T1

rQ>'

CARLOS E. BALBN

LA LEY

iBi_ii";A d@A@%.iii\ ii. GUNZALE2

Facultad Cs. Jurdicas y Social-es
A3 5'?

BN..

92310

NDICE GENERAL
l Balbn, Carlos F.
s

Manual de Derecho Administrativo. - la ed.- Buenos

Aires: La Ley, 2011.
608 p.; 24x17 cm. ~ '
r

CAPTULO 1
LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ISBN 978-987-03-2028-S
1. Derecho Administrativo. I. Ttulo
=

CDD 344

El desarrollo del principio de divisin de poderes ............................ ..

El modelo del doble derecho ................................................................._
El desarrollo del Derecho Administrativo ......................................... ..
Las bases histricas en el modelo argentino ..................................... ..
Las bases actuales del derecho administrativo ................................. ._

!l%1;\C,.$$

Carlos F. Balbn, 2011

-. A,-`."

de esta edicin, La Ley

ff: ,'f.'_`-'._

Ii-%_

e I{,gqji.;1:.

'.
zx"_
-._

*\., ._`.-df.

1-I

J'_

Impreso en la Argentina

'.l!,'~f V.-I _
4, \_:f
.;'Y) L1.,
I
L .
-.~ '=. '!Y\:"_L
)J'

Todos los derechos reservados HBLIOTECA

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por 'cualquier medio
electrnico 0 mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin
o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
de informacin, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
Printed in Argentina
All rights reserved

No part of this work may be reproduced

or transrnitted in any fonn or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.

T' fi 11000 ' 1

1.s.e.N. 97s-937-03-zozs-9
s.A.P. 41184793
lfa

eje-'lp ares

1
2
3
4
5
6

1:,-`\f

Tucumn 1471 (Cl050AAC)l@jenos\_ire$1.

.
Queda hecho el depsito que pjne lgyley 117 .
n

I. La gnesis del Derecho Administrativo ............................................._.

CAPTULO 2
EL MARCO CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El principio de divisin de poderes o separacin de funciones ....... _.
El pr-inc-ipio de divisin de poderes en el marco constitucional
argentino ................................................................................................ ..
II.1. Las competencias materialmente ejecutivas del Poder Ejecutivo ............................................................................................ ..
II.2. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo ........................................................................................... ..
II.3. Las competencias materialmente judiciales ........................... ..
El principio instrumental de la divisin de poderes ......................... ..
Los casos ms controvertidos sobre el principio de divisin de poderes ........................................................................................................... N
IV.1. El alcance de las sentencias ....................................................... ..
IV.2. El caso de los tribunales administrativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo ..................................... ..
Los nuevos trazos del principio de divisin de poderes ................... _.
El principio constitucional de los derechos fundamentales. El otro
pilar bsico ............................................................................................ _.

9
12
12
12
13
14
15
16
16
19
20

-.

l
lA

V111
-

__p_;'\;. g''@-;_,

Pag.

VI.1. El principio de autonoma de las personas .............................. ..

VI.2. El reconocimiento de los derechos civiles y polticos............. ..

im

MANUAL?? DERE1lQf\DMlN15TP~^T1VO I

CARLOS E BALBTN
21
21

VI.3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos .............................................................................................. ..

VL4. El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro pas
VI.5. La exigibilidad de los derechos ................................................. ..
VI.6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales ylos nue"
vos derechos ................................................................................ _.
VI.7. Conclusiones .................................................................................
VII. Los otros principios constitucionales ................................................. ..
VIII. El nuevo paradigma del Derecho Administrativo ............................ ..

A-I

:
,l
.T

rr
:fit
,ja
'af

;
j

.V
.r,

,, B

--Pr

CAPTULO 3
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

il
II
4
_
<\

I.

se-I `7

-1

. .L
ll

25
26
26
27

. ll;

A
enga'

-1_

.t

'ig

_@
_-.1

rs,

j:

:
ilI!
ii.
ltef'-f*r=:1r2w'~*?t`P<2?!'*Pf

II.

Hacia una aproximacin del concepto de Derecho Administrativo.

1.1. Las funciones estatales segn el criterio objetivo ................... ._
I.2. Las funciones estatales segn el criterio subjetivo ................. ..
1.3. Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios
mixtos .......................................................................................... ..
1.4. Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurdicas ....................................................................... ..
1.5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios ...............
1.6. Conclusiones ............................................................................... _.
I.7. El criterio en el derecho positivo ............................................... ..
El concepto de Derecho Administrativo ............................................ ..

31
32
34
35
36
37
38
39
40

'
if
3%

il?
:IU

CAPTULO 4
LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

l<:

I.

El Derecho Administrativo como Derecho autnomo. Su relacin

con las otras ramas del Derecho ......................................................... _.
II. El Derecho Administrativo como Derecho local............................... ..
III. El derecho administrativo como instrumento de ejecucin de las
polticas pblicas .................................................................................. ..
IV. Los mayores dcits del Derecho Administrativo clsico ............... _.
IV.1. El desconocimiento del Derecho Constitucional.................... ..
IV.2. La interpretacin de las leyes administrativas ..........................
IV.3. El concepto de inters pblico .................................................. ..

l
I

lsi

si

45
46
47
48
49
49
51

La huida del Derecho Administrativo ................................................ ._

VI. El Derecho Administrativo comunitario y global ............................. ..

VII. Los desafos del Derecho Administrativo actual .............................. ..

22
22
24

'

V,

CAPTULO s

te

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1_

Introduccin ...... .., ................................................................................. ..

II. Los principios generales ....................................................................... ..

III. La Constitucin ..................................................................................... ..
IV. Los tratados internacionales .................................................................
IV.1. Los tratados internacionales con jerarqua constitucional
IV.2. Los tratados sin rango constitucional ...................................... ..
IV.3. Los tratados de integracin ....................................................... ..
V. La ley y el reglamento ........................................................................... ..
V.1. La ley ............................................................................................ ..
V.2. El reglamento ................................................................................
VI. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ...................................
VI.1. Los tipos de reglamentos ............................................................_
VI.2. Los reglamentos autnomos. La zona de reserva de la Administracin ..................................................................................... ..
VI.3. Los reglamentos internos .......................................................... ..
VL4. Los reglamentos de ejecucin ................................................... ..
VI.5. Los reglamentos delegados........................................................ ..
VI.6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte luego

de 1994 ...........................................................................................
VI.7. Los decretos de necesidad y urgencia ...................................... ..
VI.8. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte
VL9. Conclusiones ......................................................................... ...... _.
VII. La jurisprudencia .................................................................................. ..
VIII. La doctrina ............................................................................................ ..
IX. La costumbre ...........................................................................................

CAPTULO 6
EL EIERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO
DE LAS FUNCION ES ADMINISTRATIVAS
I.
II.

El principio de divisin de poderes .......................................................

El vnculo entre el Congreso y el Poder Ejecutivo ............................. _.

-se

CAR1OsiBAreh4

Pg.
III. Las potestades discrecionales y regladas ........................................... ..
IV. El acto estatal como mixtura de aspectos reglados y discrecionales .
V. El criterio de potestades regladas o discrecionales segn el desarrollo de las reglas ...................................................................................... ._
VI. El contenido de la discrecionalidad estatal. Los elementos del acto
administrativo ....................................................................................... ..
VII. El alcance de la discrecionalidad. La oportunidad, mrito o conveniencia .................................................................................................... ..
VIII. Las reglas inespecificas: el bloque jurdico y los principios generales
del derecho ............................................................................................ ..
IX. La obligatoriedad de la motivacin de los actos discrecionales ...... _.
X. Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal: los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad tcnica. Su rela-

121

124
126
127
127
128

129

XI. El control judicial de la discrecionalidad estatal .............................. _.

XII. Anlisis de la jurisprudencia de la Corte sobre la discrecionalidad...

130
133

'

165
168
168
170
174
176

XV. Los entes descentralizados con fines industriales o comerciales

XVI.Los trazos del nuevo modelo de organizacin estatal ........................

177
181

CAPTULO s

LA ORGANIZACIN ADM1N1sTRAr1vA

EL CONTROL DE LAADMINISTRACION PBLICA

Introduccin .......................................................................................... ._
Las competencias estatales.................................................................. _.
11.1. Las competencias expresas ....................................................... ..
II.2. Las competencias implcitas ..................................................... ..
11.3. La teora de la especialidad ....................................................... ._
11.4. Las clusulas generales dellaplolderarniento ............................. ..
lI.5. El criterio propuesto ................................................................... ..
III. Los tipos de competencia..................................................................... ..
IV. Los conictos de competencias ............................................................
V. Breve distincin entre las personas jurdicas pblicas y privadas.
Diferencias entre las personas jurdicas pblicas estatales y no estatales ........................................................................................................ ..
VI. Los modelos de organizacin estatal .................................................. ..
VII. El desarrollo del modelo. Las estructuras estatales .......................... _.
VIII. Los rganos estatales .............................................................................

137

IX. Los entes estatales ................... ........................................................... ..

X. Las tcnicas de distribucin de competencias. Desconcentracin y
descentralizacin....................................................................................
XI. Las tcnicas de redistribucin de competencias. La delegacin y la
avocacin ............................................................................................... ..

155

140
140
141
142
143
1.43
144
145

146
148

Ps-

XIII.Una nueva construccin dogrntica. Los entes autnomos .............._

XIV. El anlisis de casos puntuales de entes autnomos .......................... _.
XlV.1.Las Provincias ............................................................................. ..
XIV.2. Los municipios ................. ......................................................... ._
XIV.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires ...................................... ._
XIV.4. Las Universidades Pblicas ..............................................

CAPTULO 7

I.
II.

gg gxl

XII. El anlisis de los rganos constitucionales en particular. El rgano

Presidente, el rgano Iefe de Gabinete y el rgano Ministro ........... _.
161
XII.1. El rgano Presidente................................................................... _. A 161
XII.2. El rgano Iefe de Gabinete de Ministros .................................. ._
162
XIL3. La relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros ................................................................................................ ..
163
XII.4. El rgano Ministro. La relacin entre el Jefe de Gabinete y los
Ministros ..................................................................................... _.
164

123

tividad .................................................................................................... _.

AANuAirn1DracncrAOsuNgymInm)

I.
II.

Introduccin ............................................................................................
El control de legalidad y oportunidad de las decisiones estatales. El
Defensor del Pueblo .............................................................................. _.
III. El modelo de control estatal sobre los aspectos legales, econmicos,
nancieros y de gestin del Estado ..................................................... ..
III.l. El control externo. La Auditora General de la Nacin ........... ..
III.1.1. El Plan de accin .............................................................
III.1.2. El carcter autnomo de la AGN.................................. ..
III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nacin ........ _.
IV. El control de los agentes pblicos por comisin de delitos o irregula~
ridades en el ejercicio de sus funciones .............................................. ..
IV.1. La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas ..... _.
IV.2. La Oficina Anticorrupcin ...........................................................
IV.3. La Ley de Etica Pblica.................................................................

185
185
186
187
190
190
191
192
192
193
193

150
151

CAPTULO 9
Los BIENES DEL DOMINIO ESTATAL

157

I.
158

El concepto de bienes del dominio pblico. Los bienes del dominio

privado ...................................................................................................._

195

-<

X11

QARLO5 1; BALBW

*LA/LANUALggDE D_IggIg1ECPIO ADMINISTRATIVO

Pg.

Pg.

II. La afectacin y desafectacin .............................................................. ._

III. Los caracteres y privilegios .................................................................. ..
IV. El uso de los bienes del dominio pblico ........................................... _.

197

V1, El rgimen juridico del servicio publico ............................................ ._

199

VII. Los caracteres del servicio pblico ..................................................... ._

VIII. El rgano competente para crear, regular, explotar y extinguir el
servicio ................................................................................................... ..
IX, La gestin del servicio pblico ............................................................ ..
IX.1. La gestin estatal y mixta ........................................................... ..
IX.2. Las privatizaciones ..................................................................... ._
IX.3. El proceso de reestatizacin ...................................................... ._
X, Los marcos de regulacin. El control de los servicios pblicos privatizados .................................................................................................... ..
X.1. El marco de regulacin .............................................................. ..
X.2. Los entes reguladores ................................................................. ._

200

_CAPTULO 10
LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

Introduccin .......................................................................................... ..
Regulacin estatal, servicio pblico y fomento: su rgimen constitucional ...................................................................................................... ..
El poder de regulacin y ordenacin. Evolucin histrica. Desarrollo
conceptual ............................................................................................. ..
El poder de regulacin y ordenacin. Su dispersin entre los poderes
estatales ................................................................................................. ..
Los lmites del poder estatal de regulacin y ordenacin ................ _.
Los deberes y obligaciones ................................................................... ..
Los medios de polica en tiempos de normalidad ............................. ..
VII.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales y reducciones
VII.2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad .................... ..
VII.2.1. Las servidumbres .......................................................... ._
VII.2.2. La ocupacin tempornea ........................................... ._
VlI.2.3. La expropiacin ............................................................. ..

VIL3. Las sanciones administrativas ...... ... ......................................... ..

VIL4. La coaccin estatal .......................................................................
VIII. Las excepciones al poder de polica estatal. Las vas de escape ...... ._
VIIl.1. Las tcnicas de habilitacin ..................................................... ._
VIIL2. La desregulacin ....................................................................... ..
IX. El poder de regulacin y ordenacin en situaciones de emergencia.

201
205
207
212
213
215
215
216

255
256
257
257
258
259
260
260
262
265

XIV. La situacin del usuario. Sus derechos ............................................... _.

XV. La participacin en los servicios pblicos ......................................... ..

275

269
273
277

CAPTULO 12
LAACTIVIDAD DE FOMENTO

219
220
220
224
231
231

I.
II.

231
234

I.
II.

241

II. Las funciones estatales. Los servicios sociales y los servicios pblicos .
III. El desarrollo histrico del concepto de servicio pblico. Los elementos constitutivos. Su crisis. Su rescate: el reconocimiento normativo.

242

IV. Los fundamentos del servicio pblico ................................................ ._

V. El concepto de servicio pblico. Sus elementos ms relevantes ..... _.

244

243
247

Las actividades de fomento. Su delimitacin. La multiplicidad de

tcnicas y regmenes ............................................................................ ..
El rgimen jurdico bsico. La distorsin de la competencia.............

281
283

CAPTULO 13
EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

233

EL SERVICIO PBLICO L
Las distinciones entre el poder estatal de regulacin y los servicios
estatales ................................................................................................. _.

253

XI. Las concesiones de los servicios pblicos .......................................... _.

XII. Las tarifas de los servicios. Las tarifas sociales ................................. ..
XIII.La renegociacin de los contratos de privatizacin de los servicios
pblicos .................................................................................................. ..

218

CAPTULO 11

I.

X111

Introduccin .......................................................................................... ._
El acto administrativo .......................................................................... _.
II.1. El concepto .................................................................................._.
II.2. El anlisis de otros actos estatales ............................................ _.
III. Los elementos del acto administrativo............................................... ..
III.1. Los elementos esenciales del acto ............................................._
III.1.1. Competencia..................................................................._
III.1.2. Causa .............................................................................. ..
III.1.3. Objeto ............................................................................. ._
III.1.4. Procedimiento .................................................................

287
287
287
292
294
295
297
298
299
300

XIV

CARLQ5 H BALBN

MANUAL DE DERECHO ADMli\llSTRATlVO

Pg.

Pg.

II.l.5.
,Il.1.6.
II.l.7.
II.1.8.

Motivacin ..................................................................... ..
Finalidad ........................................................................ ..
Forma ............................................................................. ._
Los otros elementos del acto. La voluntad del agente.

306

XVII. El acto administrativo de alcance general ....................................... ._

XVII.1.El concepto de acto administrativo de alcance general y su
distincin con el acto de alcance particular ......................... ._

306

307
313

VII. Los vicios del acto administrativo ...................................................... ..

VIL1. Vicios en el elemento competencia........................................... ..
V_I.2. Vicios en el elemento causa ....................................................... ..
VlI.3.Vicios en ef. elemento objeto ...................................................... ..
21.4. Vicios en el elemento procedimiento ....................................... ..
21.5. Vicios en el elemento motivacin ............................................. _.
I.6. Vicios en el elemento finalidad ................................................. _.
<`<i<1<21.7. Vicios en el elemento forma....................................................... _.
VlI.8. Vicios en la voluntad .................................................................. ..
VIII.El principio bsico sobre las nulidades .............................................. ..
IX. Los efectos de las nulidades ................................................................. ..
X. El saneamiento y conversin del acto administrativo ...................... _.
XI. El plazo de prescripcin de las acciones de nulidad de los actos .... _.
XII. Las nulidades rnanifiestas y no manifiestas ...................................... ..
XIII. La distincin entre el Derecho Privado y Pblico ............................. ._
XIV. El hecho administrativo ....................................................................... _.

333

XV, Las vias de hecho ................................................................................. ._

XVI. El silencio y las omisiones estatales ................................................... ..

3011

111.2. Los elementos accesorios del acto ............................................ ..

II.3. La notificacin del acto .............................................................. _.
IV. Los caracteres del acto administrativo .............................................. ._
lV.1. La presuncin de legitimidad.................................................... ..
IV.2. El carcter ejecutorio del acto ................................................... ..
IV.3. El carcter no retroactivo .............................................................
V. Los modos de extincin del acto administrativo .............................. ..
V.1. La revocacin del acto administrativo ..................................... ..
V.1.1. La revocacin de los actos ilegtimos (regulares e irregulares) enla LPA .......................................................... ..
V.1.2. La revocacin de los actos estatales por oportunidad,
mrito O conveniencia .................................................. _.
V.2. La caducidad del acto administrativo ...................................... ._
V.3. Las nulidades del acto administrativo ..................................... _.
VI.. El rgimen de nulidades de los actos administrativos ..................... ..
VI.1. El rgimen de las nulidades en el Derecho Civil ..................... ..
Vl.2. El rgimen de nulidades en el Derecho Pblico ...................... ..
VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y
los actos anulables de nulidad relativa ....................... ..

XV

314
315
316
318

352
354
356
356

XVII.2.El procedimiento de elaboracin de los actos de alcance general (reglamentos) .................................................................. _.

356

XVI1.3.El rgimen jurdico de los reglamentos ................................. ..

357

CAPTULO 14
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

321
321
321

Introduccin .......................................................................................... ._

361

351

El concepto de contrato administrativo ............................................. ..

II.1. El criterio general........................................................................ ._
II.2. Nuestro criterio ............................................................................_
III. Las clusulas exorbitantes ................................................................... ..
IV. Los contratos privados del Estado ....................................................... ..
V. El nuevo perfil de los contratos administrativos ............................... _.
VI. Los principios en materia contractual................................................ ..
VII. El rgimen jurdico de los contratos en el derecho positivo ............._
VII.l. El rgimen general y los regmenes especiales ....................... _.
V1I.2. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo ............ _.
VIII. Los elementos de los contratos ........................................................... ..
VIII.1.La competencia y capacidad en el mbito contractual.......... _.
VIIl.1.1. La competencia ............................. ..'..'...i.i...i..; ...................
VIII.1.2. La capacidad ................................................................._.
VIII.2. El objeto de los contratos .......................................................... ..
VIII.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante .......
VIII.2.2. Los derechos y deberes del contratista...................... ._
VIIL3. El procedimiento contractual....................................................
VIIl.3.1. Los pasos en el procedimiento contractual .............. ._
VIII.3.2. La redaccin de los pliegos ...........................................
VIII.3.3. El procedimiento de seleccin ................................... _.
VIIl.3.3.1. Licitacin o concurso pblico ..... .; ........... ._
VIII.3.3.2. Licitacin o concurso abreviado ..............._
VIII.3.3.3. Subasta pblica ............................................
VIII.3.3.4. Contratacin directa ................................. ..

363

352

VIII/3.4. El llamado ..................................................................... _.

390

1,
,

323
326

4
'

327
328
328
328
330
330
334
334
336
338
339
342
343
344
346
346
347
348
349

.,

II.

363
364
365
367
368
370
372
372
377
377
378
378
378
379
380
381
383
383
384
386
387
388
388
389

/xa?/I.

_____(_

CARLOS F, BAIJBN

W MANUAL DE DERIBCHO fQM1N1TR^TiVQ

XV
Pg.

Pg.

VIll.3.5. La presentacin de las ofertas .................................... ..

VIII.3.6. La apertura de las ofertas ............................................ _.
VIlI.3.7. La preadjudicacin ....................................................... _.

390

VIIl.3.8. La adjudicacin ..............................................................

VIII.3.9. El perfeccionamiento del contrato ............................. ..
VIIL4. La causa y motivacin de los contratos ................................... ..

