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Revista de Derecho
Lo importante no es que se aplique tal o cual norma procesal para solucionar la controversia sino
que esa aplicacin se realice-autnomamente, se
entiende- en razn de la deuda -debido proceso
de ley- contrada con la aplicacin de todas las
garantas procesales por ser una deuda que justifica que el proceso es debido -porque ha contrado una deuda, se ha de entender de nuevo- con
la aplicacin de las aludidas garantas procesales.
As que cuando aclamo y proclamo que la Justicia
efectiva significa, por consustancial al concepto de
Justicia, plenitud de garantas procesales es porque la justicia efectiva ha contrado una deuda
con la plenitud de garantas procesales ya que de
lo contrario ni la justicia efectiva sera debida
con el debido proceso de ley ni respondera a la
De material tan sobreabundante, puede que afloren disputas interpretativas. Pero, con el mismo he
querido, de entrada, marcar territorio. Por lo tanto, manos a la obra.
Admitido lo anterior, he de convenir en que, mi
afecto por la metodologa del garantismo procesal
aplicada al estudio del derecho procesal, ya viene
de antiguo. Veamos.
El trmino garantismo procesal lo vengo utilizando desde 1989 y, entonces -como, lo sigo haciendo, ahora-, opte por su uso como metodologa
existencia de un proceso justo porque no sera de base1. Con todo lo que ya anduve y he argumenconsustancial al concepto de Justicia.
tado, hasta el momento, no estara de ms aludir,
ahora, a garantismo procesal aunque no sea, sta,
iii) con el garantismo procesal, en fin, antepon- la primera vez que lo hago. Ya as actu en 19852,
go el humanismo -la libertad de decidir del suje- en 19983 y, luego, en 20034, 20055y, ms tarde, en
to!- frente al estatalismo-e intervencionismo!- ju- 20076, en 20087
LORCA NAVARRETE, A. M. El problema de la Administracin de justicia en Espaa. Edicin Instituto Vasco de Derecho
Procesal [subvencionada por el Departamento de Presidencia, Justicia y Desarrollo Autonmico del Gobierno Vasco]. Bilbao.
1989, pag. 16.
2
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta procesal del Derecho, en Revista brasileira de Direito Processual. 1985. Vol. 47.
3
LORCA NAVARRETE, A. M. Manual de garantas jurisdiccionales y procesales del derecho. Organizacin judicial y principios rectores del proceso. Ed. Dykinson. Madrid 1998, pag. 1311 y La garanta procesal del Derecho. Su tratamiento doctrinal, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (RVDPA), Nmero 3. 1998, pag. 535 y ss.
4
LORCA NAVARRETE, A. M. El derecho procesal como sistema de garantas, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVI, nm. 107. mayo-agosto de 2003, pag. 531-557.
5
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta del derecho procesal y su incidencia en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en La Ley
N. 6346 de 25 de octubre de 2005, pag. 2.
1
LORCA NAVARRETE, A. M. La garanta del iudicium. Del processus iudicii al iudicium, en RVDPA,
2. 2007; El proceso con todas las garantas (artculo 24.2 de la Constitucin), en el Diario La Ley. Ao
28,N 6803. Viernes, 19 de octubre de 2007; y, La garanta de la oralidad en la exigencia de tutela judicial
efectiva civil, en RVDPA, 3. 2007, pag. 353 y ss.
7
LORCA NAVARRETE, A. M. El Derecho Procesal conceptuado a travs de la metodologa del garantismo procesal: el denominado Derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional, en RVDPA, 1. 2008,
pg. 15 y ss.; La garanta del Poder Judicial Apora constitucional del Poder Judicial?, en Actualidad
Jurdica. Aranzadi. Ao XVIII. N. 742 de 3 de enero de 2008; La garanta procesal en el mbito instructorio: a propsito del juez instructor de garantas y del fiscal instructor. Fiscal instructor Si o no? This is
the question, en el Diario La Ley. N 6884 de 15 de febrero de 2008. Ao XXIX. Seccin Doctrinal; La
garanta procesal del derecho al recurso, en RVDPA, 3. 2008, pag 597 y ss.; La garanta de la prueba de la
causa petendi: pertinencia y carga probatoria, en RVDPA, 2. 2008, pag. 299 y ss. y en la revista electrnica
peruana Justicia y Derecho. Ao 2, N 3 Enero. 2009 en la direccin web: www.justiciayderecho.org; y
Garantismo procesal y participacin ciudadana en la administracin de justicia mediante la institucin
del jurado. El modelo espaol, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal (mexicana), 25. 2008, pag.
