El derecho a la vivienda en el contexto de los derechos sociales

M Jos Gonzlez Ordovs

(Universidad de Zaragoza)
1.- El derecho a la vivienda en la normativa espaola
1.1.- Ubicacin, contenido y eficacia del derecho a la Vivienda
El artculo 47 de la Constitucin Espaola (C.E) proclama el derecho para los espaoles a una
vivienda digna y adecuada y ordena a los poderes pblicos hacerlo efectivo. Este artculo forma
parte del Captulo III del Ttulo I de la C.E., por lo que no est amparado por las garantas del
art. 53 1 y 2 (lo que supone la imposibilidad de acceder por va directa mediante un recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de vulneracin del mismo), ni tampoco por la
del 81 de la C.E.
La primera Constitucin en reconocer este derecho fue la Alemana de Weimar (art. 155),
despus reconocido en la 2 postguerra por las Constituciones de Baviera (art. 106), Bremen
(14.1) y Berln (19.1). Sin embargo, el derecho a una vivienda digna no aparece consagrado en
la Ley Fundamental de Bonn (denominacin habitual de la Constitucin de la Repblica Federal
Alemana de 1949), aunque s en las de Portugal (art. 65.1) y Espaa (art. 47).
El tenor literal del mencionado artculo 47 establece que:
Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes
pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para
hacer efectivo este derecho regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general
para impedir la especulacin. La comunidad participar en la plusvalas que genere la accin
urbanstica de los entes pblicos.
En virtud de su ubicacin en el Captulo III del Ttulo I de la C.E., dedicado a los Principios
Rectores de la Poltica social y econmica, y de lo dispuesto en el art. 53.3 de la C.E., podemos
hablar de una indudable debilidad normativa de los derechos recogidos a modo de principios en
dicho Captulo. No obstante, pese a estar mal dotados de garantas procesales y sustantivas,
dichos principios han de informar la legislacin positiva, la prctica judicial y, en general, la
actuacin de los poderes pblicos.
En Espaa el derecho a una vivienda digna no es justiciable. En realidad, segn la opinin
mayoritaria de la doctrina, sin un desarrollo legislativo es difcil entenderlo como un derecho en
sentido tcnico. Desde ese punto de vista y dada su ubicacin en el contexto constitucional, el
derecho a una vivienda digna sera ms bien una aspiracin o programa de poltica social, que,
eventualmente, alcanzar virtualidad jurdica cuando sea desarrollado por el legislador.
Sin tales desarrollos legislativos, poco o nada pueden hacer los jueces, si bien es verdad que, por
un lado, algunos autores sostienen que a travs de la va judicial puede ampliarse el horizonte de
ese derecho y que, por otro, alguna legislacin autonmica, como la de Catalua y Pas Vasco,
est avanzando en la consideracin del derecho a la vivienda como un derecho subjetivo en
determinadas situaciones.
Sea como fuere, hasta el da de hoy, la escasa jurisprudencia constitucional ratifica el parecer
de la doctrina mayoritaria. As, en la STC 152/1988, de 20 de julio, el TC seal que la poltica
de vivienda junto a su dimensin estrictamente econmica, debe tener sealado acento social, en
atencin al principio rector que establece el art. 47 de la Norma Fundamental, siendo as que

