIN BELEM DO PARA, ratificada por
Ley nmero 7499, del 2 de mayo de 1995, establece el derecho de toda mujer a una
vida libre de violencia, el cual incluye, entre otros, el derecho a ser libre de toda forma
de discriminacin. En ese mismo sentido, la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ratificada por Ley nmero 6968, del 2 de
octubre de 1984, se ocupa particularmente del trato discriminatorio de la mujer en
estado de embarazo. As, su artculo 11, textualmente dispone: 1. Los Estados Parte
5

adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la

mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad
con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como
derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de
empleo, inclusive a la aplicacin de los mismos criterios de seleccin en cuestiones de
empleo; c) El derecho a elegir libremente profesin y empleo, el derecho al ascenso, a
la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y
el derecho a la formacin profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la
formacin profesional superior y el adiestramiento peridico; d) El derecho a igual
remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a la
evaluacin de la calidad del trabajo; e) El derecho a la seguridad social, en particular en
casos de jubilacin, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para
trabajar, as como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la proteccin de la
salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la
funcin de reproduccin. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones
de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los
Estados Partes, tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de
sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y a la
discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de
maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdidas
del empleo previo, la antigedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de
los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin
en la vida pblica, especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los nios; d) Prestar proteccin especial a
la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella... (nfasis agregado). Tambin la Sala Constitucional ha
indicado que la proteccin dispuesta en el Cdigo de Trabajo, para la trabajadora
embarazada o en perodo de lactancia gira en torno ...a los obvios fines de la Ley: A)
Es prohibida la discriminacin de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia
pero no se ha garantizado su inamovilidad: El despido es procedente si el patrono
comprueba una falta grave de la trabajadora en los trminos del artculo 81 del cdigo
laboral, de igual forma que el ordenamiento prohbe el despido de trabajadores porque
ejerciten sus libertades sindicales o polticas, pero no impide que si el patrono
comprueba una falta grave a los deberes derivados del contrato, puede ejercer su
potestad de despido. Un equilibrio dinmico e histrico entre los factores de la
produccin, con un marco razonable de configuracin por parte del legislador, es
tutelado por el artculo 74 constitucional. B) Las disposiciones constitucionales y legales
que amparan a la madre y al nio no pueden interpretarse de forma que tornen
nugatoria la legislacin protectora.... As las cosas, queda claro que la normativa
contenida en el Cdigo de Trabajo, interpretada conforme con las normas
6

constitucionales y de Derecho Internacional ratificadas por Costa Rica y, por ende, con
autoridad superior a la ley ordinaria (artculo 7 constitucional), responde a una
voluntad indiscutible del legislador para brindar una especial proteccin a la
trabajadora en estado de embarazo o en perodo de lactancia, que tiene un
indiscutible propsito, la erradicacin de una prctica discriminatoria que
histricamente la ha afectado en muchos mbitos, pero, particularmente en el laboral,
con vulneracin, como se dijo, de sus derechos como ser humano y que por el hecho
de ser tal le deben ser reconocidos sin distingo alguno. De ah que, el despido de una
trabajadora embarazada sin seguir el procedimiento establecido en la legislacin
ordinaria y calificado como discriminatorio, supuesto del que se conoce, deba siempre
considerarse un despido nulo. En ese mismo sentido se legisl, en trminos generales,
desde el ao 1961. As, la Ley nmero 2694, del 22 de noviembre de 1960,
denominada Ley Sobre la Prohibicin de la Discriminacin en el Trabajo (inspirada en el
artculo 56 de la Carta Fundamental, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
el Convenio III y Recomendacin III adoptados por la Organizacin Internacional del
Trabajo), dio cuenta en el artculo 1, de lo siguiente: Prohbase toda suerte de
discriminacin, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundadas en
consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religin, estado civil, opinin poltica,
ascendencia nacional, origen social, filiacin o situacin econmica, que limite la
igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupacin. Y, el
numeral 3 siguiente, dispone: En cuanto al Estado, sus instituciones y corporaciones,
todo nombramiento, despido, suspensin, traslado, permuta, ascenso o
reconocimiento que se efecte en contra de lo dispuesto por la presente ley, ser
anulable a solicitud de parte interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a
reclutamiento o seleccin de personal carecern de eficacia en lo que resulte violatorio
de esta ley (nfasis suplido). Esa norma general an vigente es clara y como la
discriminacin por razones de embarazo puede calificarse como una discriminacin
por razones de sexo, no hay duda alguna que en iguales trminos debi interpretarse
la norma especial analizada (artculo 94 bis del Cdigo de Trabajo). Lo anterior, es as,
en atencin al espritu protector de la norma, tendente a evitar la discriminacin por
razn del embarazo, y de conformidad con los principios que orientan las obligaciones
de empleadores y trabajadores (artculos 1 y 19 del Cdigo de Trabajo), as como los
que rigen la aplicacin de la normativa laboral (artculo 17, dem), por lo que debe
concluirse que el despido en estos casos es un despido nulo con todas las
consecuencias que ello trae consigo. Se insiste, de lo que se trata, en el caso de un
despido discriminatorio es del odioso desconocimiento de un derecho humano, que
acarrea su nulidad, precisamente, por contrariar los principios democrticos bsicos
que sustentan el ordenamiento jurdico; derecho que ha sido tutelado por la
comunidad internacional. Ahora bien, los efectos de esa nulidad no pueden limitarse,
como se ha hecho, pues, entonces, realmente no se estara restableciendo justamente
a la afectada en el goce del derecho; es decir, en el estado en que se encontraba con
7

anterioridad al hecho daoso. El artculo 627 del Cdigo Civil dispone que para la
validez de las obligaciones es indispensable la existencia de causa justa; la que en el
caso de un despido discriminatorio evidentemente no existe. Seguidamente, el
numeral 835 de ese mismo cuerpo normativo establece que hay nulidad absoluta de
los actos o contratos cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su
formacin o para su existencia, como resulta ser el caso que nos ocupa. Por ltimo, el
artculo 844 da cuenta de los efectos de la declaratoria de nulidad: La nulidad
absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las
partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el
acto o contrato nulo.... Esas normas encuentran aplicacin a tenor de lo dispuesto en
el artculo 15 del Cdigo de Trabajo y constituyen una fuente importante para
visualizar los verdaderos alcances de la reinstalacin como efecto de la nulidad a la que
se alude en el numeral 94 bis, que a su vez armoniza no slo con la cantidad de
normativa a la cual ya se ha hecho mencin, sino, tambin, con el principio de que las
normas, en tratndose de derechos fundamentales, deben interpretarse en pro de
garantizar el derecho y no en su detrimento.
IV. El recurrente advierte ante esta Sala, que el Tribunal realiz una valoracin errnea
de la prueba, pues de ella claramente se desprende que la actora disfrut el perodo
de maternidad hasta el 27 de setiembre de 2011, razn por la cual al momento del
despido, el 29 de setiembre de ese ao, razonablemente deba presumir que ella se
encontraba en perodo de lactancia. En instancias anteriores se tuvo por probado que
la seora [Nombre 001] inici labores con la empresa demandada el 23 de julio de
2010, donde realizaba trabajos de Coordinadora de Eventos Especiales y de donde fue
despedida el 29 de setiembre de 2011, por borrar, supuestamente, el 4 de mayo de
2011, de forma voluntaria y arbitraria informacin de la computadora porttil que su
patrono le haba facilitado. El punto medular del presente asunto radica en determinar
si a la seora [Nombre 001] la cobijaba el fuero de proteccin establecido en los
numerales 94 y 94 bis del Cdigo de Trabajo, que indica que para que un patrono
pueda despedir legtimamente a una mujer en perodo de lactancia, debe primero
acudir al Ministerio de Trabajo, de lo contrario el despido sera nulo y la consecuencia
de tal nulidad, la reinstalacin de la trabajadora. Considera esta Sala que el despido de
la actora fue discriminatorio, en contravencin de lo estipulado en el Cdigo de
Trabajo y en la normativa internacional citada en el considerando anterior, por las
razones que a continuacin se expondrn. Aplicando los principios de la lgica y la
experiencia, resulta razonable suponer que una mujer que se reincorpora a la actividad
laboral luego de gozar de los cuatro meses de licencia por maternidad -pre y post
parto-, est dando lactancia a su hijo. Tambin es lgico pensar que si el patrono
hubiera tenido dudas justificadas sobre la condicin particular de la actora, en
atencin al principio de buena fe, debi cerciorarse al respecto a efecto de no vulnerar
un derecho fundamental, ejecutando un despido incorrecto. Sobre el citado principio,
8

el artculo 19 del Cdigo de Trabajo establece que las partes contratantes quedan
obligadas no solo en los concretos trminos del contrato sino respecto de aquellas
obligaciones que de este ltimo se deriven, segn la buena fe, la equidad, el uso, la
costumbre o la ley. Este principio general exige observar una actitud recta, de respeto,
de lealtad y de honradez, tanto cuando se est ejercitando un derecho como cuando
se est cumpliendo con un deber. Con base en el principio de la buena fe, de manera
reiterada, se ha sealado que el contrato de trabajo conlleva un contenido tico que
vincula las actuaciones de las partes. En ese sentido, en la sentencia de esta Sala
nmero 305, de las 16:00 horas del 19 de junio del 2002, se indic: ...la naturaleza
personal de la prestacin, en un contrato de esa naturaleza, le incorpora un elemento
tico de suma importancia, en el que la buena fe, la confianza y la lealtad, se yerguen
como elementos insoslayables (artculo 19 del Cdigo de Trabajo). Lealtad dice el
Diccionario Jurdico Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A, tomo XVII, 1978, pp. 844,
significa Que guarda la debida fidelidad, incapaz de traicionar; bondad, moralidad,
integridad y honradez en el obrar. De acuerdo con el tratamiento doctrinario y los
criterios jurisprudenciales, surgidos alrededor de esa figura, es posible atribuir a
dicho concepto, dos contenidos. Uno de ellos, en sentido negativo, que se traduce en
obligaciones de no hacer, como por ejemplo, la de no concurrir en actividades de la
misma naturaleza de las que se dedica al patrono. En sentido positivo, la exigencia se
traduce en obligaciones de hacer, tales como la debida diligencia en la ejecucin de la
prestacin; o en la de guardar fidelidad al patrono, que implica la obligacin de no
perjudicar los intereses materiales o morales del empleador. (La negrita no est en el
original). Con base en esta tesis, debi, brindarle el empleador a la trabajadora la
oportunidad de presentar el certificado mdico a efecto de informarse de su estado.
Con esta omisin, el patrono perjudic a la demandante y, por ende, incurri en un
despido abiertamente discriminatorio. Tmese en cuenta que la actora llevaba
nicamente dos das de haberse incorporado al trabajo luego de la licencia de
maternidad, por lo que no haba transcurrido un plazo que pueda considerarse
desproporcionado para presentar el dictamen mdico que se extraa, antes bien, cabe
suponer que es durante esos primeros das que se realizan las gestiones ante las
autoridades mdicas competentes para obtener el certificado. Esta presuncin cobra
especial relevancia ante el testimonio brindado por la seora Euyelin Campos Solera,
quien se desempea como gerente de ventas de la empresa accionada y respondi si
es correcto, cuando la juzgadora le pregunt si tena conocimiento que la actora
estaba en perodo de lactancia. Explic que: en la empresa siempre a las funcionarias,
a las personas que han tenido el perodo de lactancia se les ha dado. Asimismo,
cuando le preguntaron si se solicitaba que se presentara una certificacin para otorgar
el perodo de lactancia o se daba simplemente con regresar del perodo de
maternidad, respondi: despus de reintegrarse del perodo de maternidad las
funcionarias tienen derecho a su perodo de lactancia () en mi caso s lo presente,
pero ni siquiera porque me lo pidieran, yo lo presente porque lo considere, pero no
9

porque me lo pidieran. Del testimonio parcialmente trascrito se deduce no solo que se

tena conocimiento de que la actora se encontraba en perodo de lactancia, sino,
adems, que en la prctica la empresa no requiere que se demuestre con certificado
mdico dicho perodo, incluso, en el caso particular de la seora Campos, sta aduce
haberlo presentado tiempo despus, por una decisin voluntaria. Aunado a ello, no
puede dejarse de lado en el presente anlisis el contenido del artculo 2 de la Ley de
Fomento de la Lactancia Materna, nmero 7230 del 10 de octubre de 1994, que
seala: Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones: Lactante:
nio hasta la edad de doce meses cumplidos. Esta norma reafirma la presuncin que
debi tener el patrono previo al despido de la actora. Aunado a lo anterior, es
menester resaltar que el contenido del artculo 95 del Cdigo de Trabajo, no puede
aplicarse de manera tajante, de forma que conlleve a una desproteccin de la mujer en
perodo de lactancia y por consiguiente del menor lactante. Deber analizarse segn
cada caso concreto y, en este caso particular, a la actora no se le brind una
oportunidad real de presentar el dictamen, pues incluso en la carta de despido
entregada a ella el 29 de setiembre de 2011, claramente se indica que la decisin del
despido se tomo en el transcurso de la licencia de maternidad y se estaba a la espera
del regreso de la actora para ejecutarlo, sin que previamente considerara el patrono
que la seora [Nombre 001] muy probablemente regresara en perodo de lactancia,
tal y como lo hacen la mayora de mujeres madres de nios de tres meses. As las
cosas, no puede esta Sala concluir otra cosa que el patrono se aprovech de la omisin
de la trabajadora de presentar un documento formal, para despedirla al margen del
procedimiento establecido en los artculos 94 y 94 bis del Cdigo de Trabajo, ante la
Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, cuando apenas estaba
reingresando al trabajo, sin darle ninguna oportunidad de demostrar su condicin de
madre en lactancia.