392

VIII. 5. La finalidad de los contratos ................................................... ..

VIII. 6. Las formas de los contratos ..................................................... ..
IX. La ejecucin de los contratos y sus efectos respecto de terceros ..... ..
IX.1. Las clusulas exorbitantes en el trmite de ejecucin de los
contratos ...................................................................................... ..
rX.2. La interpretacin de los contratos ............................................ ..
IX.3. El cumplimiento de las obligaciones ........................................ ._
X.4. La direccin del contrato ...................... .................................. ..
_X.5. La excepcin de incumplimiento contractual ........................ ..
IX.6. Elrgimen sancionador ............................................................. _.
lX.7. La modificacin del contrato por razones ajenas a las partes
(revisin contractual) ................................................................. ..
lX.7.1. El hecho del prncipe .................................................... ..
IX.7.2. La teora de la imprevisin ........................................... ..
lX.7.3. La modificacin del contrato por el Estado contratante (ius variandi) ............................................................. _.
IX.7.3.1'. La modificacin del objeto ........................... ..
IX.7.3.2. La modificacin de los precios ..................... ..
X.

391

La rescisin del contrato por razones imputables al Estado....

X.8. El pacto comisorio en el derecho pblico ................................ _.
X.9. Las otras causales de extincin ................................................. ..
XI. Lai mpugnacin de los contratos ........................................................._

1_
11

395
395
396
397
398
399
400

401
403
403
403
404
407
408
409

411

X.7.

CAPTULO 15
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

393

X.1 _

X.5 . La revocacin por razones de ilegitimidad .............................. ..

X.6. La rescisin por incumplimiento de las obligaciones del contratista .......................................................................................... _.

423

393

411

.
.
HIGIICIH ......................................................................................... ..

423

392

IX.7.3.3. La prrroga del plazo contractual ............... ..

La extincin de los contratos .......................... .. .................................. _.
La resolucin contractual por caso fortuito o fuerza mayor....
X.2 . La resolucin del contrato por actos del Estado no contratante
(hecho del prncipe) ................................................................... ..
X.3 . La resolucin del contrato por hechos naturales (imprevisin)
_ X.4 _ La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conve-

Xjj La participacin en los procedimientos contractuales .................... ..

X111 La transparencia y eficiencia en las contrataciones del Estado ...... _.

411

414
414

425

II.3. El dao o lesin resarcible ......................................................... ..

II.4. El nexo causal .............................................................................. ._
lI.5. El factor de atribucin ................................................................ ..

433

III El criterio de la Corte sobre la responsabilidad estatal y su evolucin

IlI.1. La irresponsabilidad del Estado ..................................... . _ ......... ..
III.2. La responsabilidad del Estado en trminos indirectos y subjetivos ................................................................... ., ......................... _.
lII.3. La responsabilidad del Estado en trminos directos y objetivos
III.4. La responsabilidad del Estado por omisin. El factor subjetivo
en el pensamiento de la Corte ................................................... _.
III.5. La responsabilidad del Estado por omisin en el cumplimiento de sus deberes de seguridad vial ............................................
IV. La responsabilidad estatal por sus actividades lcitas ...................... ..
V. El alcance de la indemnizacin. El dao emergente y el lucro cesante
VI. La responsabilidad por actividad judicial .......................................... ..
VI.1. La responsabilidad in procedendo ............................................ ..
VI.2. La responsabilidad in iudicando............................................... ..

428
428
430
430
432
435
441
446
446
447
448
451
456
459
463
467
467
471

CAPTULO 16
LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

415
416

417
41s
420
421
422

Introduccin .......................................................................................... _.
Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus actividades ilcitas .....................: ........................................................................ ..
II.1. El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servicio)
II. 2. El factor de imputacin de las conductas daosas ................. _.
II.2.1. La teora del rgano ...................................................... _.
II.2.2. La titularidad O guarda de las cosas............................ ..

I.
II.
III.
IV.
V.

La legitimacin. Los criterios clsicos. El legislador ......................... ..

El criterio judicial.................................................................................. _.
La reforma constitucional de 1994 ...................................................... ..
El criterio de la Corte: el caso Halabi" ............................................... ..
Nuestro criterio ..................................................................................... ..

475
477
477
478
480

, ~ t"
.<,,
21N-`=g_1'
. air'

W111

;,.. I

CARLOS F. BALBI' N

MANU/ujgD_Iz DERECHO ADMINIjS1_RATIvO

Pg.

V.1. El aspecto objetivo ...................................................................... ._

V.2. El aspecto subjetivo .................................................................... ..
VI. Conclusiones ......................................................................................... ..

Pg.

481

V.6.4.
V.6.5.
V.6.6.

482
483

V.'7.
V.8.

CAPTULO 17
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
I.
II.

Introduccin .......................................................................................... ..
Procedimiento y proceso ..................................................................... _.

III. El procedimiento general. La ley 19.549 y el decreto reglamentario

IV. Los procedimientos especiales'.............................................................
V. Los aspectos del procedimiento............................................................
V.1. Los principios ................................................................................
V.1.1. La impulsin e instruccin de ocio (inciso a). La caducidad del procedimiento. La verdad jurdica objetiva ._
V.1.2.
V.1.3.

V.-4.

V.5.
V.6.

487
489

VL2. El cuadro introductorio ............................................................. ._

VI.3. El principio general del agotamiento de las vas administrativas. El reclamo administrativo previo. Las excepciones ........ ..

512

VL4. Las pretensiones de impugnacin de los actos administrativos

de alcance particular ................................................................. _.
VI.-4.1. El rgimen general de los recursos.............................. ._
VI.4.2. El recurso de reconsideracin ..................................... _.
VI.4.3
lrecurso jerrquico .................................................... ._
1 recurso de alzada ...................................................... ..
VI.4.4

>-

491

492

VI.4.5. lI'JlZ'I1i1 1 recurso de queja ........................................................ _.

VI.4.6. El recurso de revisin ................................................... ..
VI.4.7. Los recursos extemporneos. La denuncia de ilegiti-

494
494

I I I I 0 I 0 I I I c n 0 I 1 I Q I I Q I 0 Q I I O Q I I I O I I I 0 I I I I I O I U Q n Q o n I Q Q Q Ic'ii0`u`I I I n fui I l I O I I U 0 I QI

VI.5. Las pretensiones de impugnacin de los reglamentos ........... ..

494
495
496
496

V.-4.3. La representacin de las partes ................................... _.

Los plazos. Suspensin e interrupcin ..................................... ..
La prueba ..................................................................................... ._

498

V.6.1.
V.6.2.
V.6.3.

502

497
498
500
502
502

510

513
515
516
518
519
521
523
523
524
526

CAPTULO Is
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

495

Las partes: capacidad y legitimacin .......................... _.

La pluralidad de partes ................................................. ..

La prueba documental ................................................. ..

La prueba de informes .................................................. ..
La prueba testimonial .................................................. _.

r
~

509
510

489

493

La direccin del procedimiento ................................................ ..

Las vistas y notificaciones en el procedimiento administrativo
V.8.1. Las vistas del expediente .............................................. ..
V.8.2. Las notificaciones.......................................................... ._

503
503
504
5134
5195
505
5195
507

VI. Los procedimientos de impugnacin de las decisiones estatales

VI.1. Introduccin. Los principios en conflicto. El marco constitucional ............................................................................................ ..

489

V.1.5. Los otros principios ........................................................

El rgano competente ................................................................ ._
El expediente administrativo ......................................................
V.3.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas bsicas de tramitacin ...................................................... ..
V.3.2. La presentacin de escritos en el trmite administrativo ..................................................................................._
V.3.3. La firma y el domicilio ....................................................
Las partes .......................................................................................

La prueba pericial ......................................................... _.

La prueba confesional .................................................. ..
Los alegatos .................................................................... ..

V.9. Las medidas cautelares en el marco del procedimiento ........ _.

V.10. La conclusin del procedimiento. Los modos normales 'y anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad ............... ..

486

490

V.4.1.
V.4.2.

486

La celeridad, economa, sencillez y eficacia (inciso b)

E1 principio del inforrnalisrno a favor del particular (inciso c) .................................................................................._
El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho a ser
odo. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas. El derecho a una decisin fundada. La teora de la subsanacin ...................

V.1.4.

V.2.
V.3.

485

XIX

I.

El proceso contencioso administrativo .............................................. ..

529

L1.
1.2.

529

Concepto y principios................................................................. ..
El mayor obstculo al acceso judicial en el marco del proceso
contencioso: el carcter revisor del proceso ............................ ._
II. El rgimen jurdico aplicable............................................................... _.
III. Las cuestiones propias del proceso contencioso administrativo .... _.
III.1. La legitimacin ........................................................................... ..
III.2. La competencia contencioso administrativa .......................... ..

530
531
533
533
533

W \. *a'A
es _.,
fr fi

ZX

CARLOS F. BALBN

MANUAL DE DERECHO ADMlNjlTRATjl}/O

'fr-23'

xxl

se *

Pg.

III.3. La habilitacin de la instancia .................................................. ..

III.3.1. El trmite de admisibilidad de las acciones judiciales
contra el Estado ............................................................. ..
lII.3.2. El agotamiento de la va administrativa ..................... ..
III.3.3. El plazo de caducidad ................................................... ..
III.3.4. El cmputo del plazo de caducidad ............................ ..
III.3.5. Los supuestos de suspensin e interrupcin de los plazos ................................................................................... ._
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda ....... ._
III.5. Las medidas cautelares .............................................................. _.
III.5.1. El rgimen jurdico de las medidas cautelares .......... ..
III.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento de las vas
administrativas ............................................................. ..
III.5.3. Las medidas cautelares y su coincidencia con la pretensin principal ........................................................... ..
III.5.4. El carcter unilateral o bilateral de las medidas cautelares ..................................................................................
III.5.5. Las contracautelas ........................................................ ..
III.5.6. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo
III.6. El trmite de ejecucin de sentencias contra el Estado .......... ._
III.6.1. El carcter declarativo de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero ......................................... ..
III.6.2. El carcter ejecutivo de las sentencias que condenan
al Estado a dar sumas de dinero .................................. ..
III.6.3. Los mecanismos de restriccin del carcter ejecutivo
de las sentencias condenatorias .................................. ._
III.6.3.1. La suspensin de ejecucin de las sentencias por plazo determinado ...................... ..
III.6.3.2. La consolidacin de deudas y el trmite de
previsin presupuestaria y plazos mximos
III.6.3.3. La previsin presupuestaria y plazos mximos en los trminos de las leyes 23.982

535

537

~ 'r':~ r

ff 321

A-.
Wfgw
=?:`
ZC,
ot

537
538
539
540

i.
ira
Ii

,a

542

if

'im

543
-<

544
545
545
546
546
547
547

549
550
550
551

La accin de amparo ....................................................................

IV.2. La accin de amparo por mora.................................................._.
IV.3 La accin de lesividad ................................................................ ._

554

Los recursos directos ...................................................................

557

551
556

V.3.

La mediacin ............................................................................... _.

558
558
559
560

APNDIQE - JURISPRUDENCIA De LA CORTE SUPREMA De JUSTICIA DE LA

NACIN.............................................................................................. ._

561

541

544

Los medios alternativos de resolucin de conflictos ..........................

V_1_ El arbitraje ................................................................................... ..
V2 El arbitrajeinternacional ........................................................... ._

N/ \
Y-X'

5;
1%,

543

E.

541

y 24.624........................................................_.

IV.4

ir
it*
\,q~'*`~'

III.7. Otras cuestiones procesales ........................................................

III.7.1. La prueba ....................................................................... ..
IV. Las acciones especiales ........................................................................ ._
IV.1

135
:Win
,-@

.,;,,

536

Pg.

.;.,-;

BIBLIOGRAFA GENERAL .............................................................................. ..

573

,_.
.

,.,.;;;1
sitf:
f
>g{ ii:
az A

1; .,.
su
-

.ff

CAPITULO 1
LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
I. LA GNESIS DEL Dsruacno ADMINISTRATIVO
La gnesis del Derecho Administrativo es, histricamente y en
trminos conceptuales, la limitacin del poder estatal. Ese lmite encuentra su razn de ser en el respeto por los derechos de los ciudadanos.
En el contexto del Estado Absoluto las limitaciones al poder fueron
mnimas y el avance de stas ha sido lento y paulatino. Luego, tras las
revoluciones liberales del siglo XIX --Francia y Estados Unidos-~ y el
advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenz a sistematizar
los principios y reglas propias del poder ---privilegios- y, especialmente como hecho ms novedoso, sus limitaciones.
Este nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administrativo, es decir, un lmite ante el poder. Este es el fundamento y el
por qu de este conocimiento cientfico.
El Derecho Administrativo define de un modo ms particularizado y concreto que el Derecho Constitucional, el equilibrio entre el
poder estatal que persigue el inters de todos y los derechos de las
personas.
En verdad el nacimiento del Derecho Administrativo es ms complejo porque incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado,
el reconocimiento jurdico del poder estatal y sus privilegios y, por
el otro, el lmite de ese poder. Veamos ejemplos. El poder estatal de
ordenar, regular, expropiar y sancionar es un cuerpo extrao en el
Derecho Privado (privilegios) y otro tanto ocurre con las limitaciones
presupuestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado en sus
decisiones (lmites). As, el Estado, por ejemplo, puede modificar unilateralmente los contratos pero slo puede contratar si cumple con las
previsiones presupuestarias y el trmite especfico de seleccin de los
oferentes. Es decir, el Derecho Administrativo nace como un conjunto

.:af.

CARLOS F. BALRIN

'j2*\,t.
gs; ' , I
rff

LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRAVO

sistemtico de privilegios y lmites estatales apoyndose en el reconocimiento de derechos.

vos, ubicados en el terreno del propio Poder Ejecutivo, con el propsito de juzgar las conductas de ste.
A

Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y

su cauce jurdico es el primer lmite en el ejercicio de aqul y, consecuentemente, es posible definir y estudiar el Derecho Administrativo
como lmite sobre el poder estatal. Sin embargo veremos luego cmo
el Estado de Bienestar que reemplaz al Estado Liberal exigi reconocer ms poder y no slo en trminos de ordenaciones, limitaciones
y abstenciones sino de reconocimientos de derechos y acciones estatales. '

En este contexto, el Derecho Administrativo comenz a construirse como el conjunto de herramientas o tcnicas de exclusin del
gontrol judicial sobre el Poder Ejecutivo. En otras palabras el Derecho
Administrativofue concebido en parte como una serie de privilegios del
pgder Ejecutivo especialmentefrente al Poder judicial. As, los privilegiga -parte nuclear del Derecho Administrativo- no slo constituyen
prerrogativas frente a las personas sino tambin en su relacin con los
otros poderes y, particularmente, ante el poder de los jueces.

4 As, y de conformidad con el sentido de su gnesis, los diferentes

hitos de esta rama jurdica constituyen pasos significativos en el camino de las limitaciones del poder, por caso, el concepto de personalidad del Estado y el control de las actividades estatales.

El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las

actividades estatales, trajo consecuencias que an se advierten en los
modelos actuales y sus tcnicas de argumentacin. El anlisis de los
principios e institutos del Derecho Administrativo parti de un escenario parcial y sesgado como es el control judicial del Estado. Sin
embargo, el Derecho Administrativo sigue construyndose muchas
veces desde estas perspectivas que son sustanciales pero sin dudas
parciales.

Sin embargo, ms all de su origen histrico y su motivacin primigenia, el Derecho Administrativo tambin ha cobijado entre sus
principios, normas e instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo
y arbitrariedad y, otras veces, ha servido decididamente al inters de
las corporaciones de cualquier signo y no al inters colectivo, es decir
al inters de las mayoras decidido con participacin y respeto de las
mmorias.
H. EL DESA%GLI..0 DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES

Tras las revoluciones liberales surgen dos modelos institucionales

en principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante
es cmo interpretar el principio de divisin de poderes.
Uno de los aspectos histricamente ms controvertidos sobre el
alcance del principio de divisin de poderes --pero no el nico tal
como veremos ms adelante-- es la relacin entre los Poderes Ejecutivo y ludicial y ste, segn nuestro criterio, es el pivote sobre el
que se construy el Derecho Administrativo.
As, por un lado, el modelo anglosajn interpret que el principio
de divisin de poderes no impide de ningn modo el control judicial
sobre el Gobierno. Por el otro, el modelo continental europeo -bsicamente francs- sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder
Iudicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque
si fuese as se desconocera el principio de divisin de poderes ya que
aqul estara inmiscuyndose en el mbito propio de ste. Por eso,
particularmente en Francia, el Estado cre tribunales administrati-

Otro de los aspectos ms complejo del citado principio -divisin

de poderes-, desde sus mismos orgenes, es el vnculo entre los poderes ejecutivo y legislativo. En particular, el hecho quizs ms
controversial es si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el
mbito de las regulaciones. A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno -trtese de un modelo parlamentario o
presidencialista- incide en el Derecho Administrativo. As, el modelo
parlamentario o cuasi parlamentario permite crear instituciones ms
participativas y con mayores controles. Por su parte, el modelo presidencialista acentu el carcter cerrado y no deliberativo del Poder
Ejecutivo.

HI. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO

La cuestin ms controversial en el Estado Liberal y en relacin
con nuestro objeto de estudio fue la creacin del Derecho Pblico
como un rgimen exorbitante comparado con el modelo propio del
Derecho Privado, esto es, dos derechos. El otro modelo contrapuesto
es de un solo derecho que comprende las actividades pblicas y privadas por igual.
En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente su sujecin al Derecho pero a cambio de fuertes privilegios
en particular en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo. En el

fi'-'s.,_.,\_:
**"`= i f:.<_;L';,"-..

'='
1", .. .
.,,~f d i
>;<~s1;>
1.,4*;L~ :
^
'r;.,,;

..,.. ....
,..rr..
_
-,
; >;.-
:f~-;.

LAS BASES or; Drnrcno Aominisrmrtvo

,__

WM,
~,.,,

escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar el derecho -es decir crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas- y a su vez aplicarlo -ejecutar
sus propias decisiones-. As, las decisiones estatales se presumen legtimas y adems son ejecutorias.
En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el Derecho Pblico
de carcter autnomo respecto del Derecho Privado, prev un conjunto de privilegios estatales, entre ellos, el carcter ejecutorio de sus
actos, el rgimen especial de los bienes del dominio pblico, el agotamiento de las vias administrativas y el carcter meramente revisor de
los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo.
En este punto creemos importante advertir y remarcar que el Derecho Administrativo creci utilizando y adaptando los institutos
propios del Derecho Privado (actos jurdicos, contratos, procesos judiciales). As, muchos de los desafos y entuertos del Derecho Administrativo actual slo se comprenden en profundidad si analizamos
las instituciones desde aqul lugar y su evolucin posterior.

.G .., <,
'rs-L*-`
in

.v
A

creador de la Escuela del Servicio Pblico que se apoy en el concepto

bsico del servicio pblico.
.

,~,

2'

2;~>;
i/t;

4
,. ,._
_

f @=
<
."f
,.

En este punto del anlisis cabe sealar que -segn nuestro criterio-- el cuadro propio del Derecho Administrativo debe asentarse
sobre estos pilares: a) el sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto), b) el control judicial o por tribunales administrativos de las actividades del Poder Ejecutivo, c) la existencia de uno o
dos derechos, d) el modelo de Administracin (centralizado, vertical
y jerrquico o, en su caso, ms horizontal y con mayores notas de descentralizacin y distribucin del poder) y, finalmente, e) la distincin
entre Gobierno y Administracin.
Estos estndares nos permiten configurar el marco del Derecho
Administrativo y su contenido en un contexto dado.

.Mp
_

V; LAS BASES HISTRICAS EN EL MODELO ARGENTINO

W. EL nnsAmroLLo DEL Dnnscno ADMINISTRATIVO

Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro pas en

las ltimas dcadas del siglo XIX como una disciplina jurdica con
rasgos propios.

El desarrollo histrico que hemos descripto con grandes pinceladas y, en particular, el principio de divisin de poderes interpretado
en trminos rgidos y el esquema de un doble derecho, cre el edificio
jurdico dogmtico sobre un pilar ciertamente dbil, al menos en sus
primeros pasos cientficos, a saber: el Derecho Administrativo gir
sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.

En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino

que estn incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pasos del sistema continental europeo (control administrativo/judicial
y doble derecho) o anglosajn que hemos descripto en los apartados
anteriores (control judicial y derecho nico).

Es decir, el objeto de este conocimiento jurdico fue el control de

las conductas estatales por tribunales especializados (administrativos, casi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto sustancial pero, insistimos, slo un aspecto de nuestro objeto de
estudio.
Cierto es tambin que este criterio fue luego reemplazado por otros
conceptos como pivote central del Derecho Administrativo, a saber, el
servicio pblico, el inters pblico y las actividades estatales.
Quizs una de las discusiones ms relevantes en el terreno dogmtico sobre el ncleo del Derecho Administrativo fue el debate, en
el siglo pasado, entre HAURIOU y DUGUIT que es sumamente ilustrativo. El primero de ellos hizo especial hincapi en el aspecto subjetivo
--Poder Ejecutivo--, su rgimen jurdico y, particularmente, sus privilegios, entre ellos, el acto administrativo. Por su parte DUGUIT fue el

En otras palabras, el modelo argentino es tributario del rgimen

anglosajn o europeo? Ciertos autores consideran que nuestro modelo de Derecho Pblicores quizs contradictorio ya que, por un lado,
sigue el texto constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el
Derecho Administrativo de los pases continentales europeos. Creemos que este postulado es relativo por varias razones. Por un lado, la
Constitucin Argentina de 1853/60 tiene diferencias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los Estados Unidos
y, por el otro, en nuestro pas el Derecho Administrativo sigue slo
parcialmente el marco europeo aunque cierto es que mantiene el doble derecho.
Esta discusin debe ser abandonada ya que, por un lado, en el es-

tadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre

los dos modelos y, por el otro, el texto constitucional de 1994 introdujo
conceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por

j . .
-,_ f ,
ff* inf

2'
.