uno y otro aspecto: el econmico y el social se revelan difcilmente separables Y aade que, en
este sentido, el art. 47 constituye un mandato o directriz constitucional que ha de informar la
actuacin de todos los poderes pucos (art. 53) en el ejercicio de los derechos constitucionales
(Fundamento jurdico 2).
A juicio del alto tribunal forma parte de la eficacia del 47 su uso como un criterio sustancial a
considerar en la interpretacin del principio de igualdad. As, en la STC 222/1992, de 11 de
diciembre, el T.C. resolvi una cuestin de inconstitucionalidad relativa al art. 58.1 de la Ley de
arrendamientos urbanos. La norma atribua al cnyuge del arrendatario la facultad de subrogarse
en el contrato de alquiler. Pero esa norma no haca extensiva dicha facultad al conviviente more
uxorio (pareja de hecho). El T.C. entendi que la C.E. no slo protege la familia fundada en el
matrimonio, pues ello significara que el art. 39 de la C.E. es una indirecta proteccin al
matrimonio, cosa que no es as. Y agrega que la subrogacin del arrendatario es una de las
posibles modalidades de realizacin del principio rector segn el cual todos los espaoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada principio que exige del legislador
y de este Tribunal, al controlar sus normas, una atencin especfica a los imperativos que sobre
l proyecta el art. 14 (principio de igualdad) de la C.E. La subrogacin es disponible para el
legislador, pero una vez instituida no puede ser conferida con dao a la igualdad (con
independencia de que se sea cnyuge o pareja de hecho) sin menoscabar a la vez lo prescrito por
el art. 47 de la C.E. (Fundamento jurdico 6). Esta jurisprudencia fue reiterada en la STC
47/1993, de 8 de febrero.
A decir verdad, son muchas las sentencias y los autos del TC que impiden que los derechos
sociales puedan ser apelados ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo (STC
35/83; 53/85; 152/88; ATC 139/81; 356/83; 552/83). Del artculo 53 .3 de la C.E., as como de
una serie de sentencias de dicho Tribunal (113/1989; 222/1992; 47/1993; 89/1994), se deduce
que el derecho a la vivienda como autntico derecho subjetivo depende, en realidad, del alcance
de las leyes de desarrollo del mismo. Ciertamente, descubrimos con cierta sorpresa que la C.E.
sea capaz de pensar una vida (art. 15) e incluso hable de la consecucin de una digna calidad de
vida (Prembulo) sin satisfacer jurdicamente la necesidad de una vivienda, imprescindible en
ambos casos.
Es verdad que dicha jurisprudencia pone de manifiesto la insuficiencia de la legislacin que se
ocupa de los principios rectores, sin embargo, no es menos cierto que la virtualidad de los
mismos es doble. En primer lugar, dada la eficacia interpretativa de los derechos prestacionales
que derivan de dichos principios: proteccin de la familia, poltica orientada al pleno empleo,
rgimen pblico de Seguridad Social, proteccin de la salud o acceso a la cultura. Y, en
segundo, por la cobertura tcnico jurdica que los principios rectores brindan a una accin
estatal comprometida en serio con los objetivos del Estado Social.
Lo cual, sin embargo, no empece para que su insuficiencia tambin sea doble. Para empezar,
porque la ambigedad de los trminos contribuye a la intrnseca vaguedad de esos derechos y
porque la vaguedad constitucional es, en este punto, lo suficientemente amplia como para que
casi cualquier poltica pueda justificarse, pero tambin para que casi ninguna pueda reputarse
como obligatoria. Pero adems, porque existen 4 obstculos que dificultan la consideracin de
los derechos sociales como autnticos derechos subjetivos: la inviabilidad del recurso de
amparo; la libertad de configuracin a favor del legislador; la necesidad de dictar normas
organizativas y de comprometer medios financieros y, finalmente, la posible colisin con otros
derechos y principios constitucionales a los que se brinda mayor proteccin.
La insistencia en una u otra de dichas dificultades suele ser el ncleo de la argumentacin para
quienes se confiesan (o no) ms cercanos a planteamientos neoliberales. En el derecho
urbanstico, el debate que se ha venido planteando es el del contenido de la propiedad privada y
el alcance de su funcin social en el Estado Social y la controversia se ha desarrollado en

trminos disyuntivos. O se satisface el derecho a la vivienda o se protege el derecho al negocio

