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- Tnia Fernandes
- Teresa Morgado
O Direito Administrativo teve uma infncia difcil, traumtica, sendo que tem sofrido
fenmenos patolgicos e de esquizofrenia grave.
Vamos, ento, deitar o DA no div e ver a influncia desses traumas no seu futuro.
3 Perodos:
1789-1799- a promiscuidade entre a AP e justia era total
1799-1872- com Napoleo cria-se um rgo consultivo especial para julgar e aconselhar a
Administrao. O Conselho de Estado nem sequer tem a ultima palavra na deciso,
dependem de aprovao pela AP.
1872-1889- passa-se fase da justia delegada, com uma autonomia (embora limitada do
Conselho de Estado) os seus pareceres deixam de estar submetidos a aprovao do
Estado (passam a ser actos definidos). Porm este no o momento da mudana:
apenas uma nova fase no sistema do administrador juiz (o Prof. MC disse que a fase da
justia delegada correspondia ao nascimento dos tribunais administrativos.
Razoes:
. o CE continua a ser um rgo da administrao continua a haver promiscuidade entre
Adm e justia.
. o executivo delega no CE, depreende-se que ambos se integram no mesmo poder o
Governo e o CE so ambos rgos da Adm (alm de que o delegante pode revogar a
delegao, os actos delegados e avocar os poderes); O ministro continuava a ser juiz (
inclusive a primeira instncia no julgamento das questes; O recurso hierrquico
necessrio um vestgio desta fase ministro/juiz; Em Portugal at 2004 o processo de
impugnao de actos Adm chamava-se recurso directo de anulao.
. preciso esperar pelo inicio do sculo XX, em Frana, para que isto acabasse; o modelo
de justia delegada foi implementado em vrios pases europeus na sequencia das
revolues liberais s no inicio do sculo XX que se vai assistir ao baptismo do
contencioso Adm (em Portugal s em 1976 e CRP de 1933 previa um modelo de justia
delegada); o Prof. FA sublinhou que at 1977, existia um modelo de justia reservada);
porque a execuo, ou no, das sentenas que condenavam a Adm, cabia prpria Adm.
. outro facto traumtico do direito administrativo: origem jurisprudencial, de base francesa
(o mesmo no verdade em Portugal, Itlia, ou Alemanha, onde no houve assim tanta
influencia jurisprudencial); o CE, em Frana, foi produzindo direito administrativo para
proteger a Adm.
. o direito administrativo vai surgir como um direito autoritrio a AP gozava de poderes
exorbitantes o que vai, tambm marcar a sua infncia difcil.
Acrdo Blanco:
. A sentena deste acrdo considerada uma espcie de registo de nascimento do
direito administrativo, porque seria a primeira vez que um tribunal reconhecia a autonomia
do DA, enquanto ramo prprio do Direito.
. Estava em causa um atropelamento de uma criana de 5 anos Agns Blanco que
ficou com leses graves para toda a vida; os pais tentaram pedir uma indemnizao por
negligncia empresa de tabaco (cujo vago atropelou a criana) o tribunal de Bordus
rejeitou o pedido, justificando-se:
-dizia que no era competente para decidir porque estava em causa uma empresa pblica;
-dizia tambm que, mesmo que fosse competente, no sabia decidir aquela causa, porque
no havia regras jurdicas aplicveis (no Cdigo Civil, de ento, as relaes que no eram
entre iguais no estavam previstas).
.os pais dirigem-se ao CE, e apresentaram o mesmo pedido a resposta foi igual do
tribunal de Bordus: como no estava em causa um acto administrativo (era uma simples
operao material), no lhe competia decidir; e mesmo que tivesse competncia no sabia
como resolver a questo.
Mayer:
- Adm e justia so realidades similares e o acto administrativo semelhante
sentena parte do pressuposto de que o a.a a manifestao da AP que declara
o direito do sbdito no caso concreto.
- Tal como as sentenas, esta declarao de direito pode ser executada
foradamente, tal como sustentava Harriou.
Em Portugal, o precursor do DA Marcello Caetano vai pegar nesta concepo e
reproduzi-las, 50 ou 60 anos depois.
uma viso clssica do DA s em 89 que a CRP deitou para o lixo o acto
definitivo executrio.
Ou seja, estes traumas de infncia difcil do DA tm consequncias na elaborao
do DA clssico.
=/=
O DA anglo-saxnico completamente distinto do clssico.
Estado Ps Social
(*) Assim, entramos numa nova fase -> a partir dos anos 60, com a crise do Estado
Providncia, mudou tudo.
Do ponto de vista econmico, depois das receitas milagrosas Keynesianas (que
acabaram por estoirar > crise), descobriu-se que tudo tinha de se olhar para a oferta (e
no s na procura) para controlar a inflao.
Alem disso, as crises do petrleo geram outro problema: a questo ecolgica do
desenvolvimento sustentvel -> o petrleo (no qual assentava, em grande parte, o modelo
econmico do Estado Providncia) um bem perecvel e preciso rever isso (entretanto
nasce o movimento hippie, o flower power, o rock, derivados da crise cultural de ento).
No plano administrativo, este Estado ps-social trs grandes transformaes: o
Estado passa a regular o modo como a actividade pblico-privada se realiza, de modo a
garantir o bem-estar -> o Estado deixa de querer controlar todas as fases da prestao de
servios, para passar a criar condies para que elas se realizem ( mais regulador e
prestador directo).
O Estado ps-social assenta, assim, num novo compromisso com a constituio,
de respeito por uma 3 gerao de direitos fundamentais.
A AP passa a ser infra-estrutural cria as condies para que a prestao dos
servios se efective, muitas vezes atravs de parcerias pblico privadas.
As relaes jurdicas administrativas tornam-se, assim, multilaterais: interessam
todos os que so afectados por essa deciso.
A nova lgica dos direitos fundamentais que introduziu as relaes multilaterais
vai redefinir o centro da actuao da AP:
- os actos passam a produzir efeitos em relao a todos aqueles que vem o seu direito
afectado.
No quadro do Cdigo Administrativo tambm houve transformaes:
- as Constituies dos 1970 vo confirmar a previso constitucional do CA
- vo tambm afirmar a existncia de direitos particulares nas relaes jurdicas com a AP
(268, n4 da CRP, por ex.)
de servios de forma directa, criando condies para que outras entidades o faam (ex:
privatizaes).