2. Licencia por Maternidad y la Funcionaria Interina

[Tribunal Contencioso Administrativo, Seccin VII]v
Voto de mayora

VII. Sobre la improcedencia de la demanda en lo medular. Estima este Tribunal que

el presente asunto habr de ser resuelto, imponindose declarar la improcedencia de
la demanda por las razones que se dirn:
1. Sobre el rgimen jurdico de ingreso al servicio pblico: La condicin de funcionario
pblico se adquiere cuando una persona se introduce en la estructura organizacional
de la Administracin Pblica, por medio del acto de nombramiento y es a partir de ah
que surge la relacin jurdico funcionarial, que responde a un derecho genrico del
ciudadano de acceso a los cargos pblicos. As, si bien puede afirmarse la existencia de
ese derecho, que en trminos muy generales provee al administrado de la posibilidad
10

de participar en la gestin de la cosa pblica, debe decirse tambin que el ejercicio del
mismo, lo es sujeto a un especial rgimen jurdico que se desprende de la doctrina que
informa los artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica. De lo anterior se tiene que
en sentido amplio y para todo el sector pblico o estatal, el posible ingreso de una
persona al servicio de la especie, habr como condicin insalvable de encontrarse
sujeto al principio fundamental de idoneidad, que adems, habr de ser comprobada
dentro de un procedimiento previo de seleccin. El postulado se inspira en el valor
eficiencia en la funcin administrativa, y tambin se encuentra ligado a los principios
democrticos y del reconocimiento del mritocomo criterio de seleccin. De esta
forma y segn el numeral 191 constitucional: Un estatuto de servicio civil regular las
relaciones entre el Estado y los servidores pblicos, con el propsito de garantizar la
eficiencia de la administracin. (El resaltado no es del original). Para el caso del
ingreso al servicio pblico, en tratndose del aplicable al Poder Ejecutivo -pues existen
otros regmenes sectoriales-, la normativa que debe de ser observada lo es la
comprendida en la ley nmero 1581 del treinta de mayo de mil novecientos cincuenta
y tres, Estatuto del Servicio Civil y su reglamento, a saber, el Decreto Ejecutivo nmero
21 del catorce de diciembre de mil novecientos cincuenta y cuatro. Por su parte, del
artculo 192 de la Carta Magna, se extrae tambin un principio que ha sido conocido
como el de estabilidad en la funcin pblica, que se erige como uno de los derechos
esenciales de los servidores pblicos. Reza el numeral que: Con las excepciones que
esta Constitucin y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores pblicos sern
nombrados a base de idoneidad comprobada y slo podrn ser removidos por las
causales de despido justificado que expresa la legislacin de trabajo, o en el caso de
reduccin forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor
organizacin de los mismos. (El resaltado no es deloriginal). De esta forma, si bien se
elimina la posibilidad de que el funcionario pueda ser removido o removida, arbitraria
o injustificadamente, en forma alguna podra extenderse dicho principio al grado de
aceptar algn tipo de inamovilidad del funcionario -que es cosa diversa a estabilidadlo que como se ver, comprende especiales matices en el caso del funcionario que
adems de serlo, lo es con ocasin encontrarse gozando de la condicin de
interinazgo. Recapitulando, se puede afirmar en sntesis, que el rgimen de acceso a la
funcin pblica se fundamenta en el derecho constitucional de igualdad de todos los
ciudadanos para poder participar en un proceso de seleccin y ocupar un cargo
pblico, siempre y cuando sea elegido en virtud de criterios objetivos de mrito y
capacidad (titulacin, edad, no tener antecedentes, conocimientos particulares, entre
otros).2. Sobre la condicin del interino. El derecho al trabajo es considerado un derecho
fundamental protegido por el artculo 56 de la Constitucin Poltica que al efecto
dispone como sigue: El trabajo es un derecho del individuo y una obligacin con la
sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupacin honesta y til
11

remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna
forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la
condicin de simple mercanca. El Estado garantiza el derecho de libre eleccin de
trabajo. Cuando se trata de los servidores pblicos en el marco de este derecho
fundamental, lo dicho debe analizarse en relacin con el artculo 192 del mismo
cuerpo normativo, cuyo texto citamos de nuevo: Con las excepciones que esta
Constitucin y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores pblicos sern
nombrados a base de idoneidad comprobada y slo podrn ser removidos por las
causales de despido justificado que exprese la legislacin de trabajo, o en el caso de
reduccin forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor
organizacin de los mismos. Bajo esa inteligencia, el Estado debe garantizar el
cumplimiento de ese ltimo postulado, cuando al tiempo se encuentre inmerso el
derecho fundamental al trabajo mencionado, procurando que no se apliquen polticas
de empleo discriminatorias a la hora de contratar, ascender o conservar a una persona
en un puesto que le ha sido previamente concedido producto del derecho de acceso a
cargos pblicos. Implica adems, que la Administracin Pblica no debe prolongar los
interinatos ms all de un plazo razonable, pues tal situacin, genera inestabilidad y
contraviene el principio de mrito y capacidad para el acceso a la funcin pblica dado
que no supone en principio, el previo proceso concursal, de ah que deba tomar las
medidas y prevenciones necesarias para otorgar a sus funcionarios una estabilidad en
el puesto que se obtiene con el nombramiento en propiedad de las plazas con base o
fundamento en consideraciones de mrito e idoneidad mencionadas. Los funcionarios
interinos son aquellos, que por razones de necesidad, urgencia y por no haber salido a
concurso las plazas respectivas, desarrollan un trabajo de forma temporal, hasta tanto
no se nombre a los funcionarios en propiedad. Pese a que en la prctica el acceso al
cargo que ocupe el interino no suponga que haya debido transitar por un
procedimiento concursal en el que haya debido demostrar la idoneidad para el cargo
por sobre otros postulantes al puesto, el funcionario interino debe reunir las
condiciones exigidas para el cargo de trabajo que se le est otorgando. Esto lo que
quiere decir es que en todo caso, an y para el caso de los interinos, en forma alguna
se puede pasar por alto la necesidad de que con al menos con un mnimo aceptable de
rigor, se observen los principios de mrito, igualdad, capacidad y publicidad, pues con
independencia de su vnculo jurdico y de su temporalidad, accede al desempeo de
los cargos o funciones pblicas que deben ser ejercidas con eficiencia, de ah que el
procedimiento para nombrar interinamente a un funcionario, sin perder su razn de
ser la urgencia o necesidad, debe ser lo ms objetivo posible. La Sala Constitucional
concibe la figura del servidor interino, como aquel que hace posible la continuidad de
la labor del Estado, al sustituir de forma temporal a los servidores pblicos regulares,
sin embargo es enftica en advertir que el nombramiento de servidores interinos por
plazos que se prolongan en forma indefinida, transgrede el principio de estabilidad
laboral contemplado en el artculo 192 de la Constitucin Poltica. (Sala Constitucional,
12

sentencia N 0867-91 de las quince horas ocho minutos deltres de mayo de mil
novecientos noventa y uno). En todo caso no puede negarse que en la realidad, lo
usual en la Administracin es que el personal interino sea reclutado sin que le haya
antecedido ningn tipo de proceso o concurso, as como que quien es nombrado en
esta condicin, se mantenga durante mucho tiempo en esa condicin, pues no se
convoca con prontitud el respectivo proceso de seleccin para cubrir las plazas, lo que
pone en duda la supuesta urgencia que justifica este tipo de nombramientos. Debe
quedar claro que la prolongacin de un nombramiento interino en el tiempo, no tiene
la virtud de constituir un derecho adquirido a favor de ese funcionario, que obligue a la
Administracin a seguir dndole nombramiento interino de forma indefinida, o uno en
propiedad en el cargo correspondiente, lo que ha sido usualmente denominado
"plaza", que no es otra cosa que el cdigo presupuestario que se otorga a un
determinado puesto para permitir la erogacin de los fondos que habran de retribuir
el servicio a prestar. Entre otras posibilidades como se ha dicho atrs, la permanencia
en el puesto se encuentra sujeta a que el cargo salga a concurso, ya que el derecho a
ocupar un cargo pblico no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por
haber ocupado otros cargos similares por perodo prolongados, por extensos que lo
sean, sino por haber accesado al mismo con la idoneidad comprobada para
desempearlo conforme a lo dispuesto en el artculo 192 Constitucional ya citado y
obtener dentro del concurso en que participen otros postulantes un puntaje adecuado
que le d garanta para la obtencin de un puesto pblico, si es que al efecto se ha
demostrado ser el posible agente de la Administracin Pblica ms idneo.3. Sobre la extincin de la relacin de servicio pblico en el caso de funcionarios
interinos: En torno a la condicin del funcionario interino, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia ha indicado en su sentencia nmero 2009-13147 de las diez
horas con treinta y tres minutos del veintiuno de agosto de dos mil nueve lo siguiente:
SOBRE EL CESE DE NOMBRAMIENTOS INTERINOS. Respecto de la estabilidad que
gozan los funcionarios interinos, se ha establecido que si bien no gozan de la
estabilidad que otorga el artculo 192 de la Constitucin Poltica, poseen una
estabilidad impropia, y en virtud de ello, es que este Tribunal Constitucional ha
establecido los casos en que puede darse por finalizada una relacin de servicio. Es as,
como se ha determinado que un servidor interino slo puede ser removido de su puesto
cuando concurran ciertas circunstancias especiales como lo seran las siguientes:
cuando sustituye a otra persona por un determinado plazo y ste se cumple, cuando el
titular de la plaza que ocupa el funcionario interino regresa a ella, cuando el servidor
ascendido interinamente no supera con xito el perodo de prueba establecido por la
ley y cuando la plaza ocupada por el interino est vacante y es sacada a concurso
para ser asignada en propiedad, y en casos calificados como aquellos donde se est
frente a un proceso de reestructuracin que implica la eliminacin de plazas, con el
respectivo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para hacerlo.
13

