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TRIBUNAL DE JUSTIA
PODER JUDICIRIO
So Paulo
Registro: 2016.0000589364

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n


1010396-35.2015.8.26.0053, da Comarca de So Paulo, em que apelante MARCIA
HELENA FERRAZ SODRE, apelado EMPRESA DE TECNOLOGIA DA
INFORMAO E COMUNICAO DO MUNICIPIO DE SO PAULO - PRODAM SP
S.A.
ACORDAM, em 8 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de
So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores CRISTINA
COTROFE (Presidente) e LEONEL COSTA.

So Paulo, 10 de agosto de 2016


RONALDO ANDRADE
RELATOR
Assinatura Eletrnica

Este documento foi liberado nos autos em 18/08/2016 s 10:04, cpia do original assinado digitalmente por RONALDO ALVES DE ANDRADE.
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1010396-35.2015.8.26.0053 e cdigo 3F27EEE.

ACRDO

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Voto n 11340
Apelante
Apelada

: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO


: PRODAM SP S/A

EMPRESA DE TECNOLOGIA DA

Comarca

: SO PAULO

Recurso n

1010396-35.2015.8.26.0053

Juza de 1 Grau : Liliane Keyko Hioki

APELAO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA. PRODAM. Ato administrativo. Contratao
de empregados pblicos sem a existncia prvia de concurso
pblico, para ocuparem cargos tcnicos de natureza jurdica em
sociedade de economia mista. Inadmissibilidade. Natureza dos
cargos que no condizem com o disposto no artigo 37, V da
Constituio Federal (direo, chefia e assessoramento).
Provimento por meio de concurso pblico que se impe.
Inteligncia do artigo 37, I da Constituio Federal. Declarao de
nulidades das contrataes sem concurso, com a dispensa do
pessoal admitido em tais condies. Reforma da sentena.
Recurso provido.

Trata-se de recurso de apelao interposto nos autos do processo da ao


civil pblica, proposta pelo MINISTRIO PBLICO em face da PRODAM SP S/A
EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMAO E COMUNICAO DO
MUNICPIO DE SO PAULO por ato de improbidade administrativa consistente na
ilegalidade das contrataes efetivadas por ela sem a prvia observncia de concurso
pblico de provas e ttulos para ocuparem o que se denominou empregos em comisso
de natureza jurdica, cujo relatrio se adota.
Inconformado, apelou o Ministrio Pblico s fls. 916/939, objetivando a
reforma do julgamento, reiterando seu pedido de declarao de nulidade dos contratos de
trabalho firmados pela r para a ocupao dos cargos de livre provimento, cargos em
comisso, empregos em comisso, funes de confiana, funes gratificadas, ou
Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 2/8

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INFORMAO E COMUNICAO DO MUNICPIO DE SO PAULO

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qualquer outra denominao utilizada, sem o prvio e regular concurso pblico, salvo para
os membros dos Conselhos de Administrao e Fiscal, bem como da Diretoria Executiva.
Postulou, ainda, que a r seja condenada na obrigao de fazer, consistente na dispensa de
todas as pessoas contratadas sem o prvio concurso pblico para ocupar os cargos retro
referidos, abstendo-se de admitir novos empregados sem o prvio certame.

fls. 954/960.
A d. Procuradoria Geral de Justia ofertou parecer s fls. 963/969, no
sentido de dar provimento ao recurso de apelao.
o breve relatrio.
Passo a decidir.
O recurso merece amparo.
Depreende-se dos autos que o cerne da questo envolve a irregularidade
ou no das nomeaes para os cargos da rea jurdica da PRODAM SP S/A, sociedade de
economia mista, conforme identificado pelo Ministrio Pblico Estadual, no Inqurito
Civil n 14.0695.0000611/2013-2, o qual foi instaurado para apurar, inicialmente, o
irregular exerccio de advocacia por ocupantes de cargos em comisso e/ou funes de
confiana, inobstante a existncia de advogados concursados em seu quadro de pessoal,
acabando por concluir que do total de 114 funcionrios comissionados, somente 11
desses cargos eram ocupados por empregados pblicos de carreira, sendo os 103
restantes (nem todos relacionados ao exerccio da advocacia pblica) ocupados por
empregados pblicos comissionados, admitidos sem prvia aprovao em concurso
pblico.
Pois bem.
No caso em tela, por se tratar de uma sociedade de economia mista,
evidentemente h disciplina legal hbrida, tendo em vista que a ela se aplica no s as
regras preestabelecidas na Constituio Federal e vlidas para toda a Administrao, como
Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 3/8

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A PRODAM apresentou resposta s fls. 943/952 e a Municipalidade s

