2 Juz.

Civil
Expte: 1010.330
Fojas: 811

AUTOS N 1010330, "XXX, JORGE A. Y OTS. C/ MUNICI-PALIDAD DE SAN

MARTN Y OTS. P/ DYP"
Gral. San Martn, Mza., 2 de Septiembre de 2.016
VISTOS: Los arriba intitulados en estado de resolver y de los que,
RESULTA:
1) Que a fs. 23/37, comparecen los Sres. Jorge Ariel XXX, Laura
XXX y G. XXXX, promoviendo demanda de daos y perjuicios en contra de la
Municipalidad de General San Martn, Massalin Particulares S.A. y de Benditas
Producciones S.A. co-mo organizador del evento, por la suma de $ 2.300.000 o lo
que en ms o menos surja de la prueba a rendir, con ms intereses legales y costas
del proceso, monto que actualizan al momento de alegar por la suma de
$2.650.000.
Relatan que el da 4 de Diciembre de 2010, se celebraba la segunda
jornada del Festival General Rock, en el Parque Agnesi de la Municipalidad de
General San Martn. Que el Sr. G. B. compro su ticket para los das 3, 4 y 5 de
Diciembre de 2010. Que el da 4, luego de recorrer el lugar se detuvieron en el
stand de la empresa Massalin Particulares, quien promocionaba la marca de
cigarrillos Phi-lip Morris y que all se les informaba a los concurrentes que las
perso-nas que compraban varios paquetes de cigarrillos se llevaban un bolso y
podan sacarse fotos rockeras. Que para ambientar los retratos se haba montado un
mini escenario con ploteo que mostraba al pblico detrs. Desde ah a menos de un
metro de altura los interesados salta-ban y la instantnea los tomaba en el aire. Que
XXX al tirarse y gol-pear contra el colchn inflable, sufri lesiones graves
irreversibles.
Continan relatando que fue trasladado en ambulancia al Hospital
Perrupato y de all al Hospital Espaol, donde es asistido por el Dr. Guillermo
Estefan quien diagnostica Trauma cervical severo con fractura luxacin C5-C-6
con lesin medular cervical. Fue operado en dos oportunidades por dicho
profesional.
Posteriormente es derivado a la Clnica San Andrs, en fe-cha 14 de
Enero de 2011. Que como consecuencia de ello debieron al-quilar un departamento

en la Ciudad de Mendoza, a fin de que su ma-dre lo asistiera diariamente en la

rehabilitacin. Que en Octubre de 2011 fue dado de alta y concurre de Lunes a
Viernes a dicha institucin siendo trasladado por medio de la Remisera San Jos.
Indica que conforme lo dispuesto en informe medico el Sr. G. B.
presenta tetraplejia y paresia de miembros.
Expresan que el Sr. estudiaba arquitectura en la Universidad de San
Juan, que en la actualidad no lo puede hacer y que necesita siempre de un tercero
que lo ayude, por encontrarse imposibi-litado de realizar actividades cotidianas que
describe.
Analiza la responsabilidad en el hecho.
Reclama gastos por la modificacin del inmueble, la dismi-nucin
funcional y dao moral de XXX XXX, dao moral de los padres y gastos de
asistencia.
Ofrece prueba y funda en derecho.
2) Que a fs. 105/107, la Dra. Adriana Elizabeth Aveiro de
Destefanis, por la Municipalidad de General San Martn, y cita en ga-ranta a
Sancor Cooperativa de Seguros Limitada. Asimismo, efecta las negativas
genricas y particulares de rigor. Impugna los montos recla-mados. Entiende que no
existe relacin de causalidad, por lo que la Municipalidad seria irresponsable.
Invoca culpa de la victima y de un tercero por quien no debe responder. Rechaza el
pedido de inconstitu-cionalidad del Art. 1178 por dao moral de los padres. Ofrece
prueba.
3) A fs. 129, comparece el Dr. Guillermo Urrutigoity, por Massalin
Particulares S.A. y cita en garantia a L'Union de Paris Com-paa Argentina de
Seguros S.A..
4) A fs. 147/152 comparece el Dr. Luis Manuel Roch, por la citada
en garanta L'Union de Paris Compaa Argentina de Seguros S.A., quien acepta
la citacin efectuada.
Reconoce el hecho que da cuenta la actuacin policial de la
comisara 12 N 8630/10, como asimismo los instrumentos agregados al mismo.
Expresa que la Asegurada no tuvo participacin en el es-pectculo
de Rock y que solo tenia un espacio para publicidad. Niega que tuvieran que
comprar varios paquetes de cigarrillos para sacarse una foto. Reconoce que con un
montaje fotogrfico apareca el pblico de frente a quien quisiese tomar una
fotografa. Que muchos asistentes se tomaron la fotografa simulando ser
aclamados por la multitud y que ninguno sufri el menor dao. Que delante del