Finalmente, y de relevancia para la resolucin del presente amparo, conviene reiterar

que este Tribunal es del criterio que cuando se sustituye a un interino por otro ms
idneo o mejor calificado, el recurso de amparo no prospera pues, incluso, durante un
interinato debe respetarse el criterio constitucional de la idoneidad comprobada. (El
resaltado no es original). Como puede advertirse de las lneas anteriores, el funcionario
pblico interino, si bien goza de estabilidad, esta lo es precaria, pudiendo darse
legtimamente el cese de su nombramiento por cualquiera de las razones apuntadas
por la Sala Constitucional, en tanto que el funcionario en propiedad, tiene un derecho
de estabilidad, que ordinariamente solo cede por destitucin motivada ante la
concurrencia de alguna de las causales que posibilitan el despido (Ver el artculo 81 del
Cdigo de Trabajo, y el canon 37 del Estatuto del Servicio Civil), o por reorganizacin
administrativa, siempre que la misma se encuentre sujeta al cumplimiento de las
exigencias que el ordenamiento jurdico impone. Como se indic, cuando el
funcionario es interino, su nombramiento en el cargo respectivo entre otras razones,
puede fenecer por la designacin de quien haya de desempearse como propietario
en el mismo cargo -si es vacante la plaza que corresponde al mismo-, o bien, el regreso
del titular de esa plaza, cuando no tenga aquella condicin. Por eso se afirma que su
estabilidad es temporal, provisional o relativa, en la medida en que su nombramiento
cesa por alguna de esas causas. Tambin puede ser destituido, cuando incurre en
alguna de las causales preestablecidas de despido justificado, pero en esos supuestos
se requiere, a) que la conducta por la cual se le destituye haya sido de antemano
tipificada como reprochable por las normas aplicables, sin perjuicio de los principios
que informan la potestad sancionatoria del Estado; y b) que la sancin a imponer, sea
el producto de un procedimiento administrativo, en el cual se hayan observado los
principios del contradictorio, defensa y debido proceso. En algunos supuestos, cuando
se determina que la separacin fue sin justa causa, procede el derecho a la
reinstalacin, pero ello solo es posible si en la plaza no se ha nombrado a un
funcionario en propiedad y con el cumplimiento de las formalidades de Ley.4. Sobre la situacin jurdica de la actora. Obligado es conforme la teora del caso que
plante la parte accionante, abordar el contenido de la normativa que invocada por
sta, se encuentra comprendida en el Cdigo de Trabajo, para decir que en su artculo
94 se dispone como sigue: Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras
que estuvieren en estado de embarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa
justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme a
las causales establecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono deber gestionar el
despido ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, para lo cual
deber comprobar la falta. Excepcionalmente la Direccin podr ordenar la suspensin
de la trabajadora, mientras se resuelve la gestin de despido. / Para gozar de la
proteccin que aqu se establece, la trabajadora deber darle aviso de su estado al
empleador, y aportar certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de
14

Seguro Social. Por su parte, el artculo 94 bis, refiere a la trabajadora que habiendo
sido despedida encontrndose en perodo de lactancia, sin que su patrono haya
procedido en observancia con lo dispuesto en numeral anterior, indicando que puede
sta requerir a la autoridad judicial su inmediata reinstalacin con pleno goce de todos
sus derechos. De otro lado, el artculo 95 en lo conducente indica que: "La trabajadora
embarazada gozar obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad,
durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a l. Estos tres meses
indicados tambin se considerarn comoperodo mnimo de lactancia, el cual, por
prescripcin mdica, podr ser prorrogado para los efectos del artculo anterior. (...)" .
Se trata de una calificada o reforzada proteccin legal a la mujer que se encuentra en
esa particular circunstancia, en el marco de su situacin jurdica frente a la relacin
especial que la une, en nuestro caso, con la Administracin Pblica y que claro est,
resulta normativa de orden pblico tambin informadora de las relaciones de empleo
pblico. Mucha de la normativa que adems inspira esta proteccin deviene del
derecho internacional que resulta de aplicacin directa a casos como el que nos ocupa
por virtud del principio de control de convencionalidad derivado de las disposiciones
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ley de la Repblica
nmero 1615 del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y seis. As, podemos
citar los artculos 25.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 10.2 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; 7 de la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 25.2 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos; art. 9 del Protocolo de Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Protocolo de San Salvador y, en particular, la Convencin para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ratificada por la
Ley nmero 6968 del dos de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro, que en su
artculo 11, en lo conducente dispone:A fin de impedir la discriminacin contra la
mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena
de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; b) implantar la licencia de
maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del
empleo previo, la antigedad o los beneficios sociales. (El resaltado no es del original).
Tngase presente que la especial proteccin legal a la que tiene derecho cualquier
trabajadora o funcionaria cuando se encuentra embarazada, o en perodo de lactancia,
(ya sea que trabaje en el sector pblico, o en el sector privado) deviene justamente por
su condicin de mujer y madre y porque conforme los artculos 51 y 55 de la
Constitucin Poltica, se dispone que el Estado protege a estas personas contra toda
aquella accin, omisin, circunstancia, o cualquier situacin, que tienda a
discriminarles o desmejorar su integridad personal en todos los mbitos (socioeconmico, poltico y cultural). Luego de la Convencin para la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer, se promulg la Ley de Promocin de la
15

Igualdad Social de la Mujer, -Nmero 7142 del ocho de marzo de mil novecientos
noventa, que provoc la reforma al artculo 94 y adicion el 94 bis del Cdigo de
Trabajo, quedando el texto de dichos artculos en los citados arriba. Sin embargo, nada
en dicha regulacin especial ha creado un fuero de inmunidad o inamovilidad de la
mujer que se encuentre en estado de embarazo o perodo de lactancia, desde que su
despido s es posible conforme el Cdigo de Trabajo, si incurre en alguna falta de las
comprendidas en su artculo 81 y por el curso del procedimiento para ello previsto, y
en el caso de la mujer que se encuentre en relacin de empleo pblico, conforme a las
reglas que informan el rgimen estatutario dispuesto por el constituyente. En el
presente caso segn se ha tenido probado como derivacin de la prueba trada al
proceso, la seora Victoria Goi Oviedo labor para el ao dos mil doce para el
Ministerio de Educacin Pblica en condicin interina como conserje de centro
educativo sin especialidad, en la institucin educativa denominada Escuela Cecilio
Lindo M. (Juan Vias), en la plaza vacante nmero 27712, cdigo nmero 1998, con
ocasin de haberse encontrado para ese momento gozando de una prrroga de su
nombramiento interino con rige del primero de febrero del dos mil doce al treinta y
uno de enero del dos mil trece, por lo que en consecuencia se encontraba en una
relacin jurdica para con la Administracin Pblica (Poder Ejecutivo) de empleo
pblico y en ese tanto, regulada por el rgimen estatutario derivado de lo dispuesto en
los artculos 191 y 192 de la Constitucin Poltica, el Estatuto del Servicio Civil y su
Reglamento, como normativa primaria. Lo anterior se puede afirmar a partir de que
esa circunstancia no constituy un hecho controvertido, pero adems porque el
documento visible a folio 14 delexpediente judicial as lo demuestra
(Telegrama@TL000743215-MEP). Tambin se ha acreditado, igualmente al no haber
mediado controversia entre las partes al respecto, as como por desprenderse de la
prueba visible a folio 15 del expediente principal Telegrama@TL001365740-MEP, que
el da diecisis de abril del dos mil doce, el Ministerio de Educacin Pblica dio trmino
a la relacin que sostena con la seora Victoria Goi Oviedo con ocasin del cese de
su nombramiento dispuesto, en los siguientes trminos: Estimado (a) seor (a): Le
comunico cese de nombramiento interino en clase de puesto conserje de centro
educativo, sin especialidad, plaza N 17712, cdigo presupuestario N 573-01-58-1998,
ubicado en escuela Cecilio Lindo M., perteneciente a la Direccin Regional de educacin
de Turrialba, por ingreso en propiedad de otro servidor escogido de la nmina N 92012, producto del Concurso externo 01-05, rebosado con el proceso extraordinario CE
N! 02-09, con fundamento en el artculo 15 del reglamento del Estatuto del Servicio
Civil. Rige: 16 de abril del2012. De lo anterior, tngase claridad en que en contra de la
accionante no oper un despido, mucho menos al tenor de la comisin de alguna de
las faltas graves descritas en el artculo 81 del Cdigo de Trabajo, como s, el cese de su
nombramiento por haberse nombrado a otra persona en condicin de propietario
conforme lo previsto en el artculo 15 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil,
tercero en relacin con quien habra de suponerse, fue demostrado en su momento,
16

haber dado cumplimiento a los requisitos previstos en los artculos 20 y 22 del Estatuto
del Servicio Civil, que no entramos a detallar, pero que tienen que ver con el tema de
la idoneidad comprobada por lo que con claridad, lo actuado se produjo en apego con
lo expresado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia
nmero 2009-13147 de las diez horas con treinta y tres minutos del veintiuno de
agosto de dos mil nueve, que como una de las causas que legtimamente daran
trmino a la relacin de empleo pblico con un funcionario interino, comprende la
generada por o como consecuencia, de que en tratndose de una plaza vacante la que
ocupe el funcionario en esta condicin, sea sacada sta a concurso en cumplimiento
con el mandato de le ley agregamos, y sea designada para ocupar el puesto otra
persona en propiedad. Por lo anterior y sin perjuicio de que conforme la jurisprudencia
de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, de la que como uno de sus
antecedentes podemos citar la sentencia nmero 177-93 de las ocho horas diez
minutos horas del veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres, ciertamente
tiene relevancia el hecho de que para que la trabajadora pueda gozar de la proteccin
referida, haya previamente puesto en conocimiento de su patrono del embarazo en
que se encuentra y haya aportado la certificacin mdica o la constancia de la Caja
Costarricense del Seguro Social que de prueba de ello, esa circunstancia resulta estril
para los efectos del presente caso. Tal y como de ello da prueba el
Telegrama@TL000743215-MEP visible a folio 14 del principal, a la accionante no se le
aplic un despido que suponga en algn nivel una actuacin discriminatoria por su
condicin de gnero, como tampoco que se haya producido con causa en su estado de
embarazo, como s, tal y como lo advierte la representacin estatal, por virtud del
rgimen propio (de raigambre constitucional) que regula las relaciones de empleo
pblico. No pasa por alto este Tribunal la especial proteccin legal de la que ha hecho
anlisis en esta sentencia, pero debe insistir en que las relaciones como la que uni a la
actora con la Administracin Pblica tienen su propio rgimen, acorde con la
autonoma que como rama jurdica, tiene el Derecho Pblico, con todo y que no se
niega que los artculos 94 y 94 bis del Cdigo Laboral son aplicables tanto a las mujeres
que trabajen en la funcin pblica, tanto interinas como en propiedad. No obstante,
talfuero no procede cuando por ocupar la funcionaria un puesto interino, sobreviene
el cese del mismo en virtud de que regresa el titular de la plaza o bien se nombre a
otra persona en propiedad. De ello se puede hacer cita de la sentencia de la Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia, nmero 177-93 de las ocho horas diez
minutos del treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y dos, en la que se indic
en lo conducente que: "... cuando la servidora ha venido ocupando un puesto
interinamente, armonizando dicha disposicin con las restantes del ordenamiento que
regulan las relaciones de servicio pblico, el respectivo jerarca administrativo,
debidamente notificado del embarazo, tiene, por imperativo legal, limitadas sus
potestades en el sentido de que nicamente por razones objetivas y ciertas , como lo
puede ser la comisin de un falta, el regreso del titular al puesto o la designacin de
17

otra persona en propiedad en el destino, ponerle fin a la relacin." Esa sin duda fue la
situacin a la que se enfrent la seora Victoria Goi Oviedo conforme los hechos que
han sido acreditados en el presente asunto, por lo que el vicio o infraccin acusados al
rgimen jurdico que provee de proteccin de la mujer embarazada en sus relaciones
de empleo pblico conforme el artculo 94, 94 bis y 95 del Cdigo de Trabajo no ha
existido en el caso particular, de forma que siendo ese argumento el exclusivo pilar
sobre el que hizo girar su accin la parte actora, se impone por esa razn declarar
improcedente la demanda en lo que habra supuesto una declaratoria en el sentido de
que el acto cuestionado, comprendi una conducta ilcita de la Administracin
Accionada. En lo dems, los daos reprochados en su totalidad se peticionan bajo el
supuesto de la ilicitud de la conducta dicha, que como se ha dicho a este punto, no
logr acreditar la accionante, por lo que resultando una pretensin accesoria en los
trminos en los que as lo ha entendido este Tribunal, baste con indicar que habr de
correr lo as pedido, la misma suerte que lo principal. Se adiciona a lo anterior, que
conforme la doctrina que informa la responsabilidad de la Administracin por
conducta lcita conforme los artculos 194 y 195 de la Ley General de Administracin
Pblica, -que es la que se produjo en relacin con la actora al cesarle su
nombramiento- nicamente procede responsabilidad de la Administracin entre otras
reglas de excepcin, cuando quien sufre el dao no se encuentra mandado a
soportarlo, as, si la actora fue sujeto de una conducta lcita impuesta por el
ordenamiento jurdico en los trminos analizados, nada induce pensar que las
consecuencias de los efectos del acto, no haya debido soportarlos quien demanda, por
lo que tampoco por esta va resultara posible acceder a lo pretendido a ttulo de
daos y perjuicios, no encontrndonos en el supuesto al que refiere el artculo 194 de
la Ley General de la Administracin Pblica. Por lo anterior, la demanda deber
declararse improcedente en todos sus extremos, como en efecto se hace.VIII. Corolario. En conclusin de todo lo hasta este punto expuesto, es criterio de este
Tribunal, que la actora no ha logrado acreditar los presupuestos necesarios para que al
tenor de la teora de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, se le
daba condenar a sta al pago de los daos y/o perjuicios que reclama, habra sufrido
como consecuencia del cese de su nombramiento interino, por lo que en consecuencia
se declara la improcedente la demanda en todos sus extremos.