*GS
rr.
. .

CARLOS F. BALBW j

~'
=,;_

;..,~<<:-.

,i

,,

ello, ms all de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un

modelo propio de Derecho Administrativo.

uif

J.
'1-Jl;-`

, _,

,_,,'

V1. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

7,,"~`

it
I:'=,

rr

El Derecho Administrativo fue adaptndose poco a poco a los

nuevos esquemas polticos e institucionales. En el siglo XX, el Estado
liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrtico, incorporndose los derechos sociales, de modo que el Estado cumpli un
papel mucho ms activo con el objeto de extender el bienestar a toda
la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstencines.
En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias ms
visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las tcnicas de descentralizacin del poder territorial e institucional y las intervenciones del Estado en las actividades econmicas
e industriales por medio de regulaciones ty de empresas y sociedades
de su propiedad.
En el Estado liberal el valor central fue la libertad y propiedad. Luego en el marco del Estado Democrtico se sum el pluralismo poltico
y, por su parte, en el Estado Social el principio de igualdad. En particular, el Estado Democrtico reconoce un papel central al Congreso y
el Estado Social incorpor el reconocimiento y exigibilidad judicial de
los derechos sociales y los nuevos derechos.

zi

/W,-''Z;;,

x-s ; '
=,_,, W ,,

a
.sar:te~iz~:~

En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas

y de intervencin y no simplemente abstenerse y no interferir en los
derechos de las personas. A su vez, stas se ubican en un escenario activo en tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio
Estado y pueden oponerse en caso de inactividad u omisin de ste.
Cabe sealar que el Derecho Administrativo recin en las ltimas
dcadas comenz a afianzar los derechos sociales e incorporar los de-

rec 1105 de tercera generacin en el marco de su conocimiento cientifico.

Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo
l Estado Social y Democrtico de Derecho son la democratizacin de
fas estructuras administrativas, el carcter transparente de las decisiones estatales, la incorporacin de las nuevas herramientas tecnolCas y el buen gobierno como nuevos paradigmas en el desarrollo de
ir Teoria General del Derecho Administrativo.

4 ^$ V

'm:,;i.;~

7'

;-fgni V
"'>" ';<;

f,
1vf,
V/ Y ^ fm

im
~
fi
,rw
tm
~r..
ww*
Q*

fra'
ptatf 2
, ,_>-F-ivi

J .,-.act
, Q

:
ifi t
___.-_,
_
` -f;'>

fr:-.vi

2521-" Y'
ax-2 f;
i

;1f 7?
~_~,/r
1;
nn
fra s

1'??? .
- ; tv:
, .; r.

-5.2' 2 .

As, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social

en trminos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educacin, la
salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio
de otras prestaciones de contenido econmico, es decir, los servicios
pblicos domiciliarios.

LAS BASES DEL DERECHO ADA/ilNlSTRAfll'VG

'/
;'f'

:<>'r*`'=-'

CANTU Lo 2

EL MARCO COl\lS_TlTUClOl\lAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
I. EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE Ponnnns
o SEPARACIN DE FUNCIONES
La Constitucin Nacional desde su aprobacin en el ao 1853 introdujo ciertos principos bsicos que conforman la clave de bveda
del Derecho Administrativo y que estudiaremos a continuacin, entre
ellos, el principio de divisin de poderes o tambin llamado separacin de funciones.
Es evidente que es necesario dividir el poder con el propsito de
controlar su ejercicio y garantizar asi los derechos de las personas ya
que ste por su propia esencia y, segn surge del anlisis histrico de
su ejercicio, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las personas. A su vez, este principio

es una tcnica de racionalizacin del poder en tanto atribuye competencias homogneas en el mbito de poderesespecializados.
Por un lado, existen tres funciones estatales diferenciadas por su
contenido material (legislar, ejecutar y juzgar) y, por otro, tres poderes
que ejercen, en principio, cada una de las competencias antes detalladas con exclusin de las dems. El esquema institucional bsico es
simple ya que existen tres poderes (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo
y Poder Judicial), y cada uno de ellos ejerce una funcin material especial (legislacin, ejecucin y juzgamiento).
Sin embargo, la prctica institucional, e inclusive el propio texto
de las constituciones, nos dice que, en verdad, cualquiera de los poderes no slo ejerce las funciones propias y especficas sino tambin
las otras funciones estatales. En otras palabras, y a ttulo de ejemplo,
el Poder Ejecutivo no slo ejerce funciones de ejecucin (aplicacin
de la ley) sino tambin otras de contenido materialmente legislativo y
judicial. As, el Poder Ejecutivo dicta actos materialmente legislativos

10

CARLOSJ- EN-B

te

(reglamentos delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales (actos

dictados por los entes reguladores de servicios pblicos en ejercicio
de funciones materialmente judiciales).
Por tanto, es obvio que debemos romper el concepto errneo y superficial de que cada poder slo ejerce su funcin propia y de modo
excluyente.
`
Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y
originarias pero tambin ejerce competencias ajenas o extraas, es
decir, potestades en principio de los otros poderes y con carcter complementario de las propias, o en casos de excepcin y con el propsito
de reequilibrar los poderes.
Veamos los casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y segn un criterio interpretativo rgido, corresponden a los
OUOS.

Por ejemplo, puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente legislativas? S, pero con carcter concurrente en el ejercicio de
sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de
las leyes, o con alcance excepcional. As, el Poder Ejecutivo dicta los
decretos reglamentarios de la ley cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias y, en casos extraordinarios, decretos
de contenido legislativo.
En igual sentido, puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materialmente judiciales que, como ya sabemos, resultan extraas a l?
S, pero con carcter excepcional y siempre que el juez revise, con criterio amplio, el acto judicial dictado por aqul. Es el caso de los tribunales administrativos que son parte del Poder Ejecutivo y ejercen
funciones materialmente judiciales.
En este punto de nuestro anlisis, es posible concluir que los tres
poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo que ya no es posible describir el principio de divisin
de poderes como el instrumento de distribucin material de competencias originarias, propias y exclusivas de los poderes.
En otros trminos, el Poder Ejecutivo ejerce funciones ejecutivas,
legislativas y judiciales y, cz su vez, los otros poderes ejercen funciones
ejecutivas.
Cmo debemos definir, entonces, el principio de divisin de poderes? Cada poder conserva un ncleo esencial no reductible de facultades propias que coincide con el concepto clsico material aun-

EL MARCO CONSTITUCEONAI DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ll

que con un alcance menor y, a su vez, avanza sobre las competencias

de los otros poderes y con ciertos lmites.
A
Los poderes comienzan a relacionarse entre side un modo distinto en tanto ejercen potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales. Sin embargo, como ya hemos dicho, cada poder
conserva un ncleo de competencias que est compuesto esencialmente por las potestades materialmente propias y originarias y otras
materialmente ajenas o extraas que revisten carcter complementario delas propias o, en su caso, excepcionales.
Entonces, los poderes, segn el principio de divisin de poderes,
ejercen las siguientes competencias.
A) Por un lado, el ncleo material que hemos definido segn un
criterio ms flexible, limitado y razonable.
Antes su extensin era mucho mayor, al menos en el plano terico (por caso, corresponda al Poder Ejecutivo administrar
en toda su extensin) y, adems, el campo de cada poder slo
comprenda sus materias propias y especficas (por caso, la
funcin ejecutiva con exclusin de las otras).
B) Por el otro, el complemento material (funciones materialmente legislativas o judiciales complementarias y que ejerce
el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido entre
los distintos poderes estatales. As, el complemento material
es distribuido entre los poderes con los siguientes criterios:
1- primero si el complemento, ms all de su contenido material, es concurrente o complementario con el ncleo bsico de
cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este ltimo
y sigue su suerte. Por caso, el dictado de decretos reglamentarios es una funcin materialmente legislativa, sin embargo
corresponde al Poder Ejecutivo porque es concurrente con
el ejercicio de sus funciones bsicas, esto es, administrar. En
otras palabras, el Poder Ejecutivo con el propsito de cumplir
con sus cometidos bsicos (aplicar la ley) debe dictar los decretos de detalle delas leyes y, en tal sentido, sta es una potestad
concurrente o de complemento y 2- segundo, el complemento
es atribuido a uno de los poderes estatales con carcter excepcional o extraordinario en virtud de la estabilidad del sistema
institucional y el equilibrio entre los poderes de conformidad
con el criterio del Convencional Constituyente. As, por ejemplo, el Poder Ejecutivo puede dictar leyes en casos excepciona-

les. Este ltimo concepto, es decir, las facultades excepcionales

n_n., . .

of '*:zi.=>a;;::;;.:;".1 , w
i
;;.<,_
xa- '. ,:,...:,
,

ffM*
,: t f. .
'?;

12

. J

CARLOS F. BALBN

EL Mi/taco,CoNsrirjuc1oNAi DEL Drrtrci-io AoMiN1sraArl_vo_

13

'_.v!:i"~

W" ..

ms all de su contenido material, es un reaseguro del sistema

ya que el modelo rgido es reemplazado por otro ms flexible.

->

Sal-105 para la ejecucin de las leyes cuidando de no alterar su espritu

On excepciones reglamentarias (art. 99, CN). Por su parte, el Jefe de
Gabinete de Ministros expide los reglamentos que sean necesarios
para ejercer las facultades que le reconoci el Convencional y aquellas
que le delegue el Presidente. A su vez, el Jefe de Gabinete debe enviar
31 Congreso los proyectos de ley de Ministerios y Presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo,
y refrendar los decretos reglamentarios.

?_.*

. .iq-i.=a,;
avui

"F'~Z '

fvg,ga

_ sa
*`5
Jr. Kia

ii EL Pnincreio nn nivisin DE Ponnnns EN ni Manco

coNsrirucioNAL Anonnrino

.j;*'-v
w _,j2,_j.
. :",,;;_.':`
~-~m;=..
`bW.ini

-'r,, W.
iWt-aa;;;

se
,vt-tf.:-2,' .
"'-

'if

~"7'
~"^
Mi-,
,~r-.ei-

Veamos ahora el marco constitucional de nuestro pas a la luz de

los argumentos expuestos en el punto anterior y, en particular, el caso
del Poder Ejecutivo.

su

5-

W.-w
f;:;~r_
:n'`.
W 57:

7/a~r,;r

1/331%'

se:
ag. ,

Por razones de excepcin. El Presidente puede, en casos de exgepcin, dictar decretos de necesidad y urgencia y delegados (art. 99,
ing, 3, y 76, CN) y el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgacin parcial de las leyes
(art. 100, CN).

, V, mv

. ,,,.z. , ;-,
;t t;
.zw
_ M17@-.
:.::^`f,~'
1
-< z./.

II.1. Las competencias materialmente ejecutivas del Poder Ejecutivo

';'_f::
cvfz
jbf'
~ . fa ~.
:?;_=''
tj-:gc
,;.1$'_.
=; -r;,,~.
;;,=;`.

El Presidente es el Jefe de la Nacin, del Gobierno y de las fuerzas

armadas y es el responsable poltico de la Administracin general del
pas. A su vez, l es quien debe nombrar a los magistrados dela Corte
Suprema con acuerdo del Senado y los dems jueces de los tribunales
federales inferiores; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones; nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y
por s solo al Jefe de gabinete de ministros y a los dems ministros;
prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de ministros de recaudar e invertir las rentas de la Nacin; concluir y firmar
tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar
la intervencin federal en caso de receso del Congreso (art. 99, CN),
entre otras.

W
- rs ,eq-

. ?,,:A.:>

II.3. Las competencias materialmente judiciales

, ,, .Q

<lre:_.f:e

Por razones de excepcin. El Presidente puede, en ciertos casos,

ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales
administrativos, sin perjuicio del control judicial posterior.

ri

:"' fr
,v__
se
1,
~'1r~
,nat, - J
,irraY a-132;
` `
;'1-ff
*Lx 51%'
,.,,.,.

tf-K ,

lg.

En sntesis, creemos que el contorno del principio de divisin de

poderes en elmarco constitucional vigente en nuestro pas es el siguiente:

9.
9

f ;
PIf`,*'
'';';"." `,
"-flx
-'wvge
'?1* `

1. Cada uno de los poderes del Estado ejerce bsicamente el campo material propio, originario y esencial, pero no con alcance
absoluto. Es decir, el Poder Legislativo bSiCHII111tlegis1a, el
Poder Ejecutivo cumple y hace cumplir las leyes y el Poder Judicial resuelve conflictos con carcter definitivo'

:''.=:
_~,mi,
^~,, -V
' ..;,

rr

Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros ejerce la Administracin general del pas; efecta los nombramientos de los empleados de
la administracin, excepto aquellos que correspondan al Presidente;
coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros;
hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta la ley de Presupuesto nacional; concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus
debates y, adems-, produce los informes y explicaciones verbales o
escritos que cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo
(art. 100, CN), entre otras facultades.

ll.2.. Las competencias materialmente legislativas del Poder Ejecutivo

Por razones de concurrencia. En este apartado debemos incluir
el dictado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen nece-

N'

; ff

.;-f. _
,fiu
la

..

2. Cada uno de los poderes del Estado ejerce tambin materias

ajenas o extraas, esto es, materias de los otros poderes en los
siguientes casos.

Y
/I

,_
_

2.1. Potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que

sean necesarias para el ejercicio de las potestades materialmente propias. Por ejemplo, el ejercicio de potestades
materialmente administrativas por los Poderes Legislativo o Judicial. Estos poderes necesitan ejercer estas competencias para el desarrollo de sus potestades propias. As, el
Congreso debe contratar personal o alquilar edicios con
el fin de legislar. En igual sentido, el Poder Judicial debe
recurrir al ejercicio de potestades administrativas (desig-

'

.-~:~"-f.

14

gF.

3.3,

*fcs ra

nar personal, ejercer sus potestades disciplinarias y contratar bienes y servicios) con el fin de juzgar.

..I~' r;'~:.
..:-ag ,

= r'*>~i ,.

<1;';f*"-.g-,'s>
_, ,...,
;;;t~1f;=
L "fic",:f~;
-,,&~_,,*:.w,
June"/fqwa
.
1327
,viva

2.2. Potestades ajenas y de excepcin con el objeto de alcanzar el equilibrio entre los poderes. As, por ejemplo, el Poder Legislativo otorga concesiones o privilegios o resuelve
expropiar un inmueble por razones de utilidad pblica. Es
decir, en tales casos, el Congreso ejerce facultades materialmente administrativas con carcter excepcional. Otro
ejemplo es el de los tribunales administrativos en el mbito del Poder Ejecutivo, en cuyo caso constatamos el ejercicio de potestades jurisdiccionales. Otro caso es el ejercicio de potestades legislativas por el Poder Ejecutivo con
carcter extraordinario y transitorio y con el propsito de
conservar el equilibrio entre los poderes estatales.
Finalmente, cabe agregar que en general las competencias
materialmente ajenas y de carcter extraordinario nacen
de modo expreso del texto constitucional (verlos ejemplos
antes citados, arts. 53, 59 y 75, CN). Por su parte, las cornpetencias materialmente ajenas pero concurrentes surgen bsicamente de modo implcito de la Constitucin y,
luego, el legislador comnmente decide incorporarlas en
el texto de las leyes y normas reglamentarias.

iii. EL Pniivcirio iivsrnuii/inivtmi. nn LA Divisin ne Ponni-ies

Hemos analizado el principio clsico de divisin de poderes, su
evolucin posterior y las bases constitucionales desde las que debe
reformularse este postulado que creemos esencial en el marco del Estado de Derecho.
Sin embargo, y ms all de las bases, el contorno es sumamente
difuso, por eso el Convencional introdujo otro principio que llamaremos complementario y que nos permite apuntalar el contenido del
principio bsico bajo estudio. Es decir, el principio de legalidad.
Este principio nos dice que:
A) por un lado, determinadas cuestiones, las ms relevantes en el
orden institucional, slo pueden ser reguladas por el Congreso
por medio de debates pblicos y con la participacin de las minoras en el seno del propio Poder Legislativo. Es cierto que, en
trminos histricos, el principio de legalidad fue absoluto. Sin
embargo, los textos constitucionales limitaron su alcance por-

EL M/taco Cousriruclouxgtjori Drarci-1oAoM1N1sr1otr1vo

15

s''f;.'

.?;;

..,,
W,

,
f-,teni '
ff/,_,
'- -ixf;*~
.,
M,,,_; .r
' TL

Si
-4

ffs

l^'
V ,;,Ps : H1*

''

'ik ~, 1
rr, f

-'~,;;,;.;^' '
f ll, ;;I,r

7;; ; .V

1-.:

sf 121'

,f~<;

que el mandato legislativo no puede desconocer los principios

A y reglas constitucionales.
,
B) Por el otro, este principio establece que el Poder Ejecutivo est
sometido a la ley. Es claro entonces que el Poder Ejecutivo debe
relacionarse con las leyes por medio de los criterios de sujecin y subordinacin y no en trminos igualitarios. A su vez,
las conductas del Poder Ejecutivo no slo deben estar sujetas a
las leyes sino a todo el bloque de juridicidad.
C En sntesis, la ley debe necesariamente regular ciertas materias y,
a su vez, el Poder Ejecutivo debe someterse a las leyes. Este principio entonces nos ayuda a comprender cmo dividir el poder entre el
legislativo y el ejecutivo y, adems, cmo relacionar ambos poderes
constitucionales.

..

'L,'.. J

.-rr;
,<...~
1',=,

:,:=n`
113 '

'..a ,
,/..f'>

/'M4

C En particular, en el marco institucional de nuestro pas, el principio bsico es el de legalidad. Esto es as por las siguientes razones: a)
las cuestiones ms relevantes estn reservadas expresamente a la ley,
b) el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, esto
es, las facultades concedidas por la Constitucin al Gobierno Federal
yiio distribuidas de modo expreso o implcito entre los poderes constituidos y b) los derechos individuales slo pueden ser regulados por
ley del Congreso.
En conclusin, el Convencional reconoci al Congreso, en trminos expresos, implcitos e incluso residuales, el poder de regular las
materias.

IV. Los ci-isos Ms conrnovnnrinos soeiui EL Pniivcreio

nn nivisiiv nn Ponnnns
El principio de divisin de poderes o separacin de funciones, en
particular en el marco de cualquier contexto jurdico, poltico, social
y econmico, est permanentemente en crisis y estado de tensin.
As, por ejemplo, el control judicial sobre las leyes, los actos polticos
y la discrecionalidad de los poderes polticos. A su vez, los actos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, la inaplicabilidad de la ley
invlida por parte del Ejecutivo, las leyes singulares y las leyes de intromisin en las decisiones judiciales, entre otros.
-r-Los casos que quisiramos destacar aqu puntualmente son el alcance absoluto de las decisiones judiciales y los tribunales administrativos. Veamos.

i-ir? ~

16

CARLOS F. B./usiisr

e~r~,;~~?_.,,:=

EL ix/mico Cowsriruciorsmi DEL Drargno AoM1N1sjiiAr1vo

swf@

ra

i &_;'
.,_*
.-,;
. I,
;

W. i.. El alcance de las sentencias

.
M,
..,

i M.
,rw,,,,;,

,,-.W
--1,\,

Es innegable que ante una accin promovida en virtud de la lesin sobre un derecho, el juez debe controlar y, en su caso, hacer cesar
la violacin sobre ese derecho. En este contexto, es necesario sealar
que la Corte desde sus orgenes exigi el planteo de un caso judicial"
como condicin de su intervencin. Qu es un caso judicial? En pocas palabras puede definirse el caso como cualquier planteo acerca
de un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o terceros
de modo diferenciad. La Corte us este desarrollo argumental desde
el principio y en innumerables casos.
'

-- ,i

~:~?1rf_'
'.*.u5<>
:;,~;'
,i fi
;,=-<...
.,;f_,
l*'?<.
/I-*.'-E
fm. :
'.l'r;j

~'7,
i,.`r.
.= .,;.-_;
nf. .:~
.-@-'-..-.' vai
, 19,',
,.,
%

1-

J"

Puede el juez ir ms all? Quizs es posible decir que existen bsi-

En este estado no podemos soslayar el argumento del carcter no

mayoritario de las decisiones de los jueces toda vez que stos, en tales
casos, avanzan sobre las potestades tradicionales del Poderes Ejecutivo y Legislativo y sin legitimidad de carcter democrtico. Sin embargo creemos que el juez interviene con el objeto de resguardar el
mandato normativo del convencional o el legislador y no en trminos
discrecionales. Por ello, entendemos que, por un lado, el ingreso en el
proceso judicial debe ser amplio. Asi, la Constitucin de 1994 dice, en
el marco del amparo colectivo, que podrn interponer esta accin...
el afectado, el defensor delpueblo vlasasociaciones que propendan a
esos fines..., reconociendo pues un piso amplio de legitimacin con
base constitucional en el amparo de los intereses colectivos y garantizando as el debido acceso a la jurisdiccin en defensa de esos intereses. Por el otro, los efectos de las sentencias judiciales dictadas en
el marco de las acciones colectivas deben ser, segn nuestro criterio,
absolutos. La Corte se ha expedido en este sentido en los casos Monges (1996), Halabi (2009) y Defensor del Pueblo (2009).