fotografiado estaba co-locado un colchn de aire y que el actor salto de modo tal
que cay de cabeza sobre el colchn y por efecto del propio cuerpo se produjo la
gra-ve lesin cervical.
Niega la responsabilidad en el hecho. Rechaza los rubros
reclamados. Ofrece prueba.
5) A fs. 183/190, comparece el Dr. Gabriel R. Juan, en nombre y
representacin de Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, solicitando el rechazo
de la demanda con costas. Luego de realizar las negativas genricas y particulares
de rigor, expresa que los hechos no acontecieron de la manera que fueron narrados.
Si bien reconoce el suceso en que el actor sufri una cada en el
stand de la empresa co-demandada, entiende que ello no se debe a una falla en la
seguridad sino al propio accionar del actor, que dio un plus en la actividad,
generando un propio riesgo ajeno a la publicidad que se le ofreca.
Expresa que la Municipalidad no era la organizadora de la
publicidad ni la guardiana o duea del stand donde estaba colocado el escenario, y
que lo acontecido configura un caso de caso fortuito.
Rechaza los rubros reclamados. Ofrece prueba y funda en derecho.
6) Que a fs. 203/225, comparece el Dr. Guillermo Urruti-goiti, por
Massalin Particulares S.A. a contestar el traslado conferido solicitando su rechazo.
Expresa que su mandante celebro contrato con Bendita
Producciones S.A., por el cual esta le arrendaba un espacio fsico para efectuar
publicidad de sus productos. Que dicho espacio fue utilizado para publicidad de la
marca Philip Morris, con un mdulo denominado Rock Start. Que el mismo
consista en que los participantes que lo desearen sin necesidad de compra alguna,
si dirigieran acompaados de una promotora hacia una plataforma que no superaba
el metro de altura y desde all saltar hacia una colchoneta inflada de la misma altura y extensin de la plataforma, con el fin que un fotgrafo capture la foto del
participante durante el salto y a travs del foto-montaje, se creara el efecto de que el
participante saltaba hacia los brazos extendi-dos de los fans de un recital de Rock.
Que el da 4 de Diciembre concurri el Sr. XXX XXX al stand y
salto hacia la colchoneta, quedando luego postrado bo-ca abajo sobre la misma.
Manifiesta que la estructura escnica y su utilizacin para escenario
fotogrfico respondi a las mas rigurosas reglas de montaje y seguridad.
Niega en forma expresa que haya habido algn tipo de rela-cin
jurdico contractual entre Massalin Particulares S.A. y la deman-dante. Asimismo,
entiende que no le es atribuible deber de garanta de seguridad alguno.

En subsidio niega la eventual responsabilidad de su parte como

titular de cosa riesgosa o viciosa atento a los fundamentos a los que me remito.
Impugna los rubros reclamados. Ofrece prueba y funda en derecho.
7) A fs. 233/235 comparece Fiscala de Estado a contestar demanda.
8) A fs. 257 se abre la causa a prueba y a fs. 281/282 y subsiguientes
se sustancia la prueba ofrecida. A fs. 771/782, 783/785, 787/791, 792/794, 795/799,
se agregan los alegatos de las partes. A fs. 810 se llaman autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I) ANALISIS FACTICO:
Del anlisis del escrito de demanda y sus respectivas contestaciones, surgen los siguientes datos.
Los das 3, 4 y 5 de Diciembre de 2010, se celebr en el Parque
Agnesi, del Departamento de San Martn, Mendoza, el festival denominado
General Rock. Para ello, la Municipalidad de San Martn, contrato con la firma
Bendita Producciones S.A., el desarrollo de la imagen, la comunicacin y
merchandising del evento, como as tambin la logstica de las bandas procedentes
de Buenos Aires y todos sus equipos de produccin. Por su parte, la organizadora
del evento, (Bendi-ta Producciones S.A.), contrato con la firma Massalin
Particulares S.A., la utilizacin de un espacio exclusivo dentro del predio para fines
publi-citarios. A tal fin se autorizaba a Massalin Particulares S.A., a colocar una
carpa de 10 mts. por 10 mts., con la publicidad de Philips Morris y una gndola
para la venta exclusiva de cigarrillos, as como la realiza-cin de actividades de
promocin de la marca.
Entre esas actividades se haba dispuesto una plataforma simulando
un escenario de aproximadamente un metro de altura y a travs de un efecto
computarizado se simulaba que debajo del escenario se observaba una gran
cantidad de personas, cuando en realidad se haba colocado un colchn inflable.
Quienes deseasen participar deban saltar hacia el colchn con las manos
extendidas y mirando hacia la cmara fotogrfica con el fin de que un fotgrafo
capturare una foto del participante durante el salto.
El da 4 de Diciembre, siendo las 21:00 hs. aproximada-mente, el
Sr. XXX XXX XXX, concurre junto con un amigo al Stand descripto
precedentemente.
A fs. 330, el Sr. XXX XX XXX XXX, presta decla-racin
testimonial, expresando ser testigo presencial del hecho. Mani-fiesta en lo
pertinente lo siguiente: advertimos que haba un local de Philips Morris o