3. La Reinstalacin de la Trabajadora Embarazada Despedida Irregularmente

[Tribunal de Trabajo, Seccin II]vi
Voto de mayora

V. [] En el caso bajo estudio, son inadmisibles los reproches de la parte

codemandada, tendentes a que se le exonere del pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido sustentado en una reestructuracin o reorganizacin de
18

personal, por cuanto, a pesar de que tena conocimiento del estado gestante de la
actora, su cesacin del puesto de trabajo fue dispuesta ilegalmente, sin que se
cumpliera con el procedimiento establecido en el artculo 94 del Cdigo de Trabajo. En
vista de que est fehacientemente demostrado de que al momento de la ruptura del
nexo laboral, la actora contaba con ms de un mes de embarazo, situacin de la cual
fue debidamente notificado el patrono, dado que en das anteriores a la decisin
patronal de prescindir de sus servicios tuvo pleno conocimiento de que sta haba
acudido al Hospital Cima a practicarse una prueba que result positiva y de esta forma
cumpli con el deber de comunicar su estado de gestacin, es evidente que se est en
presencia de una evidente excepcin al rgimen general de libre despido que impera
en el mbito de las relaciones laborales entre sujetos privados. No puede atenderse
este reproche y debe mantenerse lo decidido en primera instancia, habida cuenta
quelas empresas codemandadas an por motivos objetivos de reestructuracin de
personal no podan romper el contrato de trabajo, sin antes acudir al Ministerio del
ramo a solicitar la correspondiente autorizacin administrativa. Al respecto, el artculo
94 del Cdigo de Trabajo, precepta:
Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en
estado de embarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa justificada originada
en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con las causales
establecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono deber gestionar el despido
ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, para lo cual deber
comprobar la falta. Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin de la
trabajadora, mientras se resuelve la gestin de despido. Para gozar de la proteccin
que aqu se establece, la trabajadora deber darle aviso de su estado al empleador, y
aportar certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.
El numeral 94 bis del mismo cuerpo legal, seala que:
...La trabajadora embarazada o en perodo de lactancia que fuere despedida en
contravencin con lo dispuesto en el artculo anterior, podr gestionar ante el juez de
Trabajo, su reinstalacin inmediata en pleno goce de todos sus derechos. Presentada
la solicitud, el juez le dar audiencia al empleador en los siguientes tres das. Vencido
este trmino, dentro de los cinco das siguientes, ordenar la reinstalacin, si fuere
procedente, y, adems, le impondr al empleador el pago de los salarios dejados de
percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o
de ambas obligaciones. El apremio corporal proceder contra el empleador infractor,
o su representante, si se tratara de personas jurdicas, durante el tiempo que dure el
incumplimiento, a requerimiento de la trabajadora o de la Direccin Nacional e
Inspeccin General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la
reinstalacin, el patrono deber pagarle, adems de la indemnizacin por cesanta a
que tuviere derecho, y en concepto de daos y perjuicios, las sumas correspondientes
19

al subsidio de pre y postparto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el
momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo .
Anteriormente, se expuso que este rgano de alzada estim que, en el subjudice, la
sentenciante de grado apreci correctamente los hechos que tuvo por acreditados, sin
que las objeciones y crticas planteadas por el apelante resulten de recibo. Y,
fundamentalmente, para denegar el reproche expuesto al final del libelo del recurso
por la co-demandada Inversiones Girasoles Nocturnos Sociedad Annima, debe
considerarse que, la maternidad es una condicin fsica y mental de la mujer que
ostenta una especial proteccin, la cual debe ser prodigada por la familia, la sociedad y
El Estado. En virtud del fuero de proteccin de la condicin biolgica de la mujer
durante su embarazo y/o en la lactancia, el numeral 94 del Cdigo de Trabajo supra
transcrito, prohbe al empleador despedir a la trabajadora que est en esos perodos,
con excepcin de aquellas situaciones en que sta haya incurrido en falta grave a los
deberes impuestos por el contrato de trabajo o en las causales legalmente
establecidas, en las que, obligatoriamente el patrono deber gestionar y obtener una
autorizacin para despedirla, emanada de la Direccin Nacional y de la Inspeccin
General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social pero, segn se explic
lneas atrs, en el sublitem, dicho trmite fue incumplido. Ese ordinal, a su vez, exige
que, con la finalidad de gozar de la proteccin que el mismo establece, la trabajadora
tiene la obligacin de darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificacin
mdica o constancia dela Caja Costarricense de Seguro Social; deber que le incumba y
que fue cumplido por la actora al informarle a la seora Jefa de Recursos Humanos de
que se hallaba encinta. Resulta importante subrayar que la citada norma del Cdigo de
Trabajo, desarrolla el contenido del canon 51 constitucional al garantizar una
especfica proteccin a las madres y a los nios(as), por lo que, se estima que, a su vez,
en este caso, el despido derivado de la situacin de embarazo de la trabajadora Sols
Moreira, es discriminatorio por razn del gnero o del sexo y, a todas luces, quebranta
el numeral 33 de la Carta Magna. De cara a los agravios esgrimidos por la impugnante,
se debe enfatizar que la prohibicin de despido, es de naturaleza general, por lo que
debe resaltarse que, en las comentadas disposiciones jurdicas no se hacen salvedades,
excepciones o distinciones de si se trata o no de una reestructuracin. De manera que,
aunque en autos se hubiera probado la causa que impeda a las demandadas operar
por falta de conectividad a los servicios de Internet en el rea en que se asentaba, es lo
cierto que el requisito de obtener previamente la autorizacin para despedirla, emitida
por las respectivas autoridades del Ministerio del ramo, es una exigencia ineludible
para descartar el trato discriminatorio ocasionado por el despido, el cual, por vulnerar
el derecho fundamental a la igualdad entre hombres y mujeres en el mundo del
trabajo, est proscrito. Una interpretacin teleolgica de la sealada normativa,
permite determinar que, a pesar de que el contrato que relacion a las partes en
conflicto hubiese concluido por razones objetivas, operativas y tecnolgicas que
20

sustentaran la invocada reorganizacin del recurso humano a los que se hace alusin
en la contestacin de la demanda a folios 74 y 75 y en los documentos de folios 6, 79 y
80 de los autos, el sistema reforzado de garantas no se restringe a la proteccin de su
condicin biolgica durante el embarazo y en el perodo de lactancia, sino que dentro
del mbito de la relacin laboral, la especial tutela tambin logra condicionar el
ejercicio de las facultades organizativas y los poderes disciplinarios del empresario ya
que, sin lugar a equvocos, esa fue la voluntad del legislador, principalmente, con el fin
de frenar las lesivas consecuencias fsicas y psquicas que pudieran ser provocadas por
actuaciones discriminatorias, capaces de daar el estado de salud de la mujer
trabajadora. Por consiguiente, ante la ausencia de autorizacin por parte de las
respectivas autoridades administrativas del trabajo, necesaria para poder proceder en
forma unilateral y legal a dar por finalizada la relacin laboral, es imperativo presumir
que en el sub litem, se est en presencia de un despido discriminatorio por embarazo,
en atencin a que el artculo 94, siguientes y concordantes del Cdigo de Trabajo
impedan disponer el despido de la trabajadora embarazada, requirindose del
cumplimiento del aludido requisito con total desvinculacin de la causa de la
reestructuracin empresarial, invocados en este proceso por la patronal que, en
criterio de los suscritos juzgadores, en nada justifican la decisin extintiva. En
conclusin, el palmario incumplimiento del requisito que se echa de menos, hace que
el despido de la seora Marianela Sols Moreira sea nulo, ilegal e improcedente en una
sociedad que presume de ser democrtica, inclusiva e igualitaria y, obedezca a un
mvil directamente discriminatorio por encontrarse encinta que, desde el punto de
vista legal, se presume iuris et de iure, circunstancias que, imponen a este Tribunal de
alzada el deber de confirmar en todos sus alcances el fallo apelado que, ante el
ejercicio arbitrario de su derecho para despedirla no obstante poseer cabal
conocimiento de su estado de gestacin, obliga solidariamente a las co-demandadas a
pagarle los salarios dejados de percibir desde la decisin patronal extintiva de la
relacin laboral hasta el octavo mes de gravidez, los subsidios de pre y post parto junto
con los accesorios, a saber: intereses legales y costas, concedidos para atemperar los
perjuicios que la extincin contractual discriminatoria y el trato despreciativo basado
en el embarazo de la trabajadora se ocasionaron a la demandante, al haberse
quebrantado las normas protectoras; previstas concretamente en los artculos 94, 94
bis y 95 del Cdigo de la materia.

4. Sobre la Proteccin Especial a la Mujer Embarazada

[Sala Segunda]vii
Voto de mayora

IV. SOBRE LA PROTECCIN ESPECIAL A LA TRABAJADORA EMBARAZADA: El artculo

51 de la Constitucin Poltica consagra a la familia como el elemento natural y
21

fundamento esencial de la sociedad, por lo que establece un derecho de proteccin

especial por parte del Estado, extensivo a la madre, al nio, al anciano y al enfermo
desvalido. Atendiendo a esa norma constitucional y tambin a la prevista en el
numeral 71, se han emitido una serie de normas, de distinto rango, tendientes a
desarrollar esa proteccin especial. En relacin con la tutela a la mujer en el mbito
laboral, se ha tratado de protegerla, en cuanto en ella recae, por naturaleza, un mayor
aporte en la reproduccin humana y para tratar de conciliar sus vidas en los mbitos
laboral y familiar. La Organizacin Internacional del Trabajo se ocup de esta materia,
inicialmente, en el Convenio nmero 3, conocido como el Convenio sobre la proteccin
de la maternidad, adoptado en 1919, que posteriormente fue revisado por el Convenio
103, de 1952; el cual fue revisado, a su vez, por el nmero 183, adoptado en el ao
2000 (an no ha sido ratificado por nuestro pas). En el Convenio 102, sobre la
seguridad social (norma mnima), de 1952, en la Parte VIII, se regulan las prestaciones
mnimas por maternidad, instrumento que s fue adoptado mediante Ley n 4736 de 29
de marzo de 1971, excluyndose de la aprobacin las partes tercera y cuarta. En esta
enumeracin de las normas internacionales resulta importante la Convencin
Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
conocida como la Convencin de Belm do Par, adoptada por la Organizacin de
Estados Americanos (OEA) el 9 de junio de 1994 y aprobada por la Asamblea
Legislativa, mediante la Ley n 7499, del 2 de mayo de 1995, publicada en La Gaceta, n
123, del 28 de junio de 1995 y con efectos a partir de su publicacin, en cuanto
propugna la eliminacin de cualquier forma de violencia contra la mujer. Asimismo, la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer, ratificada por la Ley n 6968, del 2 de octubre de 1984, tambin contiene
importantes normas, relacionadas con esta concreta materia. As, por ejemplo, en el
artculo 11, se establece: 1.- Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos,
en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. /
b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicacin de los
mismos criterios de seleccin en cuestiones de empleo. / c) El derecho a elegir
libremente profesin y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a
todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la
formacin profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formacin
profesional superior y el adiestramiento peridico. / d) El derecho a igual
remuneracin, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo
de igual valor, as como a igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad
de trabajo. / e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilacin,
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as como el
derecho a vacaciones pagadas. / f) El derecho a la proteccin de la salud y a la
seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de
22