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tambm legislao prpria de seu campo de atuao, como a Lei de Sociedade por Aes.
No entanto, o que se almeja nos autos a fixao da diretriz jurdica para
a contratao de pessoal e, em observncia ao entendimento disposto na Constituio
Federal, as mesmas regras impostas ao Poder Pblico em geral so aplicveis tambm s
sociedades de economia mista, notadamente no que diz respeito admisso de seus

Assim, com exceo aos integrantes dos seus Conselhos, a admisso dos
funcionrios dessa modalidade de pessoa jurdica dar-se- por meio de prvio concurso
pblico de provas e ttulos, admitindo-se exceo, apenas mediante a criao em lei
especfica de cargos em comisso, dotados de funes de direo, chefia e assessoramento.
De fato, o que se verifica nos autos justamente o subterfgio adotado
pela apelada para escapar dessa sistemtica constitucional, criando figura desconhecida no
mbito jurdico, a qual se denominou empregos em comisso, para embasar a admisso
de colaboradores em seu quadro sem a prvia exigncia de concurso pblico, inserindo
uma nova disciplina jurdica para o pessoal admitido sob essa denominao, uma vez que
submetidos a CLT, e no estatutria.
Depreende-se dos autos que ocorreu a contratao de pessoas sem
concurso para exercerem funes que no diziam respeito direo, chefia e
assessoramento, posto que consistentes em atribuies tcnicas, inerentes aos advogados,
tais como a elaborao de peties, movimentao de processos judiciais e administrativos,
pareceres, tanto que o prprio Inqurito Civil teve seu desencadeamento a partir do
exerccio da atividade de advocacia por contratados livremente, quando, na verdade,
deveriam os advogados de tal sociedade de economia mista ser admitidos mediante prvio
concurso pblico.
No tocante aos empregos em comisso institudos pela PRODAM, assim
como as funes gratificadas com que contemplou colaboradores que no eram
concursados, foroso reconhecer que em ambos os casos no esto em consonncia com a
legislao aplicvel matria, em evidente violao s normas constitucionais que
disciplinam o assunto, pois a apelada no s admitiu particulares sem prvia observncia
Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 4/8

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servidores.

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de concurso pblico, como tambm investiu alguns deles em funes de confiana


gratificadas, em completa afronta norma constitucional.
Nesse sentido que se reforma o entendimento da r. sentena, que sob o
pressuposto de uma questo principiolgica de disciplina aplicvel aos servidores, seja
CLT ou estatutria, daria PRODAM autorizao para contratar sem concurso pessoas

Em sentido contrrio, a partir da sistemtica constitucional que rege o tema, para tais
funes no s dependeria de prvio concurso pblico, como tambm jamais poderia
investir em funes de confiana gratificadas servidores admitidos em comisso.
Ademais, se no fosse esse o adequado caminho a ser trilhado, no se
conceberia sequer o Termo de Ajuste de Conduta entabulado com a apelada, acordo este
postulado pela PRODAM, homologado pelo MM. Juzo a quo (fl. 878), consistente na
suspenso de novas contrataes sem concurso pblico at a prolao da sentena,
ressalvados os cargos dos Conselhos e Diretoria, mas sem que tal via conciliatria
regularizasse a situao atualmente nela verificada.
Em outras palavras, mesmo sob o argumento de gide de sistema hbrido
heterodoxo de admisso de funcionrios, os atos administrativos restaram desamparados
pelo ordenamento jurdico brasileiro na ordem sistemtica. As contrataes, quando fogem
das atribuies previstas na Constituio Federal, frustram o princpio da isonomia, o qual
deve ser observado pela Administrao Pblica, assim como o princpio da
impessoalidade.
A Constituio Federal prima pela isonomia, lembrada em vrios
dispositivos, aqui, por meio de investidura em cargo ou emprego pblico por meio de
concurso, ressalvado os casos em lei que devem versar em carter excepcional.
Para as condies de ingresso na carreira pblica, nos casos ressalvados
(leia-se: exceo), Di Pietro tece que Estado e Municpios que queiram contratar
servidores temporrios com base no artigo 37, IX, tm que estabelecer, por suas prprias
leis, as hipteses em que essa contratao possvel e o regime jurdico em que a mesma
se dar (In Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 24 ed. Atlas, pg.
Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 5/8

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para o seu quadro de pessoal, assim tambm para que assumissem funes de confiana.

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543). Como dito, hipteses essas no observadas no caso.