- esta lgica de multilateralidade passa a ser a lgica das relaes jurdicas administrativas
h uma relao entre entidades pblicas e privadas.
- esta multilateralidade afecta tambm o acto administrativo - passa a ter vrios
destinatrios, que passam a ser considerados sujeitos das relaes jurdicas
administrativas (em vez de meros terceiros).
- verifica-se, pois, uma fuga para o direito privado, de modo a efectivar as funes
administrativas deste Estado ps-social.
Decorrente desta conjuntura, vamos analisar o direito e o contencioso luz de
duas realidades diferentes:
1 Constituio (primeira fase de constitucionalizao do direito administrativo)
2 Europa (segunda fase (ainda hoje) de europeizao do direito e da justia
administrativa)
1.
a funo das constituies foi, na verdade, a verbalizao dos problemas do direito e do
contencioso administrativo.
- eram necessrias profundas alteraes, de modo a eliminar os traumas da infncia difcil
do DA.
- as constituies comeam por reafirmar a natureza jurisdicional da justia administrativa
(o crisma, a confirmao do DA), vo integrar os tribunais administrativos na orbita do
poder judicial.
268, n4 a justia administrativa gira, agora, em torno dos direitos dos particulares.
- esta constitucionalizao surgiu na Republica federal Alem, que estava a ressurgir de
uma fase totalitria era importante, pois, limitar a administrao para que no houvesse
de novo tentaes totalitrias.
- em 1960 surge a lei do processo administrativo , na Alemanha, que estabelece um
processo perfeito e acabado de proteco dos particulares.
- h uma tendncia para superar os traumas do DA, com o auxilio da constituio
- isto vai acontecer por influncia das constituies e tambm dos tribunais constitucionais
(na Frana e Alemanha a jurisprudncia constitucional que vai estabelecer direitos dos
particulares em face da administrao)
- em Inglaterra, a constituio material britnica vai ser invocada para limitar os excessos
dos tribunais pois a ultima palavra cabe sempre ao tribunal. Surge o Queens Bench of
the High Court um contencioso especializado. H um contencioso administrativo com
regras prprias para a administrao.
2 modelos actualmente:
1- modelo de jurisdio nica (ex: UK, Pases Nrdicos, Holanda, Espanha, EUA,
Brasil).
2- Modelo de jurisdio plural, embora todos integrados no poder judicial (Portugal,
Alemanha, Itlia Frana)
Esta evoluo fez com que, em todos os pases, estejamos perante uma mesma
realidade: o poder judicial nico
E hoje em dia, as semelhanas entre ambos os modelos esto cada vez mais
esbatidas (embora haja muitas vezes conflitos entre o que est escrito a constituio
formal e o que realmente praticado a constituio material)
A constituio no foi ainda capaz, em todos os pases (Portugal, Espanha), de
mudar completamente a natureza das coisas. Por isso, a partir dos anos 80, este
movimento de constitucionalizao passou a ser auxiliado por um fenmeno de
europeizao.
2.
- a EU , primeiramente, uma comunidade de DA (a maior parte das regras que
estabelecem polticas comuns so de DA)
- h uma ordem jurdica europeia que, tendo um primado sobre as nacionais, se
conjuga com elas, originando um ordenamento jurdico autnomo, com fontes e regras
prprias e que tem tambm uma vertente constitucional. H uma constituio
material europeia (que no um mero tratado internacional; muito mais do que isso,
por exemplo na ONU n h esta lgica constitucional).
- h tambm, portanto, um direito administrativo Europeu que vai obrigar os direitos
administrativos nacionais a deitarem-se no div da Europa.
-h um conjunto de regras administrativas comuns que obrigam a repensar as regras
administrativas em todos os Estados Membros; e isso foi muito evidente no plano do
contencioso o TJC condenou os EM porque no havia tutela cautelar suficiente (um
reflexo, ainda, da infncia difcil do DA)- grande reforma no final do sculo XX onde se
introduziu as providncias cautelares.
- o prximo desafio o DA global: a partir do momento em que as normas de direito
internacional vinculam os Estado nacionais e os tribunais internacionais julgam os
Estados, comea-se a constatar a existncia de um DA global.
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da
Monarquia
nas
Em 2 palavras:
1. No havia separao de Poderes
2. No havia Estado de Direito
Foi assim durante sculos at ao final do perodo do absolutismo
Mudana: Alterao do panorama:
- 1688, com a grande Revoluo em Inglaterra;
- 1789, com a Revoluo Francesa.
A) Dividiu-se o poder do Rei em funes diferentes e entregaram-se estas a rgos
distintos. A funo administrativa separa-se da funo jurisdicional e os rgos de
uma diferenciados e independentes da outra. Consagra-se a separao de
Poderes.
B) Proclamaram-se os direitos humanos como direitos naturais anteriores e
superiores aos do Estado. A Administrao Publica ficou submetida a verdadeiras
normas judiciais de carcter externo e obrigatrio. Os particulares ganharam o
direito de invocar essas normas a seu favor nos seus direitos ofendidos pela
administrao. Nasceu o Estado de Direito.
A Implementao dos sistemas Administrativos modernos segue vias distintas na
Inglaterra e em Frana.
2.2. Sistema Administrativo de tipo Britnico ou de Administrao Judiciria
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VS
Francs
-Organizao administrativa
centralizada
-Controlo jurisdicional da
administrao- entregue aos
tribunais administrativosdualidade de jurisdies
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-Direito regulador da
administrao- direito
administrativo que
direito
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- legislativa
- judicial
vs
Interdependncia
administrativa
administrao
Administrao Pblica
vs
Administrao Privada
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Direitos subjectivos:
- a norma que atribui a vantagem ao particular
- a proteco directa e imediata
- o particular pode exigir AP um comportamento que satisfaa o seu interesse e pode
obter essa satisfao em tribunal
Interesses legalmente protegidos (ex: concurso publico por prof. Catedrticos):
- uma proteco em 2 linha, indirecta
- regula se o interesse pblico e, a partir da, protege-se um interesse do particular
- aqui, o particular s tem o direito de no ser prejudicado ilegalmente pela AP; no
pode exigir AP a tomada de um comportamento
- em todo o caso, no existe a atribuio de um direito prprio em face da AP
Interesses difusos.