reproduccin. / 2.- A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de

matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los
Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones,
el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en los
despidos sobre la base del estado civil. / b) Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo,
la antigedad o beneficios sociales. / c) Alienta el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para la
familia con las responsabilidades del trabajo y la participacin en la vida pblica,
especialmente mediante el fomento de la creacin y desarrollo de una red de servicios
destinados al cuidado de los nios. / d) Prestar proteccin especial a la mujer durante
el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales
para ella. Estos Convenios, de rango superior a las leyes en atencin a lo dispuesto en
el artculo 7 de la Constitucin Poltica; en parte, fueron desarrollados por la Ley n
7142, del 8 de marzo de 1990, vigente a partir de su publicacin, en La Gaceta n 59,
del 26 de marzo siguiente, que es la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la
Mujer. En el artculo 32 se dispuso reformar, entre otros, el artculo 94 del Cdigo de
Trabajo y adicionarle el numeral 94 bis, establecindose una proteccin especial mayor
para las trabajadoras embarazadas o en perodo de lactancia. En efecto, antes de que
se reformara, dicho numeral nicamente dispona: Queda prohibido a los patronos
despedir a las trabajadoras por el hecho del embarazo o de la lactancia. Todo despido
justificado que de ellas se haga debe ser avisado previamente a las autoridades
administrativas de trabajo. Con la reforma, la proteccin fue reforzada,
establecindose una prohibicin, para el empleador, de despedir a las trabajadoras
embarazadas o en perodo de lactancia, salvo cuando incurran en una falta grave,
respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo, segn el numeral 81
dem. Pero, en tal caso, el despido debe gestionarse ante las autoridades del Ministerio
de Trabajo, instancia en la que deber acreditarse la falta. Asimismo, se estableci que
para poder gozar de la proteccin establecida, la trabajadora est en la obligacin de
dar aviso al empleador acerca de su estado. La norma, entonces, qued redactada en
los siguientes trminos: Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras
que estuvieren en estado de embarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa
justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato, conforme con
las causales establecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono deber gestionar el
despido ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, para lo cual
deber comprobar la falta. Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin
de la trabajadora, mientras se resuelve la gestin de despido. / Para gozar de la
proteccin que aqu se establece, la trabajadora deber darle aviso de su estado al
empleador, y aportar certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de
Seguro Social. Por su parte, la proteccin se vio reforzada tambin con la adicin del
numeral 94 bis, en el que explcitamente se estableci el derecho de la trabajadora,
23

despedida en contra de lo regulado en el artculo 94, a ser reinstalada en el puesto que

desempeaba, con el pleno goce de todos sus derechos. De esa manera, se cre una
clara excepcin al rgimen de libre despido, contemplado en el artculo 85, inciso d),
del Cdigo de Trabajo y un fuero especial en beneficio de la trabajadora embarazada y
la que se encuentra en perodo de lactancia. De conformidad con las normas
transcritas, de incurrir la trabajadora embarazada o en perodo de lactancia en una
falta grave o causa de despido, el patrono deber gestionarlo ante la Direccin
Nacional y la Inspeccin General de Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta
imputada o los hechos invocados, procedimiento este que no debe soslayarse, en
atencin a los importantes valores tutelados, que no se restringen a la madre, sino que
tambin se extienden a la persona engendrada o nacida y a la familia en general. Por
su parte, para poder gozar de la estabilidad establecida en ese numeral, o de los
beneficios contemplados en el artculo siguiente -94 bis-, la trabajadora debe cumplir
con el requisito de darle aviso al empleador respecto de su estado de gravidez. En la
construccin jurisprudencial, de la aplicacin de la norma al caso concreto,
reiteradamente se ha dicho que la certificacin mdica bien puede ser aportada con
posterioridad, pues no se trata de un requisito esencial para que opere la proteccin,
dado que basta la mera comunicacin -que incluso puede ser hasta verbal-, para que
operen los mecanismos de proteccin. Esa comunicacin, se ha dicho, puede hacerse
an en el momento mismo del despido (vanse, entre otras, las sentencias nmeros 91
de las 10:10 horas, del 2 de febrero; 136 de las 9:35 horas, del 23 de febrero y 281 de
las 10:10 horas, del 25 de mayo, todas de 2001) e inclusive puede omitirse si el
embarazo es notorio (consltense, entre muchos otros, el fallo nmero 438 de las 9:30
horas del 3 de agosto de 2001), y la proteccin an prospera cuando se presume, con
base en indicios claros, precisos y concordantes, que el empleador tena conocimiento
de la gestacin de la trabajadora (al respecto, pueden verse las sentencias nmeros
589 de las 10:00 horas, del 28 de setiembre de 2001 y 229 de las 9:00 horas, del 17 de
mayo de 2002). Si el despido se produjere en contradiccin con lo establecido en ese
artculo 94, como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser reinstalada en
su puesto, con goce pleno de todos sus derechos. En el supuesto de que la trabajadora
no optare por la reinstalacin podr solicitar el pago de la cesanta y, por concepto de
daos y perjuicios, la cancelacin de las sumas correspondientes a la licencia por pre
parto y post natal, as como los salarios que haya dejado de percibir, desde el
momento del despido y hasta que hubiere completado ocho meses de embarazo. Si se
tratara de una trabajadora en perodo de lactancia, en el caso de que no optare por la
reinstalacin, tendr derecho al pago de la cesanta y, como una indemnizacin por
daos y perjuicios, a diez das de salario. Finalmente, debe indicarse que si bien la
naturaleza de esas normas es eminente e imperativamente proteccionista, no puede
obviarse el efecto negativo que, en no pocas ocasiones, ha generado, especialmente,
en lo tocante a las posibilidades de acceso al trabajo; pues, sin duda, la maternidad les
genera a los empleadores un mayor costo productivo; dado que, segn lo establece el
24

artculo 95 del Cdigo de Trabajo, el monto que corresponda al pago de esta licencia
(se refiere a los perodos del pre parto y el post natal) deber ser equivalente al salario
de la trabajadora y lo cubrirn, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro
Social y el patrono (nfasis agregado). Esta situacin requiere una nueva visin de la
poltica legislativa en esta materia, como lo han hecho otros ordenamientos a travs
de reformas legales que neutralicen los efectos negativos que se han venido dando, en
perjuicio de las trabajadoras.

5. Diferencia entre un Subsidio por Incapacidad y la Licencia por Maternidad

en Cuanto al Clculo del Aguinaldo
[Tribunal de Trabajo, Seccin II]viii
Voto de mayora

V. Delimitados en dichos trminos los agravios esgrimidos por la apelante y luego de

efectuar un anlisis de las pruebas recabadas en este proceso a la luz de la sana crtica
y dentro del marco impuesto por los escritos constitutivos de la demanda y su
respectiva contestacin, este Tribunal concluye que no lleva razn, por los siguientes
razonamientos. A) Clculo del aguinaldo: Indudablemente, los subsidios estn
excluidos del clculo de extremos laborales, entre ellos el aguinaldo y, en general,
debe interpretarse que el pago del dcimo-tercer mes debe ser ntegro o completo,
an cuando el servidor (a) haya estado incapacitado (a) por enfermedad o, segn
aconteci en el sublitem, por cuanto la suspensin del nexo laboral obedeci a un
accidente laboral. En dichas circunstancias, el clculo del lapso adeudado debe
efectuarse en correspondencia con la retribucin percibida por la trabajadora
accidentada tal y como si se hubiera mantenido prestando el servicio, hacindose una
abstraccin de que hubiese habido suspensin del contrato laboral. Los alegatos de la
apelante son inatendibles, por cuanto en la resolucin venida en alzada no fueron
contemplados los subsidios percibidos durante la incapacidad temporal. La actora
tiene derecho a percibir el aguinaldo reclamado, en este caso, en forma proporcional
al ltimo perodo como si fuese tiempo efectivo de servicio, el cual al haber estado
disfrutando la demandante de diversas licencias por el riesgo de trabajo, obliga a que
en su cuantificacin deba utilizarse como parmetro el monto del sueldo percibido
durante el ao anterior, incrementado con el salario en especie, por desempearse la
actora en el puesto de servidora domstica. El salario en especie consiste en la
alimentacin, alojamiento y artculos de uso personal que recibi la trabajadora
demandante en su lugar de trabajo, el cual se valora en un cincuenta por ciento del
pago efectuado en dinero en efectivo que, eleva el promedio para el clculo de los
derechos laborales adeudados. Asimismo, debe considerarse que, la suspensin de la
relacin obrero-patronal se dio con responsabilidad para los codemandados Montes
de Oca Castellanos y Saavedra Tello, debido a que el accidente que le impidi laborar,
25

precisamente, ocurri en la casa de habitacin de dichos patronos y con ocasin del

trabajo. Por lo antes expuesto, corresponde declarar que la trabajadora tiene derecho
a percibir el pago del aguinaldo, en la proporcin de tiempo y conforme a la
cuantificacin determinada con acierto por la juzgadora de primera instancia, dado
que, segn el numeral 2 de la Ley 2142 que regula el pago del dcimo tercer mes en la
empresa privada, a su vez, relacionado con el prrafo primero del artculo 79, 104
inciso h) y 108 del Cdigo de Trabajo, a esos efectos y, en vista de que los subsidios
percibidos con ocasin del accidente de trabajo, no pueden ser considerados para la
fijacin del adeudo correspondiente al treceavo mes, se impone la obligacin de tomar
en cuenta el promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados por la
servidora durante los doce meses anteriores al primero de diciembre del ao de que se
trate. Lo anterior, obedece a que segn se explic supra, los subsidios no tienen
naturaleza salarial, por cuanto se trata de aportes econmicos que el Instituto
Nacional de Seguros le brind a la trabajadora demandante con motivo de su
incapacidad temporal, con una importante salvedad que, opera en otros casos
distintos al presente, la cual se refiere nicamente en las incapacidades por
maternidad, en atencin a que la reforma al numeral 95 del Cdigo de Trabajo, introducida mediante Ley No. 7621 de 5 de setiembre de 1996- la funcionaria o
trabajadora embarazada o en estado de lactancia, tiene derecho a recibir su
remuneracin completa, cuando dicha norma en forma expresa impone que todos los
derechos laborales derivados del salario y establecidos en esa normativa a cargo del
patrono, debern ser cancelados por l en su totalidad y, es evidente que, entre ellos,
se encuentra, el dcimo tercer mes o aguinaldo. En conclusin, debe quedar claro que
no corresponde utilizar los subsidios para fijar el importe del aguinaldo, con vista de
que las incapacidades laborativas obedecieron a un riesgo de trabajo, situacin que
constituye causa individual de suspensin del contrato de trabajo, en virtud de la cual,
ante la inexistencia de la prestacin efectiva de servicios no origina la contraprestacin
econmica que constituye el salario. [Respecto de este tema, vanse, entre otros, los
Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Nmeros 416- 95 de las 9:00
horas del 13 de diciembre de 1995 y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del
2003] . Aunque, en ningn caso, en dichos clculos se pueden contabilizar las sumas
que se hayan percibido en concepto de ese mismo beneficio (aguinaldo)-, s
corresponde acrecentar la retribucin percibida en dinero efectivo con el salario en
especie. En la forma en que lo hizo, procedi correctamente l a A Quo al conceder ese
derecho indiscutible reclamado de manera expresa en la petitoria de la demanda, cuya
efectiva cancelacin no fue demostrada por los demandados. Finalmente, debe
resolverse que el hecho de que ese derecho no estuviese comprendido en la
estimacin econmica efectuada por el Ministerio de Trabajo, (folio5) absolutamente,
en nada enerva el derecho de la actora para cobrarlo en sede judicial, de manera que
no se incurre en ningn defecto o vicio al otorgarlo. Por esos motivos, se rechaza el
primer reproche.
26