IV.2. El caso de los tribunales adrninisuativos. El ejercicio de facultades judiciales por el Poder Ejecutivo
Anteriormente explicamos que un caso tipico de funciones extra-

as respecto del Poder Ejecutivo es el ejercicio de potestades judiciales por ste. En efecto, es el caso de los tribunales administrativos, es

decir, rganos que integran el Poder Ejecutivo y que ejercen funciones

materialmente judiciales toda vez que resuelven conflictos entre parGS.

~,;_j'12

5.'.23gy

s\

camente dos tcnicas de ampliacin del campo de actuacin del juez

ms all de los limites tradicionales y que en cierto modo cuestionan
el principio de divisin de poderes en su interpretacin tradicional,
a saber, a) el ingreso en el proceso judicial de sujetos no titulares de
derechos subjetivos y b) los efectos de las decisiones judiciales sobre
todos y no simplemente entre las partes.

17

;, ,,,,,
~ i ~
t <.'
.i ^~i<

:-1;*
A 3;*
.. ri
er;..
_ er

i 2-it;

.n_n
fs
r_ _
"/"Q

ily
iii f
" S*
5, , -,
. ;.
24,5
`- Zn

: K;
75?
/

1.1,

Desde un principio se discuti en nuestro pas si los tribunales

administrativos son o no constitucionales. Por un lado, se dijo que si
bien el Poder Ejecutivo, de acuerdo con el principio de divisin de poderes que prev el texto constitucional, slo ejerce la potestad de reglamentar y ejecutar las normas que dicte el Congreso, este principio
debe ser interpretado con un criterio ms flexible, tal como ya hemos
explicado, de manera tal que cualquier poder puede ejercer con carcter restrictivo las potestades propias de los otros y ello, claro, en el
marco constitucional. En particular, se dijo que la Constitucin prohbe el ejercicio de funciones judiciales al Poder Ejecutivo, pero no el
ejercicio de funciones jurisdiccionales (art. 109, CN). Ahora bien cul
es la distincin entre las funciones judiciales y jurisdiccionales? La
funcin jurisdiccional es aquella que resuelve los conflictos entre sujetosy, por su parte, la funcin judicial es la resolucin de los conflictos entre partes por un rgano imparcial. La interpretacin, entonces,
es la siguiente: el art. 109, CN, slo prohbe al Poder Ejecutivo juzgar
conflictos judiciales. En sntesis, conforme este camino interpretativo, el Poder Ejecutivo puede ejercer facultades judiciales limitadas.
Por el otro, se interpret que los rganos administrativos no pueden ejercer facultades judiciales por las siguientes razones: a) la Constitucin prohibe al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales
cuando dice que en ningn caso el Presidente de la Nacin puede
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas" (art. 95, actual art. 109 CN).
Asi, laConstitucin dice de modo expreso que elPresidente no puede
arrogarse el conocimiento de las causas judiciales. Es decir, el Convencional no slo incorpor el mandato prohibitivo implcito, en virtud del principio de divisin de poderes, sino tambin un mandato
prohibitivo expreso en el texto del art. 109, CN. b) Ningn habitante
puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN) y, finalmente, la prohibicin de privacin de la propiedad, salvo sentencia
fundada en ley (art. 17, CN).
La cuestin a resolver es la constitucionalidad o no de lasfunciones
judiciales del Poder Ejecutivo.
El sentido de incorporar tribunales administrativos es el siguiente: a) unificar criterios de interpretacin o resolucin de cuestiones
complejas o tcnicas, b) incorporar la experiencia de los rganos administrativos, c) resolver el excesivo nmero de controversias que

i se-~;.;",f.-.> 1
s2;e5b**??f
,ag.,i_r,sW~ ,
` -' -'it
ef
te
2 ;->ff't-"
F
-_
,I
'
i-si-,*1 , ,,

18

,7 W

CARLOS F. BALBW
,:__;_7

ef; i ,
:=.f.;, . t ; .
ilal
-

.._.

1,,

surgen por la interpretacin o aplicacin de las normas de policia y,

por ltimo, d) unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas
con la de resolver las controversias.
Cabe destacar que esta cuestin recobr inters a partir de la creacin' de los entes de regulacin de los servicios pblicos privatizados
que, entre otras funciones, ejercen poderes judiciales. As, por ejemplo, la ley 24.065 que regula el marco de la energa elctrica establece
que toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del
servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad, deber
ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdiccin del ente".

m
_,,:,w ..
ef
.
1-. t
g .
l Q,
-2
,fe
.f
=-~'f~,:-,
mar,
r,,,,;H.-

reed?
,ar en
srdarr
'-
f *lf

nacen
>-=u.z:~,j_

er
- en
,,~.f
^~,m,. ,
?*951*:.7'
`,`.*f,WiJ '
;\..>
._^re~f
i~,
TL-*frf
1-,

5;:
v 'ww ,

.r*s%
afin.
or,
arz
sar
1%???
:ev`
,,,,
/sede
'7,'w}`7;

.l`~z'*-,~
.7
es/vf,
V* /V?
' mi

aura
1,

*.-e

La Corte convalid los tribunales administrativos con la condicin

de que sus decisiones estn sujetas al control de los jueces y siempre
que, adems, ste sea suficiente (caso Fernndez Arias, 1960). Este
antecedente rompi claramente el principio que explicamos anteriormente en trminos rgidos, segn el cual, los poderes estn divididos
de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros.
As, el Tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo no slo ejerce funciones administrativas sino tambin judiciales aunque con lmites.
Cules son esos lmites? Segn el citado precedente, los lmites sobre
el ejercicio de las potestades judiciales por el Poder Ejecutivo son: a) el
control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos
y las pruebas y no solamente sobre el derecho controvertido respecto
de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso, b) reconocer
y hacerle saber al recurrente que puede optar por la va judicial o administrativa y sin perjuicio de que en este ltimo caso no sea posible
recurrir luego judicialmente.
Evidentemente el planteo que subyace es el alcance del control,
esto es, el control mnimo o mximo del juez sobre el acto judicial del
Presidente. El Tribunal por su parte se inclin por el poder de revisin
amplio de losjueces (derecho, hechos y pruebas).
En este antecedente la Corte declar la inconstitucionalidad de
la ley porque slo incorpor el recurso judicial extraordinario en trminos de revisin de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Es decir,
la ley previ el control judicial pero insuficiente. Cabe recordar que
el recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) slo comprende el debate sobre el derecho aplicable pero no as las cuestiones
probatorias y de hecho.

EL MARCO CONSTiTllClOb\L DELWPERECl~lQgADl`vllNlSfRATlVQgi:

19

s'!{:.
' 1 * `ff.1

*
iifr
,,gr;
een
~:
,.;:~

tii
ix

_ - '-Jai f
ai ff
>:>;:; ,

Muchos aos despus, en el antecedente 'fingel Estrada (2005), la

Corte restringi la interpretacin sobre las pptestades judiciales del
poder Ejecutivo. En efecto, el Tribunal ratific el criterio expuesto en
el Caso Fernndez _/lriasy agrego que el reconocimiento de facultades judiciales por los rganos de la Administracion debe hacerse con
carcter restrictivo. Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el rgano haya sido creado por ley, sea
imparcial e independiente, el objetivo econmico y politico tenido en
Cuenta por el legislador en su creacin haya sido razonable y las decisiones estn sujetas al control judicial amplio y suficiente.
A
En conclusin, el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades judiciales o tambin llamadas jurisdiccionales siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud. Es decir, el juez debe controlar los hechos, los elementos probatorios y, adems, las cuestiones

tcnicas.

-rs;
1rf`:~.1:

1222

ig

,,,

<'.*`:'

V. Los Nuevos 'mazos ner Pmrvcrpro ne mvrsrrv DE Ponnaes

Es evidente que, tal como qued demostrado en los prrafos anteriores, el principio de divisin de poderes desarrollado en el marco
del Estado liberal entr en crisis y que, consecuentemente, debe ser
reformulado.

~ la k

X3;

El Estado Liberal fue desbordado por el nuevo rol del Estado social
y econmico, el reconocimiento de los nuevos derechos, el desplazamiento del poder poltico por otros poderes corporativos o econmicos, el quiebre del principio de legalidad y el descontrol del poder
discrecional del Estado.
Sin embargo, el legislador no desarroll un nuevo modelo de Estado en trminos sistemticos y coherentes. As, el Estado actual y, en
particular, el principio de divisin de poderes, es muchas veces simple superposicin de reglas e institutos.
A ttulo de ejemplo, cabe recordar que se propuso distinguir entre
las funciones de disposicin y cognicin del Estado y no ya entre las
funciones clsicas del Estado. As, el poder de disposicin est directamente apoyado en la legitimidad democrtica formal y sustancial
de las mayoras con sus lmites y controles. Por su parte, el poder de
cognicin debe sustentarse en los derechos fundamentales y, por tanto, su legitimidad es sustancial y no formal. Es decir, el poder de gobierno o disposicin debe apoyarse en las races democrticas y, por
su parte, el poder de garanta o cognicin en el respeto por la ley. El
poder de disposicin es propio del Poder Legislativo y el Ejecutivo y

- ~-....

f.'

'f--,'f,'-, .

,gw--~ far- ~,
'5',`,\$:`<_'f`, .'-

1, ;, r

-if
' i
osa.

29

C^Rl;Q5 F- BAL Eli

tu

el de cognicin del Poder Judicial. El punto central es quizs definir

cul es el contenido propio de los mbitos de disposicin y cognicin
porque es el pilar bsico de distincin entre los poderes estatales.

rm ..

W
,. .
, tiif
t vii
J*E ftp:
.
t=4\ >
,,f.i,_.

i fiin? .
. . - .

` '.{'

'1fif';~f`i
, :$12 <1
, gg-

Por nuestro lado, proponemos los siguientes trazos fundacionales

del principio bajo anlisis.
1. El Poder Legislativo debe ejercer un rol central como respon~
sable de los trazos ms relevantes de las polticas pblicas.

_ vn, :Via

iallf,

1:."~f s;
,, - -ag,
ffff,

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DEBECHO

Cabe reflexionar en este estado sobre cmo progreso el concepto

del-.Ch05_ As, es posible ,distinguir entre los siguientes per1o~
de los
d rechos civiles y polticos, b) los derechos sociales, econd0;:023lOd;ulteurales
y c) los nuevos derechos o tambin llamados derem
ghos colectivos.

`,Kff?-R7
:;>-,_

,~-,W
1 X,-_;;,
;,;..'f "
, ; ~,

:?.3'f

V1 1 El principio de autonoma de las personas

.*1~i'f.`1
,N
r

rfsf

A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporacin

de las Administraciones autnomas que dependan de este y no
del Poder Ejecutivo y, particularmente, de los rganos de control externo e independiente del Presidente, pero ubicados en
el escenario del legislador.
2. El Poder Ejecutivo que ejerce un papel central en el diseo de
las politicas pblicas debe ser atravesado por tcnicas de participacin en sus decisiones y
_
3. El Poder Judicial debe avanzar en el diseo de las politicas pblicas siempre en relacin con el reconocimiento de derechos,
particularmente los derechos sociales. Esto es posible por el
mayor acceso al proceso judicial y los efectos absolutos de las
sentencias. As, el Estado Democrtico no slo exige formas
sino sustancias, es decir, respeto por los derechos fundamentales y el juez es el principal garante de este compromiso.

Vi, EL Pnnvcrpro consrrrucronar nn ros nnnscnos

FUNBAMENTALES. EL orno PILAR Bsico
Hemos dicho que el origen y sentido del Derecho Administrativo
es el lmite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar los
derechos de las personas. Estos dos extremos, es decir, por un lado, el
poder y sus lmites y, por el otro, los derechos, constituyen entonces
los pilares fundamentales en la construccin de este modelo dogmtico.
Por ello, comenzamos por el estudio del postulado originario de la
divisin de poderes o separacin de funciones, su evolucin posterior
y su incorporacin en el texto constitucional.
Pues bien, en este estado debemos estudiar el otro pilar bsico so~
bre el cual se construy el edificio dogmtico de la Teora General del
Derecho Administrativo, esto es, los derechos fundamentales.

.32

' , 2`f`'.:'' :

,,_f,j,~_

;$'... ,

3 *C J
< .mv ~
_ , .,.c;,_

rm

5:`*i'3
~.:~`_
1/vgigs

,gr _,
f'3.^;'
'Ir-i?-"~
,I-t'2'|`|,;
-:1'f`;t

`.'3?1?*{'

El nudo que debemos desatar previamente es cmo resolver el

conicto entre poder y derechos.

En otras palabras, nos preguntamos cul es el principio o postulado que nos permite clausurar el modelo. En caso de conflicto, cul de
los dos debe prevalecer y --es ms--- qu cabe decidir cuando el legislador guarde silencio sobre el reconocimiento o goce de los derechos.
En tal caso el modelo prev su resolucin por medio de una clusula
a favor de los derechos.
I

'

. ,

.^,5`.if ,

.
rr; l
t s;,E;

yz , 1'
, ~;.~ ','
... Y
C*
'1_^ *

Njj
:$4

;.*~i ,vxfr

--i.ft=

_;,~<c.
" 23. 1
5;;

,H f~
ff

En efecto, dice la Constitucin que las acciones privadas de los

hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica,
ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin sera
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe" (art. 19, CN). Por su parte, el art. 14, CN, nos dice que todos
los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio... y el art. 28, CN, establece
que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores articulos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
A su vez, el principio de autonoma y el reconocimiento normativo de los derechos debe ser completado con otro aspecto positivo,
esto es, el Estado no slo debe abstenerse de inrniscuirse en el vinculo
propio e ntimo de las personas sino que debe, adems, garantizar el
goce de los derechos fundamentales porque slo as las personas son
verdaderamente autnomas. De modo que el mbito de autonomia
individual no es slo la privacidad y libertad ---en los trminos casi
literales del art. 19, CN-- sino tambin el acceso a condiciones dignas
de vida.

VL2. El reconocimiento de los derechos civiles y polticos

En un principio y en trminos histricos, los derechos reconoclidos con el advenimiento del Estado Liberal fueron bastcamente a

,ri . .
ti:

er21

22

CARLOS F. BALBN

EL MARCO Consrlruclogn/xt DEL pratct-lo gAo1\/tigxslrsgrtt/irivo

22,

f-iriv .
ur:-1
-c

libertad individual y el derecho de propiedad. Luego este marco fue

extendindose e incorpor otros derechos de carcter poltico. Este
conjunto de derechos es conocido habitualmente como derechos civiles y polticos.

rr@'
, .MW
< uu,
.,,_,

<, ;-,_
,<_N,,
,_,,

VL3. El reconocimiento de los derechos sociales. Los nuevos derechos

Luego, en un segundo estadio, los derechos civiles y polticos fueIon completados por los derechos sociales, econmicos y culturales.
Asi como el primer escenario se corresponde con el Estado Liberal, el
segundo es propio del Estado Social y Democrtico de Derecho.
_ Vale recordar que, luego, muchos Estados dictaron sus constituciones incorporando en el texto los derechos sociales. Antes de ese
entonces, los derechos del ciudadano contenidos en las constituciones
locales eran de tipo eminentemente individual mientras que las constituciones dictadas bajo el modelo del constitucionalismo social incluyeron tambin los derechos de contenido y proyeccin social. As,
por ejemplo, la Constitucin Sovitica de 1918, la Constitucin de
Weimar de 1919 y la Constitucin Mexicana de 1921. Finalmente, la
actual Constitucin de Alemania --Ley Fundamental de Bonn dictada en el ao 1949- introdujo por primera vez en el propio texto constrtucional el concepto de Estado Social" en trminos explcitos.
. Sin embargo este proceso de reconocimiento de los derechos sociales no fue lineal ni pacfico. Desde las primeras polmicas sobre
sus alcances en 1950, el camino del goce de los derechos sociales,
econmicos y culturales, en cuanto a su plena operatividad y consecuente exigibilidad, sigue plagado de numerosos obstculos. Concretamente, el debate que se plante desde un principio es si estos derechos deben interpretarse en trminos descriptivos (no jurdicos) o de
prescripcin (jurdicos). En otras palabras, los derechos econmicos,
sociales y culturales gozan de igual jerarqua, operatividad, eficacia y
exigibilidad que los otros derechos (civiles y polticos)?

El reconocimiento normativo de los derechos en nuestro

pais
_ 'En primer lugar, la Constitucin de 1853/60 introdujo los derechos
civiles y politicos. As, bsicamente el art. 14 del texto constitucional
dice que todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:

N~

do trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de

peticionar alas autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censuya previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. Por su
parte, el art. 16, CN, consagra el principio de igualdad, el art. 17, CN, el
derecho de propiedad y el art. 18, CN, el acceso a la justicia.
Luego, la reforma constitucional de 1949, incorpor por primera
vez los derechos sociales en el marco constitucional. En este sentido, la Constitucin de 1949, derogada pocos aos despus, modific
mandatos y suprimi y agreg otros tantos. En particular, reconoci
ampliamente los derechos del trabajador, la familia y la ancianidad.
Asimismo, introdujo, por primera vez, el aspecto social de la propiedad, el capital y las actividades econmicas.
Sin embargo, tras el derrocamiento del presidente PERON por un
golpe militar en el ao 1955, el nuevo gobierno llamado Revolucin
Libertadora convoc a una Convencin Constituyente que derog la
Constitucin de 1949 y reinstal la Constitucin de 1853/60 con la incorporacin del art. 14 bis cuyo texto reconoci los derechos sociales.
En efecto, el art. 14 bis, CN, establece que ...El Estado otorgar
los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, [...]; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de
la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica
familiar y el acceso a una vivienda digna. A su vez, en su primera
parte, el texto garantiza a los trabajadores: a) condiciones dignas y
equitativas de labor, b) jornadas limitadas, c) descanso y vacaciones
pagos, d) retribuciones justas, e) salario mnimo vital y mvil, f) igual
remuneracin por igual tarea, g) participacin en las ganancias de las
empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin,
h) proteccin contra el despido arbitrario, i) estabilidad del empleado
pblico y j) organizacin sindical libre y democrtica. Por ltimo, se
le garantiza a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga".
Con la reforma constitucional de 1994 se produjeron dos innovaciones jurdicamente relevantes en este campo de nuestro conocimiento. Por un lado, la incorporacin en su Captulo Segundo de los
Nuevos Derechos y Garantas y, por el otro, el reconocimiento de los
tratados de Derechos Humanos con rango constitucional.
Respecto de los nuevos derechos, el Convencional reconoci: el
derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, el dere-

L3

24 H

CARLOS F. BALBN

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHQltgDMlPllSgATlVO _

cho de los usuarios v consumidores, los derechos los puebios indigenas y el derecho de los nios, las mujeres, los ancianos y ias personas
con discapacidad, entre otros.

te en trminos progresivos e ininterrumpidos. Por el otro, el Estado no

uede retrotraer o regresar sobre el cuadro anterior, es decir una vez
Fegnocido un derecho y efectivizado su goce, en particular respecto
de las personas menos autnomas y excluidas socialmente, el nivel
alcanzado no puede luego eliminarse o recortarse sin el reconocimiento por parte del Estado de otras alternativas razonables. En otras
palabras, el postulado de progresividad en el campo de los derechos
sociales supone la obligacin estatal de avanzar y la prohibieron de
regresar sobre sus propios pasos.
i

Vl.5. La exigibilidad de los derechos

Sin perjuicio del reconocimiento normativo de los derechos, existe
otro aspecto igualmente relevante que an no hemos estudiado, esto
es, el goce de esos derechos. En otros trminos el reconocimiento real
y cierto de ellos y, consecuentemente, su exigibilidad.

f;

Es decir cuando el Estado avanz en el reconocimiento y proteccin delos derechos sociales no puede ya retroceder hacia el estadio
anterior (carcter no regresivo de las conductas estatales).
P

Los derechos sociales, igual que cualquier otro derecho ms all

de su nombre, son operativos y exigibles. Cun exigibles son estos
derechos? En qu condiciones o con qu alcance el Estado debe satisfacerlos? Intentemos contestar estos interrogantes, sin dejar de advertir que en principio los derechos sociales suponen polticas activas
y obligaciones de hacer por el Estado y no simplemente abstenciones.
Los derechos sociales son operativos, plenamente exigibles y justiciables. As, por ejemplo, los derechos econmicos, sociales y culturales son operativos, es decir, el derecho existe, es vlido y puede
ser ejercido sin necesidad de reglamentacin o intermediacin de los
poderes estatales. En sentido concordante y complementario, tales
derechos son exigibles judicialmente.
A su vez, el Estado debe satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero, cules son las obligaciones estatales?, es decir,
qu debe hacer el Estado? En primer lugar es importante remarcar
que el Estado debe avanzar de modo inmediato y reconociendo necesariamente el carcter mnimoo esencial de los derechos. Es decir,
el Estado debe adoptar medidas legislativas, administrativas, financieras, educativas y culturales de modo inmediato con el objeto de
garantizar los derechos. En segundo lugar, las medidas que adopte el
Estado en este terreno no slo deben ser inmediatas sino tender a la
satisfaccin de niveles esenciales de cada uno de los derechos.
En tercer lugar debemos destacar el carcter progresivo de las
conductas estatales en el cumplimiento de sus obligaciones de respeto y reconocimiento de los derechos sociales. Este principio debe
verse desde dos perspectivas. Por un lado, este postulado nos dice
que el Estado debe reconocer cada vez ms el disfrute de los derechos
por medio de las polticas pblicas que amplen o mejoren ese status
de goce y reconocimiento. Es decir, el Estado no slo debe avanzar
en sus polticas de modo inmediato y garantizar niveles mnimos o
esenciales sino que adems debe seguir avanzando permanentemen-

25

En conclusin los derechos sociales son operativos y justiciables

y el Estado, por su parte, debe garantizarlos inmediatamente en sus
niveles esenciales, avanzar de modo progresivo y permanente y no
retroceder respecto de los estndares alcanzados.