Situao em que a CRP, atravs dos direitos fundamentais, estabelece um grau de
proteco de realidades comuns a muitas pessoas (ex:: urbanismo, ambiente, etc)
- qualquer cidado pode intentar uma aco para proteger esses bens: so as
chamadas aces populares (alm do MP e tb entidades pblicas ou privadas, desde
que constitudas com o fim de proteger esse interesse difuso 9, n 2, CPTA)
Outras categorias de interesses (menos importantes):
- interesses simples (diferenciados e ocasionais, segundo o Prof. Vieira de Andrade;
reflexamente protegidos, segundo o Prof MRS) no h uma norma (nem indirecta)
que os vise proteger s se pode impugnar a ilegalidade do comportamento,
invocando interesse na verificao dessa ilegalidade e na destruio do acto ilegal.
- interesses semi- diferenciados so os interesses colectivos (ex: de associaes) ou
locias gerais (ex: interesses de residentes numa determinada circunscrio)
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- h quem entenda que j no se deve falar num princpio da legalidade, mas sim da
juridicidade (entendimento mais amplo implica que todas as escolhas sigam o critrio
da lei) Maria da Gloria Garcia
Objecto:
- qualquer das formas de aco administrativa (regulamento, acto, contrato, simples
factos jurdicos) tem necessariamente de respeitar a legalidade.
Modalidades:
- preferncia de lei (ou legalidade-limite) nenhum acto de categoria inferior lei pode
contrariar o bloco da legalidade sob pena de ilegalidade.
- reserva de lei (ou legalidade-fundamento) nenhum acto de categoria inferior lei
pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade
Excepes ao princpio da legalidade:
- a maioria da doutrina administrativa entende tradicionalmente que o principio da
legalidade comporta 3 excepes: a teoria do estado de necessidade; a teoria dos
actos polticos; o poder discricionrio da AP
- o Prof. FA no v qualquer excepo nestas 3 alegadas excepes
3 O Princpio do Respeito pelos Direitos e Interesses Legalmente Protegidos
dos Particulares
O 266, n1, CRP diz que h que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas
respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente
protegidos dos particulares
Distino Direitos Subjectivos VS Interesses Legalmente Protegidos:
- no existem (suficientes) traos de regime jurdico especficos de todos os direitos
subjectivos ou de todos os interesses legtimos que tornem a distino entre ambos
cientificamente absoluta.
3.1 O Poder Discricionrio da Administrao
A regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa, outras
vezes imprecisa.
Temos casos de actos vinculados e casos de actos discricionrios vinculao e
discricionariedade so, assim, as duas formas tpicas pelas quais a lei modela a
actividade da AP.
Mas, em bom rigor, no h actos totalmente vinculados, nem totalmente
discricionrios; quase todos so simultaneamente vinculados e discricionrios.
A competncia sempre vinculada, mesmo nos actos discricionrios, bem
como o fim do acto administrativo (sob pena de os actos serem ilegais).
Portanto, a discricionariedade no total (quando se fala em actos discricionrios
pensa-se em actos predominantemente discricionrios).
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O Prof. MRS diz que h sempre uma margem de livre apreciao de conceitos
indeterminados, mas quando estiverem em causa direitos fundamentais, essa margem
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- mbito:
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4. O Principio da Justia
um princpio de princpios, um aglutinador de sub princpios.
A distino de justia no ser nunca perfeita e criticvel em muitos ngulos.
FA conjunto de valores que impem ao Estado e a todos os cidados a obrigao de dar
a cada um o que lhe devido em funo da dignidade da pessoa humana.
Art. 266 CRP (3 concluses):
1 a justia est para alem da legalidade
2 trata do dever da AP actuar com justia
3 desdobra o principio da justia em vrios sub princpios j considerados ao tempo de
Aristteles
4.1. O Princpio da Igualdade
Surge no Virgnia Bill of Rights (1776) na Constituio de Massachussets (1780) e na
DDHC (1789)
A doutrina e a jurisprudncia vem no princpio da igualdade duas modalidades:
1 Proibio de Discriminao:
- uma medida discricionria se estabelece uma identidade ou uma diferenciao de
tratamento pelo qual, luz do objecto que com ela se visa prosseguir, no existe
justificao material bastante
- o inter cognitivo (= percurso) para averiguar se uma medida administrativa , ou no,
discriminatria :
a) descortina-se o fim visado pela medida
b) isolam-se as categorias que, para realizar tal fim, so, nessa medida, objecto de trfego
idntico ou diferenciado
c) questiona-se se, para a realizao do fim em vista, , ou no, razovel proceder quela
identidade ou distino de tratamento.
2 Obrigao de Diferenciao:
- a igualdade no absoluta e cega
- o principio da igualdade aceita tratamento desigual para as situaes que forem
diferentes (ex: proteco dos mais desfavorecidos, proteco das minorias as chamas
discriminaes positivas).
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1 adequao:
- a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se propem atingir
- relao entre duas variveis: a medida, o instrumento e o objecto, a finalidade
- AC. STA, 21 de Junho de 2000
2 necessidade:
- a medida tomada deve ser a que lese em menor medida os direitos e interesses dos
particulares
- a operao central a efectuar pela AP a de comparao entre uma medida idnea e
outras medidas tambm idneas, de modo a escolher a que seja menos lesiva
- AC STA, 19 de Maro de 1999
3 equilbrio:
- ou da proporcionalidade em sentido estrito
- exige-se que os benefcios que se esperam alcanar com uma medida administrativa
adequada e necessria suportem os custos que ela por certo acarretar
- AC. STA, de 24 de Outubro de 1991
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Art. 6, CPA
Principio da imparcialidade = impem que os rgos e agentes administrativos ajam de
forma isenta e equidistante relativamente aos interesses em jogo, nas situaes que
devem decidir ou sobre as quais se pronunciem sem carcter decisrio.
2 dimenses:
1 vertente negativa:
- dever de no intervir em certo assuntos para no haver suspeita de imparcialidade (44 51, CPA)
- 2 situaes: impedimento (+grave) e suspeio (- grave)
- diferena principal:
impedimento: obrigatria por lei a substituio do rgo ou agente administrativo
competente por outro, que decidir no seu lugar
suspeio: a substituio apenas possvel, tendo de ser requerida pelo prprio
rgo ou agente que pede escusa de participar naquele procedimento, ou pelo
particular que opem uma suspeio quele rgo ou agente e pede a sua
substituio por outro
2 vertente positiva:
- dever da AP ponderar todos os interesses pblicos secundrios e os interesses privados
equacionveis para o efeito de certa deciso antes da sua adopo.