6. Sobre la Lactancia Materna

[Sala Constitucional]ix
Voto de mayora

I. DE PREVIO. La recurrente present escrito el 7 de octubre del 2010, y que corre

agregado a folio 36 del expediente, en el que solicita que se dicte medida cautelar en
el presente asunto. Sin embargo, carece de inters que esta Sala se pronuncie sobre tal
extremo, pues en este acto proceder a resolver el fondo del asunto.
II. OBJETO DEL RECURSO. La recurrente acusa que, de forma indebida, se deneg su
solicitud de prrroga de licencia por lactancia, de una hora diaria, pese que su mdico
recomend que su hija siguiera siendo amamantada, en beneficio de su derecho a la
salud. Estima que se han infringido los artculos 41 y 51 de la Constitucin Poltica, el
artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 97 del Cdigo de
Trabajo, y el artculo 16, inciso c), del Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia
Materna.
IV. SOBRE LA LACTANCIA MATERNA. La Organizacin Mundial de la Salud y el Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia o UNICEF (United Nations Children's Fund)
recomiendan vivamente la lactancia materna, por ser una de las formas ms eficaces
de asegurar la supervivencia infantil y de garantizar a los nios un crecimiento y
desarrollo saludables. En el caso particular de la Organizacin Mundial de la Salud, en
su sitio web oficial se puede encontrar profusa informacin sobre el tema [ver, por
ejemplo,
http://www.who.int/features/factfiles/breastfeeding/es/index.html
(12/10/2010), http:// www.who.int/mediacentre/factsheets/fs342/es/ (12/10/2010) y
http://www.who.int/child_adolescent_health/topics/prevention_care/child/nutrition/
breastfeeding/es/index.html(12/10/2010)], en el sentido que la leche materna es el
alimento ideal para los recin nacidos y lactantes, pues es inocua, les aporta todos los
nutrientes que necesitan para un desarrollo sano, y contiene anticuerpos que ayudan a
protegen al infante contra enfermedades frecuentes como la diarrea y la neumona. La
leche materna, que es el primer alimento natural de los nios, proporciona toda la
energa y los nutrientes que necesitan durante sus primeros meses de vida y sigue
aportndoles al menos la mitad de sus necesidades nutricionales durante la segunda
mitad del primer ao y hasta un tercio durante el segundo ao de vida. La leche
materna promueve el desarrollo sensorial y cognitivo de los bebs y los protege de
enfermedades infecciosas y crnicas. La lactancia materna tambin contribuye a que el
nio mantenga una buena salud durante el resto de su vida, ya que los adultos que de
pequeos tuvieron acceso a la lactancia materna suelen tener una tensin arterial ms
baja, menos colesterol y menores tasas de sobrepeso, obesidad y diabetes de tipo 2.
Tambin beneficia a la madre, pues la lactancia materna reduce el riesgo de cncer de
mama y ovario en fases posteriores de la vida, ayuda a la madre a recuperar ms
rpidamente su peso anterior al embarazo y reduce las tasas de obesidad. As las
27

cosas, la Organizacin Mundial dela Salud afirma, de forma contundente, que la

lactancia materna reduce la morbilidad y mortalidad infantil, mejora el desarrollo
general del nio, y tiene beneficios sanitarios que llegan hasta la edad adulta, por lo
que para el conjunto de la poblacin se recomienda la lactancia materna exclusiva
durante los primeros 6 meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos
complementarios al menos hasta los 2 aos. Como producto de lo anterior, en la
reunin conjunta OMS/UNICEF sobre La lactancia materna en el decenio de 1990: una
iniciativa a nivel mundial, que tuvo lugar en el Spedale degli Innocenti (Hospital de los
Inocentes) de Florencia, Italia, del 30 de julio al 1 de agosto de 1990, se adopt la
Declaracin de Innocenti sobre la Proteccin, la Promocin y el Fomento de la
Lactancia Materna, en la que se declar que, como meta mundial para la salud y la
nutricin ptima de la madre y del nio, todas las mujeres deberan poder practicar
lactancia materna exclusiva y todos los nios deberan ser alimentados exclusivamente
con leche materna desde su nacimiento hasta los 4-6 meses de edad, y que de ah en
adelante, los nios deberan seguir siendo amamantados, recibiendo al mismo tiempo
alimentacin complementaria adecuada y apropiada, hasta los 2 aos de edad o ms
[ver http://www.unicef.org/spanish/nutrition/index_24807.html(12/10/2010)]. Por su
parte, para el 15to. aniversario de la referida Declaracin, se realiz el evento
Celebrando Innocenti 1990-1995: Logros, Retos e Imperativos Futuros, en Florencia,
Italia, patrocinado por la Organizacin Mundial de la Salud y la UNICEF. Oportunidad
en la que se adopt la Declaracin de Innocenti del 2005 sobre la Alimentacin de
Lactantes y Nios Pequeos, del 22 de noviembre del 2005, en la que se reiter la
importancia de promover la alimentacin ptima, definida como la lactancia materna
exclusiva durante 6 meses con la posterior introduccin de la alimentacin
complementaria apropiada y la lactancia materna continuada hasta los 2 aos de edad
o
ms
[verhttp://www.unicef-irc.org/publications/pdf/declaration_sp_p.pdf
(12/10/2010)]. Finalmente, se puede consultar el documento Para la Vida, que es un
manual elaborado entre otros- por la Organizacin Mundial de la Salud, la UNICEF y la
UNESCO, con el propsito de suministrar informacin que pueda ayudar a salvar,
mejorar
y
proteger
las
vidas
de
los
nios
[ver
http://
www.unicef.org/spanish/publications/files/Facts_for_Life_Book_SP_04062010.pdf
(12/10/2010)]. En tal documento se reitera que la leche materna constituye la primera
inmunizacin del beb. Lo protege contra la diarrea, las infecciones respiratorias y de
odo y otros problemas de salud. La mxima proteccin se consigue cuando el beb se
alimenta exclusivamente con leche materna durante los primeros 6 meses, y cuando el
amamantamiento contina -junto con alimentos complementarios- hasta los 2 aos de
edad o incluso ms. Ninguna otra leche, alimento o suplemento proporciona este
grado de proteccin. Por lo que a partir de los 6 meses, el beb debe empezar a recibir
alimentos complementarios, pero se recomienda que la lactancia materna contine
hasta los 2 aos o ms, pues constituye una valiosa fuente de nutrientes, energa y
proteccin contra las enfermedades. Adems, la lactancia materna crea entre la madre
28

y el beb un estrecho vnculo afectivo denominado apego. Este vnculo especial

ayuda a que el lactante se sienta seguro y amado, lo que influye poderosamente en su
crecimiento y desarrollo.
V. SOBRE LA PROTECCION ESPECIAL DE LA MADRE, EL NIO Y LA LACTANCIA
MATERNA EN EL DERECHO DE LA CONSTITUCION. De los artculos 51 y 71 de la
Constitucin Poltica se desprende que el constituyente ha otorgado una proteccin
especial a la madre, al nio y a la familia como fundamento mismo de la sociedad. De
dicha normativa, as como de diversos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos aplicables en Costa Rica, se deriva el derecho que tiene todo nio a ser
amamantado por su madre, en resguardo del derecho del menor a disfrutar de una
ptima nutricin. As, por ejemplo, en la sentencia nmero 2004-12218 de las 14:04
horas del 29 de octubre del 2004, esta Sala resolvi:
() a toda mujer debe garantizrsele el derecho de amamantar a sus hijos, toda vez
que ello resulta esencial para satisfacer el derecho de todo nio y de toda nia a una
alimentacin adecuada y a gozar del derecho al ms alto estndar de salud. Sobre el
particular, la Convencinsobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas (aprobada
y ratificada por nuestro pas, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual
entr en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el da de su
publicacin en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), establece el derecho de los
nios a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y
social (artculo 27), as como la obligacin a los Estados de Asegurar que todos los
sectores de la sociedad, y en particular los padres y los nios, conozcan los principios
bsicos de la salud y la nutricin de los nios, las ventajas de la lactancia materna (...) y
reciban apoyo en la aplicacin de esos conocimientos (artculo 25). Por su parte, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su
artculo 25, prrafo 2 que La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales.., y, finalmente, en el artculo 24, prrafo 1, se establece que
Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna ... a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado. Adicionalmente, el Protocolo de San Salvador de la Convencin Americana de
Derechos Humanos dispone que Toda persona tiene derecho a una nutricin adecuada
que le asegure la posibilidad de gozar del ms alto nivel de desarrollo fsico, emocional
e intelectual, y adems el deber de los Estados de Garantizar a los nios una
adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante la edad escolar
(artculo 15). () De otra parte, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna No. 7430,
establece el deber del Estado de fomentar la nutricin segura y suficiente de los nios
hasta los doce meses cumplidos. Asimismo, se crea la Comisin Nacional de la
Lactancia que tiene entre sus funciones: ...b) Promover el amamantamiento exclusivo
con leche materna hasta los seis meses de edad; c) Procurar el mantenimiento de la
lactancia natural hasta despus de dos aos de edad (...) e) Proteger a la madre
29

embarazada y lactante que trabaja fuera del hogar (artculos 3 y 5 de la Ley No.7430,
as como el numeral 16 del Decreto Ejecutivo No. 24576). De las normas
internacionales y nacionales transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen
como deberes fundamentales la proteccin del inters superior del nio, evitando todas
aquellas acciones que perjudiquen la maternidad, y promoviendo las condiciones
necesarias para garantizar la lactancia materna.
A lo que se aade que, en el mbito especficamente laboral, los artculos 94, 94 bis, 95
y 97 del Cdigo de Trabajo (reformados por la Ley de Promocin de la Igualdad Real de
la Mujer No. 7142) tambin desarrollan una proteccin especial a la madre
embarazada o en periodo de lactancia. En tal sentido, el citado artculo 94 establece
en lo que interesa- que: La trabajadora embarazada gozar obligatoriamente de una
licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto, y los tres meses
posteriores a l. Estos tres meses tambin se considerarn como perodo mnimo de
lactancia, el cual, por prescripcin mdica, podr ser prorrogado para los efectos del
artculo anterior. Mientras que el mencionado artculo 97 dispone en lo conducenteque Toda madre en poca de lactancia podr disponer en los lugares donde trabaje de
un intervalo de quince minutos cada tres horas o si lo prefiere, de media hora dos veces
al da durante sus labores, con el objeto de amamantar a su hijo, salvo el caso de que
mediante un certificado mdico se pruebe que slo necesita un intervalo menor. En
cuyo caso, al analizar este ltimo artculo, esta Sala ha sealado que el derecho a la
lactancia que se encuentra consagrado en tal numeral, como un derecho irrenunciable
del que goza la trabajadora que se encuentre en perodo de lactancia, obedece, a su
vez, a lo dispuesto en el artculo 24 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
reconoce el derecho que tiene todo nio a disfrutar del ms alto nivel de salud, lo que
incluye una buena nutricin y el reconocimiento de las ventajas de la lactancia
materna. Por lo que si:
"(...) a la madre debe procurrsele la posibilidad de amamantar a su hijo,
constituyndose as un derecho a su favor, este derecho surge precisamente de la
necesidad y de ese derecho que tiene todo nio a ser amamantado por su madre segn
la Convencin referida." (Sentencia nmero 6250-95 de las 17:27 horas del 15 de
noviembre de 1995. Ver, en este mismo sentido, sentencia nmero 2008-009251 de
las 9:46 horas del 4 de junio del 2008).
VI. SOBRE EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y LA LACTANCIA MATERNA. El Derecho de
la Constitucin le impone al Estado costarricense, como deber fundamental, la
proteccin del inters superior del nio. Lo que debe verse reflejado en las actuaciones
de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, por lo que toda
accin pblica concerniente a una persona menor de edad debe considerar su inters
superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales, as
como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente fsico y mental
30

sano. En la sentencia nmero 2005-11262 de las 15 horas del 24 de agosto del 2008,
esta Sala resolvi:
() En materia de los derechos especiales que tienen los nios se encuentran varias
normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconocindose en
todas ellas el inters superior del nio (a) como criterio de toda accin pblica o
privada concerniente a una persona menor de dieciocho aos. La familia, como
elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial
del Estado. Igualmente tendrn derecho a esa proteccin la madre, el nio, el anciano y
el enfermo desvalido as reza el artculo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido
la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Naciones Unidas (aprobada y
ratificada por nuestro pas, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual
entr en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el da de su
publicacin en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de
derechos a cualquier nio, independientemente, de su raza o nacionalidad (artculo 2),
tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artculo 7 ), el derecho a un nivel
de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social
reconocindose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las
condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar
medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el
nio a dar efectividad a este derecho (artculo 27). Por otro lado, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artculo
16, prrafo 3, que La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene el derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado (en idntico sentido
artculo 23, prrafo 1, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 19
de diciembre de 1966). Por su parte, el artculo 25, prrafo 2, de la supra indicada
Declaracin seala que La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales... y, finalmente, en el artculo 24, prrafo 1, se establece que
Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna... a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado. () Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de
los poderes pblicos, han sido tambin, desarrollados en el plano infraconstitucional,
tenemos as el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad
de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate adems de un
nio (a) con necesidades especiales. As, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia
(Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda accin pblica o privada
debe ser el inters superior del nio (artculo 5). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo
estipula que el Estado deber garantizar el derecho a la vida con polticas econmicas
y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestacin, el nacimiento y el
desarrollo integral. El numeral 29 establece la obligacin del padre, la madre o la
persona encargada de velar por el desarrollo fsico, intelectual, moral, espiritual y
31