Ainda, cabe ao executor do ato se ater ao princpio da proporcionalidade.
No agindo desta forma, cai em excesso e perde a sua finalidade e adequao. E como
ensina Celso Bandeira de Mello: [...] inadequao finalidade da lei inadequao
prpria lei. Donde, atos desproporcionais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder

unicamente a demasia, o excesso detectado. (in Curso de Direito Administrativo, Celso


Antnio Bandeira de Mello, 30 ed., Metodista, pg. 113)
Restou demonstrado nos autos que as contrataes ora discutidas no
observaram a excepcionalidade, a necessidade transitria de pessoal ou a inviabilidade de
realizao de concurso pblico, assim, configuram emprego concedido de forma
desproporcional; a PRODAM passou a fazer da exceo a regra, merecendo anulao na
sua conduta ilegal.
Ao administrador pblico caberia promover a abertura de concurso
pblico, a fim de compatibilizar a conduta necessidade. Assim, por clara afronta ao
sistema jurdico que se reforma a r. sentena prolatada a fim de declarar nulas as
contrataes.
Os atos administrativos devem ser praticados com finalidades idneas,
acobertados pelo manto da legalidade. Porm, se o agente destes atos busca
especificamente de forma livre e consciente fim contrrio norma, teremos configurada a
improbidade.
Pelo acervo ftico nos autos, de se concluir que ficou evidenciada a mf do agente pblico suficiente para configurar ato de improbidade administrativa, pois
contratou terceiros para exercerem funes tpicas de cargos cujo provimento exigem
prvia aprovao em concurso pblico, inconfundveis com os tpicos casos de exceo.
Alis, este o entendimento do Superior Tribunal de Justia, no que diz
respeito concesso de empregos pblicos sem a existncia de concurso:

Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 6/8

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Judicirio, que, sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular

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(...) desnecessrio revolver legislao local ou fatos para conceber


que as contrataes dependiam de tal autorizao. O Acrdo
expresso em afirmar isso, nos seguintes termos: "Toda investidura de
cargo ou emprego pblico aps a promulgao da Constituio Federal
de 1988, imprescinde de concurso pblico, por isso se o Governador do
Estado chamou para si a responsabilidade de autorizar contrataes na

Executivo Estadual. As autorizaes emanadas de Orestes Qurcia esto


provadas documentalmente a partir de fis. 3493/3522, no havendo
dvida quanto a sua conduta. (...) Se contrataes ou investiduras em
emprego pblico ocorreram por autorizao do co-ru, e elas
aconteceram sem o devido concurso pblico, ele deve responder por isto.
Provado est nos autos que a CETESB solicitou autorizao para vrias
contrataes, no havendo nenhuma indicao de cargos em comisso
criados por lei, e que o co-ru expressando a (...) 11. Diante do exposto,
com vnias ao eminente Ministro Castro Meira, que vota pelo
provimento do Recurso Especial por identificar falta de nexo de
causalidade, voto por no conhecer do Recurso e, caso vencido nessa
parte, por no prov-lo. (REsp 1243356 / SP RECURSO ESPECIAL
2011/0054357-1, Relator Ministro Castro Meira, julgado em 06/08/13).

(...) No havendo prova de dano ao errio, afasta-se a sano de


ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei
8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que no ostenta
feio indenizatria, so perfeitamente compatveis com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (leso aos princpios
administrativos)." (REsp n 880.662/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA,
DJ de 01/03/07, p. 255).

Nestas circunstncias, do conjunto probatrio constante nos autos,


conclui-se que o imperativo constitucional da prvia exigncia de concurso pblico, como
tambm as excees dos cargos em comisso para funes de direo, chefia e
Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 7/8

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CETESB deve responder por seu ato, afinal o Chefe do Poder

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assessoramento, aplicam-se integralmente s sociedades de economia mista, de sorte que a


atual situao constante na PRODAM, consubstanciada no fato de que os empregados em
comisso no podem subsistir na sociedade de economia mista, sobretudo sob o regime
da CLT e recebendo dinheiro pblico por direitos que no lhes so pertinentes, encontra-se
em clara desconformidade ao texto constitucional.
Sendo assim, em que pese o entendimento do D. Juzo a quo, de rigor a

Pblico, para declarar nulas as contrataes sem prvio concurso e decretar a dispensa do
pessoal admitido em tais condies.
Consideram-se prequestionados, para fins de possibilitar a interposio
de recurso especial e de recurso extraordinrio todos os dispositivos de lei federal e as
normas da Constituio Federal mencionados pelas partes.
Ante os fundamentos aqui expostos, dou provimento ao recurso.

RONALDO ANDRADE
Relator

Apelao n 1010396-35.2015.8.26.0053 - So Paulo - VOTO N 8/8

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reforma da r. sentena acolhendo, assim, a tutela jurisdicional pretendida pelo Ministrio