de la vivienda (libertad de empresa en trminos jurdico-constitucionales); o la propiedad
privada tiene carcter estatutario y dentro del mismo no se incluye el ius aedificandi o se
sostiene la teora del contenido esencial de la propiedad dentro del cual se incluye la potestad de
edificar.
1.2.- Algunas reflexiones sobre los derechos sociales
Sabemos que los derechos sociales no tienen el carcter absoluto que presentan los clsicos, al
menos, no a da de hoy. Los derechos y libertades clsicos han sido asimilados durante mucho
tiempo como derechos de no hacer o negativos porque para su puesta en funcionamiento el
Estado no tena que realizar grandes desembolsos frente a los derechos positivos o de hacer de
los sociales. Sin embargo, esa clsica distincin ha sido puesta en tela de juicio en los ltimos
tiempos. En ese sentido, los de la primera generacin o derechos clsicos se han considerado
como derechos de carcter absoluto, si bien es cierto que, ya en una de sus primeras sentencias
la 11/1981, de 8 de abril , el T.C. declar que ningn derecho ni aun los de naturaleza o
carcter constitucional, pueden considerarse como ilimitados.
Gran parte de los derechos sociales consisten en prestaciones a cargo de alguna o algunas de las
Instituciones del Estado, de hecho, as ocurre con todo derecho, pero es opinin mayoritaria
entre la jurisprudencia y la doctrina que ello es mucho ms relevante respecto a los derechos
sociales o de segunda generacin.
As, el Tribunal Europeo de derechos humanos en el Caso Airey, en sentencia de 9 de octubre
de 1979, seal que la progresiva realizacin de los derechos sociales y econmicos depende
de la situacin de cada Estado y, sobre todo, de su situacin econmica.
Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales
establece que la plena efectividad de esos derechos debe tenerse de manera progresiva de
acuerdo a los recursos de que disponga cada Estado, aunque en el artculo 2.1 apostilla que esos
recursos deben ser utilizados al mximo. Caso ste especialmente interesante pues destaca el
carcter econmico y social de los derechos civiles y polticos, consideracin poco frecuente y
que da al traste con la clsica distincin sostenida entre ambos tipos de derechos.
(Concretamente, el Estado Irlands haba incumplido la obligacin adquirida mediante el
artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos referente a garantizar el acceso a la
justicia de todos los ciudadanos).
Esa misma lnea jurisdiccional ha sido la seguida por el Tribunal Constitucional espaol,
incluso de manera ms contundente, vase, por ejemplo, la STC 77/1985, de 27 de junio en
cuyo Fundamento Jurdico 11 seal que el legislador se encuentra ante la necesidad de
conjugar, no slo diversos valores y mandatos con la insoslayable limitacin de los recursos
disponibles O tambin, la STC 134/1987, de 21 de julio, donde establece que el Estado debe
administrar medios econmicos limitados para un gran nmero de necesidades sociales, o
idntico razonamiento en STC 1732/1989, de 19 de octubre. En la base de toda esa
jurisprudencia parece latente el principio latino ad imposibilia nemo tenetur.
En definitiva pues, la eficacia de los derechos sociales depende no slo de factores jurdicos,
sino tambin de factores extrajurdicos como puedan ser los econmicos. Frente a esa innegable
limitacin, el profesor Contreras Pelez plantea que la solucin debe buscarse a nivel
internacional pues, a su juicio, la Comunidad internacional es el nico posible garante moral, sin
embargo, a da de hoy sa no es an una solucin jurdica, sino ms bien un deseo poltico.
Por otra parte, frente a la tcnica de los derechos liberales, los sociales recogen ms bien
principios, programas o aspiraciones socio-polticas, ideales elevados a nivel Constitucional
que, en buena medida, dependen de las costumbres y opinin pblica dominante. A decir
verdad, este tipo de derechos no tienen un carcter absoluto para el Constitucionalismo, de

hecho, es perfectamente posible y concebible una Constitucin sin derechos sociales. Es ms,
las Constituciones con ms relevancia del mundo como la inglesa (no escrita), la americana o la
alemana carecen de derechos sociales en su articulado.
Algunos autores justifican esa ausencia en la medida en que los derechos sociales plasman
ideales cuya realizacin completa resulta inalcanzable. Pedirle al Derecho lo que no puede dar o
no est en condiciones de dar resulta, desde esa perspectiva, inadecuado, utpico y podra
producir un mal mayor: reducir la confianza en el Derecho y su eficacia. De ah que profesor
italiano Pietro Barcellona los califique como derechos imperfectos, cuya realizacin
dependera ms de la poltica econmica y la ideologa de los gobernantes que de estrictas
consideraciones jurdicas.
Por todo ello, el destacado tratadista y exmiembro del T.C. alemn Konrad Hesse se ha
manifestado en contra de la inclusin en la Constitucin alemana de preceptos programticos
como el de vivienda, empleo o medio ambiente. Puesto que, en su opinin, esos preceptos
despiertan expectativas imposibles de cumplir con lo que el Derecho acaba por conducir a una
sensacin de fraude entre los posibles interesados. A su juicio la Constitucin no debe
prometer lo que no es capaz de cumplir. Parecer ste contrario al del profesor espaol Enrique
Prez Luo, para quien la proclamacin de los derechos sociales supone una garanta para la
democracia, esto es, para el efectivo disfrute por todos de las libertades personales, civiles y
polticas.
Con esta controversia doctrinal, con la cuestin de la eficacia de los derechos sociales en
general y el de vivienda en particular como teln de fondo, el 1 de julio de 2007 entra en vigor
la ley del suelo 8/2007. La normativa del suelo, clave en materia de urbanismo y directamente
relacionada con la poltica de vivienda dada su ordenacin y clasificacin del suelo, considera
dos situaciones bsicas del mismo: el rural y el urbanizado (art.12), en funcin de sus
caractersticas objetivas actuales y no futuras, eliminndose de este modo el carcter residual del
suelo urbanizable que preconiz en su da la Ley 6/1998. Esta normativa estatal convive con la
trasposicin que la mayora de Comunidades Autnomas realizaron de los principales elementos
de la ley del suelo nacional anterior a la descentralizacin (ley del 90/ texto refundido del 92),
ley a su vez heredera de sistema de la ley del suelo del 56. Como resultante de la configuracin
constitucional, la normativa estatal y la mencionada adaptacin autonmica, en Espaa existen
dos niveles de planificacin:
1.- A escala autonmica: pueden denominarse indistintamente directrices de ordenacin o
planes regionales. No son vinculantes a terceros, son a largo plazo, tratan aspectos de desarrollo
fsico, infraestructura, economa, poblacin y espacios naturales.
2.- A escala municipal: los planes generales de ordenacin urbana (PGOU), vinculantes a
terceros, se ocupan de la clasificacin del suelo segn su destino en urbano, urbanizable, no
urbanizable y sistemas generales (grandes infraestructuras y equipamientos). Realizados por los
servicios tcnicos de los ayuntamientos y aprobados despus por las CC.AA. As, en suelo
urbanizable, el PGOU asigna usos e intensidades globales que sern despus pormenorizados
por los planes parciales o planes especiales.
Tngase en cuenta que, en virtud de lo dispuesto por el 149. 1.1 de la C.E, las CC.AA. han ido
asumiendo de manera exclusiva las competencias sobre vivienda, urbanismo y ordenacin del
territorio, ya que en el art. 81 de la C.E., que se refiere a la necesidad de desarrollo mediante
Ley Orgnica de los derechos fundamentales, slo se incluyen los derechos contenidos en el
Captulo II del Ttulo I y no los del Captulo III (principios rectores donde est incluida la
vivienda).
Con dicho reparto competencial e imbricados en una misma realidad el urbanismo y la poltica
de vivienda, se ha configurado un panorama jurdico en el que se observa cmo los 17 Estatutos
de Autonoma originales y sus posteriores reformas han importado los mandatos