Massalin Particulares, XXX decide ir a comprar cigarri-llos, yo lo acompao y

accedemos a comprar una promocin en la que comprende dos paquetes de veinte
cigarrillos comunes y venia de obse-quio un morral, un bolsito. Anexo a esto hay
un stand con otra promocin de Philip Morris, en la cual podas simular ser un rock
star. La promocin consista en primer medida hacer una encuesta, llenarla, en la
que en la primer pregunta era si fumabas o no. Debido a que yo no fumaba no pude acceder al juego. XXX si. Haban dos opciones, o tocar la guitarra o saltar a una
colchoneta. Mientras hacas una de las opciones te sacaban una foto la cual despus
con fotorealismo se simulaba que estabas en un escenario de rock con mucha gente.
Entonces XXX salta, y cuando sal-ta debido a que tena que mirar la cmara, mira
hacia adelante y su ca-da, su impacto con la colchoneta es con la pera ( mentn),
cuando cae, me dice:- no me puedo mover. En ese momento yo intento acercarme a
la colchoneta en que estaba para tranquilizarlo, mientras llegaba el servicio
mdico.
Dicho testimonio es contundente, toda vez que con toda claridad
brinda una reconstruccin de los hechos que en consonancia con la restante prueba
ofrecida nos permite visualizar los hechos acon-tecidos. Destaco que el presente
testimonio no ha sido objeto de tacha por ninguna de las partes, por lo que tiene
pleno valor probatorio.
Asimismo, resulta concordante con las restantes testimo-niales
rendidas que aunque no presenciales del hecho, exponen datos previos y posteriores
al hecho daoso en forma concordante con lo rela-tado por el testigo XXX.
Lo expuesto, surge asimismo acreditado con las constan-cias
obrantes en la actuacin sumarial n 8630/10 ofrecido como prue-ba, como
asimismo del expediente administrativo n9837/2010, origi-nario de la
Municipalidad de San Martn, y de la instrumental obrante a fs. 194/195, de los
presentes autos.
Ahora bien, realizado el anlisis reconstructivo de los hechos,
entiendo que resulta pertinente analizar la normativa aplicable al caso de autos y la
responsabilidad que en su caso corresponde endil-garle a los demandados.
II) RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDOS Y NORMATIVA APLICABLE.
En materia de espectculos pblicos, la doctrina y juris-prudencia
coinciden en sealar que entre el organizador del acto y los espectadores existe un
verdadero contrato y, en consecuencia, en caso de que alguno de estos ltimos
sufra algn perjuicio, le bastar con acreditar que lo padeci durante el desarrollo

del espectculo, sin nece-sidad de probar la culpa del organizador. Es a l a quien le

incumbe probar la eximente (Llambas Obligaciones, Tomo III pg. 594 y su nota Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos, en E.D 47-950, n
IV; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
Tomo III, pg. 170, en cita Excma. Suprema Corte de Justicia, autos n 106.437,
caratulada: ASOCIACION CIVIL BRAZOS ABIERTOS EN J 14.470/33.406
CORDERO PABLO GERMAN Y OTS. C/ ASOC. CIVIL CLUB GENERAL SAN
MARTIN Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXC. CONT. ALQ.) S/ INC.)
En consonancia con ello el fallo citado expresa: en un con-trato de
espectculo pblico desde el momento en que el organizador ofrece a un pblico
indeterminado la celebracin del mismo, no slo asume la obligacin de su simple
ejecucin, sino que se compromete tambin a adoptar todas las precauciones
necesarias para que el espec-tculo se efecte sin peligro para los asistentes. Ese
deber de seguri-dad que es de resultado obliga antes, durante y despus de
concluido el espectculo a que los asistentes no sufran dao en su persona o en sus
bienes.
Por su parte La Corte Suprema de Justicia, hacindose eco de estos
principios ha sostenido: Entre el organizador del juego y el espectador se celebra
un contrato innominado que ha sido llamado "de espectculo pblico"; por el cual
aquel se compromete implcita-mente a que nadie sufra dao a causa de ese hecho;
es la clusula de incolumidad -deber de seguridad- que se entiende incorporada
tci-tamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de uno de los
contratantes, que satisface una prestacin, queda confiada a la otra parte. ( La
obligacin de seguridad en los espectculos pblicos Muller, Enrique C. Sup. Esp.
Obligacin de Seg. 2005 (septiembre), 32 - Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales Tomo V, 1265).
Respecto a la responsabilidad, y retomando los fundamen-tos del
fallo que seguimos, la misma encuentra un doble orden de fun-damentos: la
conexidad funcional de los distintos contratos y el aprove-chamiento econmico
comn que la exhibicin del evento persigue. De all que la responsabilidad puede
alcanzar en forma solidaria a todo aqul que participa y se beneficia en esta misma
actividad econmica organizada del espectculo, privilegiando as el aspecto
funcional de la organizacin econmica empresarial global por sobre el aspecto
formal de las manifestaciones externas (Cm. Nac. Civ. Sala H Daz Fernando F.
c/ DG Producciones S.A y otro del 17/8/05, pub. En Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros 2006, 721).

En el caso concreto de autos, el hecho que dio origen a la presente

demanda, tuvo lugar en el marco de un evento organizado por la Municipalidad de
San Martn, para el cual esta ltima contrato con la firma Bendita Producciones
S.A. la realizacin de las tareas referidas a la organizacin, comunicacin y
merchandising del evento y que a raz de ello, la empresa organizadora contrato con
la firma Massalin Particu-lares S.A., la utilizacin de un espacio fsico dentro del
predio Municipal para fines de publicidad. Se advierte que dichos contratos se
encuen-tran conectados entre s con una finalidad en comn, cual es la de ce-lebrar
el festival de Rock y con ello obtener un provecho o beneficio ya sea este
econmico, social o cultural.
Es que mas all de los distintos matices que corresponde atribuir a
la responsabilidad de cada uno de los demandados, sea esta contractual o
extracontractual, lo cierto es, que en todos los casos exis-te un factor objetivo de
atribucin de responsabilidad el que se configu-ra por el llamado deber de
seguridad o deber de garanta.
Como consecuencia de ello, todos los que forman parte de dicho
contrato de espectculo pblico, son solidariamente responsables frente a las
victimas por los daos que sufrieran tanto en su persona como en sus bienes al
concurrir a dicho evento.
Se suma aqu el
hecho de que el dao aqu es producido como consecuencia de una actividad de
tipo recreativa y con fines de publicidad, que ofrece una de las empresas que
participaron del evento. Es decir el dao no es producido por una cosa, ni por un
tercero, sino que es consecuencia de una actividad que en el caso concreto de autos
fue riesgosa. En efecto, mas all de que como lo expresa la co-demandada, esta
actividad con fines de publicidad se haba realizado en varios lugares del pas, sin
ningn tipo de problema, lo cierto es que en el caso de autos, no fue as.
A igual conclusin arribamos al aplicar la ley de defensa del
consumidor, que dispone un factor objetivo de atribucin de responsa-bilidad
fundado en el deber de seguridad de quienes intervienen en la cadena de
comercializacin o contratacin frente a los daos causados al consumidor en
ocasin o con motivo del mismo.
En tal sentido el Art. 40 de la ley 24240 expresa: Respon-sabilidad.
Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa, o de la prestacin del
servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca en la cosa o el servicio. El
transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en