87 y ss.
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Al confugio de la meritada proclamacin y aclamacin segn la cual justicia efectiva significa, por Ya s que estas observaciones no pasan de reparos
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humildsimos al vigoroso, documentado y atractivo planteamiento que se nos oferta -ya!- a travs
del entero orbe normativo procesal. Por ello, son
asuntos que piden un debate en toda regla (en el
que no quisiera sorprenderme como quien llevara las de perder) pero que, en el entretanto, me
dan aire para no seguir acomodndome al status
quaestionis ms slito; aunque, eso s, intentar
apurar las consecuencias en otra direccin que no
es la habitual. O sea, en la direccin garantista.
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Jurisdiccional14.
O dicho de otro modo, no es derecho procesal el
mbito de potestad [jurisdiccional] que afecta a la
funcin [jurisdiccional] al justificarse ese pretendido Derecho Jurisdiccional o Derecho de la jurisdiccin en el Poder Judicial o jurisdiccin. Pero, no en
la funcin -jurisdiccional, se entiende-.
O sea -y reitero- que con el garantismo antepongo el humanismo procesal -la libertad de decidir
del sujeto!- frente al estatalismo-e intervencionismo!- jurisdiccional o el autoritarismo de lo
que, algunos, denominan Derecho jurisdiccional.
Desde esa ptica -dice Petit Guerra- el debido
proceso no es propiedad de los Estados cuando s
de los ciudadanos; que no podemos confundir con
la potestad del Estado -dice- de imponer la justicia
de forma monoplica15.
5. PROCESO Y CONSTITUCIN
LORCA NAVARRETE, A. M. Tratado de Derecho procesal civil. Parte general., cit., pg. 11.
15 PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global: argumentaciones como derecho fundamental
umano. Ediciones Paredes. Caracas. 2011, pg. 264.
16
PETIT GUERRA, L. A. Estudios sobre el debido proceso. Una visin global., cit., pg. 264.
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LORCA NAVARRETE, A. M. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado, cit., pg. 4.
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del proceso de la funcin jurisdiccional -la metodologa- tiende hacia la atomizacin a travs de la
Cuando de iure son posibles varias opciones, cae tcnica adjetiva del procedimiento.
de su peso que ha de preferirse la mejor. Si bien
al particular se le toleran veleidades masoquis- Y as, mientras que las garantas procesales del detas en su esfera privada, en cambio elegir la me- bido proceso sustantivo de la funcin jurisdicciojor solucin es siempre obligado para todo aquel nal -sustentadas en el mtodo constitucional- son
que ejercite la funcin jurisdiccional; esto es, una esencialmente uniformes, no ocurre lo mismo con
atribucin otorgada en consideracin al inters de las tcnicas adjetivas que las leyes de procedimienotros. La Administracin de justicia no puede ser, to utilizan para tipificar el procedimiento. Y mrese
en esto, una excepcin, como es evidente. Enton- por qu.
ces, no tendr ms cuajo que admitir que, el proAbundar un poco sobre esto ltimo En qu senceso como sistema de garantas procesales, supone
tido? En el sentido consistente en que los probleotorgar, al mbito heterocompositivo de la funcin
mas no existen tanto en la metodologa de alcanjurisdiccional, una respuesta constitucional sustance sustantivo-constitucional, sino ms bien en la
tiva, procesal y de aqu y ahora, respecto de ste
procedimental. Mientras la primera -la de alcance
[y no otro] concreto momento constitucional, en
sustantivo-constitucional, se entiende- responde
contraposicin con una proyeccin exclusivamenal esquema de las garantas procesales constituciote instrumental atemporal y acrtica del habitual y
nales de aqu y ahora de un servicio pblico de
comn procedimentalismo al uso.
la justicia, en cambio no ocurre lo mismo con la
Pero, el asunto de la opcin mejor merece alguna metodologa de apoyo procedimental. Es la metoque otra puntualizacin. Y la dir. La interpretacin dologa que18 sobre el garantismo procesal expuse en
y aplicacin de las normas procesales tiene trascen- 1988-1989 De manera que se podra sugerir que,
dencia constitucional, por cuanto el derecho a la la tan arraigada tendencia a no incomodar el protutela judicial efectiva obliga a elegir la interpreta- cedimentalismo, sera la versin de la clebre difecin de aquella que sea ms conforme con el princi- rence celtibrica ms atenta a la atomizacin adjepio pro actione y con la efectividad de las garantas tiva que a la uniformidad sustantiva-constitucional
procesales que se integran en esa tutela; de suerte del ejercicio funcional de la jurisdiccin.
del solemnis ordo iudiciarius.