- os actos que no resultem de uma exaustiva ponderao destes interesses sero
parciais
- a ausncia de ponderao dos diferentes interesses em jogo , na maioria dos casos,
detectada pela fundamentao.
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( como o
O descurar do proc adm tinha sido, ate ento, a consequncia lgica necessria da
clssica perspectiva actocentrica .
Dogmtica clssica assentava nas ssg ideias desvalorizao do proc
o O objecto de deciso era o acto final e s este era realado
o Influencia da ptica privatstica no modo de considerar os fenmenos adm, pois
a formao da vontade no dto privado irrelevante
O proc no era considerado, ou pelo menos, era considerado para explicar a formao da
deciso final da adm, enquanto simples instrumento ao servio do acto adm e no de
forma autnoma
Doutrina italiana o proc passa a ser visto como a alternativa dogmtica ao acto
duas vantagens :
1) possibilidade de uniformizao do tratamento dogmtico de toda a actividade adm ,
pois o proc constitui um fenmeno comum a todos os domnios da adm publica e
encontra-se em condies de fazer a ponte entre a actuao de gesto privada e
publica
2) possibilidade de entender a integralidade da actividade adm , assim como do seu
relacionamento com os privados
valor primrio do procedimento valor organizativo , ou seja, no se limita a ligar actos e
factos numa sequencia para o resultado final , mas cose os sujeitos e interesses num
trama que , acima de tudo, organizativo
* nova perspectiva do proc adm onde autoridades adm e particulares manifestam os seus
interesses
O proc alterou o tipo burocrtico da adm delineado por WEBER , que surge hoje
transformado pela participao de indivduos , na busca da melhor soluo adm . valorizase a oportunidade do particular se defender preventivamente da adm , mas + q isso , a
importncia dos novos factos e interesses que ela pode vir a trazer ao proc.
O resultado dessa perspectiva italiana a deslocao do centro de gravidade da
actividade adm do acto adm ( concebido classicamente como o resultado conclusivo
preciso da actividade de preparao e elaborao da deciso) para a prpria formao
da deciso
sintomas da absoro do acto adm pelo procedimento :
o admissibilidade de impugnao de actos intermdios do proc com relevncia
externa
o reconhecimento da legitimidade de impugnao dos actos adm aos rgos
pblicos
o tentativa de resolver o problema da tutela dos interesses difusos , fundando a
legitimidade processual na legitimidade para intervir no proc
perante a crise da doutrina do acto adm , surgem 2 alternativas principais quanto ao modo
de conceber a dogmtica administrativa :
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1) orientao que parte da relao jurdica como conceito central do dto adm ( dto
alemo)
2) procedimento como nova realidade central da adm ( dto italiano )
2. o procedimento administrativo
2.1 concepes e natureza do proc adm
De acordo com a teoria substancialista, o proc era assimilado a um acto complexo sendo
que, Marques Guedes define o processo burocrtico como o conjunto de formalidades
relevantes que precede a pratica de certos actos
Marcelo Caetano adopta outra viso , cuja noo leva equiparar a funo adm com a
funo judicial , enquanto funes secundarias de aplicao do dto ao caso concreto. A
influencia principal a do positivismo jurdico , com a assimilao da funo adm judicial
, bem como dos respectivos actos, que o autor combina com a velha doutrina francesa
do administrador-juiz , retocada pela afirmao da natureza jurisdicional dos tribunais adm
.
MC considera que a actividade da adm , em larga medida, uma actividade processual .
De acordo com esta viso monista, quando a adm pratica um acto definitivo e executrio
, o rgo decide em termos que definem o dto no caso concreto, ou seja , o rgo aplica
autoritariamente a lei, olhando apenas aos interesses que lhes esto confinados ou
decidindo sobre as pretenses dos particulares = fase graciosa do processo adm
Viso do procedimento da escola de Lisboa ( Marcelo Caetano , Alberto Xavier, Rui
Machete) fortemente marcada por 2 concepes :
1) teoria do positivismo jurdico, da escola de Viena, no que respeita equiparao
dos actos das funes adm e judicial , enquanto actos de aplicao do dto
2) doutrina clssica alem ( Otto Mayer) , que constri o acto adm tendo por modelo a
sentena judicial
resultado : o proc enquanto sequencia de actos destinada produo de um acto com
caractersticas prximas das da sentena , deveria ser o + possivel aproximado daquele
outro processo (o contencioso) que visava a produo de actos de aplicao do dto , no
quadro da funo jurisdicional
+ tarde , com a CRP de 76 e com o abandono das solues monistas o pensamento da
escola de Lisboa vai no sentido da acentuao das diferenas entre procedimento e
processo .
Freitas do Amaral chama a ateno para a necessidade de alterao da terminologia :
o Durante mts anos a terminologia era a de processo ad gracioso oriunda da
poca em que sbditos solicitavam ao rei a graa, ou favor de lhes conceder dtos
o Hoje , a designao correcta a do procedimento adm , adequada ao estado de
dto
o No se pe em causa a identidade da natureza do proc adm
O problema reside em saber se a natureza do proc adm , consiste ou no num verdadeiro
processo ?