VL6. El reconocimiento judicial de los derechos sociales y los

nuevos derechos
`
Una rpida mirada sobre los antecedentes judiciales nos permite
observar que la Corte en nuestro pas se expidi en varias oportunidades a favor de los derechos sociales y los nuevos derechos, bsicamente, sobre el derecho a la salud, la alimentacin, las jubilaciones
y pensiones mviles, el empleo pblico, el ambiente y los usuarios y
consumidores. Sin embargo, no existen prcticamente precedentes
sobre el derecho de acceso a la vivienda.
Cabe recordar que el Tribunal sostuvo en el caso Vizzoti (200%)
que los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitucion. De contrario, debera admitirse una conclusin insostenible y que, a la par,
echara por tierra el mentado control, que la Constitucion Nacional
enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por ellegislador, o que no resulta mas que un promisorro conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedaria librado a la buena voluntad de
este ltimo". A su vez, respecto del control judicial la Corte agreg que e1mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atae asimismo a los
restantes poderes pblicos, los cuales, dentro de la rbita de sus res-

- ,W-.,;los /-Y;
wtf
ff-.<s<s;:;-if-~
= arrrigz-;,? @'a:Z;;,,"
*'.Y,:;~1 i - ,~,
_-,~er;

26

CARLOS F. BALBN

pectivas competencias, deben hacer prevalecer el espritu protector

que anima a dicho precepto".

, ,-1 =,i.;fs_ ~
ri; s
'
~ :c;=';;,
;.:e=.r.i;~ .
,;<..~f-;,:;-,_

av

~>:fei<>-t '

Por ltimo, respecto de los nuevos derechos, tal es el caso del ambiente y el consumo, citemos a ttulo de ejemplo algunos de ellos. Los
derechos de los usuarios y consumidores, Edenor (2004), Gas Natural Bari (2004) y 'iluchar' (2006) y los relativos al ambiente, Merzdoza (2006), 'Asociacin de Supericiarios de la Patagonia (2006) y
Provincia de Neuqun (2006).

=fn$~: .

farsa;

le Estas bases o principios de rango constitucional marcan el campo

de actuacin estatal. As, el poder estatal no es libre sino que esta sujeto a estos principios.

wr

='~*'->f-tf,
:M Fw,

;;r1~;:3
,GVL

V, If

.<;~2"
1 IPV

'
'
ir
V

"` ,X1

%
:rana f' Y ,Y
ww ^
'M
5,'*.?ZvL,,^
<%,>,^..4fZ;'
:,=%r-,,giegz
W -W W

M@

VIII. EL Nuevo PARADIGMA DEL Denecrro Anivriivisritarivo

-eff fi ,
4 jzt :Q

2/-j><\=`l`f<_
r-7*<-:n
_~ .-6.--1
5?-

',f;-_z.fZ

..1',?^;.
7n,;1?

:4,;.
-^{."*;j/`
W.. .si
; r,
2*
fi

>

No

El Derecho Administrativo debe construirse sobre el principio

de divisin de poderes, en los trminos en que hemos definido este
postulado en los apartados anteriores y el concepto de los derechos
fundamentales, esto es, no slo el marco de los derechos civiles y polticos sino tambin los otros derechos.

VH. Los ornos rriincirros coNs'ir'rUcioNAi.es

Hemos detallado en los puntos anterioresel principio constitucional de divisin de poderes y el concepto de los derechos fundamentales. A su vez, la Constitucin y los Tratados incorporados prevn otros

Unavez descriptas las bases constitucionales del Derecho Administrativo nos dedicaremos al anlisis de las funciones estatales y, en
especial, al estudio de las funciones estatales administrativas como
ncleo y objeto del Derecho Administrativo, sin dejar de advertir que
el paradigma del Derecho Administrativo, esto es, el equilibrio entre
el poder y los derechos debe ser sustituido por un nuevo paradigma.

.,,;r,Z,;fc
. ..,\,'_j

VL?. Conclusiones
Los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales, es decir, los derechos de tercera generacin junto con los derechos Civiles y Polticos
--llamados comnmente derechos de primera y segunda generacin respectivamente-~ y, por ltimo, los llamados nuevos derechos", constituyen el otro pilar fundamental del Derecho Administrativo.

esponsabilidad estatal, transparencia, participacion, descentralizacin, eficacia, tutela , judicial efectiva y federalismo.

,f:_*2'iz^~

~:

As el derecho a la salud, Asociacin Berighalensis (2000), Campodnico de Bei/iacqua (2000), 'Asociacin de Esclerosis Mltiple de
Salta (2003), Sanchez (2004), "Lifschitz (2004) y "ZReyrioso(2006). El
derecho a la alimentacin, Esquivel (2006), las jubilaciones mviles
Badaro (2006), los derechos de los pueblos originarios Defensor del
Pueblo (2007), la participacin de los trabajadores en las ganancias
de las empresas "Gemini" (2008) y la libertad sindical 'if-lsociaciri de
Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones
Sindicales (2008).

27

,rincipios bsicos, entre ellos, el principio democrtico, pro hornine,

7.1 ,~',;,

;;;~>ft`.s~,

A continuacin mencionaremos los casos que consideramos ms

relevantes sobre el reconocimiento judicial de los derechos sociales
en los ltimos anos.

EL MARCO CONSTlTUClOl\lAL DELDERECHO ADMINISTRATIVO g

f`
M

,,
X

mi-,

',.;>.;
' Wi",
L-:,.'

i1;!:,l

fr.
..%,,
:..,_ .
r J. r 1
_ 2- .

,T

fi..
;.

,I

.,.
r fm-

ira

Ms all del objeto especfico y actual de nuestro conocimiento,

cuestin que intentaremos aprehender en los prximos captulos,
cierto es que el Derecho Administrativo, como ya adelantamos, se
construy desde los siguientes pilares. Por un lado, el poder y sus lmites y, por el otro, los derechos individuales.
Cul es la distincin conceptual entre poder y derechos? El aspecto sustancial es que los derechos son inalienables mientras que
el poder estatal nace de un acuerdo entre partes y por tanto puede
ser ensanchado o limitado. Sus lmites claro son los derechos fundamentales. Cierto es tambin que las potestades incluyen derechos del
Estado pero stos son de contenido claramente econmico ypor tanto
renunciables. Ello no es as respecto de los derechos fundamentales
de las personas.
El sentido de nuestro conocimiento es, entonces, el equilibrio
entre 1) el poder, y particularmente sus prerrogativas en uno de sus
extremos, y 2) los derechos de las personas en el otro. Este es el paradigma bsico del Derecho Administrativo. Sin embargo este esquema
no nos permite resolver los problemas actuales y, consecuentemente,
nace un perodo de incertidumbre, crisis y conicto en el marco de
nuestro conocimiento. A su vez, creemos que el conicto es an mayor cuando contraponemos el edificio dogmtico del Derecho Administrativo frente al nuevo texto constitucional.
En este punto no es posible pensar y construir el Derecho Administrativo desde el campo de los derechos individuales sino que es necesario redefinir ese pilar en trminos de derechos sociales y colecti-

28

Cfuuos F. ABALBIN

vos y, consecuentemente, repensar las reglas e institutos de nuestro

conocimiento desde este nuevo contenido.
Dedicamos este capitulo, justamente, al estudio de los derechos
fundamentales en el ordenamiento jurdico actual. En ese marco, definimos cul es su alcance, los caracteres de los derechos y su exigibilidad ante el Estado.
Cmo incide -ello en el desarrollo de nuestra especialidad? Por
ejemplo, cuando analizamos el procedimiento administrativo o el
proceso judicial contencioso administrativo no es igual hacerlo desde los derechos individuales o, en su caso, incorporando los derechos
sociales o los nuevos derechos en el marco de estudio. Pensemos en
otros temas, tales como la responsabilidad estatal en trminos de solidaridad social, el poder de regulacin y ordenacin del Estado como
lmite o restriccin de los derechos o el rgimen de los servicios pblicos y las actividades de fomento como prestaciones estatales de contenido positivo.
Sin embargo, el conicto es mucho ms profundo porque es necesario no slo repensar el concepto de los derechos sino tambin
el poder mismo y, como consecuencia de ello, sus prerrogativas y lmites. Igualmente profundo y complejo es el modo de resolucin del
conflicto porque, como ya dijimos, no es simplemente un intento de
redefinir el lmite del poder y el contenido de los derechos que, por s
solo, es un desafio enorme sino de repensar el otro paradigma bsico
del Derecho Administrativo, esto es, el inters pblico (justificacin
del poder).
Nos encontramos ento,nces,,,,ante,varias piezas de un rompecabezas que es necesario rearmar. Esas piezas son: a) el poder y su justificacin, es decir, el inters pblico, b) sus prerrogativas y lmites, c) los
derechos de las personas y d) el equilibrio entre el poder y los derechos. Hemos visto que es necesario repensar los lmites del poder, as
por caso redefinimos el principio de legalidad y, particularmente, el
de divisin de poderes en nuestros das. Por el otro, incorporamos en
el concepto de derechos, los derechos sociales, los nuevos derechos y
su exigibilidad.
Pero an as, es necesario tambin repensar el por qu del poder,
es decir, su justificacin (el contenido del inters pblico). Este concepto debe ser redefinido, tal como explicaremos en el captulo sobre
el poder de regulacin estatal, en trminos de derechos.
4
De modo que el paradigma no es el inters pblico y el equilibrio
entre poderes y derechos. En efecto, el paradigma no es el conicto

EL MARCO CQi\lSTlTUClONAL DEL

gi 29*

entre poder us. Derechos sino Derechos vs. Derechos y, en ese marco,
Clay@ el campo propio del Derecho Administrativo, es decir, el estudio de la intermediacin estatal.
7

Por ejemplo, el fundamento del Derecho Civil son los lmites de

las libertades y los derechos individuales por el inters de los otros. En
otro extremo, el Derecho Penal est apoyado en el freno de los podegg pblicos en proteccin de los derechos individuales. Por su parte,
el fundamento del Derecho Administrativo es el reconocimiento de
derechos y en tal sentido debe explicarse el poder del Estado.
Es claro que el Derecho Administrativo parti de un concepto de
Estado mnimo. As, conceptos tales como los actos administrativos,
los derechos individuales --bsicamente la libertad y la propiedady el administrado reflejan claramente ese criterio. Por el contrario, el
Estado Social y Democrtico exige completarlos o reemplazarlos por
otros, tales como reglamentos y servicios, derechos sociales y personas activas.
La aceptacin del nuevo paradigma, es decir, Derechos vs. Derechos supone repensar los principios, reglas e institutos propios del
Derecho Administrativo segn este modelo. Es decir, el paradigma
es, entonces, el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos versus otros
derechos. Ese equilibrio entre derechos con intermediacin del poder
estatal con prerrogativas es el ncleo, entonces, del Derecho Administrativo actual.
El Derecho Administrativo no debe pues analizarse desde el poder y sus prerrogativas sino desde los derechos fundamentales y estosltimos no slo como lrnites de aqul sinocomo justificacin del
propio poder. Cierto es que, como veremos ms adelante, el objeto de
nuestro conocimiento es el poder, ms particularmente el ejercicio de
ese poder por el Poder Ejecutivo y sus consecuentes lmites, esto es,
las funciones estatales administrativas. Sin embargo, es posible analizar ese objeto desde s mismo o desde sus fundamentos.
Es acaso relevante este nuevo enfoque? Creemos que s porque
el poder, digamos las funciones estatales administrativas y especialmente sus privilegios y prerrogativas deben analizarse e interpretarse
desde ese postulado. En otras palabras, ya no es posible estudiar las
funciones estatales administrativas prescindiendo de los derechos
fundamentales.
:'Q:'r':'

-:.;;a-,._.
1- '
. :,;;_"
- "'~>;~,f~;.;.~=~~; . _
39 --=.--.-*'5,:,..,'*';~..:,
,._' .--.=f,~:>'4~<'
.. 1 ~ -"' -E='\`;f-=-">*-f*`-"*-'
E1 A 3:."W

- = n.^~-*-~.::f 1- ~
,,.,.,;,':i,.._.,
,;.,e.-I,- ,,,,,,, j _ ff
. Y .
WW

-ii ,
el
rw
~;~ ,.,...z~e=-f

"1..`.;;i..~ I 1:

2--

-'`",~.~

~1' ~,'1~.;`;:;

.I , .; ..,.
su 1
____ ,. -1:, al ,

.,,,,r:r D

,;` 3 ;` ,
M: A W,
ff -zi ,I _

;~r~ ~

E
'

ie
gr

CAPITULO 3

14;' "kt
rjrr. Je!

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

W~5

ri

fs:w%fff
'

~r,f%'.L

""-

2%

'

I. Hncm UNA APRoxrMAcrN nEL coNcEP'ro

DE DERECHO AnMrNrs'rnA'rrvo

,;..,-

,
`?f:

fl

2:1. .

..t_,:~

in
' ,*fl

rzi
E gg, ,,

Fx-xt: I,

Hemos definido cules son las funciones de cada uno de los poderes estatales segn el marco constitucional actual. Cul es el siguiente paso? La clasificacin de las funciones estatales con el objeto
de aplicar un rgimen jurdico propio y especfico por debajo del Derecho Constitucional.

4:~..;,>~
'3/4*;

e ,f
7;^@;"`

re
,ai

ff
.

,-W
$3'
E
W
\

Por eso es relevante explicar cules son las funciones del Estado a fin de establecer el rgimen jurdico que corresponde aplicar a
la actividad desarrollada en el ejercicio de esas funciones, pa saber,
1) funciones administrativas / derecho administrativo, 2) funciones
legislativas / derecho parlamentario y 3) funciones judiciales /derecho judicial.
Es decir, el concepto de funciones estatales es relevante jurdica~
mente porque luego de su aprehensin debe aplicarse sobre un sector
especfico del derecho.
El cuadro es el siguiente:

M
se

a) en el caso de las funciones estatales administrativas, el marco

jurdico aplicable es el Derecho Administrativo;

b)

en el supuesto de las funciones estatales legislativas debe emplearse el Derecho Parlamentario y, por ltimo,

c) las funciones estatales judiciales deben regirse por el Derecho

Iudicial.
En sntesis, el Derecho Administrativo nace y crece alrededor de
las funciones llamadas administrativas.
I
El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas y, adems, el Poder Ejecutivo siempre ejerce

'

ii'l*:'1';:`tf.*"" ,` -

CARLOS F. BALEN

_'

=e;=:a~al-
;.

1
if

, .--.-es--,
.
'*
-si ya--:~
*
~,_.E-f

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

fi-

'

33

'f-"
r.

f....,.
We...
'.~

funciones estatales de ese carcter. De modo que es necesario asociar

Derecho Administrativo, funciones administrativas v Poder Ejecutivo
como conceptos casi inseparables.

`
2

if fi'
1,-ri; ii
5?":

, a, - l-

Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo el principio de divisin de poderes, entre funciones legislativas, judiciales y
administrativas. Nosotros centraremos nuestro estudio slo en este
ltimo campo.

-3

'?@3.''
r a~.-2

.s ng,

Z,

rgr

En este contexto es posible discernir materialmente entre las funciones estatales de legislacin, administraciny jurisdiccin. Veamos
el contenido material de las funciones.
Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas de
carcter general, abstracto y obligatorio con el objeto de reconocer
y garantizar derechos v ordenar y regular las conductas de las perso-

if1~';

Ztir;
a

'

_,
er ,is

R38.

- (11-,.;Z,:
. *.fs.%'-

Cul es entonces el inconveniente? El encuadre de ciertas partes de los otros poderes (Legislativo y Judicial), particularmente sus
campos materialmente administrativos. Por ejemplo el rgimen del
personal y las contrataciones. En tales casos nos preguntamos si son
funciones administrativas y, consecuentemente, debemos aplicar el
Derecho Administrativo.

-I fc V-,f
;'.j.i_ ',~.':~
W

`gf;jl~'

fizfi

A su vez, y segn este criterio, debemos excluir del campo de las

funciones legislativas:
_

,M ;;-,

gb;
''_'',%:'
;

a) las potestades materialmente administrativas y judiciales del

Poder Legislativo, entre ellas cabe citar las leyes de alcance
singular (concesin de pensiones y expropiaciones de inmueble determinados), las decisiones de alcance particular sobre
personal y contrataciones y los actos dictados por el legislador
en el proceso del juicio poltico;

, 1 . If

''r''"l`f~=
' Juf'
.,f;~;-:~
.___
<

f!2:~1_

.,r,-;>1;
;'1l`>'*T'..I:`
;r:=;:._
:lff
WM
._r ,

131%i

Cabe adelantar en este punto de nuestro anlisis que estamos intentando aprehender el concepto de las funciones estatales administrativas con el propsito confeso de definir cul es el rgimen jurdico
que debemos aplicar (Derecho Administrativo) convencidos de que el
criterio que se utilice es eminentemente prctico.

E1213-
...s \-,_

. 'x.;;,
,

.W

~-;~
:F-ji
i if. $31:

r,H gi;,
2 $11
=~
,f-'K
24

A su vez el rgimen jurdico a aplicar debe respetar necesariamente los principios y garantas constitucionales. De modo que el aspecto
jurdicamente relevante no es si aplicamos el Derecho Administrativo, Parlamentario o ludicial sino si ese ordenamiento es respetuoso
de los principios y garantas constitucionales. As, una vez salvado
este escollo slo cabe analizar cul es el modelo ms simple y sencillo
que presente menos conflictos interpretativos.
El siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco
del presente relato es el de describir las funciones estatales y, en particular, la funcin administrativa. Luego veremos el rgimen jurdico
y su aplicacin. En este punto cabe advertir que existen diferentes caminos. Veamos cules son los criterios que se desarrollaron histricamente (objetivos, subjetivos y mixtos).

I. 1.. Las funciones estatales segn el criterio objetivo

Este concepto est centrado en el contenido material de las funciones estatales de modo que no se pregunta sobre el sujeto sino slo
el objeto. Es ms, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarrollo de esta tesis. Dichocon ms claridad no les interesa si interviene
el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial sino el contenido material de
las funciones (objeto).
-

ff
E.

"

b) las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del

Poder Ejecutivo, es decir, los actos de alcance particular del
Ejecutivo y los actos jurisdiccionales dictados por los tribunales administrativos y

f 'if

, F/al
. _,
1;;

c) las funciones materiales ejecutivas y judiciales del Poder Iudicial, esto es, los actos de alcance particular en que el Poder
Judicial es parte (personal y contrataciones) y los fallos judiciales.

ici

. jg,

I ;
,,

ga

Cul es entonces el alcance del concepto de funciones legislativas? Las potestades materialmente legislativas del Congreso y de los
poderes Ejecutivo y Iudicial.
Sigamos avanzando. Cul es el contenido objetivo de lasfunciones judiciales? Qu es juzgar? Es resolver conflictos entre partes con carcter denitivo. En otras palabras, juzgar supone definir
conictos con fuerza de verdad legal, es decir, de modo concluyente
e irreversible.
Resta, entonces, aclarar el concepto material de funciones estatales de administracin y aqu surgen dos posibilidades. Por un lado,
aprehender el ncleo material como hicimos en los casos anteriores
o, por el otro, otorgarle carcter residual. As, luego de definido el
ncleo material legislativo y judicial, el resto debe considerase administrativo.
,
Intentemos el primer camino. Se sostuvo que las funciones administrativas son las aplicaciones del ordenamiento jurdico mediante

34

CARLOS E 1?_tsi\1

_ __ 1

:-3

1r;f,<f-::.;f;,*,
,fl

l.-

_,

EL Coucrvro orWDr1u=.cr1o Aomrigigsrmrlvo

.,

35

*fl A I

actos de alcance individual en situaciones no contenciosas. En tal

caso el criterio objetivo no tiene contenido teleolgico tal como satisfacer necesidades colectivas o cumplir ciertos servicios sino estrictamente jurdico, esto es, la ejecucin del orden normativo mediante
decisiones de alcance particular. Sin embargo este concepto adolece
de dos fallas. Por un lado, existe superposicin parcial con las funciones materialmente judiciales porque en ambos casos el Estado decide
aplicar el orden jurdico en el marco de un caso concreto. Por el otro,
es claramente impreciso en sus contornos.