social de sus hijos menores de dieciocho aos y de cumplir con las instrucciones y los
controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad
bajo su cuidado (artculo 45). () y el artculo 13 de la Ley General de Salud No. 5395,
del 30 de octubre de 1973 reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la
salud y el desarrollo de los nios: Los nios tienen derecho a que sus padres y el
Estado velen por su salud y su desarrollo social, fsico y psicolgico. Por tanto, tendrn
derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayora de
edad. Los nios que presenten discapacidades fsicas, sensoriales, intelectuales y
emocionales gozarn de servicios especializados.". En conclusin, luego de todo lo
dicho es claro que a los nios le asisten una serie de derechos especiales y
correlativamente al Estado y los padres o encargados de los nios le asisten una serie
de obligaciones y deberes para con ellos.
Se corrobora, de esta forma, que el Estado costarricense tiene como deber
fundamental la proteccin del inters superior del nio y, en consonancia con ello,
debe promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la mxima
medida posible la supervivencia del menor y su desarrollo, as como adoptar las
medidas apropiadas para asegurar su debida nutricin en aras de garantizarle el
disfrute del ms alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su
desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social (artculos 3, 7, 24 y 27 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio). Lo que implica, necesariamente, el deber de
fomentar y proteger la lactancia materna, en la medida que sta asegura la
supervivencia infantil y garantiza a los nios un crecimiento y desarrollo saludables.
VII. SOBRE EL CASO CONCRETO. Del estudio del informe rendido por la autoridad
recurrida, as como de la prueba aportada a los autos, se desprende que la recurrente
goz de licencia con goce de salario de una hora diaria, por concepto de licencia por
lactancia materna, del 11 de noviembre del 2009 hasta el 10 de agosto del 2010. A lo
que se agrega que la recurrente solicit prrroga de la referida licencia, por medio de
escrito del 27 de julio del 2010. Ocasin en que la autoridad recurrida deneg la
solicitud de la recurrente, por medio de resolucin DGT-ALAF-709-2010, que fue
posteriormente confirmada por medio de resolucin DGT-ALAF-739-2010. La
denegatoria se sustent en el hecho que la hija de la recurrente ya haba cumplido 12
meses de edad y, a juicio de la Administracin, de conformidad a lo dispuesto en los
artculos 95 y 97 del Cdigo de Trabajo, 2 de la Ley de Fomento de la Lactancia
Materna, y 44, inciso 1), del Reglamento Autnomo de Servicios del Ministerio de
Hacienda, el perodo obligatorio de lactancia finaliza cuando el nio cumple ese edad.
La Administracin tambin argumenta que, ms all de tal perodo, la prrroga del
disfrute de la hora de lactancia en la jornada laboral procede nicamente de forma
excepcional, si existe un dictamen mdico que acredita la necesidad del menor de
continuar su alimentacin a base de leche materna por su estado de salud. En cuyo
caso, si bien la recurrente aport una certificacin mdica expedida por una doctora
32

del EBAIS de San Pablo de Heredia, en el que se recomend que se continuara con la
alimentacin con leche materna hasta los 2 aos de edad de la nia, a criterio de la
Administracin, ello no poda ser sustento suficiente para autorizar la prrroga, pues
no se acreditaba que la menor presentara algn estado de salud fsico que hiciera
necesaria que continuara con dicho alimento. Estima esta Sala que la posicin de la
Administracin es violatoria de los derechos fundamentales de la amparada. Para tales
efectos debe tomarse en consideracin, en primer lugar, que el hecho que el artculo 2
de la Ley de Fomento de la Lactancia Materna defina al lactante, para los efectos de
esta Ley, como el nio hasta la edad de doce meses cumplidos, no implica ni
implcita ni explcitamente- que se imponga un tope mximo al perodo de lactancia en
lo que se refiere propiamente al mbito de las relaciones de trabajo, cuando lo cierto
es que el propio Cdigo de Trabajo, al regular expresamente el tema (en sus artculos
95 y 97), no establece tope alguno al perodo de lactancia. Por el contrario, dicha
normativa lo que prev es un perodo mnimo de lactancia que puede ser prorrogado
de existir un criterio mdico que as lo sustente. A lo que se aade que el propio
recurrido cita el artculo 44, inciso 1), del Reglamento Autnomo de Servicios del
Ministerio de Hacienda, en el que se reconoce expresamente un perodo de lactancia
de una hora y hasta por tres meses, que podr ser prorrogado cuando se compruebe
necesidad. En cuyo caso, el interpretar tal normativa, en el sentido que la referida
necesidad se reduce nica y exclusivamente a los supuestos de menores que tengan
"alguna condicin especial de salud", implica una interpretacin excesivamente
restrictiva y discriminatoria, en claro detrimento de los derechos fundamentales del
resto de los nios -incluida la menor amparada-. Debe reiterarse que esta Sala ha
destacado en su jurisprudencia que de la normatividad del Derecho de la Constitucin,
as como de su valor jurdico supremo, se deriva la obligacin de todo operador
jurdico de interpretar las normas infraconstitucionales de la forma ms favorable para
la efectividad de los valores, principios y derechos fundamentales que integran el
Derecho de la Constitucin. Tambin existen principios hermenuticos de obligado uso
en la interpretacin y aplicacin de las normas que involucran los derechos
fundamentales, como es el caso de los principios pro homine y pro libertatis, y que
imponen que todo derecho fundamental debe interpretarse y aplicarse siempre de la
manera que ms favorezca al ser humano, as como que procede la interpretacin
extensiva en todo lo que maximice y la restrictiva en todo lo que limite la libertad de
los individuos (sentencia nmero 2008-08607 de las 16:58 horas del 21 de mayo de
2008). As, por ejemplo, en sentencia nmero 2007-013445 de las 13:12 horas del 14
de septiembre del 2007, esta Sala precis:
() la finalidad ltima de la interpretacin constitucional es potenciar la actuacin
prctica del ordenamiento constitucional, lo cual se ha dicho entraa expandir al
mximo la fuerza normativa de la Constitucin y la interpretacin de todo el
ordenamiento jurdico (incluyendo la ley de esta jurisdiccin) en consonancia con ella
33

misma. En otro nivel, sea al estudiar un caso concreto para darle solucin, este
propsito se traduce en elegir entre todas las posibles respuestas aquella opcin que
resulte ms correcta desde la perspectiva constitucional. Aplicada al caso concreto, la
interpretacin constitucional correcta debe fortalecer en la mayor medida posible la
actuacin de los valores, las normas y los principios ncitos en el parmetro de
constitucionalidad. Y en esta labor, se constituyen como norte indiscutible de la
interpretacin constitucional, los principios pro homine y pro libertatis. El principio pro
homine postula que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera
que ms favorezca al ser humano. De esa forma, se ha dicho que el sistema de
libertad que garantizan los derechos fundamentales, deja fuera del alcance de la accin
del Estado, ya sea por medio de la ley, de la actividad administrativa o de los tribunales
de justicia, una esfera intangible de libertad, la cual no puede ser tocada por ninguna
autoridad, porque es el hombre, no la sociedad, quien tiene dignidad y los
consiguientes derechos y libertades fundamentales. En efecto, el ser humano es el fin
ltimo de las normas jurdicas, y no meramente un destinatario de ellas, de tal modo
que stas y especialmente las que consagran derechos fundamentales, deben
interpretarse en la forma en que ms favorezcan a la persona humana. El principio
prolibertatis, por su parte, prescribe que los derechos fundamentales deben
interpretarse del modo ms amplio posible. Por consiguiente, debe interpretarse
extensivamente todo lo que maximice y restrictivamente todo lo que limite libertad de
los individuos. De ah que, en caso de duda, siempre se deber favorecer la clusula de
libertad, pues los derechos fundamentales han sido justamente consagrados para
proteger la libertad, en vez de limitarla.
A lo que se aade que, en este caso en particular, tambin debe considerarse el inters
superior del nio, de conformidad a lo dispuesto el artculo 3 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y el artculo 4 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Todo ello
debe condicionar, necesariamente, la forma en que se interpretan y aplican los
artculos 95 y 97 del Cdigo de Trabajo, en relacin con el artculo 44, inciso l), del
Reglamento Autnomo de Servicios del Ministerio de Hacienda, en procura de
promover y asegurar la lactancia materna, en resguardo del derecho fundamental de
todo nio a que se le garantice en la mxima medida posible su supervivencia, as
como el ms alto nivel posible de salud y un nivel de vida adecuado para su desarrollo
fsico, mental, espiritual, moral y social. Por ende, cuando en la referida normativa
legal y reglamentaria se prev la posible prrroga de la licencia por lactancia, no puede
interpretarse que ello se reduzca a los casos excepcionales en que el menor presente
"alguna condicin especial de salud" o alguna enfermedad que as lo exija, sino que,
adems, debe abarcar aquellos otros supuestos en que se acredite debidamente que la
madre an produce leche materna y el nio an est disposicin de recibirla, y que
exista un criterio mdico que recomiende en ese caso en particular que se contine
con la lactancia materna en beneficio de la salud y del desarrollo del menor 34

independientemente de que presente o no "alguna condicin especial de salud"-. Por

lo que resulta oportuno reiterar que tanto la Organizacin Mundial de la Salud como la
UNICEF recomiendan para el conjunto de la poblacin la lactancia materna exclusiva
durante los primeros 6 meses de vida y a partir de entonces su refuerzo con alimentos
complementarios al menos hasta los 2 aos o ms, para garantizar a todo nio un
crecimiento y desarrollo saludables. En la especie, est plenamente acreditado que
existe una certificacin mdica de fecha 11 de agosto del 2010, expedida por una
doctora del EBAIS de San Pablo de Heredia, que, al referirse al caso particular de la
amparada, indica que: Paciente con produccin de leche materna en disposicin de
continuar brindndola, y nia en disposicin de recibirla en beneficio de su desarrollo y
crecimiento. () Se recomienda continuar hasta los dos aos de edad de la nia. Por lo
que este Tribunal concluye que la negativa de la Administracin a autorizar la prrroga
pretendida por la recurrente implica una infraccin a los derechos fundamentales de la
amparada. De all que procede acoger el presente amparo, como as se dispone.

7. Excepcin al Rgimen de Libre Despido: Licencia por Maternidad

[Tribunal de Trabajo, Seccin II]x
Voto de mayora:

III. DE LA IMPOSIBILIDAD DEL LIBRE DESPIDO DEL PATRONO DEL DESPIDO DE UNA
MUJER EN PERODO DE LACTANCIA. Con respecto al despido de la trabajadora
embarazada o en perodo de lactancia, como el que nos ocupa, dispone el artculo 94,
del Cdigo de Trabajo, reformado por la Ley de la Igualdad Social de la Mujer, N 7142,
de 8 de marzo de 1990, que: Queda prohibido a los patronos despedir a las
trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en perodo de lactancia, salvo
por causa justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato
conforme con las causales establecidas en el artculo 81. En este caso, el patrono
deber gestionar el despido ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de
Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta Para gozar de la proteccin que aqu
se establece, la trabajadora deber darle aviso de su estado al empleador, y aportar
certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.
Evidentemente, con la promulgacin de esa normativa, se le dio una proteccin
especial a la mujer trabajadora que se encuentra en estado de gravidez o de lactancia,
ante el sistema de libre despido que contemplaba nuestro ordenamiento jurdico
privado laboral. Precisamente, esa proteccin legal, exclusiva para la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o en perodo de lactancia, es para evitar el despido
discriminatorio de que puede ser objeto -la mujer- por parte de su empleador, cuando
se encuentre en esas condiciones, proteccin que inclusive tiene rango constitucional
(artculo 51 de la Constitucin Poltica).