ocasin del servi-cio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones

de re-peticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien
demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.
Dicha norma concreta las exigencias impuestas por el Art. 42 de la
Constitucin Nacional, referidas al deber de seguridad en el mbito de las
relaciones de consumo.
En sentido coincidente se ha dicho: Una clara manifesta-cin del
fenmeno al que aludimos se observa en nuestra Constitu-cin Nacional, donde el
artculo 42, introducido por la Reforma de 1994, consagra a la seguridad como uno
de los derechos fundamenta-les de los consumidores y usuarios.
La relacin de consumo se individualiza por el mero con-tacto
social entre proveedor y consumidor o usuario, en los trminos que fija la propia
ley 24.240, no siendo necesario la existencia o sub-sistencia de un vnculo
contractual. Es comprensible que ello sea as, toda vez, que en el marco del estatuto
de defensa del consumidor -presidido por la propia Constitucin Nacional- se
prioriza la nocin de relacin por sobre la de contrato(Ttulo: Las exigencias de
seguridad en las relaciones de consumo Autor: Hernndez, Carlos A. Frustagli,
Sandra A. Publi-cado en: Sup.Esp. Obligacin de Seg. - Responsabilidad Civil
Doctri-nas Esenciales).
Ahora bien, conforme hemos expresado el factor de atri-bucin de
responsabilidad que corresponde atribuirle tanto al Muni-cipio como a la Firma
Bendita Producciones S.A. como asimismo a Massalin Particulares S.A., es el
objetivo, por lo que para exonerarse de responsabilidad deben acreditar la culpa de
la victima o de un ter-cero por quien no deban responder.
Si bien las codemandadas invocan dichas causales, entien-do que las
mismas no resultan procedentes, toda vez que el caso no se configura ni la culpa de
la victima ni la de un tercero por quien no se deba responder. En efecto, respecto de
la culpa de un tercero, ya he ex-presado inicialmente que aqu se configura lo que
se ha dado en llamar contrato de espectculo publico, por lo que la firma Massalin
Particula-res S.A. no es un tercero sino parte integrante y co-contratante de dicho
evento por quien tanto el Municipio como la organizadora Bendita Pro-ducciones
debe responder.
Con respecto a la culpa de la victima, entiendo que tampo-co se
configura en el caso dicha causal de exoneracin, por cuanto no ha sido su obrar el
causante del dao, atento a que el Sr. XXX XXXX actu conforme le indicaron las
promotoras del Stand de la firma de la firma codemandada. En efecto no fue la

actuacin de la vic-tima la causante del dao, sino la actividad a la que fue inducido
el ac-tor, que en el caso concreto de autos fue riesgosa.
En efecto el Sr. XXX XXX, participo de la actividad siguiendo las
instrucciones que la promotora de la firma Massalin Par-ticulares S.A. le indicaba y
resulto seriamente daado en su salud, por lo que todos los que formaron parte de
dicho evento deben responder en forma solidaria y en extensin que mas adelante
analizare.
Que asimismo, atento a que se ha citado en garanta a Sancor
Cooperativa de Seguros Limitada y L'Union de Paris Compaa Argentina de
Seguros S.A., la responsabilidad de las misma surge de lo dispuesto por el art. 118
de la ley de seguros, motivo por el cual la sen-tencia se har extensiva a las mismas
en la medida y limites del seguro.
II) RUBROS RECLAMADOS:
II-a.- Gastos por modificacin del inmueble: Reclaman por el
presente rubro la suma de $ 150.000, y en los alegatos aumentan dicha suma a $
250.000.
Expresan que por el estado en que se encuentra XXX, el hogar debe
ser adaptado y realizar modificaciones en el mismo.
En principio debo decir que en el caso de los grandes discapacitados motrices, la reparacin de la incapacidad necesariamente debe
contemplar entre otros tems la reparacin del hogar y la adquisi-cin de una silla
de rueda, entre otros elementos ya que la casa debe permitirle al individuo sea cual
fuere su incapacidad moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el menor
esfuerzo.
Cabe tener en cuenta que el uso de silla de ruedas si bien posibilita
desplazamientos requiere de aberturas, instalaciones y altu-ras especiales, ya que de
lo contrario se lo confina al lisiado a su habi-tacin, se le imposibilita el acceso al
bao y a la cocina. (Ubertone, En-rique Jorge e Iribarne, Hctor Pedro "El
discapacitado y su rehabilita-cin: la rehabilitacin de su mbito fsico y el
incremento de la superfi-cie en la transformacin de la casa" presentado en el II
Congreso inter-disciplinario de Barreras Arquitectnicas y urbansticas. Mar del
Plata, noviembre de 1987, cit. en "De los daos a las personas Ed. Ediar, 1 ed.
1993 pg. 534).
En este sentido recientemente se ha resuelto que la repa-racin de
la discapacidad no implica la mera restitucin de los ingresos percibidos por el
damnificado antes del hecho daoso, sino que deben sistematizarse los costos que