`;l~-'*~

..;,./1'

ff-"i, f

lonja;

.-.zoe
.-

Quizs el criterio ms acertado es que lasfunciones administrativas son el conjunto de actividades que satisfacen de modo directo,
concreto y particular los intereses colectivos y, a su vez, las otras actividades que no estn comprendidas en los conceptos objetivos de
funciones legislativas yjudiciales.

" En este contexto es irrelevante el contenido de que se trate sino

que el criterio jurdicamente relevante es el sujeto titular de las funciones. As, cualquier acto que dicte el Poder Judicial es acto judicial
aunque materialmente sea legislativo o administrativo.

:;';fy2^ 4 ,

, = si;".
`.';"~-:-fl,
, -t M.
='5rel-
w 'A
, VN

if.iii~,
:er
'wnL;~"`f.?;'~
if'
. 52-9@ fm..

,.

, '~`.~`*l'c-,
, 1_,,i,

,emi-W
^,..,W_
-cu.. ,W-.
,v,._.,,,~
_-a.
"%',;"::.
.-/"'$,',.,`;,',.
':,-aim
13 ',;`.'..;.(.'
. ve'-'~"-it I

;>;rt.r.

*=w`f
21 .
la
r,-L.
.

Es comn y as ha sido histricamente que ante las dificultades en

aprehender el contenido del objeto, vayamos hacia el criterio residual.
Entonces las funciones administrativas son aquellas funciones que,
excluido el campo materialmente judicial y legislativo del Estado, siguen en pie. Sin embargo, ello no resuelve las dificultades metodolgicas toda vez que no es simple marcar el terreno del campo judicial
y legislativo y, consecuentemente, no es claro tampoco cul es el al-

cg/e,;:
;;f,
9,; t

ame

^-<~?''
~' N-,I

~'"*; v
le QI
wz.
:#52
li"
J ?
ri 1' A
"m,-"";'

._

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas,
ejecutivas o judiciales segn cual sea el sujeto titular de stas. As,

L3. Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios

mixtos

~'?7,

ap,
ffV

_,,~_.V ,

L2. Las funciones estatales segn el criterio subjetivo

La crtica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto porque las funciones comprendidas en su objeto son dismiles, esto es,
incluye funciones administrativas, legislativas y judiciales.

~a;;.;<.. .

,v"^
,H

De modo que, segn este criterio, en el mbito de cada uno de los

poderes coexisten potestades materialmente distintas y consecuentemente diversos regmenes jurdicos.
'

As, por ejemplo, los actos administrativos son, segn este criterio,
los siguientes: a) los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, b) los
actos de alcance particular y, por ltimo, c) los actos jurisdiccionales,
es decir, los actos dictados por los tribunales administrativos.

B W.
I {_;;.f

cance del residuo.

Finalmente cabe aclarar que, en razn del criterio objetivo, el
Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente legislativas cuando
dicta reglamentos y funciones jurisdiccionales por medio de los tribunales administrativos (el Tribunal Fiscal de la Nacin y los entes de
regulacin de los servicios pblicos, entre otros). A su vez, el Poder Legislativo ejerce potestades materiales administrativas cuando aplica
las leyes en su mbito interno y materiales judiciales en el proceso del
juicio poltico. Por ltimo, el Poder Judicial desarrolla facultades materialmente legislativas al dictar acordadas y administrativas cuando
ejecuta su presupuesto en su propio espacio.

las funcignes estatales, ms all del contenido material u objeto, es el

conjunto de competencias que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo o
judicial, segn el caso.

V1;
-

1"

Adems de los conceptos objetivo y subjetivo es posible pensar

muchos otros de carcter mixto, esto es, conceptos que estn integrados por elementos objetivos y subjetivos cruzados.
Por ejemplo, es posible plantear las siguientes hiptesis:

i
w TA

Y .,- H

t-1;,

a) Las funciones administrativas son todas las actividades del

Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente administrativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial). Este es el
criterio ms habitual entre nosotros.
b) Las funciones administrativas comprenden todas las actividades del Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente
administrativas del Poder Legislativo.

c) Las funciones administrativas son todas las actividades del

Poder Ejecutivo ms las actividades materialmente administrativas del Poder Judicial.
I
Tal como dijimos los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos. As, por ejemplo, en el primer caso (a) los elementos subjetivos son todas las actividades del Poder Ejecutivo y 'los elementos objetivos son las actividades materialmente administrativas
del Poder Legislativo y Judicial.
I

1,, _"
',
A
z,

,.:f\

36

CARLOS F- BALBL

` ` mi o
,_
;,_,,-_
,...fr
.-_
si
is'-_<v.

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

. .5.,
z.;~a su
,i;l,;.f:

37

wi
few
1312?;
5'*,-

Las funciones estataies administrativas.. Aicance v consecuencias jurdicas

M 1%

1.
-Ya
ww

A esta altura cabe preguntarse, el criterio objetivo, subjetivo o

mixto es igualmente vlido? Entendemos que s siempre que el concepto de que se trate respete los derechos y garantas. Este es el test
que debe aprobar el criterio bajo anlisis. Una vez superado este estndar, el criterio a seguir es su utilidad. Pues bien, el criterio de clasificacin de las funciones estatales (objetivo, subjetivo o mixto) y el
rgimen jurdico aplicable (Derecho Administrativo, Legislativo o Iudicial) depende de cada ordenamiento jurdico.
Quizs convenga que nos detengamos sobre las consecuencias jurdicas ante casos concretos. Por ejemplo, el acto sancionador dictado
por la Corte sobre su personal. As, en el marco del criterio objetivo,
el acto es administrativo y debe ser regulado por el Derecho Administrativo. Es ms, el acto debe someterse-al control judicial. Entonces, el
agente judicial sancionado puede iniciar acciones judiciales cuya pretensin sea la invalidez del acto sancionador ante el juez ordinario a
pesar de que el acto fue dictado por el mximo tribunal. Por qu? Porque la Corte dict el acto en ejercicio de funciones administrativas y no
judiciales. Por el contrario, si analizamos el acto sancionador desde el
enclave subjetivo, ste reviste carcter de decisin judicial y, por tanto,
se dice que no puede ser revisado luego por tribunales inferiores.
En este contexto, cabe citar el criterio de la Corte en los precedentes

- 21.1:-'li
1:1 gif:
, _
,, r
fx ,

1' ii

4":-1. i
,iifi
-,
' -agp,
. ...1-

7;,
tf
La
f, Mi
, L

':

if lx*

_ ..,,/

Adems, cabe advertir que el camino de reconocer el contenido

administrativo de las funciones estatales y la aplicacin consecuen-

E-';_ .,

;1''^x. \_'

' !::^
al -5:'

.1'
=.;
.1;;

iif ;

-',1 81 > >

,-

,ge 0.
> bf

.,;f;-
ji.. f
- - UI,
l

la Ley de procedimiento administrativo (LPA), es decir, es necesario

.
e xfa"
'J,..
F:
,,,
~e

L
_t
2 ?,
-I.-
. Jn

En el segundo, el Tribunal dijo que las resoluciones dictadas por

esta Corte con el objeto de definir una reclamacin de la naturaleza
indicada formulada por un funcionario vinculadocon este departamento por una relacin de empleo pblico, configuran actos tpicamente administrativos que, sin discusin a la luz de los precedentes
puntualizados, son revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede serlo cualquier acto de autoridad pblica que decida sobre la materia indicada, con prescindencia del departamento del
gobierno, nacional ohlocal, que hubiera emitido el acto cuestionado.
En las condiciones eirpresadas, corresponde desestimar este planteo
y confirmar la sentencia en cuanto admiti la presencia de una cuestin justiciable.
A

agotar las vas administrativas. Asi y en conclusin, en este caso particular, la aplicacin del Derecho Administrativo es ms restrictivo de
derechos.
AV
i

L5. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios C

L.,

En los apartados anteriores hemos detallado los criterios ms cosf;

`,
1,

lo decidido por esta Corte en materia de Superintendencia ,..., tal regla

no puede tener efecto absoluto cuando..se encuentra comprometido
de modo manifiesto el derecho de defensa en juicio del afectado...

te del Derecho Administrativo no siempre es ms respetuoso de los

principios constitucionales. As, por ejemplo cabe aplicar las normas
del Derecho Administrativo sobre los reglamentos del Poder Judicial?
La Corte interpret que si. Cules son las consecuencias? En tal caso,
el recurrente debe interponer el recurso impropio en los trminos de

,.\;_'v

Rodriguez Varela (1992) y Charpin (2008). En el primero, el Tribunal sostuvo que si bien es cierto que .. resulta inconveniente, desde el
punto de vista institucional,
que los jueces inferiores revisen

Sin embargo, creemos que este anlisis es errneo porque ms

all de su calificacin y el marco jurdico a aplicar, en cualquier caso
deben respetarse los principios constitucionales, particularmente, el
control judicial de las decisiones estatales porterceros imparciales.
Es decir, en cualquier caso, el acto sancionador (sea administrativo
0 jurisdiccional) debe ser revisado por terceros. De modo que no es
necesario decir que el acto es administrativo con el propsito de garantizar su revisin judicial. Los actos jurisdiccionales tambin deben estar sujetos a control judicial, salvo las sentencias.
' ~

munes. No debemos olvidar que todos tienen ciertos dcits en el desarrollo de su mtodo y que consecuentemente no nos dan respuestas

coherentes (trtese de las imprecisiones en su

o la heterogeneidad de su objeto). Cabe agregar adems que, segnel mandato corstitucional, no existe un modelo puntual (objetivo, subjetivo o
mixto .

En sntesis y en el contexto descripto, el criterio alseguir es simplemente utilitario, es decir, el camino ms til y simple entre ellos,
siempre que se respete el estndar constitucional de respeto de los
derechos.
1

i
i
tt

i!

Creemos que el criterio subjetivo es el ms simple porque, en

principio, evitamos casi por completo los conflictos interpretativos

sobre cul es el marco jurdico a aplicar. En efecto, es ms simple y

fcil delimitar el poder estatal en trminos aorgnicos, es decir, el r-

gano o poder (Legislativo, Ejecutivo o Iudicial), que seguir el concepto

material de las funciones estatales.

.Nai
te
a-

38

gg

CARLQS F. BALEN

Te

gg

ggggW

EL Concreto Dr,DERE,C1io,,ADM1N1srPgtr,iyg_g

A su vez, el criterio objetivo es mucho ms complejo toda vez que

es sumamente dificil delinear el ncleo conceptual. Es decir qu es
legislar?, qu es administrar? y qu es juzgar? En sntesis, en el marco del criterio objetivo es complicado aprehender el ncleo material
de las funciones estatales y particularmente su contorno.
En el contexto del criterio objetivo debemos aplicar los tres regmenes antes mencionados en el marco interno de los poderes. Por su
parte, el criterio subjetivo es ms simple porque no trasvasa los tres
poderes, sin perjuicio de aplicar igualmente los tres derechos. Es
decir, el Derecho Administrativo slo comprende el conjunto de las
funciones del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el Derecho Administrativo conforme el criterio objetivo debe alcanzar ciertas funciones
del Poder Ejecutivo, otras del Poder Legislativo y finalmente ciertas
actividades del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
Cierto es tambin que, en principio, el criterio objetivo parece ms
razonable porque en verdad los poderes no slo ejercen sus funciones
especficas y propias sino tambin otras funciones.
l
Finalmente, el criterio mixto tambin adolece de idnticos problemas en su derrotero interpretativo y de aplicacin, salvo, claro
est, respecto al Poder Ejecutivo ya que aqu el elemento subjetivo
desplaza al objeto. Entendemos que el criterio mixto, por un lado,
hace hincapi en el carcter homogneo del objeto, es decir, segn
este concepto debemos interpretar que las potestades materialmente
administrativas del Poder Legislativo y del Poder Judicial estn incorporadas en el criterio de las funciones administrativas porque existe
identidad entre los objetos bajo estudio. As, el acto dictado por el Poder Ejecutivo que aplica una sancin a un agente pblico es idntico
al acto sancionador dictado por el Poder Legislativo sobre sus agentes.
Por tanto, ambos actos deben regirse por un mismo Derecho.
Ahora bien, este principio que creemos sumamente razonable
porque es coherente con el postulado de la homogeneidad del objeto'
se rompe, luego, en el mbito propio del Poder Ejecutivo ya que aqu
el concepto de funciones administrativas propias de este poder comprende objetos materialmente heterogneos, esto es, potestades materialmente administrativas, legislativas y judiciales.
_

39

ter verdadero y no contradictorio de las bases y el respeto por

las reglas de la lgica en el desarrollo del razonamiento. Cabe
agregar que el criterio subjetivo cumple con estos presupuestos y es ms simple que los otros. Sin embargo, el legislador
puede seguir cualquier criterio en tanto respete el marco constitucional.

i~`

~
~

H.,

|'
v

Q,
*S
K
'ia

2) En segundo lugar, debemos aplicar el criterio impuesto por el

legislador.

r
XL'

sf
2
in
,,,

3) En tercer lugar, es importante aclarar que todos los operadores coinciden en el siguiente modelo. Las actividades del Poder
Ejecutivo estn reguladas por el Derecho Administrativo; las
funciones judiciales del Poder Judicial por el Derecho Judicial
y las actividades legislativas del Congreso por el Derecho Parlamentario. Entonces, el punto controversial es qu derecho
debe aplicarse respecto de las actividades administrativas del
Poder Legislativo y Judicial. Sin embargo, este aspecto conflictivo es cada vez menor porque estos campos estn regidos
actualmente por normas especficas y por los principios generales del Derecho Pblico.

,E
.

i
r

E
ya

Lt
s

te
'Er
ii

lar,

ar

r
$1
i,tt
iz
E:

;
ii

Q;

3'.

ii

ff'
3% 1,cr i V

L7. El criterio en el derecho positivo

M;

ELSLr

La Constitucin Nacional deslinda las competencias entre los tres

poderes estatales y el Ministerio Pblico con un criterio que no es slo

e
*
fi$1
ef
'$3

material. En efecto, el texto constitucional nos permite concluir que,

if."

ff?,

en principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente

administrativas, legislativas y judiciales con preeminencia de las' potestades materiales propias y originarias _

i if'

L2z.
5;,
_, 3
"_ i,

.
s,-,
ini; , t
ii i

r Sin embargo, el Convencional no dice qu debe entenderse por

funciones administrativas y, por tanto, qu derecho aplicar. Por ello
el texto constitucional permite cualquier denicin conceptual (objetiva, subjetiva o mixta) porque simplemente describe cules son los

'11;; r

ifi

ir;-;

fl'
il _

poderes del Estado y las competencias de cada uno de ellos mezclan-

dolas materialmente.
; _\

L6. Conclusiones

`L
4,:i :

ii,

!L:,:' ,

1) En primer lugar, cualquier criterio es vlido (objetivo, subjetivo o mixto) y por ello el modelo a seguir es el ms simple y
prctico. Los presupuestos que deben cumplirse son el carc-

kiwi-
fo .

asi'

- ~
?r.`L' .
,,l ,
kr I

if ii
2':~

-vi
sffa
F I:
ii
W
1 ^_' ifv.

Luego de analizado brevemente el texto constitucional, veamos

qu dicen las normas de rango inferior, es decir, si siguen el criterio
Subjetivo, objetivo o mixto. Analicemos tres casos paradigmticos
Prseparado, a saber: a) el procedimiento administrativo, b) las contrataciones estatales y c) el personal del Estado.

1 -ff 5 _ I - .-1 i

.=~;.;~-. ..
'* ' ->` ';1=-H' ~=-=:-/':
1 1'

ro

'I' *_

cantos P. Barris

,f,,,,~,;.^,

9;.

L; f,
ft' > ;f.
.rw . mi -f

EL CONCEPT@ or Drarcap ADMINISTRATIVO

*_

ri
rrsi'2., W* _
si 5- ',*-ff
~c

A) La Ley de Procedimientos Administrativos (LPAI establece que

las normas de procedimiento que se aplicarn ante la Administra- ie?
cin pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes
autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y
seguridad, se ajustarn a las propias de la presente ley.
sn~;%
ei@

Mr-.

,LW

._-,':-*r...

,, ' .. 'V ua-

1:

1
'vi'
H .f-v. ./

-"

"_f -

ri.

En este marco, el legislador opt por el criterio subjetivo porque,

de acuerdo con el texto normativo, en el mbito del Poder Ejecutivo
debemos aplicar las normas de procedimiento administrativo (Derecho Administrativo) sin distinguir materialmente entre las funciones
de ese poder. En t-al sentido, las funciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales del Poder.Ejecutivo estn reguladas por la LPAy su decreto reglamentario, es decir, por el Derecho Administrativo. El objeto
de la ley es el procedimiento administrativo y por tal debe entenderse

el trmite propio de los actos administrativos, legislativos y judiciales

"l,:

-Lv-^
~
;1

,'*

fa:

cg

A Tambin debemos decir que el Derecho Administrativo, por un

jade,-reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya que este persigue el inters colectivo. Entre otrosprivilegios, vale recordar, el marGglos bienes del dominio pblico, los poderes de limitacin sobre el
dominio privado, los caracteres del acto administrativo y las ventajas
i procesales.

si

4.
WW

.M _-

;,
un

x :avi ~`<'
'..~,
';,'
1 ,_l __...'.

-r _.
ri-.
= ; 'Mr-_
=-73375-st-,

se ,~:-t

Ei- '

.:-.,,,.,f;~
,im fi-

---J _*JL

`.~ * t-t;
t

'ig

ii?

del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de lostmatices entre stos.

2?,
-l
` .._....,
, .

meff' L
- -._
r"
,

B) En cuanto a las contrataciones del Estado, el decreto delegado

1023/01 (rgimen general de las contrataciones estatales) dice en su

ap

5,
..\J

..*"
' _=

.- mn

`;

_-3'?.ii
^; ii?.

art. 39 que los Poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Pblico i

dictarn las respectivas reglamentaciones en trminos complementarios (detalles y pormenores) del decreto delegado. As, el marco jurdico de las contrataciones estatales comprende los tres poderes del
Estado y sigue, consecuentemente, el criterio objetivo o material.

%'*_%;-;

iii P'

\..1-251%* _

"3`4'e-1:'
` 7.2@ -r
' i;.` ir

fgsfirf
1'-3"'
*Ei $7
' ff*
-- ' _ tv;
1-
.io-

fd.
.WH-.a
:zz:
NM

ga

.V 1

,_;

;if*?`*i"sW

Por el otro, 'el modelo establece restricciones especiales sobre el

Estado. As, por ejemplo, el trmite de las contrataciones estatales, el
Ijfcedimiento para el dictado de los actos administrativos y reglamentos y las previsiones presupuestarias.

m"".

_'

C) Por ltimo, el empleo pblico en el mbito del Poder Ejecutivo est regulado por la ley 25.164 (Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional) y por su decreto reglamentario 1421/02. La ley
excluye expresamente de su campo de aplicacin al personal de los
Poderes Legislativo y Judicial siguiendo de tal-modo el criterio subjetivo.

_ ya hemos estudiado en otras materias el concepto bsico de Dere'

of tanto, nuestro estudio se circunscribe al conocimiento de
Cho Y' P del escenario jurdico. Tambin sabemos que existe, por un
una palrlgerecho Privado y, por el otro, el Derecho Pblico. El Derecho
lagliiistrativo es parte del Derecho Pblico y es un conocimiento
Autnomo de las otras ramas del derecho, es decir, un conocimiento
uhfdieo con principios propios y reglas especcas.
_

'-.'rii'f ' '

,if .*"f

.,';)Z.
1.4 -r;-mi

-;~_,_. ,

='11;W
~'.

fl Este sistema jurdico integrado por privilegios en ciertos aspectos restricciones en otros slo alcanza al Estado y no al resto de las
. personas. A su vez, este modelo propio es razonable porque el Estado
satisface y reconoce derechos y ms en el marco de un Estado Social.
, Por ltimo, el Derecho Administrativo tambin comprende el conjunto-de derechos y garantas a favor de las personas en sus relaciones

con el Estado. La cuestin a resolver tradicionalmente, a travs del

anlisis abstracto de los principios, normas, instituciones y el estudio
prctico de los casos concretos del Derecho Administrativo es saber
cundoel equilibrio o conjuncin de esos postulados, es decir, por
un lado, privilegios y restricciones estatales y, por el otro, derechos y
garantas de las personas, es ono razonable.