6 . L A G A R A N T A P R O C E S A L D E L A
DISTINCIN ENTRE PRO CESO Y
P R O C E D I M I E N TO
Si contra el riesgo de la arbitrariedad jurisdiccional
no conozco otro antdoto que el garantismo procesal a la fuerza habr de admitir que, en el mbito
del Derecho procesal, el proceso de la funcin jurisdiccional, ha de proyectarse -en la prctica- en
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a travs de
un modelo adjetivo y, por ello, procedimentalista
en el que es posible ubicar determinadas fases o
perodos -ms o menos tpicos-. Tales fases o perodos, en la medida en que lo compartimentan, se
hallan abocados hacia un modelo sumamente tcnico y mecanicista. As, y de un lado, se hallara la
sustantividad garantista del proceso y, de otro lado,
la tecnificacin mecanicista y adjetiva del procedimiento.
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Para no desarmar semejante emparejamiento bivalente me permitir la siguiente excursin metodolgica. La dir. El procedimiento es una realidad
conceptual abstracta -formal y adjetiva- en el que,
su razn de ser y justificacin, se la brinda el proceso que opera siempre con la referencia del ms
escrupuloso respeto al sistema de garantas proceEn lo que concierne al primero [el proceso] no me sales que el ordenamiento jurdico constitucional
asalta la duda acerca de que asume, frente al proce- establece. En cambio, el proceso es sustantividad
dimiento, un carcter sustantivo y comprometido comprometida constitucionalmente. El procedicon la realidad constitucional con apoyo en el sis- miento es formalidad acrtica y mecanicista. El
tema de garantas procesales que al justiciable debe proceso, al contrario, con su sustantividad garanofertar (metodologa constitucional del proceso de tista justifica y corrige las anomalas en la aplicala funcin jurisdiccional).
cin mecanicista y tcnica del procedimiento19
En lo que atae al segundo, en cambio, el procedimiento es atemporal y acrtico a travs del soporte
que le brindan, slo y exclusivamente, las esenciales garantas procesales -entindase, como tales, las
garantas procesales de audiencia, contradiccin e
igualdad entre las partes-.
LORCA NAVARRETE, A. M. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, cit., pag 25.
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de una funcin jurisdiccional especial o excepcioMe complace decir que esa funcionalidad -la del nal. No. En caso contrario [de no existir tal comproceso que es garanta- se modela con el referente promiso de actuacin ordinaria] aquel carcter exconstitucional a travs de una sustantividad que ha traordinario o no comn -de ejercicio excepcional
preterido los planteamientos amorfos sin referen- de la funcin jurisdiccional; o para decirlo de otro
tes temporales.
modo: el reconocimiento del ejercicio de funciones
jurisdiccionales excepcionales- sera inconstitucioY henos aqu que la crtica temporalidad de la nal o contrario a la Constitucin.
sustantividad procesal se justifica en la aplicacin
del compromiso constitucional. La sustantividad, A la vista de estos datos, y en su vertiente de lecrtica y temporal del proceso, se vincula con las galidad ordinaria, el proceso es funcionalmente
garantas procesales que la Constitucin ampara y autnomo. Su sustantividad le impide, adems, ser
establece. Y mrese por dnde, que arribo al garan- adjetivo, acrtico y mecanicista. O en fin, ser vitismo constitucional de la norma procesal. Por lo cario de la norma que acta. As se desprende del
que no tendr ms cuajo que admitir que, el proce- carcter debido a la tutela judicial efectiva que la
so -el de la funcin jurisdiccional-, es compromiso norma constitucional reclama.