regularmente le suscita su incapacidad, contemplndose en el caso de los grandes

discapacitados motrices la reparacin del hogar, la adquisicin de una silla de rueda
y una cama especial, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su
incapacidad, moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el me-nor
esfuerzo (cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Co-mercial Federal,
sala III 24/02/2005 Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior LA LEY 2005B, 871).
En orden a proveer una indemnizacin integral surge la necesidad
de otorgarle al damnificado un espacio confortable y que se adapte a sus
necesidades actuales, debiendo por ende establecerse el quantum de dicha
reparacin.
Respecto a al anlisis de la prueba, a fs. 636/637, se en-cuentra
agregado informe pericial efectuado por el arquitecto Rolando Cristian Sar Sar,
quien expresa que la premisa es la eliminacin de aquellas barreras que impidan o
dificulten la vida de una persona con capacidades diferentes. Indica que la
dependencia de la silla de ruedas introduce el mdulo hombre-silla, lo que define
medidas y posibilidades de alcance del de la misma.
Agrega el perito que el informe tcnico obrante a fs. 22 de autos, es
acorde con el listado de tareas que se requiere realizar en el hogar. Entre ellos
destaca modificaciones en el bao, como colocacin de artefactos especiales, barras
de apoyo, y griteras de fcil manejo; en los pisos superficies poco rugosas y
antideslizantes sin juntas abiertas; rampas de 10 cm de altura por 120 de longitud;
en la cocina se deber dejar libre el bajo mesada, el artefacto de cocina de tipo
anafe y horno empotrada a altura adecuada; respecto de las aberturas deben ser reemplazadas por aberturas de 90cm., y herrajes de fcil accionamiento. Respecto al
valor de la reparacin, lo estima en la suma de $250.000
Dicha pericia no ha sido impugnada por las partes, por lo cual
entiendo que la suma reclamada de $250.000, surge equitativa y razonable por lo
que corresponde hacer lugar al mismo.
Respecto a los intereses, corresponde aplicar la tasa activa desde el
momento del hecho y hasta su efectivo pago.
II. b) Gastos de Asistencia: Expresan que XXX es lleva-do todos los
das al Instituto de rehabilitacin San Andrs. Que si bien esos gastos estn siendo
afrontados por la obra social Omint, por las dificultades motrices que presenta,
necesita la presencia y ayuda per-manente de terceras personas, por lo que reclaman
por dicho rubro la suma de $200.000.

Al respecto, entiendo, que el dao invocado en este item resulta

indemnizable a tenor de lo dispuesto por el art. 1086 del Cdigo Civil.
Dentro de este rubro corresponde resarcir todos los gastos realizados
para la curacin, pues el damnificado puede y debe asegu-rarse el mximo de
garanta asistencial.
Y ello es as aun cuando como en el caso de autos el actor cuente
con una obra social que afronte los referidos gastos. Es que con-forme surge de los
distintos elementos probatorios arrimados al proce-so, el actor XXX padece de una
incapacidad absoluta y permanente, apuntado su tratamiento de rehabilitacin en
todo caso a una mejora en su calidad de vida pero no a su curacin.
Teniendo en cuenta ello y la naturaleza de la lesin que presenta,
requerir para el resto de su vida de terceras personas que lo ayuden a realizar
actividades diarias ya sea en lo que concierne al aseo personal, alimentarse,
movilizarse, etc.
En un caso de similares caractersticas se ha dicho que la grave
invalidez sufrida por la vctima no requiere prueba alguna para poner de relieve
que no podr bastarse por s para la realizacin de numerosos actos, entre los cuales
cabe computar algunos de los ms elementales de la vida. La necesidad de
asistencia es un dato de la rea-lidad que debe estimarse notorio, circunstancia que
torna viable esta pretensin, sin que constituya obstculo para ello el hecho de que
con anterioridad haya sido prestada gratuitamente por familiares del acci-dentado,
quienes no tienen obligacin de mantener esas prestaciones para beneficio del
responsable del dao (cfr. NCFed. Civ. y Co-m. Sala 2, 24/9/82, Rep E.D. 18363),
Es por ello que concluyo que la suma reclamada por dicho concepto
de $200.000, resulta mas que justa y razonable. Dicha suma devengara los intereses
a tasa activa desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago.
II. c) Disminucin Funcional:
Se reclama por este rubro la suma de pesos $1.500.000, como
consecuencia de los daos producidos en la salud del Sr. XXX XXXX y que
conforme indica le ha ocasionado una incapacidad del 100%.
Sabido es que no existe coincidencia en torno a la tipifica-cin de
ciertos daos y as para algunos tribunales bajo el rubro inca-pacidad han de
computarse a los efectos de una reparacin plena: la lesin en s misma, como
ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad fsica); el detrimento que
ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); el menoscabo que