35

IV. CONTINUACIN. De esta forma, el numeral 95 bis, del Cdigo de Trabajo, establece
el procedimiento de reinstalacin de la trabajadora despedida en contravencin de lo
dispuesto en el artculo anterior, sancionando al patrono con el pago de los salarios
dejados de recibir, desde el despido hasta la readmisin. Sin embargo, la normativa en
estudio le otorga a la despedida, la posibilidad de la indemnizacin legal en caso de
que no decidiere optar por la reinstalacin, una vez resuelto el conflicto en va
jurisdiccional.
V. LA SITUACIN ACAECIDA EN EL CASO BAJO ESTUDIO. En el caso de autos, en el que
la actora fue mal despedida por reorganizacin de personal -no justificada-, pues el
empleador no acudi ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General del Trabajo,
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y ms bien le cancel sus prestaciones
legales, sin duda alguna existi, por parte de la demandada Tres Erres Sociedad
Annima, un despido discriminatorio, sancionado legalmente con la nulidad absoluta;
cuya consecuencia lo es, sin duda alguna, la readmisin al empleo.
Por tal razn, la accin de despido en contravencin con lo ordenado en la Ley de
Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, aun con el pago de las prestaciones
legales, resulta contraria a derecho y, el ordenamiento jurdico, por medio de la
diligencia judicial de la reinstalacin, ordena su inmediata readmisin, con el
consecuente pago de los salarios cados. Lo contrario, permitira el libre despido de
esta clase de trabajadoras, por su condicin de madres, que es precisamente la
proteccin que el legislador les otorg. Sobre el particular acerca del fuero especial de
la trabajadora embarazada y sus consecuencias, puede consultarse, entre otras, la
Sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N 636, de las 9:10
horas, del 5 de noviembre de 2003.
As las cosas, la indemnizacin legal -aun incluyendo lo relativo al perodo de lactanciano puede sustituir la voluntad de la trabajadora de ser readmitida en su empleo; salvo
que sta, cuando judicialmente as se ha ordenado, optase por sus prestaciones, como
lo contempla el numeral 94 bis, antes citado. Igualmente ha insistido, la jurisprudencia,
sobre la debida proteccin que debe otorgarse a la madre y al nio, de forma tal, que
no pueden interpretarse las normas jurdicas de forma que tornen nugatoria la
legislacin protectora. En el Voto de la citada Sala Segunda, N 787, de las 14:10 horas,
del 18 de diciembre de 2003, se dijo adems lo siguiente:
As las cosas, queda claro que la normativa contenida en el Cdigo de Trabajo,
interpretada conforme con las normas constitucionales y de Derecho Internacional
ratificadas por Costa Rica y, por ende, con autoridad superior a la ley ordinaria (artculo
7 constitucional), responde a una voluntad indiscutible del legislador para brindar una
especial proteccin a la trabajadora en estado de embarazo o en perodo de lactancia,
que tiene un indiscutible propsito la erradicacin de una prctica discriminatoria que
36

histricamente la ha afectado en muchos mbitos, pero, particularmente en el laboral,

con vulneracin, como se dijo, de sus derechos como ser humano y que por el hecho de
ser tal le deben ser reconocidos sin distingo alguno. De ah que, el despido de una
trabajadora embarazada sin seguir el procedimiento establecido en la legislacin
ordinaria y calificado como discriminatorio, supuesto del que se conoce, deba siempre
considerarse un despido nulo.
VII. COROLARIO. En virtud de todo lo anterior, los argumentos esgrimidos en el escrito
de apelacin no son atendibles, toda vez que no ha existido una indebida valoracin de
los hechos, como tampoco una apreciacin indebida de la prueba. No es de recibo de
manera alguna los argumentos del representante de la accionada al sealar que no era
conocedor de que la accionante se encontraba en perodo de lactancia, si la naturaleza
seala que posteriormente al finalizar el estado de gravidez, se contina con ese
perodo, el cual deber ser determinado por el mdico especialista. As las cosas,
tampoco existe vulneracin del numeral 155 del Cdigo Procesal Civil, como de la
normas citadas del Cdigo Civil. Ante esta situacin, debe confirmarse el fallo venido
en alzada en todos sus extremos. Si se hace necesario sealar, que las excepciones
opuestas fueron rechazadas debidamente por el A-quo, tal vez fue impreciso a la hora
del fundamento de su rechazo, pero s fueron fundadas, por la forma en que resolvi.
Por ltimo, en cuanto a la condenatoria en costas, el argumento sealado por el
recurrente no es de recibo, pues doa Cynthia nunca actu de mala fe, todo lo
contrario fue la accionada quin la despidi sin llevar a cabo el procedimiento previsto
ante el Ministerio de Trabajo, quin era ese rgano el que le autorizara o no el
despido. As las cosas la condenatoria en costas se encuentra amparada a los hechos y
al ordenamiento jurdico establecido que regula la condenatoria y en igual sentido
debe confirmarse en este extremo el fallo apelado.

8. Fuero Especial de la Trabajadora Embarazada

[Sala Segunda]xi
Voto de mayora

III. ACERCA DEL FUERO ESPECIAL QUE TUTELA A LA TRABAJADORA EMBARAZADA:

Nuestro ordenamiento jurdico garantiza la igualdad entre los hombres y las mujeres,
as como el derecho de estas ltimas, en particular, a vivir en un ambiente libre de
violencia y de cualquier tipo de discriminacin. El trabajo, en tanto derecho humano,
no puede serle negado a una mujer por el mero hecho de su embarazo, actitud
discriminatoria que desconoce la maternidad como funcin social (artculos 33, 51 y 56
de la Constitucin Poltica). As lo prevn los numerales 94, 94 bis y 95 del Cdigo de
Trabajo, en virtud del texto introducido por la Ley de Promocin de la Igualdad
Social de la Mujer, n 7142 de 8 de marzo de 1990, y de la reforma, al ltimo de ellos,
operada por las leyes ns. 7491 y 7621, de 19 de abril de 1995 y de 5 de setiembre de
37

1996, respectivamente. Disponen los artculos 94 y 94 bis del Cdigo de

Trabajo: Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que estuvieren en
estado de embarazo o en perodo de lactancia, salvo por causa justificada originada en
falta grave a los deberes derivados del contrato conforme con las causales establecidas
en el artculo 81. En este caso, el patrono deber gestionar el despido ante la Direccin
Nacional y la Inspeccin General del Trabajo, para lo cual deber comprobar la falta.
Excepcionalmente, la Direccin podr ordenar la suspensin de la trabajadora,
mientras se resuelve la gestin de despido. Para gozar de la proteccin que aqu se
establece, la trabajadora, deber darle aviso de su estado al empleador, y aportar
certificacin mdica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social".; y "La
trabajadora embarazada o en perodo de lactancia que fuese despedida en
contravencin con lo dispuesto en el artculo anterior, podr gestionar ante el juez de
trabajo, su reinstalacin inmediata en pleno goce de todos sus derechos. Presentada la
solicitud, el juez le dar audiencia al empleador en los siguientes tres das. Vencido ese
trmino dentro de los cinco das siguientes, ordenar la reinstalacin, si fuere
procedente, y, adems, le impondr al empleador el pago de los salarios dejados de
percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o de
ambas obligaciones. El apremio corporal proceder contra el empleador infractor, o su
representante, si se tratara de personas jurdicas, durante el tiempo que dure el
incumplimiento a requerimiento de la trabajadora o de la Direccin Nacional e
Inspeccin General del Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la
reinstalacin el empleador deber pagarle, adems de la indemnizacin por cesanta a
que tuviere derecho, y en concepto de daos y perjuicios, las sumas correspondientes al
subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el
momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo (...)". Esas
disposiciones, tal y como se ha sostenido en anteriores pronunciamientos, desarrollan
el artculo 51 de la Constitucin Poltica, el cual confiere una proteccin especial a la
familia, a la madre y al nio, modificando el rgimen de libre despido, respecto de las
mujeres embarazadas, crendose para ellas una relativa estabilidad laboral. En efecto,
en virtud de sus particulares circunstancias y del reconocimiento normativo, tanto en
el derecho internacional como en el interno, de la funcin social de la reproduccin
humana, la trabajadora en estado de gestacin est amparada por un fuero especfico,
que le veda, a la parte empleadora, la posibilidad de cesarla mientras no incurra en
una de las causales de despido previstas en el artculo 81 del Cdigo de Trabajo. El
derecho a la inamovilidad relativa es garantizado por estos otros, debidamente
instituidos: a) el derecho a un procedimiento administrativo previo al despido, que
debe tramitarse ante la Direccin Nacional y la Inspeccin General de Trabajo y
siempre que exista mrito suficiente para ello; b) el derecho a la reinstalacin, con
todas sus consecuencias, si se produjese el cese ilegtimo, ya sea por la ausencia de un
motivo que lo justifique o porque no se cumpli con el trmite previo obligatorio; c) en
caso de que no opte por la reinstalacin, el derecho al pago, junto con las prestaciones
38

legales ordinarias, de los daos y perjuicios, consistentes, estos ltimos, en el salario

de los perodos de pre y post parto y en los que hubiese dejado de percibir, desde la
data de la desvinculacin patronal y hasta completar ocho meses de embarazo; y d) el
derecho, garantizado por la legislacin y por la jurisprudencia, a un proceso
jurisdiccional sumarsimo. La normativa expuesta constituye el desarrollo que, en
materia laboral, se ha querido dar al derecho fundamental de toda mujer grvida y de
todo nio -considerando como tal desde el momento mismo de su concepcin
(artculo 2 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia)-, a contar con una proteccin
especial por parte del Estado y de la sociedad civil, que, a nivel internacional, est
consagrado, entre otros, en los ordinales 4.1 y 19 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; 9.2, 15.3 y 16 del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 10 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 11.1.f) de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer;
3.2, 6, 24 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; y 5 del Convenio de la
Organizacin Internacional del Trabajo, relativo a la discriminacin en materia de
empleo y ocupacin. Ahora bien, a la luz de esas normas, para que los derechos de la
trabajadora sean respetados, sta debe informar a su empleador de la existencia del
embarazo -lo cual puede hacer incluso al momento del despido-, salvo en el caso de
que ese estado se deduzca de hechos que, en forma indubitable, hagan presumir que
ste lo conoca (en igual sentido, consultar los votos de esta Sala ns. 249 de las 9:55
horas del 25 de febrero y 807 de las 9:50 horas del 6 de setiembre, ambos de 2000; 91
de las 10:10 horas del 2 de febrero y 281 de las 10:10 horas del 25 de mayo, estos
ltimos de 2001). Ello por cuanto lo que se pretende proscribir es la discriminacin que
ha reinado en esta materia, segn se explic en el voto n. 249 de las 9:55 horas del 25
de febrero de 2000: (...) ha sido criterio reiterado, de esta Sala y de la Constitucional,
que la regulacin especial del Cdigo de Trabajo, reformada e introducida por la
Ley de la Promocin de la Igual Social de la Mujer, busca la directa tutela de la mujer,
en su condicin de madre; establecindose, por ello, la prohibicin de que sea
despedida, con el nico fin de evadir el costo de la seguridad social por maternidad. De
esa manera, lo que la norma pretende es impedir la discriminacin de la mujer, slo por
su condicin de embarazada o por estar en perodo de lactancia. Entonces, debe
quedar claro que, tal proteccin, se estableci para evitar la discriminacin; por lo que
ello no obsta para que la relacin de trabajo pueda concluirse debido a la comisin de
una falta grave, por parte de la trabajadora o bien por cualquier otro motivo objetivo y
legtimo que imposibilite la continuacin del contrato; pues, claro est, no se tratara,
entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera, queda prohibida la discriminacin
de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia, pero la normativa no garantiza
una inamovilidad absoluta. De este modo, resulta fundamental la comprobacin de
que el empleador o su representante tenan conocimiento del embarazo (recayendo la
39

carga de la prueba al respecto en la parte actora), pues de otra manera no cabra

afirmar que el cese se haya debido a esa circunstancia.
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de utilizar el material indicado.

ASAMBLEA LEGISLATIVA. Ley 2 del veintisiete de agosto de 1943. Cdigo de Trabajo. Vigente
desde: 29/08/1943. Versin de la norma 31 de 31 del 12/08/2011. Publicada en: Gaceta No 192 del
29/08/1943. Alcance: 0.
ii

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. (s.f.). Proteccin de la Trabajadora en Estado de

Embarazo o en Perodo de Lactancia. Consultado el 27/05/2016, en la Pgina del MTSS:
http://www.mtss.go.cr/temas-laborales/05%20Trabajadora%20Embarazada%20ind.pdf
iii

dem.

iv

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 40 de las diez horas con cinco
minutos del catorce de enero de dos mil quince. Expediente: 11-003064-1178-LA.
v

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN STIMA. Sentencia 85 de las quince horas

con cinco minutos del veintiocho de noviembre de dos mil trece. Expediente: 12-000153-1001-LA.
vi

TRIBUNAL DE TRABAJO SECCIN SEGUNDA. Sentencia 104 de las nueve horas con treinta y cinco
minutos del quince de marzo de dos mil trece. Expediente: 09-002844-0166-LA.
vii

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 44 de las nueve horas con
cuarenta minutos del veintisiete de enero de dos mil doce. Expediente: 08-000648-0166-LA.
viii

TRIBUNAL DE TRABAJO SECCIN SEGUNDA. Sentencia 315 de las ocho horas del ocho de agosto
de dos mil once. Expediente: 07-002050-0166-LA.
ix

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 635 de las ocho horas
con treinta y nueve minutos del veintiuno de enero de dos mil once. Expediente: 10-011897-0007CO.
x

TRIBUNAL DE TRABAJO SECCIN SEGUNDA. Sentencia 1466 de las nueve horas del veintinueve de
octubre de dos mil diez. Expediente: 07-002110-0166-LA.
xi

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 1112 de las once horas con
treinta y ocho minutos del seis de agosto de dos mil diez. Expediente: 08-001211-0166-LA.
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