1) tese processualista ( MC, MG, RM, AX) o proc um vdd processo
2) tese anti-processualista ( Rogrio soares) o proc no vdd processo
Freitas do Amaral concorda com Alberto Xavier procedimento um vdd processo , tal
como o poder legislativo e judicial , MAS , no entanto os pressupostos que serviam de
base a esta ideia desapareceram :
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o
o
fase complementar :
o so praticados certos actos e formalidades posteriores deciso
final (ex. registos, publicao em DR , notificao aos destinatrios
)
32
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Estado liberal --- Adm agressiva --- acto adm autoritrio e desfavorvel
Estado social --- Adm prestadora --- acto adm favorvel ou constitutivo de dtos
Estado ps-social --- adm conformadora ou infra-estrutural --- acto adm multilateral
ou com eficcia em relao a terceiros
Nos nossos dias , estes 2 tipos de acto adm coexistem , mas logicamente no nos mesmo
termos em que surgiram . A acto adm sofreu alteraes internas e externas e continua a
estar presente em todos os domnios da actividade adm , mas apresenta diferenas em
razo do meio ambiente
Estado liberal Adm agressiva o acto adm era :
o Era concebido pela doutrina como um comando , que decorre da lgica do estado
como guardio da ordem publica
o Instrumento regulador e fiscalizador da adm
o O paradigma que esta na sua base o da deciso autoritria
o Acto policial (Otto Mayer)
Estado social Adm prestadora o acto adm era :
o O acto adm aplica-se agora a novos domnios
o Torna-se instrumento da adm prestadora que, para a realizao das suas tarefas ,
tanto utiliza a deciso unilateral como o contrato
o Para abarcar a adm agressiva e prestadora j no pode colocar o acento tnico na
imperatividade e deciso autoritria
o O conceito de acto adm passa a ser caracterizado em funo da unilateralidade , e
no atravs do recurso ideia de poder coactivo ou executoriedade
o Acto adm favorvel aquele que cria ou confirma um dto ou vantagem
juridicamente relevante
o A ideia do acto adm favorvel comeou por ser uma construo doutrinal e
jurisprudencial e encontrou posteriormente consagrao legal no 140 n1 do CPA
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o
o
o
A complexificao das actividades adm obriga a que o acto adm seja claro e
previsvel relativamente ao desenvolvimento futuro da relao jurdica adm
A acto adm conformando as RJ adm , antecipando o resultado final
Devido ao numero de destinatrios ; carcter duradouro das RJ e pelo tecnicismo
da deciso , tornou-se necessrio desdobrar o procedimento e multiplicar os actos
adm = procedimento escalonado ( designao alem )
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Esta distino estar sempre presente no dto adm francs e demais pases que adoptaram
o modelo francs
No dto portugus
- a escola de Lisboa adoptava um conceito amplo de acto adm de entre os quais se
disitnguiam os actos recorrveis , que eram chamados de actos definitivos e executrios
- Marcelo Caetano (viso clssica) parte da noo amplssima de actos jurdicos adm (
= regulamentos , actos jurisdicionais e actos adm) , que espelhava a promiscuidade entre
adm e justia, em que se considerava os tribunais adm como rgos da adm activa .
Acto adm como conduta voluntaria de um rgo da adm que, no exerccio de um poder
publico e para prossecuo dos interesses postos por lei a seu cargo, produza efeitos
jurdicos no caso concreto (influencia francesa )
- Freitas do Amaral prope conceito amplo de acto adm como acto jurisdicional unilateral
, praticado por um rgo da adm , no exerccio de um poder adm , que visa a produo de
efeitos jurdicos sobre uma situao individual num caso concreto
- distingue o acto definitivo e executrio como acto adm completo, total e apetrechado de
armas e munies
- Rogrio Soares define acto adm de forma restritiva , delineado por razoes de
razoabilidade contenciosa
- Vasco pereira da silva prope que acto adm de forma ampla , de modo a corresponder
diversidade e complexidade das actuaes adm dos dias de hoje , compreendendo :
o tanto a clssica actividade no domnio da adm agressiva, como as decises de
natureza prestadora e conformadora
o tanto os actos do procedimento , como aqueles que lhes pe termo
o tanto actos externos e lesivos dos dtos dos particulares, como aqueles que
esgotam os seus efeitos no seio da adm
* apontamentos do Tito
Concepes doutrinais acerca do conceito
* no so coincidentes de pas para pas , variam consoante o ordenamento jurdico e
consoante os autores .
Exemplos de divergncias :
o actos adm = actos jurdicos
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o
o
o
o
o
o
o
actos adm= actos jurdicos + actos actos materiais + meros factos involuntrios ou
naturais
actos adm= organicamente adm ( praticados por rgos adm )
actos adm = materialmente adm (praticados por rgos do estado que no sejam
adm, mas q sejam materialmente adm)
h quem defenda que possvel construir uma noo material do acto
h quem defenda que impossvel
h quem considere que s engloba as situaes individuais e concretas
h quem considere (sobretudo Frana) que tbm engloba os regulamentos
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ex. acto que disse que os produtores de leite da madeira se deviam concentrar numa nica
empresa - o STA considerou que era um conjunto de actos adm ( e no uma norma geral
e abstracta )
a deciso do STA , na altura foi influenciada pelo facto de os regulamentos no sere
impugnveis .
a doutrina , contudo, defende tratar-se de uma norma geral e abstracta ( a situao era
definida por conceitos universais e no individualizados todos os produtores )
actos genricos :
o Norma de carcter geral e abstracto
o Por ex. um acto dirigido a uma categoria/ classe de pessoas no individualizveis
o Aplica-se o regime procedi mental do regulamento (114 e ssg do CPA)
Actos individuais e abstractos so actos concretos e gerais ?
* na duvida , consideram-se regulamentos
Natureza jurdica do acto administrativo
2 orientaes :
1) Reconduzir a figura do acto adm a alguma realidade :
o para uns , acto adm = sentena judicial
o para outros , acto adm = negocio jurdico publico
2) Considerar o acto adm uma entidade nova :
o Acto adm = acto unilateral de autoridade publica ao servio de um fim
administrativo
o Prof. FA perfilha esta corrente , embora com algumas diferenas :
-- o regime legal do acto diferente do regime da sentena judicial e do
negocio jurdico
VS Havriou : diferenas entre acto adm e negocio jurdico
o O negocio j caracterstico do dto privado , o a.a. de dto publico
o O negocio j serve a autonomia da vontade e os interesses dos particulares ; o a.a.
serve uma vontade normativa e o interesse colectivo
o O negocio j kove-se no campo da licitude ; o a.a. no campo da legalidade
o A.a define o dto : fruto do aparelho da adm publica ; associado ao poder de
auto-tutela .