adems apareja en su vida de relacin toda, al dificultar sus interrelaciones con los
otros en el plano social, cultural, deportivo, ldico, etc. (disminucin de la capacidad integral del sujeto) a los que algunos agregan el dao o incapacidad esttica y
el dao o incapacidad psicolgica, cuento estos dos ltimos perjuicios no son
tratados en forma autnoma y diferenciada de la mi-nusvala. Para otro sector las
consecuencias econmicas atinentes a los llamados lucro cesante e incapacidad no
varan en lo fundamental de modo que no hay verdadera diferencia entre esos
rubros, hallndonos en ambos casos ante un lucro cesante. Y finalmente otra
posicin en-tiende que el llamado dao psicolgico debe ser atendido al determinar
la indemnizacin en concepto de dao moral (cfr. S.C.J.Mza., Expte. N? 55.497
Belgrano Soc. Coop. Ltda. de Seg. y ot. en J.: Cerrutti Olgun Adrin Rubn c/
Jos Capel y ots. p/ D. y P. s/ Inc.Cas., 16/03/95, pub. en Jurisprudencia de
Mendoza, El dao a la persona en la juris-prudencia de la Sala I, Suprema Corte
de Justicia, Provincia de Mendo-za, diciembre de 1.997, pg. 35).
En punto al tema comparto el criterio adoptado por la Su-prema
Corte en el fallo citado y en numerosos precedentes conforme al cual debe
entenderse que la incapacidad no slo atiende a las prdidas laborales, sino que
alcanza a la disminucin de las lesiones que deterio-ran la vida de relacin, toda vez
que cuando se indemniza la incapaci-dad total o parcial el bien jurdico protegido es
el derecho a la salud. En otras palabras, considero que el rubro incapacidad
comprende tanto la capacidad productiva como la general, que abarca la prdida de
la ca-pacidad de ganar y otras de repercusin patrimonial indirecta, como es la
afectacin squica o dao psicolgico, esttica, sexual, etc
Por otra parte, estimo, siguiendo tambin en ello a la Su-prema
Corte de Mendoza que si la incapacidad es permanente debe fi-jarse una suma
nica que comprenda todos los daos y es improceden-te fijar otra suma por los
salarios perdidos, es decir el resarcimiento de esa clase de incapacidad absorbe el
lucro cesante, por ello el rubro lu-cro cesante reclamado ser incluido en el
presente.
Cabe destacar que el rubro reclamado no intenta captar todas las
prdidas sufridas por el accionante como secuela de su inca-pacidad toda vez que se
diferencia del reclamo por dao moral que peti-ciona en rubro separado, en el que
se debern incluirse los aspectos no patrimoniales del dao.
Ahora bien, ha quedado demostrado con las constancias obrantes en
las historias clnicas labradas en el Hospital Espaol y Fundacin San Andrs,
obrantes en caja de seguridad del juzgado y agregada a fs. 346/565 respectivamente

y las pericias obrantes a fs. 615/617; 624/627; 632/635 y 665; que el Sr. XXX
XXX, como consecuencia del accidente padeci traumatismo cervical severo con
fractura en vrtebra cervical C5-C6 operada, con lesin medular com-presiva.
Actualmente padece cuadriplejia.
Destaco que ningn informe pericial ha sido impugnado por las
partes, por lo que tienen pleno valor probatorio.
El informe del perito neurlogo obrante a fs. 615/617, con-cluye
que el actor padece una cuadriplejia espstica con una incapaci-dad del 100%. Que
si bien advierte mejoras en cuanto a la contractura de manos, sus miembros
inferiores y la mayor parte de sus miembros superiores no tienen funcin motora.
Establece que el pronostico de funcin muscular es malo, en cuanto a que no
recuperara la funcin.
A fs. 624/627, se encuentra agregado el informe pericial del Dr.
Antonio Ramn Cura, el que refiere en la semiologa del actor lo si-guiente: buen
estado general. Actitud pasiva y preferencial. Abasia, se moviliza sobre silla de
ruedas. Antecedentes de infeccin urinaria a repe-ticin, tratada con antibiticos
segn antibiograma. Se considera compli-cacin o patologa asociada por presentar
vejiga neurognica. Perdida de peso debido a trastornos nutricionales. Alteraciones
osteoarticulares. El paciente permanece con un cuadro de cuadriplega y una
trastorno sensi-tivo. Se encuentra en un estado de exaltacin refleja, la actividad
refleja reaparece paulatinamente y es exagerada por debajo de la lesin medu-lar.
Reflejos ostetendinosos hiperactivos. Ante la estimulacin cutnea de sus miembros
inferiores se observa espasmos dolorosos. Se observa tambin una cuadriplega en
extensin. Refiere parestesias o prurito por debajo de la lesin de localizacin
inconstante, predomina en la parte inferior de la espalda.
El perito arriba al mismo diagnostico que el neurlogo, esto es, una
cuadriplejia, infecciones urinarias de tratamiento antibitico, vejiga neurognica,
sndrome depresivo, por lo que concluye en una in-capacidad del 100%.
A fs. 632/635, se agrega informe de medico traumatlogo, Dr.
Vicente Alfredo Meli, quien brinda mayor claridad a la patologa del actor. El
mismo explica Cuadriplegia, es un tipo de lesin de la medula espinal (SCI sigla
inglesa) que tambin recibe el nombre de tetraple-jaLa medula espinal hace
parte del sistema nervioso centra el cual permite que su cerebro se comunique con
su cuerpoLa palabra cua-driplejia significa que la parte de medula espinal que
esta dentro del cuello ha sido lesionadaLas lesiones en la mdula tambin son
descri-tas como completas o incompletasuna lesin de medula espinal com-pleta

significa que ha perdido totalmente el movimiento y la sensibili-dad mas abajo del