constitucional porque la Constitucin garantiza
que, aquel [el proceso], pueda ampararlos dere- Y henos de bruces con otra realidad no menos
chos mediante las garantas procesales a las que se importante: la deuda contrada por el debido
debe o es deudora, asistindose, de este modo, proceso de la tutela judicial efectiva es, ante todo,
al alumbramiento del concepto constitucional de sustantividad garantista autnoma. Y, adems, susdebido proceso [deudor con las garantas pro- tantividad garantista comn y ordinaria. Lo que me
cesales] o proceso justo Nada menos!
lleva a enfatizar que la funcionalidad autnoma del
proceso, justificada en criterios ordinarios o comuEn limpio: la garanta procesal, en su vertiente fun- nes que asumen el compromiso constitucional, se
cional, se justifica porque se ampara en la existencia proyecta, a su vez, en una funcionalidad sustantiva
de un compromiso -constitucional- con el debido que es garanta de jurisdiccionalidad, y, tambin,
proceso de la tutela judicial efectiva. Y ese ampa- en una funcionalidad formal que es garanta, a su
ro no es amorfo, sino sustantivo por exigencias de vez, de adjetivacin procesal de esa jurisdiccionaaquel compromiso.
lidad. Conclusin: esa funcionalidad es expansiva.
Entonces, y en la medida en que el proceso es compromiso [constitucional] de garanta funcional en
el trfico de bienes litigiosos [patolgicos], se proyecta -se entiende, el proceso-, en su sustantividad,
autnomamente. Y henos aqu que no interese
tanto que el proceso aplique tal o cual norma en
el mbito del trfico de bienes litigiosos, sino que,
aquel [el proceso], sea garanta autnoma de aquella actuacin sustantiva comprometida constitucionalmente.
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criterios de flexibilidad, proporcionalidad y apertura que permitan una completa garanta de funcionalidad jurisdiccional para todas las partes en el
proceso de la funcin jurisdiccional y que posibilite, en todo caso, decantarse por la solucin a favor
de un pronunciamiento sobre el fondo del debate
en aplicacin, ahora s, del principio pro actione.
Y, a ver Qu nos queda? Nos queda un derecho
de accin en sentido constitucional, no como un
mero derecho al proceso, y s como un derecho a
la tutela que garantizar -garantismo procesal- el
proceso: como un derecho a una efectiva tutela.
Pero, constitucional. No procesal.
Ahora, el procedimiento. Respecto del procedimiento y si bien la tutela jurisdiccional se encuentra, en todo caso, garantizada ante los rganos
jurisdiccionales ordinarios por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, las formas del
procedimiento han dejado de ser un fin en s mismas, por cuanto slo se justifican en la temporalidad crtica y ordinaria que garantiza el proceso(o
sea, el derecho a un proceso con todas las garantas
procesales).
Y, por ltimo, la jurisdiccin. Respecto de la jurisdiccin es preciso indicar que el sistema -reclamo,
de nuevo, la atencin del paciente lector- funcional
de garantas es procesal. No es jurisdiccional. No
es tampoco atinente al Derecho Jurisdiccional. La
razn es preciso hallarla en que la potestad jurisdiccional afecta, no al proceso cuanto ms bien, al
Poder Judicial o Jurisdiccin o, en fin, el denominado Derecho Jurisdiccional.
En limpio. Se accede, en el modo expuesto, a un
modelo de procesalismo abierto -y expansivo- a los
diversos modos de integracin, racionalizacin o
especificacin que el legislador ordinario es siempre libre de proyectar. Pero represe en que, ese
modelo, slo se justifica en unas garantas procesales concebidas en trminos dinmicos con capacidad de adaptacin al aqu y ahora constitucional, por razn del compromiso constitucional que
asume el proceso. No, el procedimiento. Por ello,
se est en presencia de un modelo de proyeccin
temporal [mutante] y sumamente crtico.