VS Otto Mayer : diferenas entre acto adm e sentena judicial
o A sentena prossegue um fim de justia , no desempenho da funo jurisdicional ;
o a.a. visa um fim adm , no desempenho da funo adm
o A sentena visa resolver um conflito de interesses; o a.a. visa prosseguir o
interesse publico
o A sentena define situaes imodificveis ; o a.a. define situaes modificveis
consoante as novas exigncias
o A.a. = dto aplicvel aos sbditos no caso concreto
VS Marcelo Caetano : construo autoritria
o Acto adm caracteriza-se pela executoriedade e definitividade
No dto adm portugus do sec XIX o acto adm era :
o Definitivo pq correspondia a uma definio do dto
o Horizontal ultima deciso
o Vertical
o Executrio ( obrigatrio e susceptvel de execuo coactiva
Actualmente o acto adm:
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Usurpao de poder
o vicio que consiste na pratica , por um rgo adm , de um acto includo nas atribuies
do poder legislativo , do poder moderador ou do poder judicial .
Traduz uma violao do pp da separao de poderes art. 2 e 11 da CRP
* como que uma incompetncia agravada
A incompetncia
o vicio que consiste na pratica , por um rgo adm, de um acto includo nas atribuies
ou na competncia de outro rgo adm
2 modalidades :
o Incompetncia relativa : verifica-se quando um rgo adm praticou um acto que
esta fora da sua competncia , mas que pertence competncia de ouro rgo da
mesma pessoa colectiva
o Incompetncia absoluta : verifica-se quando um rgos adm pratica um acto fora
das atribuies da pessoa colectiva a que pertence
O vicio de forma
um vicio que consiste na preterio de formalidades essenciais ou na carncia de forma
legal 3 modalidades :
1. preterio de formalidades anteriores pratica do acto ( ex. falta de audincia
previa dos interessados )
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Cumulao de vcios
* um acto adm pode estar ferido simultaneamente de varias ilegalidades : os vcios so
cumulveis (podendo, ate, haver vrios vcios do mesmo tipo )
* possvel alegar, simultaneamente vrios vcios do acto adm
Correspondncia entre vcios e formas de invalidade
* na falta de regras especiais e contrario, e conforme resulta da regra constante dos arts
133 e 135 do CPA, o quadro de correspondncia o seguinte : (FA)
a) usurpao de poder todos os casos nulidade
b) incompetncia
- inc. absoluta nulidade
-inc. relativa anulabilidade
c) vicio de forma
- carncia absoluta de forma legal nulidade
- deliberaes tomadas tumultuosamente , sem qurum ou sem ser por maioria
exigida nulidade
- outros vcios de forma anulabilidade
d) violao da lei :
- referidos no art. 133 - nulidade
- outros casos de violao da lei anulabilidade
e) desvio de poder todos os casos anulabilidade
Revogao
Revogao = acto adm que se destina a extinguir os efeitos de um a.a. anterior
A revogao ela mesma um acto adm : como tal, so-lhe aplicveis as regras e pps do
regime jurdico dos a.a
Distines + importantes :
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-- quanto ao fundamento :
o revogao baseada na invalidade = visa suprimir a infraco cometida com a
pratica de um acto ilegal
o revogao baseada na inconvenincia = independente de qq juzo sobre a sua
ilegalidade, baseando-se em juzos de mrito (convenincia , oportunidades ,
correco etc..)
-- quanto aos efeitos :
o revogao ab-rogatria = mera cessao para o futuro dos efeitos do acto
revogado (eficcia ex nunc desde agora ) feita por razo de mrito
o revogao anulatria destruio por completo dos efeitos j produzidos pelo acto
revogado, impedindo naturalmente , a continuao da sua produo para o futuro (
eficcia ex tunc desde ento ) s pode ser praticada quando o acto for invalido
regime da revogabilidade dos actos adm
* os rgos adm tm a possibilidade de , respeitados certos limites, extinguir os efeitos j
dos actos que anteriormente , praticaram desde q os reputem invlidos ou inconvenientes
* os actos so por natureza , revogveis : a revogabilidade ma caracterstica prpria do
a.a. , em contraste com a irrevogabilidade da sentena transitada em julgado .
* o regime legal da revogao encontra-se nos art. 139 a 146
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c) Impugnao contenciosa
Nos artgs 114 CPA est previsto o regime dos regulamentos. No 120 e ss o regime dos
actos administrativos.
Para VPS se as actuaes administrativas so apenas gerais ou apenas abstractas so
consideradas como regulamentos, pois so consideradas como actuaes que destinamse a prosseguir o interesse pblico.
Os regulamentos so susceptiveis de vrias classificaes:
Critrio da dependncia face lei :
a) Regulamentos complementares ou de execuo desenvolvem e detalham uma
determinada lei em cujo texto a sua emisso se encontra expressamente prevista
por isso a sua validade depende da identificao do diploma legal que
regulamentam como frequncia operam como condio de exequibilidade de
algumas das normas legais que regulamentam. Devem indicar as leis que estao a
desenvolver.
Para prof. Servulo Correia: a lei que define a competncia regulamentar pode ser a
prpria CRP para que isso lhe sirva de lei de habilitao.
Para prof.FA exigncia da lei habilitante tem de ser expressa.
Para o prof VPS as leis de habilitao devem ser limitadas do ponto de vista
material e orgnico concorda com o FA mas no com a sua fundamentao.
Para FA o orgo (incompetente) que praticou o acto que pode revoga-lo; o rgo
competente no pode revogar apenas pode praticar acto de conteudo contrrio.
Para VPS tanto o rgo competente como o incompetente podem revogar o acto.
H um alargamento da competncia revogatria. Quem pode o mais pode o
menos.
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Podem ser espontneos ou devidos. No primeiro caso, a lei nada diz quanto
necessidade da sua complementarizao; todavia, se a administrao o entender
adequado e dispuser de competncia, poder editar um regulamento de execuo.
No segundo caso, a prpria lei que impe AP a tarefa de desenvolver a
previso do comando legislativo.
Estes regulamentos so tipicamente secundum legem sendo portanto ilegais se
colidirem com a disciplina fixada na lei.
b) Regulamentos independentes ou autnomos : no se referem a nenhuma lei em
especial .aqueles que os rgos administrativos elaboram no exercicio da sua
competncia, para assegurar a realizao das suas atribuies especificas, sem
desenvolverem ou complementarem nenhuma lei em especial.
Critrio do objecto:
a) Os regulamentos de organizao: estruturam um aparelho administrativo.
b) Regulamentos de funcionamento: incidem sobre os mtodos de actuao de
rgos e servios pblicos.
c) Os regulamentos de policia: aqueles que impem limites liberdade individual com
vista a evitar condutas perigosas dos individuos.