nivel lesionado.
Luego de las explicaciones pertinentes de la patologa, el perito
expresa que luego de tres aos el actor ha realizado todos los tra-tamientos
previstos para dicha patologa (desde transplante de clulas madres, rehabilitacin,
asistencia interdisciplinaria con mdicos, en-fermeros especializados en neurologa,
psiclogos, fisioterapeuta y tera-peuta ocupacional, terapeutas de la respiracin,
trabajadores sociales, etc.) y si bien se advierte una mejora en su brazo derecho, a
juicio del perito no es mucho mas de lo que se puede lograr. Agrega que presenta en
su espalda un bultoma, una tumoracin liquida, producto de la ba-rra que tiene la
silla de ruedas y le ocasiona compresin en dicha zona.
Concluye que el actor padece una incapacidad del 100%.
Por ltimo, a fs. 665 se agrega informe urolgico, quien luego de deta-llar las
distintas visitas efectuadas al paciente, refiere riesgo de hidrone-frosis por padecer
vejiga inestable.
De la lectura conjunta de los informes periciales sumado a las
historias clnicas obrantes en autos, que dan cuenta de las distintas cirugas y
tratamientos a los que fue sometido el Sr. XXX XXX, surge un futuro complejo
para el actor, quien por el resto de su vida no podr valerse por si mismo. Si bien su
afeccin no afecta sus capacida-des intelectuales, lo cierto es que su vida se ha visto
completamente trastocada, por padecer de una incapacidad absoluta de
movimiento. El hecho de que con mucho esfuerzo haya logrado movimiento en sus
ma-nos, no cambia la situacin.
XXX paso de ser un joven con plena capacidad, estu-diante de la
carrera de arquitectura, con todo un futuro por delante in-clusive en el plano
afectivo, ha ver truncado toda espectativa, sin poder valerse por si mismo en
actividades mnimas de la vida cotidiana, a padecer complicaciones constantes en
su salud por las distintas fun-ciones orgnicas que se van deteriorando, lo que
afectan de manera contundente su dignidad como persona.
Es por ello, que a la hora de cuantificar debo ponderar no solo el
porcentaje de incapacidad total que padece, sino que al momen-to del suceso tenia
tan solo 23 aos, y era estudiante de arquitectura, por lo que estimo como justo y
equitativo otorgar la suma reclamada de pesos un milln quinientos mil
($1.500.000), en concepto de incapa-cidad sobreviniente.
Dicha suma devengar los intereses de la ley 4087 desde la fecha
del evento daoso hasta la fecha de esta sentencia y de all en ms y hasta el

efectivo pago se aplicaran los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto

en el Art. 768 inc. c del CCCN, por ende la tasa aplicable ser la que fije para este
supuesto las reglamentacio-nes del BCRA. Para el caso de que al momento del
pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la
tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la
Nacin Argentina (T.N.A.).
II-c.- Dao Moral de Sr. XXX XXX: Reclaman por dicho rubro la
suma de $300.000 y en los alegatos solicitan se incre-mente a $ 400.000.
Expresan que el Sr. XXX XXX, ha sufrido un shock emocional y un
gran impacto negativo por su internacin, inter-venciones quirrgicas y afectacin
de su esttica. Que se encuentra en proceso de metabolizacin de la crisis padecida
y sabe que tiene que sobrellevar por largo tiempo.
El presupuesto de la resarcibilidad del dao moral es la lesin a la
integridad psicofsica de la persona (art. 1086 del Cdigo Ci-vil), pues el agravio
moral consiste en toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una
persona por una accin atribuible otra (cfr. Mosset Iturraspe y Kemelmajer de
Carlucci Responsabilidad Civil, pg. 242).
En el caso particular de autos, es innegable y fuera de toda duda que
el dao moral sufrido por el Sr. XXX es de una dimensin inimaginable. Es difcil
la tarea que corresponde hacer al juez al tener que fijar un monto indemnizatorio
que de alguna manera compense el dao causado, cuando comprender lo que vive
diariamente el actor al estar postrado en su silla de ruedas y ver frustrado su
proyecto de vida solo puede hacerlo alguien que haya vivido o vida dicha
experiencia.
Tengo en especial consideracin que el hecho traumtico vivido
genera en el actor un estado de pesimismo e irritabilidad por la disminucin de sus
capacidades fsicas, sentimiento de ser intil e in-capaz, las infecciones urinarias
continuas, tumoraciones en su espalda, dolor , y por sobre todas las cosas la
imposibilidad de movilizarse por sus propios medios, requiriendo de la asistencia
de terceras personas para realizar actividades mnimas de la vida diaria incluso las
mas in-timas.
Es por ello, que en la difcil tarea que me compete de esti-mar un
monto que de alguna manera pueda compensar econmica-mente el dao sufrido,
me atendr a lo solicitado por las partes, ya que todo monto parece escaso. Por lo
expuesto concluyo que corresponde estimar la suma indemnizatoria por dao moral
conforme lo solicitado en la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000).