constitucionales ms emblemticos del concepto Estado Social, incluida, por supuesto, la

vivienda, lo cual ha permitido que desde el comienzo de su instauracin el Estado autonmico
haya adquirido una indudable connotacin social. Perfil plenamente coherente con lo dispuesto
por el propio art. 1 de la C.E. que define a Espaa como un Estado social y las autonomas son,
evidentemente, Estado.
Forma parte del ejercicio y desarrollo de sus competencias el mayor o menor grado de
proteccin social que cada Comunidad quiera garantizar. Sin embargo, y pese a que las CC.AA.
incluyen como competencias exclusivas la vivienda , la ordenacin del territorio, el urbanismo,
la gestin del medio ambiente, la cultura y la asistencia social, lo cierto es que el Estado es
coprotagonista del diseo del urbanismo y la poltica de vivienda avalado por su competencia
exclusiva en materia de planificacin, la elaboracin anual de la ley de presupuestos, la ley de
financiacin autonmica o la distribucin de los recursos econmicos de la U.E. asignados al
pas (149.1.13 C.E.)
Pese a carecer de alegabilidad directa ante los tribunales (a excepcin de algunas reducidas
iniciativas autonmicas que irn en esa lnea), los derechos sociales del Captulo III, y entre
ellos el de la vivienda, condicionan los procesos de decisin propios de las instituciones
representativas. Un catlogo de derechos sociales en el nivel superior del sistema de fuentes, la
Constitucin, supone y significa, por s mismo, una legitimacin constitucional y democrtica
innegable. De hecho, es mayoritaria la dogmtica que entiende que, aunque los derechos
sociales no pueden justificar pretensiones subjetivas ante los tribunales, s imponen tareas
obligatorias a los Estados. Y es que la fundamentalidad de los derechos no depende tanto, o no
slo, de su grado de proteccin institucional o procesal cuanto de su importancia real y efectiva
para la sociedad en la medida en que dan respuesta a necesidades bsicas.
En ltima instancia, recurdese que siempre cabe la interposicin de una cuestin de
inconstitucionalidad por parte de los jueces ante el T.C. en caso de cualquier hipottica
conculcacin por parte del legislador a la hora de desarrollar tales derechos. Claro que la mejor
garanta de la eficacia de estos derechos proviene de la creacin de un completo y eficiente
sistema de prestaciones pblicas, lo que utilizando la famosa expresin de Dworkin vendra a
significar tomar los derechos sociales en serio.
Visto en perspectiva este complejo entramado competencial e institucional, una cuestin queda
pendiente: qu ocurre respecto a la relacin entre la normativa constitucional y las autonmicas
en caso de que no exista coincidencia entre ambas? Bien sabemos que las opciones jurdicopolticas no tienen por qu ser parejas, pues bien, los derechos sociales constitucionalizados son
una barrera prestacional mnima infranqueable en sentido descendente por las normas
autonmicas, un lmite a los lmites.