Critrio da projeco da eficcia do regulamento:
a) Regulamentos internos apenas produzem efeitos no interior da pessoa colectiva
pblica cujo orgo os editou
b) Regulamentos externos : projectam os seus efeitos nas esferas juridicas de outros
sujeitos de direito.
Critrio da sua aplicao:
a) Regulamentos gerais: aqueles que se destinam a vigorar em todo o territrio
nacional.
b) Regulamentos locais: aqueles que se destinam a vigorar numa determinada
circunscrio
c) Regulamentos institucionais: os que emanam de institutos pblicos ou
ass.publicas, e aplicam-se apenas s pessoas que se encontram sob a sua
jurisdio.
plano : pode ser individual e abstracto : no goza das duas caractersticas, apenas de uma
das duas.
Contratos da AP e contratos administrativos
Para se poder falar em contrato, essencial que a manifestao de vontade de ambas as
partes seja condio da respectiva existncia.
Se a manifestao de vontade do cidado somente condiciona o inicio do procedimento
tendente prtica de um acto ou apenas condio de eficcia de um acto, encontramonos perante comportamentos unilaterais da administrao.
O reconhecimento da capacidade da AP para se vincular por contrato no implicou que se
considerasse que esta se vinculava contratualmente em termos idnticos aos particulares.
Nasceu a ideia de que os contratos em que a AP outorgava constituam necessariamente
uma espcie de contratos diferente dos outros, contratos tpicos da AP, contratos
administrativos.
Dos diversos critrios propostos para distinguir os contratos administrativos dos contratos
privados os mais utilizados foram:
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b)
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A doutrina tem vindo a identificar uma terceira via de responsabilidade civil que
abrange as situaes de violao de deveres especificos de proteco, informao
e lealdade no decorrentes de contratos mas com densidade superior aos deveres
genricos de respeito de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos
cuja violao gera responsabilidade extracontratual.
c) A responsabilidade civil pode ser por acto de gesto pblica ou por acto de gesto
privada.
A distino entre actos de gesto publica e gesto privada s suscita dificuldades
reais quanto aos contratos e aos actos materiais; os regulamentos e actos
administrativos so, sem excepo, actos de gesto pblica.
Actualmente submete-se aos tribunais administrativos toda a responsabilidade civil
extracontratual bem como os litigios emergentes de alguns contratos
tradicionalmente considerados como de direito privado.
Bases legais da disciplina da responsabilidade civil administrativa
A responsabilidade civil extracontratual por acto de gesto pblica consta do RRCEC(
regime geral da responsabilidade civil extracontratual ) : aqui regulado a
responsabilidade delitual, pelo risco e por facto lcito.
A responsabilidade contratual regulada pelo CC mediante remisso expressa do CCP.
As situaes de terceira via da responsabilidade civil quanto a actos de gesto pblica no
so disciplinadas por qualquer regime legal.
Qualquer acto de gesto privada regulado pelo CC.
Responsabilidade civil por acto de gesto pblica: responsabilidade extracontratual
delitual
Tem um duplo fundamento subjectivo e objectivo: de um ponto de vista subjectivo, a
vinculao da administrao pblica aos direitos fundamentais art 18 n1 CRp e o respeito
pelas posies juridicas subjectivas dos particulares 266 n1 CRp.
De um ponto de vista objectivo o principio da legalidade.
Da combinao entre ambos decorre a proibio de provocao ilegal de danos na esfera
juridica dos particulares, ou como sucedneo, a sua reintegrao mediante indemnizao.
Coloca-se o problema da delimitao entre a responsabilidade administrativa das pessoas
colectivas administrativas e dos seus titulares de rgos, agentes, por um lado, e a
resposabilidade estritamente pessoal destes ltimos, por outro.
O critrio relevante o da imputao: h responsabilidade administrativa pelos prejuizos
causados por actos que sejam imputados a uma pessoa colectiva administrativa actos
funcionais arts 7 e 8 RRCEC.
Tratando-se de actos funcionais, o dever de indemnizar emergente da responsabilidade
civil delitual pode impender, quer exclusivamente sobre a pessoa a que imputado o facto
gerador de prejuizo art.7, quer tambem sobre o titular do orgo ou agente que o praticou.
Os actos no funcionais so esfera privada das pessoas que os praticam. A eventual
responsabilidade civil a que d lugar, nada tem que ver com a AP e est sujeita ao regime
da responsabilidade civil do CC.
Responsabilidade civil por acto de gesto pblica: responsabilidade extracontratual pelo
risco
No tem carcter excepcional, e definida por uma clusula geral : as pessoas colectivas
administrativas respondem pelos danos causados por actividades, coisas ou servios
administrativos perigosos. Art. 11 n1 RRCEC
A formulao do 11 RRCEC parece pressupor a teoria do risco de autoridade. Mas ao
regime legal esto subjacentes ainda que de forma negativa, as teorias da criao de risco
e de risco-proveito.
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Pressupe 4 requesitos:
a) Facto voluntrio : pode ser um acto administrativo ou um acto material; a
excluso dos regulamentos do conceito de acto voluntrio prende-se com a
sua impossibilidade natural para produzir danos ressarcveis no mbito desta
modalidade de responsabilidade civil em virtude do carcter necessariamente
especial do dano.
b) Licitude
c) Dano: nem todos os danos so susceptveis de ser ressarcveis. Tem que se
tratar de um dano em bens pessoais, ou de um dano em bens patrimoniais se
tiver sido causado em estado necessidade. Pode ainda tratar-se de um
encargo ou dano especial e anormal. especial o encargo ou danmo causado
a pessoas individualmente identificadas; anormal o encargo ou dano que
ultrapassa o risco normal da vida social.
d) Nexo de causalidade
.
2) Responsabilidade civil pela legitima no reconstituio da situao actual hipottica
art.45 49 102n5 166 178 CPTA
Existe ainda a responsabilidade pelo no restabelecimento legtimo de posies
juridicas violadas.
Os particulares lesados nas suas posies juridicas subjectivas por condutas
administrativas tm direito eliminao daquelas condutas e a que seja reconstituida
na sua esfera juridica a situao que existiria se aquelas condutas no tivessem
ocorrido.