1;

. , .> " '-3';

1?' 9"-:

Cabe aclarar que el legislador puede igualmente abrazar el criterio

objetivo o mixto, tal como ocurre en algunas provincias o en la Ciudad de Buenos Aires. En tal caso, debe necesariamente seguirse este
concepto que, tal como dijimos,- es igualmente constitucional.
_

t $1 E

,?~ : 41,3

-;i

Li

q ;.,_..j_.

< 1; e.
K

_ ..
,vr-;::~
f,.:;
<|
'

/H'

Desde ya adelantamos que este planteo histrico deber ser en parte remozado toda vez que el conicto que el derecho debe resolver es
entre derechos y no, simplemente, entre derechos personales y privilegios estatales.

,, ef-*i

~ ti

ii. Er. coNceP'ro DE Dnnecno Anivrrnrsrnarrvo

En este punto nos proponemos recapitular y volver sobre el concepto del Derecho Administrativo, esto es, las funciones estatales administrativas y proponer definiciones ms precisas. Hagamos algunas consideraciones quecreemos relevantes.

'ii
-1- i*
.<
" 'nz '
. E
*sff

.pi
:1=,

x ti.

Volvamos al concepto duro y simple de Derecho Administrativo.

En primer lugar, y en trminos obvios, el Derecho Administrativo, al
igual que cualquier otra rama del Derecho, es un conjunto de principios, normas, instituciones y tcnicas articulados en trminos coherentes.
'
H

1 Shr-

ff

r ,;.j`2;
V f ~,
'1
. '1I'

t ah
t V 6%,
^ 11"?

En segundo lugar, ms all de las definiciones e inclusive de nuestras coincidencias o desacuerdos con ellas, creemos que quizas es po-

3;, .,==-a2', '~

;; <z=,-,-ff 1-

'*'m~,~:-1=.-. 2 ~
/.f=f-- -1-;
,p A <

, f:,7?:1.:.r~><"..:.-.fr;../'~
-Qu
es.,"' .~
y
*>.f'^~
1;-'asi-,:;>;fai4":
,.
,_ w,;~r~
'f.,..,,^'* `f? ~,ff_.-3:: : ^1' '

'.51'

42* _

CARL05,f,BALBN

sible analizar esta cuestin desde otra perspectiva por razones simplemente didcticas. Cul es esa otra perspectiva? El anlisis directo
del objeto del Derecho Administrativo.

.
I
.|

Qu estudia el Derecho Administrativo? La respuesta es que, segn nuestro criterio, y como ya hemos dicho, el Derecho Administrativo estudia el marco jurdico de las funciones administrativas del
Estado, es decir, el conjunto de principios y reglas que regulan las funciones del Poder Ejecutivo y otros dos aspectos relevantes y complementarios, esto es, el modo de organizacin del Estado en el ejercicio
de esas funciones y el vnculo entre el Estado, en ejercicio de esas mismas funciones, con las personas.,De todos modos estos aspectos en
verdad estn comprendidos dentro de las funciones administrativas
y su radio de expansin.
'
Entonces las funciones administrativas, segn el criterio que proponemos, es el conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder
Ejecutivo de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial.
As, segn creemos, funcin administrativa es un concepto subjetivo
porque comprende al Poder Ejecutivo y al conjunto de sus competencias y, a su vez, el marco jurdico que regula ese colectivo de potesta-

fr*-'\>~"^

1,, ,M _-,
"Y" W4- gr,
.,,_,
ra *
-. l1. .>

,. ra?ri; ,A, ,

al W,sai,,

~.;r

reafise

ar _ ,/I.,A,
,,;,_

,~(` D _,

r -t,
,;.-,&;,(
'-`..,~;,'

1_
:zfe,ff-,v,
tr3,'f"~^**1','

'".i-,~?`i*=,'
.L}(;",%,_.,
~~z-_' ww

,, ,,.a'/
., W .M

~te2,1%=\
W ..,;tf.,~.~'

, ,W .,. , .
,oif'K/Y
-air

V- , ,;;a;:,

:.u-me 2

r t?,
-'frefe;
u ---'\.^

r, _ r~mi
r~i"'<
_ av

', ir

si i

_'..~,=*'.'..

. ':' le *wi t

1.1=*
_..-

-s,
W ,
^.-'sx
,`,;/N.,
-9.

t^,-ii?-'-?;,`
'ztyt-;;;
,,;;;'

J. rgf;

A --.;i>32~

uta;
~-'a-fr-,

ai~'l*f'

es

LC@
' -*al

21,21;

.1~G;';,,
- 1;;"*-
52?? `

'M W'-fl,

f 2;
-:fi
9592:.

.:_' ;

. - 1 ~ ; 1
, 1-; %;;:
.',vr -...tn2*
Li.
>.'1
$, 1 y
,."~';n
:.:. 'tlf'

' %':';':`
j ggi,

t ,`;."s-f.<'

> Wilf,
.'=^:1

1%;
3
zff..

' ` *'23

Jer .r
, ,,:t",':.
>;,,;
jr .,

1,1,

f
.cf

1,3'

luz

vii,

estatal y que, a su vez, existen otras dos funciones estatales, segn

Hemos dedicado los primeros pasos de este manual al estudio de

las funciones estatales, el principio de separacin de poderes y, en
particular, el criterio de las funciones administrativas. Estos son, a
nuestro juicio, los pasos bsicos y primarios del Derecho Administrativo.
As, creemos que esta rama del derecho, igual que cualquier otra,
debe respetar en su desarrollo el carcter sistemtico y ello slo es
posible si podemos explicar las instituciones y normas del Derecho
Administrativo de modo coherente, con acierto o error segn cmo
interpretemos el ordenamiento jurdico, pero partiendo de ciertos
principios o pilares fundadores que consiguen vertebrar el conocimiento.
,
A
As, el modelo democrtico o autoritario, el respeto irrestricto o no
de los derechosfundamentales, el criterio de justicacin del modelo
democrtico, el sistema de gobierno presidencialista o parlamentario, entre otros, constituyen opciones que son absolutamente determinantes de las respuestas a los interrogantes que nos plantearemos.

Claro que el criterio que hemos expuesto nos devuelve necesariamente al interrogante originario qu es, entonces, funcin admi-

nistrativa? Ya sabemos que funcin administrativa es una funcin

el principio clsico de separacin de poderes (funciones legislativas

y judiciales).
~t

' f.f_.f.;
f

1 fff

1
l 1

43

iii _ el,

Cabe aclarar, siguiendo con el anlisis propuesto, que el estudio de

las funciones administrativas comprende al titular de ellas, es decir al
Poder Ejecutivo ---su modo de organizacin- y los sujetos destinatarios, esto es, los titulares de los derechos en el marco de sus relaciones
con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el Derecho Administrativo
comprende los diversos aspectos de lasfunciones administrativas, esto
es, el ncleo conceptual (funciones administrativas), el titular y su organizacin (el Estado) y tambin el destinatario (las personas titulares
de derechos o intereses).

ADM1u1Srs^t1r9 L

.-fgfgx

*:}:f<
, r.mi

j 2
t

EL CONCEPTO DE

r Este es un paso importante en nuestro razonamiento porque si

logramos definir funcin administrativa, entonces, habremos encontrado elobjeto de nuestro conocimiento. Vale aclarar que todos
coincidimos en que el Derecho Administrativo regula todas las actividades del Poder Ejecutivo y que, en definitiva y ms all de las diversas interpretaciones posibles, el punto conflictivo es la regulacin
de los mbitos materialmente administrativos del Poder Legislativo
y Judicial. En relacin con este ltimo aspecto cabe sealar, como ya
dijimos, que estos mbitos son regulados por normas especficas, de
mode que en principio el debate sobre el carcter de funciones estatales y su marco jurdico se vuelve casi irrelevante.

~fMxxev
eee- -

des.
En este punto es importante descubrir cul es el pilar bsico de
este edificio dogmtico. Mucho se ha escrito y -repetido sobre el postulado de que el Derecho Administrativo es el modelo de equilibrio
entre poderes y derechos y si bien coincidimos con este desarrollo
dialctico, creemos, sin embargo, que es necesario decir que el inters pblico es el inters definido por los representantes del Pueblo con
respeto de las minoras y sus derechos y que su nico fundamento es
el reconocimiento de derechos.

. .

i i; 'if

*tri-; 'f' '

' '^>**.

f lff
'

ig,

. zi

; ii?,

f fet;
,_ :ni

e-zw
kn;
V. wi V
. 1,- ,.
- 1, ;.,.

La construccin dogmtica del Derecho Administrativo, en trminos de coherencia y uniformidad, comienza a derrumbarse cuando
contestamos las preguntas segn modelos contrapuestos e irreconciliables. De todas maneras .el mayor inconveniente ocurre cuando
el legislador o el intrprete parten de un modelo que desconoce los
derechos y las garantas de las personas en cuyo caso el Derecho Administrativo termina derrumbndose. Es que el Derecho Administrativo es el Derecho que tienecpor objeto regular las conductas estatales
pero sus principales destinatarios son las personas.

"'

e--**;,,

las-_f;:,j;
ff *r, rfnu,
`/zfj
no ff
.lj -

44

CARLOS F. Bfttsm

._~-,__,~

`
's ;;,`

~ rc

Creemos que en definitiva el Derecho Administrativo es tcnicamente un conjunto de principios y reglas sobre el Poder Ejecutivo en
virtud de su estructura y de sus fines propios y, bsicamente, de las
relaciones de las personas con l. Ese es el sentido del Derecho Admsfivo y el motivo de su crecimiento y consolidacin como un
conocimiento jurdico autnomo. En otras palabras --incluso desde
un punto de vista descriptivo- el Derecho Administrativo comprende a) las regulaciones sobre el propio Poder Ejecutivo (organizacin,
procedimiento y bienes), b) las regulaciones sectoriales (salud, educaCifb eegs) y c) las regulaciones de las situaciones jurdicas entre
personas y Egta(10_

att

et

._;j~_

t 1,15, f
L

3
f 'rrra
_` $2".

fd-if,
~1:'**=;

<,"~.,_`

, es

-,j;iI?4,;,*,jr._r`fir
' ".*'n:'
I 1' -W

;~3f;%

* l

121. G 1

De todas maneras, bueno es advertir que la denicin que hemos

dado del Derecho Administrativo y particularmente de su contorno
es una aproximacin que, sin matices y sin adaptaciones permanen-

1`-`. -1

I. EL Dem-;=.crro Anrvnnrstrnatrrvo con/ro Denecno Atrrnomo. .

SU RELACIN CON LAS OTRAS RAD/IAS DEL DERECHO

GS definido sin solucin de continuidad y redenido por las sociedades de modo cambiante.
'

variable. Por ello, el Derecho Administrativo debe construirse y es-

Los CARACTERES DEL DERECHO r

ADMWISTRATIVO ;

'.~.'t' ' 1'

_.,__
:_-- fo

tes, est destinada al fracaso porque el inters que persigue el Estado

En conclusin, el concepto del Derecho Administrativo es un

concepto estrictamente positivo, es decir, es aquello que las normas
dicen que es y su contenido, consecuentemente, es convencional y

C/xriruto 4

-1 5ie?
V.1'-:,
af

--

.,';},.,,'_,;:l.,'_an*4;f_.=_-`,;V_.~,.':_.d-,ilg\,-rfa:i-H.\n<?\~S:.l~:/-,E??'\Z-%" .;*?
, ,':;..1

'.if:;
:'31
, tir

11.;

z 1:?. ;

tudiarse desde otro pilar mas firme y estable, es decir, el Derecho

Constitucional,

,tj ,,
'f

,_ _,_,-

, 11

Wlifi

~' *
.I, , ..

r*`~`-_..-'fi'-`b-4'

le*

'

"

al

u -.
,a
,- j,:sy
' ln-

Si bien el Derecho Administrativo debe apoyarse en el Derecho

Pblico, recurri y recurre insistentemente al Derecho Civil, esdecir,
el marco propio del Derecho Privado. Ello es asvpor razones histricas

ya que el Derecho Administrativo naci como un conjunto de reglas

especiales y de excepcin respecto del Derecho Civil.
"A E
D De todas maneras, en este proceso histrico y jurdico existe
un punto de inflexin en que el Derecho Administrativo rompe ese
vnculocon el Derecho Civil y se rige por sus propios principios que
permiten vertebrar las reglas propias y especficas de su conocimiento. El Derecho Administrativo constituye desde ese entonces un 'conocimiento con principios, reglas, conceptos, institutos y tcnicas de
integracin propias. Este fenmeno ocurri recin
el siglo XX.

22,,7'.
~,'- LS;
' l jfa

.j Liu,

En este contexto, es posible decir que este derecho es autnomo

y, particularmente, separado e independiente del Derecho Civil. Sin

embargo, en el mbito de las reglas especficas, el avance, particu-

l
VL

if

larmente en nuestro pas y en el derecho federal, es lento. Por eso es

necesario volver sobre el Derecho Civil aunque, claro, mediante tcnicas de integracin ms complejas o sofisticadas;

ll

Yv*

. ii.,

~ la
le
rr :' jf
'af

fr;-vr

ji'-,~
tw

Sin perjuicio de ello, cabe analizar el vnculo entre el Derecho Administrativo y otras ramas del derecho ya que si bien stas son au-

tnomas, conforman un solo ordenamiento en trminos de unidad

y se relacionan entre s. En ciertos casos el cruzamiento es mayor y
consecuentemente sus relaciones son ms intensas.
El Derecho Administrativo se cruza especialmente con el Derecho
Penal en el mbito especfico de las sanciones administrativas que es

7/2?? `
Va,

46

rf'

CARLOS P. BALBN

47

En este contexto, cabe preguntarse en dnde debemos ubicar al

Derecho Administrativo, es decir, en el campo del Estado federal o los
Estados provinciales.
-

te

un campo poco explorado pero extenso y complejo, y con el Derecho

Laboral en el marco de las relaciones con sus agentes.

p;

Ei
f

En particular, el Derecho Penal es aplicable en el mbito del Derecho Administrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de aqul
informan todo el rgimen del Derecho Administrativo sancionador,
sin perjuicio de los matices del caso. Por el otro, recurrimos al Derecho Penal en el caso no previsto (indeterminaciones normativas) por
medio del instituto de la analoga y no de modo directo o subsidiario
(por ejemplo, los institutos sobre reincidencia o prescripcin).

rrrr i i
ir

Las Provincias conservaron en sus propios mbitos la ordenacin

y regulacin de las funciones estatales administrativas.

ffff=,,_1

me

*' *r'?'-

li,U.
ii
1?

iif

rw ,

Sin embargo, existe otro modo de relacin tal como ocurre entre
los Derechos Administrativo y Laboral. Aqu, aplicamos directamente
las normas del Derecho Laboral por reenvo normativo, es decir, el
Derecho Administrativo nos dice qu debemos aplicar. Por ejemplo,
la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744) en ciertas reas de la Administracin Pblica nacional. No se trata entonces de la aplicacin
analgica o subsidiaria sino directamente de incluir normas del Derecho Privado en el campo del Derecho Administrativo.

f.s."'e-:

.fx
If

l
i

\;v>._

Finalmente tambin aplicamos los principios y mandatos del Derecho Procesal Civil en el marco del procedimiento y el proceso contencioso administrativo en trminos directos, subsidiarios y analgi-

7;,

_
l
F

li. EL Denecno Anmrnrsrnnrrvo como Denecno tocar.

La Constitucin establece un modelo de reparto territorial de
competencias entre el Estado central y las Provincias. Estas delegaron
en el Estado federal las competencias expresas, implcitas y residuales
que prev el texto constitucional y, a su vez, conservaron el poder no
delegado en aqul.
A su vez, la Constitucin de 1853/60 establece ciertas competencias concurrentes entre Nacin y Provincias y no slo exclusivas como
describimos en el prrafo anterior. Por ejemplo, el inciso 16 del art. 67
--actual art. 75, CN--_ Vale aclarar que en caso de conflictos insalvables entre disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concurrentes deben prevalecer las normas federales por aplicacin del principio de jerarqua normativa (art. 31, CN).
Por ltimo, la Constitucin deg1994 introdujo, adems de las competencias exclusivas y concurrentes, las potestades ompartidas entre
el Estado federal y las Provincias. Por caso, las facultades en materia
ambiental (art. 41, CN).

Sin embargo, las Provincias, a travs del acuerdo constitucional,

delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas. Es decir, las Provincias transfirieron el poder de regulacin y
ejercicio de ciertas actividades materiales al Estado federal. Por ejemplo, las actividades de los rganos Presidente y Iefe de Gabinete y el
empleo pblico federal y las contrataciones del Estado nacional, entre
otras.
s
_
Por ello, en nuestro ordenamiento jurdico coexisten por ejemplo
leyes nacionales y locales sobre organizacin estatal, contrataciones
del Estado, rgimen econmico financiero estatal y control del sector
pblico, entre otras. .
_
A ` A _

.rr

COS.

CA,R^CTERES:QEL DERECHO ADMlllISTRATIVO

`r` 1

Las competencias de regulacin y ejercicio de las cuestiones de

corte administrativo entre el Estado federal y las Provincias son de carcter exclusivo y no concurrente o complementario. Por ello, en caso
de conicto normativo, ste debe resolverse por el criterio de competencias materiales y no por el principio de jerarqua entre normas. Por
ejemplo, la ley de empleo pblico nacional no puede inmiscuirse en
el mbito propio del empleo pblico provincial.
En conclusin, cabe afirmar que el Derecho Administrativo es un
derecho esencialmente local, es decir provincial, sin perjuicio de las
competencias que el propio texto constitucional reconoce en el Estado Federal.

,, ,
mi
\,.

1
ps.

iii. EL nnnecno aorvrrnrsrnarnfo corno rnsraulvmnro

DE EIECUCIN DE LAS PGLTICAS PBLICAS

El Derecho Administrativo comprende dos aspectos. Por un lado,

el detalle de las polticas pblicas con alcance complementario del
texto constitucional y de las leyes y, por el otro, la ejecucin de estas
polticas.
`

`
,~
`l
l

lt;

De modo que esta rama del Derecho debe adaptarse a las politicas
pblicas definidas a travs de los procesos polticos y :constitucionales. Es, en definitiva, el instrumento jurdico del Estado para el cumplimiento de sus fines.
j

.r

,cl
y
5;...-.

48

s @^P9_,,,F~, BALBN

!3.:"
32'; '" .

4%

LOS CAEACTERES DEL DEEECHO

49

$2'-T
-gig'-t
5

En el Derecho Administrativo subyace, con mayor o menor claridad, un modelo estatal autoritario o democrtico. Por ello, los principios e instituciones de este derecho tienen su fuente necesariamente
en esos modelos y su desarrollo posterior. Es cierto, claramente, que
adems el Derecho Administrativo debe nutrirse del modelo institucional sobre los derechos y el sistema de gobierno propio de cada Estado.
A
1

f,__.

iii;
.Ii 2.'~.
ly
iv
;, ,
lrs
., ,-ia?

'wi

`i?`~
uu:
ia!-,
M',

a', _

'

fl:
,N
,,
pr*
.,,~
*1

Wi;-,*i':*i*'

Desde otro lado, es posible ilustrarlo con el anlisis de dos casos

sobre el vnculo entre el modelo poltico-institucional y el Derecho
Administrativo.

ia;

iv,
`.I'~A
ja.,

le,
li?
.,

72'

le

sectores estatales y de fuerte desregulacin del mercado. En este perodo, el Estado incorpor dos instrumentos propios del Derecho Administrativo. Por un lado, el mdelo de privatizaciones y, por el otro,

***%1i-~,e*.?-i;<i?k*'~_i,?f:lt-

las desregulaciones. Estos ejemplos simples pero claros nos permiten

~1
E@

sostener que el Derecho Administrativo acompa el proceso poltico

e institucional del pas.

A
la

'

Entendemos que el Derecho Constitucional es fundamental en

nuestra materia porque, como ya dijimos, el Derecho Administrativo
tiene su insercin en l y, adems, el propio texto constitucional con-1
tiene principios y particularmente instituciones propias del Derecho
Administrativo. Sin embargo, entre nosotros, el Derecho Administrativo no siempre se nutri del Derecho Constitucional.

fr. '

fer
mi
2 *fa
:W

,,. ,

Por un lado, el modelo de Estado con fuerte intervencin y regulacin en el esquema econmico desarrollado en nuestro pais particularmente a partir del ao 1940. En ese contexto el Estado cre
instrumentos tales como el rgimen delas empresas del Estado y las
sociedades de economa mixta. Por el otro, en la dcada de los noventa, el Estado inici un proceso inverso de privatizaciones de los

Wi, Ei desconocimiento dei Derecho Constitucionai

il.
gif
fit:

:fe
L

PN* .