suma devengar los intereses de la ley 4087 desde la fecha del

evento daoso hasta la fecha de esta sentencia y de all en ms y hasta el efectivo
pago se aplicaran los intereses moratorios de confor-midad con lo dispuesto en el
Art. 768 inc. c del CCCN, por ende la tasa aplicable ser la que fije para este
supuesto las reglamentaciones del BCRA. Para el caso de que al momento del pago
la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la tasa
activa car-tera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Na-cin
Argentina (T.N.A.).
II-d.- Dao Moral de los padres:
Conforme lo dispone el Art. 1078 del CC la accin por indemnizacin del dao moral solo competer al damnificado directo
La Dra. Zavala de Gonzlez en referencia al tema expresa que con
el sistema planteado por la normativa citada, se generan noto-rias injusticias cuando
el dao moral es cierto y ha sido causado ade-cuadamente por el hecho.
La autora, a cuya opinin me adhiero, califica de inconsti-tucional
la restriccin contenida en el Art. 1078 del CC, pues a su en-tender, atenta contra el
principio de igualdad ante la ley al discriminar arbitrariamente a los damnificados
indirectos moralmente, en compara-cin con los damnificados indirectos en su
patrimonio, quienes tienen legitimacin amplia a tenor de lo dispuesto en el Art.
1079 del CC.
Siguiendo la opinin de la autora y algunos precedentes
jurisprudenciales, entiendo que el Art. 1078 del CC, resulta inconstitu-cional al
limitar la legitimacin activa para reclamar el dao moral co-mo consecuencia de
las lesiones sufridas por el Sr. XXX XXX, y en consecuencia conceder a favor de
los progenitores un monto indem-nizatorio que pueda de alguna manera paliar el
padecimiento por ellos sufrido.
Es que es no puedo dejar de vislumbrar la conmocin que genera en
cualquier ser humano la tragedia vivida por el joven XXXX. Es inimaginable el
dao que aquel dramtico acontecimiento causa diariamente en la vida de los
progenitores y de quienes viven con el.
Dentro de este marco la limitacin contenida por el articulo 1078
del CC, resulta de una inconstitucionalidad palmaria, por contra-riar 16, 18 y 28 de
la CN, por lo que corresponde hacer lugar al reclamo por dao moral de los
progenitores del Sr. XXX XXXX.

Con respecto al monto indemnizatorio, se reclama en la demanda la

suma de $150.000 y en los alegatos aumentan lo peticio-nado a la suma de
$300.000.
Por las razones apuntadas, entiendo que la suma reclama-da de
$300.000, resulta mas que justa y razonable, por lo que corres-ponde hacer lugar a
la misma.
Respecto a los intereses, concluyo que dicha suma deven-gar los
intereses de la ley 4087 desde la fecha del evento daoso hasta la fecha de esta
sentencia y de all en ms y hasta el efectivo pago se aplicaran los intereses
moratorios de conformidad con lo dispuesto en el Art. 768 inc. c del CCCN, por
ende la tasa aplicable ser la que fije para este supuesto las reglamentaciones del
BCRA. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido
reglamentada por el Banco Central, se deber aplicar la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.).
IV) Que por el modo en que se resuelve la cuestin corres-ponde
que las costas sean impuestos a la parte demandada y citadas en garanta por
resultar vencida.
Por lo expuesto y normas legales citadas,
RESUELVO:
I) Hacer lugar a la demanda promovida por los Sres. XXX XXX,
XXX XXX y XXX XXX en contra de la Municipalidad de San Martn, Massalin
Particulares S.A. y de Bendi-tas Producciones S.A. y en consecuencia condenar a
estos ltimos y a Sancor Cooperativa de Seguros Limitada y L'Union de Paris
Compaa Argentina de Seguros S.A., en la medida y limites del seguro, a pagar a
los actores dentro de los diez das de quedar firme la presente resolu-cin la suma
de pesos dos millones seiscientos cincuenta mil ($2.650.000) con ms los intereses
moratorios desde la fecha indicada en los considerados de la presente y hasta la
fecha de su efectivo pago.
II) Imponer las costas a la parte demandada y citada en ga-ranta por
resultar vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III) Regular los honorarios profesionales de los Dres. Jos Eduardo
Vzquez, Adriana Aveiro, Elizabeth Abraham de Zorrilla, Gui-llermo Urrutigoity,
Ignacio Urrutigoity, Diego Albarracin Garramuo, Luis Manuel Roch, Diego
Andrs Casagrande Camba, Marcelo Moretti, Gabriel R. Juan, Mariel F. Molina de
Juan, Natalia R. Chalub y Alejan-dro Serra, en las respectivas sumas de PESOS:

trescientos dieciocho mil ($318.000); veintisiete mil ochocientos veinticinco

($27.825); diecio-cho mil quinientos cincuenta ($18.550); dieciocho mil quinientos
cin-cuenta ($18.550); treinta y cinco mil quinientos cincuenta ($35.550); mil
quinientos cuarenta y seis ($1.546); nueve mil doscientos setenta y cinco ($9.275);
cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta ($55.650); nueve mil doscientos setenta
y cinco ($9.275); treinta y siete mil cien ($37.100); treinta y siete mil cien
($37.100), cuatro mil seiscientos trein-ta y siete con 50/100 ($4.637,50) veintitrs
mil ciento ochenta y siete con 50/100 ($23.187,50) sin perjuicio de los
complementarios que co-rrespondan. (arts. 2, 3, 4 inc. a, 31 y cc. de la ley 3641).
IV)) Regular los honorarios profesionales de los peritos Ru-bn
Cornejo, Antonio Ramn Cura, Ricardo Daniel Pierro, Vicente Al-fredo Meli,
Rolando Cristian Sar Sar y Jorge Anibal Ojeda, en la suma de pesos trece mil
($13.000), para cada uno (art. 1627 del Cdigo Civil).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
y.u.
Fdo:

Dr. Jorge Corradini - Juez