Esta indemnizao um sucedneo do restabelecimento das posies subjectivas
violadas e no visa, por isso, ressarcir o lesado de todos os dano provocados pela
conduta ilegal da administrao.
apenas necessrio que se verifiquem os pressupostos das pretenses ao
restabelecimento de posies juridicas subjectivas violadas e que se verifique uma
situao em que legitima a sua no satisfao pela administrao.
Diferente destas situaes so aquelas em que a administrao responde pelo no
restabelecimento ilegtimo de posies juridicas subjectivas violadas: neste caso, as
condutas administrativas so ilegais e a responsabilidade civil a que dem lugar
delitual e no por facto lcito.
Responsabilidade civil por acto de gesto pblica: responsabilidade contratual
O art.325n4 remete para o CC quanto disciplina legal geral do incumprimento contratual
e portanto tambm h responsabilidade civil administrativa contratual.
A regra geral a de que o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigao
se torna responsvel pelo dano causado ao credor .art 798.
falta culposa de cumprimento equiparada a impossibilidade de cumprimento por causa
imputvel ao devedor.
A simples mora atraso na efectivao da prestao devida em relao ao momento
contratualmente estipulado ou aps interpelao do credor 805 - constitui o devedor na
obrigao de reparar o dano causado ao credor.
Responsabilidade civil por acto de gesto pblica: terceira via da responsabilidade civil
Trata-se de situaes que no so, nem de pura responsabilidade extracontratual, na
medida em que os deveres violados no so genricos mas especficos, nem de pura
responsabilidade contratual, na medida em que os deveres violados no so os deveres
de prestar emergentes do contrato.
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Responsabilidade
pelo sacrifcio de
bens pessoais
Responsabilidade extracontratual
Responsabilidade
No estabeleciment
legitimo de posies
jurdicas subjectivas
Violadas
gesto privada:
responsabilidade
risco
civil
por acto de
gesto privada
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A lei organiza a garantia dos particulares atravs duma garantia da legalidade o recurso
contencioso contra os actos ilegais da Administrao , que funciona na prtica como a
mais importante garantia dos direitos e interesses legtimos dos particulares.
As garantias dos particulares, por sua vez, desdobram-se em garantias polticas, garantias
graciosas e garantias contenciosas.
So mais garantias do ordenamento constitucional do que propriamente garantias
subjectivas do cidado. Verdadeiramente, garantias polticas dos participantes h s duas:
o chamado Direito de Petio, quando exercido perante qualquer rgo de soberania, e o
chamado Direito de Resistncia.
Do Direito de petio se ocupa o artigo 52 da CRP; do Direito de resistncia trata o artigo
21 CRP.
As garantias administrativas efectivam-se atravs dos rgos da AP, aproveitando as
prprias estruturas administrativas e os controlos de mrito e de legalidade nelas
utilizados.
As garantias administrativas podem ser de legalidade, de mrito ou mistas. Numa outra
perspectiva existem garantias petitrias e impugnatrias.
So garantias graciosas, as garantias que se efectivam atravs da actuao dos prprios
rgos da Administrao activa.
A ideia central , esta: existindo certos controles para a defesa da legalidade e da boa
administrao, colocam-se esses controles simultaneamente ao servio do respeito pelos
direitos e interesses dos particulares.
As garantias graciosas so bastante mais importantes e eficazes, do ponto de vista da
proteco jurdica dos particulares, do que as garantias polticas.
Estas garantias graciosas no so inteiramente satisfatrias: por um lado, porque por
vezes os rgos da Administrao Pblica tambm se movem preocupaes polticas; por
outro, porque muitas vezes os rgos da Administrao Pblica guiam-se mais por
critrios de eficincia na prossecuo do interesse pblico do que pelo desejo rigoroso e
escrupuloso de respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legtimos dos
particulares.
a) As garantias petitrias
No pressupem a prvia prtica de um acto administrativo e incluem:
1) Direito de petio : faculdade de solicitar aos orgos da AP providncias que
considerem necessrias
2) Direito de repetio: faculdade de alertar um rgo da AP responsvel por uma
determinada deciso administrativa para as consequncias provveis desta.
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Garantias
Petitrias
Reclamao
necessrio
Garantias
facultativo
Impugnatrias
recurso hierrquico
Recurso hierrquico imprprio
recurso hierrquico
recurso hierrquico
Recurso tutelar
Em smula:
Garantias do DA: so meios criados pela ordem juridica com a finalidade de evitar ou
sancionar quer as violaes do direito objecto, quer as ofensas dos direitos subjectivos e
dos interesses legalmente protegidos dos particulares pela AD.
Existem 3 tipos de garantias: politicas, graciosas e contenciosas.
O nosso estudo incide sob as segundas, ou seja, so todas as garantias que se efectivam
atravs dos prprios orgos da administrao activa.
Porm, estas garantias so muitas vezes insuficientes pois os orgos guiam-se muito mais
pelo principio da eficincia na prossecuo do interesse pblico do que pelo desejo de
respeitar a legalidade ou os direitos subjectivos e interesses legitimos dos particulares. Por
esta mesma razao surgiram as garantias contenciosas.
Contratos Pblicos
Esta abordagem ir ser feita de um ponto de vista da actividade contratual. Neste sentido,
fcil de perceber que nos encontramos no mbito da celebrao de acordos de vontade.
Inicialmente esta ideia era inconcebivel, pois o poder estadual no podia negociar com
particulares.
Psicanlise mais uma prova dos traumas da infncia dificil opes doutrinrias
conduzem a uma situao de esquizofrenia que s agora comea a ser ultrapassada.
Resulta de:
1) O direito administrativo nasce para proteger a AP
2) A administrao faz contratos auxiliares no exercicio da sua actividade.
3) Os contratos celebrados levam o particular a colaborar com a AP.
2 tipos de influncia para o actual regime dos CP:
a) Influncia do direito europeu : o cdigo foi elaborado a pretexto das directivas
comunitrias referentes aos contratos pblicos
b) Matria que Portugal j tinha uma grande tradio : procurou-se foi conciliar as
influncias europeias com a manuteno da tradio portuguesa nessa matria.
uma matria em que existe Direito Europeu. H principio gerais de contratao pblica
em termos europeus.
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Compra e Venda
Contratos de sociedade
Contratos de arrendamento
De bens de dominio pblico
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