Esa dinamizacin-expansibilidad- equivale a reconocer que las garantas procesales no son abs-
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tractas. Actan crticamente el modelo concreto de De ah que, ahora s me ubique ms all del constidebido proceso de la tutela judicial efectiva que tucionalismo almagrista y reivindique que es preciestablece la Constitucin.
so garantizar que el proceso de la funcin jurisdiccional constituya, en cuanto a su carcter debido
Y propsitos parejos se hallan en el archimentado y sustantivo, garanta de un proceso justo en radebido proceso sustantivo. Para m -me apoyo en zn de su inequvoca funcionalidad de justificacin
la ilustracin de la reiteracin para expresarme, en humanista(o defensora de los Derechos de la perel modo en que deseo, renglones seguidos-, el pro- sona). Es, en mi concepcin, el derecho al debido
ceso -de la funcin jurisdiccional- se caracteriza, proceso de la tutela judicial efectiva.
de un lado, por su contenido sustantivo que asume la materialidad constitucional de aqu y ahora Anote el paciente lector el cambio de rumbo proy, de otro, por la debida instrumentacin, a travs puesto -y asimlelo- no vaya a marearse con las padel procedimiento, de esa sustantividad garantista, rrafadas que an le esperan. Veamos.
alcanzndose as -salvo mejor parecer- el debido
proceso sustantivo en el modo -parece ser- postu- El debido proceso de la funcin jurisdiccional, en
lado por Almagro Nosete.
su vertiente conceptual, es, una realidad sustantiva
que, al hallarse vinculada y comprometida con la
A ver. Se tratara de la conexin, en palabras de Al- realidad constitucional de aqu y ahora y con el
magro Nosete, de las meras formalidades -nfasis sistema de garantas que esa realidad implica, afecmo- de un proceso, con las condiciones de justicia ta al cmo institucional del servicio pblico de la
del mismo para garantizar que el ciudadano sea ra- justicia. Dicho de otro modo, el debido proceso
zonablemente enjuiciado sin atentar a sus derechos de la funcin jurisdiccional se inscribe en la confundamentales -nfasis, de nuevo, mo- y que slo ceptuacin de la Administracin de Justicia como
encuentra (ahora lo digo yo) su justificacin -el servicio pblico. Y mrese por qu. Ah va.
carcter de debido y sustantivo del proceso- en
la medida en que corrige, en cada momento his- El debido proceso, en su sustantividad, no es una
trico, la atemporabilidad e instrumentalidad ri- realidad neutra. Es una realidad comprometida
tuaria y adjetiva del procedimiento -de las meras constitucionalmente que afecta a una propuesta
formalidades en palabras, de nuevo, de Almagro institucional justificada en el cmo se ejerce resNosete-.
pecto del justiciable [servicio pblico]. Pero, permtame el paciente lector indicarle que no siempre
Y, a lo que voy. Me ubico ms all de la mera con- se ha pensado de ese modo. No es mi deseo, una
sideracin constitucionalista almagrista (de auto- vez ms, terciar en opiniones ajenas. Pero, para que
ra de Almagro Nosete) y propugno la funcionali- se haga una idea de lo que deseo aludir ah est
dad-s, la funcionalidad- de un Derecho procesal la opinin de lvarez Sacristn que parece negar
-funcionalmente- autnomo por cuanto que su que el proceso se deba -debido, se entiende- a
cometido es actuar la norma procesal con arreglo la existencia de un sistema de garantas procesales
a su propio y autnomo sistema procesales de ga- pblicas al decir que () ni la justicia es un serrantas a las que se debe o es deudora, asistin- vicio pblico, ni la actuacin procesal es servicio
dose, de este modo, al alumbramiento del concepto pblico en el sentido de la expresin ().
constitucional de debido proceso [deudor con
las garantas procesales] o proceso justo (Esto s Es poco menos que anecdtico y/o pintoresco
que ya es de m autora. No de autora almagrista). apelar al garantismo procesal, como elemento inMe explico: sin la funcionalidad del Derecho pro- discutido del concepto del debido proceso, para,
cesal de justificacin humanista (o defensora de los finalmente, negarle su compromiso con el cmo se
Derechos de la persona) sera impensable el consti- ejerce. Es tanto como postular un debido proceso
tucionalismo almagrista. Y -vuelvo a la carga y es- sin referente alguno que, hallndose en constante
pero no ser cargante- lo indicado renglones antes s estado de levitacin, aspira a mantenerse en el aire
que es de m autora.
sin ningn punto de apoyo. Ni por supuesto en su
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justificacin como servicio pblico. O sea que, se- Y pongo aqu mi punto y final -por ahora- con el
gn el referido lvarez Sacristn22, la justicia no es deseo de no haber cansado, en demasa, al paciente
un servicio pblico Puf! Es un poco fuerte, ex- lector.
presarse de ese modo, creo.
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