2.- Breve referencia a la proteccin internacional

El derecho a la vivienda es reconocido en importantes documentos internacionales como son: la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (art. 25); la Convencin Internacional sobre
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. III.1); la Convencin sobre los Derechos
de la Infancia (art. 27.3) o la Conferencia Hbitat de las Naciones Unidas de Estambul.
No obstante el amparo internacional, la poltica del alojamiento sigue siendo, sobre todo, una
poltica nacional, regional y local. A nivel comunitario, las instituciones de la Unin Europea no
tienen competencia en esta materia al no estar recogida en los Tratados y los derechos que de
ella se derivan. Si bien es cierto que est incluido en diferentes declaraciones y
recomendaciones ligado, principalmente, a la lucha contra la exclusin social, la proteccin al
consumidor y la libertad de circulacin como objetivos importantes dentro de la construccin de
la U.E.

As, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea (Niza, 2000) no se incluye

directamente un derecho de alojamiento, pero s se reconoce el derecho a una ayuda social y
una ayuda al alojamiento destinadas a asegurar una existencia digna a aquellos que no disponen
de recursos suficientes, segn las modalidades establecidas por el derecho comunitario y las
legislaciones y prcticas nacionales. Por ltimo, el Tratado de la Unin Europea (Lisboa,
2007), en lo que afecta a los derechos de los ciudadanos se remite a la ya citada C.D.F.U.E. en
cuyo artculo 34 el derecho a la vivienda se circunscribe nicamente a la ayuda antes
mencionada.
Por su parte, el Consejo de Europa, consciente de su importancia y de la interrelacin, ha
organizado como parte del Comit Europeo por la Cohesin Social un grupo de especialistas en
el Acceso al Alojamiento. Pues el acceso al alojamiento, junto al acceso al empleo y la
proteccin social, se consideran los pilares bsicos para promover el acceso de todos los
individuos a los derechos sociales en Europa. As, el objetivo de proporcionar un alojamiento
dignos a todos se incluye en los Planes de Accin Nacionales (PAN) de lucha contra la
exclusin social y la pobreza para la mayora de los Estados miembros.
3.- A modo de conclusin
En cualquier caso y se analice desde una u otra perspectiva, el de la vivienda es un derecho sin
cuya satisfaccin resulta imposible la de otros: la dignidad, el libre desarrollo de la
personalidad, el trabajo, la salud , as como la proteccin de bienes jurdicos sin los cuales
nuestra sociedad resultara impensable, como puedan ser la infancia, la familia (en sus muy
diversas manifestaciones) o la tercera edad.
Visto as, el derecho a la vivienda sera un derecho sine qua non, sin el cual no puede hablarse
de eficacia en el cumplimiento de otros muchos, algunos de ellos con mayor grado de
proteccin constitucional. De ah que podamos concluir diciendo que es un derecho
instrumental en el sentido de que es un medio imprescindible para la consecucin de otros
derechos. Derecho denostado desde ciertas posiciones polticas al identificar, interesadamente,
derecho a la vivienda con derecho a la propiedad de una vivienda.
En ningn momento, la Constitucin espaola hace mencin a ese ttulo aunque, en honor a la
verdad, se observa que la poltica de vivienda social, tanto estatal como autonmica, se ha
venido inclinando, mayoritariamente, por esa opcin. Propensin que, sin embargo, en los
ltimos tiempos est siendo matizada por un aumento considerable de la tenencia en alquiler.
Esa preferencia por impulsar la propiedad en detrimento de otras formas jurdicas de uso y
disfrute, no es de extraar dado que, en nuestro pas, la vivienda ha sido concebida y utilizada
ms como una pieza de la poltica econmica, basada durante varias dcadas en la construccin,
que como un derecho social.
A ese difcil papel que le ha tocado jugar a la vivienda en nuestra sociedad, hemos de aadir la
existencia de otro derecho, amparado constitucionalmente, y que, con plena legitimidad, entra
en liza con el artculo 47. Nos referimos a la libertad de empresa reconocida en el artculo 38 en
el marco de la economa de mercado. Lo cual significa que junto al derecho a una vivienda
digna y adecuada, concebido como derecho social, recocemos el derecho al negocio de la
vivienda. El equilibrio entre ambos se hace necesario. La proteccin de la libertad de mercado
sin descuidar el fundamental acceso a una vivienda de quienes no pueden ver resuelta tal
necesidad con las condiciones establecidas por el mercado es, precisamente la tarea
encomendada por el constituyente a los tres poderes (legislativo ejecutivo y judicial) en el
respectivo mbito de sus responsabilidades.