Analicemos, quizs con mayor nitidez, cules son las consecuencias

de hilvanaro no el Derecho Administrativo con la Constitucin (texto
e interpretacin constitucional). Por ejemplo, cuando se estudia el esquema de organizacin administrativa es frecuente cometer el error de
disociar este anlisis de los principios constitucionales. En otras palabras, el operador no vincula habitualmente con la profundidad necesaria el modo de organizacin estatal y el marco constitucional. "
Sin embargo, no es suficiente con recurrir lisa y llanamente al texto constitucional (interpretacin literal) sino que debemos hacer una
interpretacin integral y, a su vez, compleja del marco normativo. As,
cuando interpretamos los principios, normas e instituciones del Derecho Administrativo debemos recurrir al Derecho Constitucional y
no slo al texto literal de la Constitucin.

27;'

f*;,
r

IV.2. La interpretacion de las leyes administrativas

I

iii:

Este hecho tambin nos deja otra enseanza, a saber, el Derecho

Administrativo es un derecho profundamente dinmico y cambiante que est ubicado entre la ley dictada C011 6Spl7itL1 del COHHUEIC

W
i-

, se

y permanencia en el tiempo por el legislador y la realidad y lasrespuestas inmediatas del poder poltico ante las necesidades politicas,
sociales y econmicas.

W. Los nmronns nsrcrrs DEL Dnnncno

An1vnNts'rnA'rivo cLsrco
Los mayores dcits de la construccin dogmtica del Derecho
Administrativo clsico son, segn nuestro criterio, los siguientes:

,
Tie
i fa-

me

a) el dilogo entrecortado con el texto constitucional;

b) el mtodo de interpretacin de la ley y
c) elconcepto de inters pblico.

M
,W

El Derecho Administrativo nace como una rama autnoma del

derecho relativamente hace poco tiempo. A su vez, en su desarrollo
posterior el Derecho Administrativo cresus propios principios pero
complet slo parcialmente el cuadro normativo inferior, es decir, las
normas especficas, de modo que es comn que en el marco de esta
disciplina aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo
tales como lagunas y ambigiiedades.
Por eso, en el mbito de nuestra especialidad tiene particular inters el anlisis de las tcnicas de interpretacin e integracin del sistema jurdico. En este punto, debemos recurrir al conocimiento de
otras disciplinas jurdicas y marcar aqu las lneas generales decmo
interpretar las leyes administrativas y, salvar as las indeterminaciones, particularmente las lagunas tan extensas en el Derecho Administrativo.
W
^
En primer lugar, cabe recordar qluelas indeterminaciones del sistema jurdico son inevitables. En segundo lugar, la dogmtica jurdica
es el instrumento que nos permite sistematizar el derecho positivo y

 ,fra
12`~r,
i fe-'
:,1,,
,r,., .
._, ,
t, mi
Kfxi
3 *,\`2\`L
:;. ,.
riw

50

CARLOS F. BALBN

construir un marco de soluciones mucho ms coherente, completo,

preciso y adecuado que el simple texto normativo, sin perjuicio de
las crticas sobre el modelo dogmtico. As, el operador jurdico debe
salvar las limitaciones semnticas, sintcticas y lgicas del sistema e
inferir sus consecuencias recurriendo al modelo dogmtico y sus herramientas.

Los CAaAc_rrars orrosarci-to AoMgsr1mrivo:_ggggg

S En particular, la analoga en el Derecho Pblico es ms compleja

parque no slo es posible llenar los vacos con otras normas del mismo sector (Derecho Pblico) sino tambin con el Derecho Privado. En
el primer caso, la analoga es de primer grado y la operacin consiste
en descubrir y justicar las semejanzas entre los casos y luego apliCaf la norma que resuelve el caso anlogo en el marco del Derecho
Pblico.
r

,:
f
Z;

-z.
.M

'ik
t
,.

of

En el segundo supuesto, es decir, cuando aplicamos normas del

Derecho Privado, la analogaes de segundo grado. Aqu la operacin
es ms compleja porque comprende dos pasos. Primero, el operador
debe identificar la similitud entre el caso no previsto y el caso previsto
por las normas del Derecho Privado y, segundo, adaptar la solucin del
caso previsto de conformidad con los principios del Derecho Administrativo y slo luego aplicarla sobre el caso no previsto. Finalmente,
el operador debe analizar si la solucin respeta las razones y fines que
persigui el legislador y si, adems, es justa. De todos modos, es conveniente advertir que no existe un mtodo exegtico que nos explique
cmo adaptar las normas del Derecho Privado a travs del tamiz del
Derecho Administrativo y sus principios. Por ello en este escenario el
criterio a seguir es decididamente pragmtico.
_

-z

Q
.fo
lo
uf??
r
1

PBIO COI1 CQIISBCUBHBS GPIIBSOS.

Por el otro (b), el caso de las redundancias, ambigedades, vaguedades, imprecisiones y lagunas.
En el primer caso (a) y con el propsito de superar ese escollo es
necesario recurrir a las reglas de ley superior, anterior y especial. La
ley superior desplaza ala inferior, la ley posterior a la anterior y, por
ltimo, la ley especial a la general.
,

$2
I

,ziv
Far.
-

:cifgi
U

i,

En el contexto del segundo caso (b), es decir, las redundancias,

ambigiiedades, vaguedades, imprecisiones y particularmente las lagunas del derecho --entre estas ltimas, el caso administrativo no
previsto en el Derecho Administrativo- es necesario utilizar otras
herramientas, por caso, la aplicacin de los principios generales del
derecho o reglas especficas de modo directo, supletorio o analgico.
En el caso particular de las lagunas, es necesario recurrir a otras
disposiciones del Derecho Administrativo, luego ir a otras ramas del
Derecho Pblico y finalmente, si subsisten las dudas, resolverse por
el Derecho Privado. Tengamos presente adems que en el Derecho
Administrativo positivo las lagunas son inmensas porque comprenden captulos ntegros de nuestro conocimiento, por ejemplo la teora
general de la responsabilidad estatal y el proceso contencioso administrativo.
Entonces, ante el caso no previsto (laguna) debemos recurrir,
comoya dijimos, a otras normas del Derecho Pblico y si ello no fuese
posible por falta de previsin del caso, ir al Derecho Privado.

ff
es

i?

2:2

Por nuestro lado, rechazamos la aplicacin subsidiaria o supletoria del Derecho Privado en los casos de indeterminaciones del Dere-

4 Iii
Ir;

tu

3,,
tm

cho Pblico, salvo que as se establezca por ley.

it

ir

Bsicamente la distincin entre un caso y otro, es decir subsidiariedad o analoga, es que en el primer caso aplicamos las normas del
Derecho Privado sin pasar por el tamiz de los principios del Derecho
Pblico mientras que en las analogas debemos matizar las normas
propias del Derecho Privado por medio de esos principios.

V ..
.
,_ ,,.

t- , _
iiHZ,f."
.Hi
l,Mi

rr
Er
,,,

|'.'./

2%;

2:
1:

3;;
iI~

ii*
L;

iii,

IV.3. El concepto de inters pblico

.1'? 5
1.

ix

,
l;

Sin embargo, resta analizar el siguiente paso complejo en nuestro

razonamiento cmo debemos aplicar las normas del Derecho Privado ante un caso de Derecho Pblico no previsto? Aqu es posible
avanzar por dos senderos. Uno de ellos es aplicar subsidiariamente
la solucin que prev el Derecho Privado y el otro es hacerlo de modo
analgico.
-

51

se
~.

Veamos, entonces, cules son esas herramientas. En otras palabras cmo salvar las indeterminaciones?
Ante todo debemos diferenciar entre los siguientes casos. (a) Por
un lado, las contradicciones del sistema jurdico, es decir, aquellos
casos en que existen normas sobre iguales circunstancias fcticas

eW=, 1
}, ,
<'.`
2,52
l.f,:=';=`

,.,~, i

t'*~,,.
$2,-V
Li"-A'/H
22;;

El concepto de inters pblico es un pilar fundamental del Derecho Administrativo. Entendemos que el inters pblico o colectivo es
aquel que reconoce y satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digmoslo claramente, no existe otra razn de ser de la ac-

tividad estatal. Es decir, el Estado slo debe intervenir con el objeto de

garantizar-el ejercicio cierto de los derechos. De modo que el contenido del inters colectivo y su contorno son simplemente el ncleo y

t,
,az A.
LMm'
Kw-1

extensin de los derechos de las personas.

f;
ff..'
gt
,,,,

_3.,:r,*;l,r.;.,i :.-

'

`2f.' '

'

F. BALBN

Los CAaaci'tats DEL DErt,j1;1,g\DJt_ le

L,

El inters pblico o colectivo no es un concepto vago e inasible

o aquel inters cuyo contenido el Estado puede definir de cualquier
modo sino que est compuesto necesariamente por los derechos.
A su vez, este concepto, su contenido y alcance, es definido por
el Estado, como ya explicamos, mediante el proceso democrtico, es
decir, por decisiones de las mayoras en un proceso deliberativo de
discusin y respeto irrestricto de participacin de todos en condiciones igualitarias y de inviolabilidad y autonoma personal. Es ms, el
inters pblico y su alcance est limitado por el ordenamiento jurdico vigente, particularmente, los derechos y garantias.

i ..

il
s

wz*
1,
;;

Este campo que excede obviamente el derecho local puede clasi-

carse desde nuestro punto de vista y entre nosotros en Derecho Comunitario (MERCOSUR), Sistema lnteramericano (Convencin Ame-

f.~"'2-.
ii-,
ff
\_
1'

..
zh.
a
2?;
W

ricana sobre Derechos Humanos) y el modelo propiamente global

(por ejemplo, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional,

el CIADI, la Organizacin Mundial del Comercio, el GAFI, las normas

ISO y el Protocolo de Kyoto).

rn,

iii

i`~ .

-. -1-1,

T_T -si

El objeto de nuestro estudio, tal como dijimos reiteradamente, es

el Derecho Administrativo nacional. Sin embargo, debemos advertir
cmo este derecho debe relacionarse con el Derecho Administrativo
comunitario y global y cmo este ltimo incide e influye sobre aqul.

sf

J"-

V. LA Horna ner. Dnrrecrro Anivtrnrsrnnrivo

:Ta

'
Ni?-'.,* ',

Finalmente no podemos dejar de mencionar un fenmeno relativamente reciente en nuestro ordenamiento jurdico que consiste en la
desercin y no aplicacin del Derecho Administrativo sobre campos
propio_s. Los casos ms paradigmticos son:

ciertos casos con redes muy claras con el Derecho local y en otros decididamente anrquico y desprendido de los derechos nacionales.

lt'
.
|'.,

Es decir, existen lmites materiales y formales en el procesode

definicin del inters pblico. Este proceso compete bsicamente al
legislador sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo aplique y complete
ese concepto.
p

53

I--4

lt
-v.
IW'-

En los casos del MERCOSUR y el Sistema Interamericano las respuestas son ms simples e institucionales, pero en el terreno del De-

recho Administrativo Global las respuestas son casusticas y su justicacin en trminos de legitimidad es ms difcil e inconsistente que

en el caso anterior. En efecto, en el modelo global las normas son, en

ciertos casos, voluntarias de modo que dependen de la libre aceptacin de las partes y, en otras, incorporadas por el propio Estado en su

ordenamiento jurdico interno.

'

,.

Adems, es importante advertir que el asunto es complejo porque,

a) La deslegalizacin de la actividad estatal. As, las transferencias de las potestades del Congreso en el Poder Ejecutivo o, en
ciertos casos, incluso en los rganos inferiores de la Adminis-

tracin.
b) El modelo del Derecho Privado y la consecuente exclusin del
Derecho Administrativo sobre reas estatales. En ciertos casos
el legislador resolvi aplicar normas propias del Derecho Privado, particularmente respecto delas actividades industriales
o comerciales del Estado, excluyendo as al Derecho Administrativo.
c) La desaparicin de los controles estatales. Aqui cabe citar, a ttulo de ejemplo, los fondos reservados, duciarios y especiales
y los recursos fuera del presupuesto.

entre otras razones, el Derecho Comunitario y Global es dinmico, y

jfx*f:;
7517fA

conictos.
- nwy.-.,r;-1y~n _ -?-

l
i

1*'
if',

,FV{i

En el contexto jurdico internacional existe un bloque propio de

Derecho Administrativo en permanente crecimiento y desarrollo. En

VIE.. Los nesarros ner. Dnnncno Anivrrmrsrnnfrrvo actuar.

Como ya hemos adelantado en los captulos anteriores el Derecho
Administrativo debe incorporar nuevos principios, conceptos e ins-

trumentos jurdicos con el propsito de satisfacer el inters colectivo

l,t ,,

W.. EL Dnnncno Anivrrrvrsrnarrvo coivruurramo Y eronar.

no simplemente esttico, con un desarrollo constante por medio del

dictado de normas y bsicamente de interpretacin y resolucin de

ji. E

if

y garantizar as los derechos de las personas en un marco social, poltico y econmico propio delas sociedades posmodernas.

Cul es el principio rector de este nuevo modelo? La participacin

individual y grupal. Cules son los instrumentos para alcanzar este
objetivo? Ellos son, segn nuestro criterio, los siguientes: a) el reconocimiento delos nuevos derechos, es decir, los derechos colectivos, b) la

creacin de nuevas garantas de goce y proteccin de esos derechos,

por ejemplo, el amparo colectivo y c) la participacin de las personas
1
F

_ 3%
f
R-f

54

CARLOS F. BALBN

if

-1,zw
-

1-,
ff;=,-if
i, _.
.~.3,%
, i
131'--att
. t,_,
,
,tx . j

por medio de mecanismos individuales y colectivos, por caso la participacin en el procedimiento de elaboracin de las normas, el acceso
a la informacin pblica y las audiencias pblicas. Aqu es posible intentar el desarrollo de dos modelos de Administracin. Uno de ellos
es la participacin de las personas y grupos en el trmite de decisin
estatal en trminos de asesoramiento, consultas u opiniones. El otro
es el poder de decisin de los grupos y personas en el proceso estatal.

;=

'C

..,,* Mt

.,=_a
>~.,:

. M. sz,
,NK,,
,vJ,j'
i
MI, .f`"'
4,
j
<s>;-'i `_.f<
;?-`i;Z~?f_*:l
t J wz

3iti>ari='i

if, 13%

s
1'; ini,

4gi

Cftrruio 5

-11"ti
1%, te

ii

A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, adems de la

participacin, entre ellos, los de transparencia y eficacia en el ejercicio de sus funciones.

3;;

<f`3f:=
l

,,

en

"ff
1;'

-Q.,-.~'<~,

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

. . ,gg

L Iivrnonuccru

" .:

,EI Ft
yyvjf
.1 ;;;;r
. gp

Ii

iii*

iFI~
5sf
3 uff

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurdico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento. De dnde proviene el derecho? De sus fuentes; all nace
el Derecho.
P

i il =

tt.
,,
, W,

ia
. ig;
*.55

El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de creacin jurdica y, en este contexto, quizs el interrogante ms complejo
es si el ordenamiento est integrado nicamente por las normas positivas (leyes en sentido genrico) o por otros instrumentos con valor
jurdico.
`
Cabe preguntarse entonces cules son las fuentes, cul es la relacin entre ellas, es decir cul es el orden entre las fuentes del Derecho,
cul es su alcance y cul es su valor jurdico.

C. NINO sostiene que las normas que integran los sistemas jurL.

*<r

tf
- ti.
tw
$423,
l`=`._~
',?::
turf"
, ' ;\;;;,
S lie,
WTI:
;<i_:
ij;-3;:
., tg;

il
32:

dicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino

tambin por su origen. El estudio de las distintas formas de creacin
de normas jurdicas se hace generalmente bajo el rtulo fuentes del
derecho...".
A
Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuentes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales

del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar

cmo integrarlas y resolver los posibles conflictos.
lmi
i??
ile

1,31;

iig
1<~`,

El criterio ms simple de resolucin de conflictos es el criterio je-

rrquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las

normas jurdicas. As, el texto constitucional es el primer eslabn o,

dicho en otras palabras, el ms alto jerrquicamente. Tras la Constitucin debemos ubicar los tratados, luego las leyes, despus, los decretos y, por ltimo, las dems resoluciones del Poder Ejecutivo.
.

'.r.:'a,:~: w " - ~

wwMMww-s
-..~.~ ,_ 1.-

56

____,_

f 1-`

H,

armmmemmwww
1f: 1-4 ~ ~-.-.--7-2-:-"'
,
-

CARLOS F. BALBN
,_~_,_

,_,,,,,-,,,,_ .t

_A5,1:UEmss DEL DERECHO ADWNISTRATIVO

A / 5%! <
*
*L
-2
7 = W-

1-

--+~

El principio jerrquico comprende entonces los siguientes postulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las inferiores, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las
superiores y, finalmente como corolario, c) las normas inferiores que
contradicen las superiores deben ser tachadas por invlidas.

ww
-Mm

'i

.~,.

~f ,.r

,_-J

ms
T En Cgnclusinf creemos que la pirmide, . debe conservarse
_
lu
de
105
vientos
pero
es
necesario
introducir
fuertes
matices
como
a H
'
'
explicamos
anteri'ormente.
_
,

i ,.

._
,_~

af

~ :,;__

,, ;~_

-trim@
,: ~'-
f

J*

'

, .WI
W ._ ,.
.-.:

-www,
W,

,,,.

191

wn

,,; la
M0
1,;-.f

H. Los rmrvcrrros GENERALES

---I
:Y
,

A su vez, el principio jerrquico desplaza los criterios de temporalidad (normas anteriores/posteriores) y especialidad (normas generales/especificas) en caso de conicto entre fuentes.
s i

.,.. _" - _
1:,f_' --372-' 1.1%'

'

`*$L N'
'wii W
`-'*3'5 ' :f

<*.'e `?j fs?

1% R
.Q a

le Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo?

,Cules son esos principios? De dnde surgen? Aclaremos que los
rincipios son reglas de carcter general, abstracto y de estructura
bierta. As,
DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevn

V l;g 3

.i

Sin embargo, el concepto de pirmide jurdica debe ser fuertemente matizado como veremos luego y ms an tras la Constitucin
de 1994. Recordemos cules son los escalones bsicos del modelo jurdico actual en trminos jerrquicos:
1. La Constitucin nacional. Aqu tambin debemos ubicar los
tratados sobre derechos humanos.
2. Los restantes tratados y las normas que dicten los rganos supranacionales (comunitarios y globales).
3. Las leyes. En este lugarcabe agregar tambin a los decretos de
contenidolegislativoque dicte el Poder Ejecutivo (decretos delegados y de necesidad).

gh@
, mm
,.a
' ir
'r$':,
~< '

.,
<.

3,,
1.
~.'Y';L:'`-i '-fi-3~

'fl'
*

.': ,..

4 -EX dj..

gs.

af-ff
ga
,W
zme

_ ii

,. .r-,,

M@

,
.asii
-, au
,'

b'2f1-W;

' IU
dit' ": .

Ya! ff
s
. T qr,

,M1-.
t`!,-I

=
ii

lJ,_~
--G i
.IAE
,W

st

'e
,-, m.
'-tuMi
1"-' , rr?
~.' '31
..,,,i
,_-

zw
-_- .f
-wm

lffn,
V-P*

, ti l?.`.

EL
f,;,,.
ft", 1;/Ez
.
"ff"

'

'

mas de textura ms abierta porque justamente no nos dicen .cual es

ese presupuesto.
A
Creemos que esta discusin de cierta complejidad es, quizs, irrelevante en nuestro sistema jurdico vigente. Por qu? Por las siguienBS EIZOIIBSI

'

A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios ge-

nerales como parte del ordenamiento jurdico. As, el Cdigo

Civil dice que si una cuestin no puede resolverse, ni por las

palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios

de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consi-

deracin las circunstancias del caso".

1 ;,_,_, _

, 1;,
'~`;2if'(

5. Los otros actos normativosderango inferior. En este escaln

es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nor, mas dictadas por el rgano inferior en razn de las facultades
reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el
acto normativo debe ubicarse por sobre el acto jerrquicamente superior por el contenido material.

:_<
t;
.,,_
,_<,"
f'-vs'
b?,
'L 3'?,

f,

- p ,wtf

B) En segundo lugar, la Constitucin Nacional reformada en el

ao 1994 prev los principios generales de nuestro sistema ju-

rdico de modo expreso en su propio texto o por medio de los

tratados incorporados por el art. 75, inc. 22. Es importante re-

marcar este proceso de legalizacin y constitucionalizacion de

los principios.

ir F.
..., Q-,

%W

tfr*
A' M,--I

Finalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarqua,

en casos de excepcin cabe aplicar el criterio de competencias materiales o procedimiento. Esto ocurre cuando las normas reconocen
ciertas competencias materiales propias y especficos en los rganos
inferiores, en tal caso las normas dictadas por stos prevalecen por
sobre las normas superiores. Otro supuesto est presente cuando el
modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las
normas de rango superior no pueden desconocer las normas dictadas
por medio de ese trmite.

el presupuesto fctico de su aplicacin en tanto los principios son nor-

`^..

%%l,.
;@.=~.
-<
-m
;.,
2* El
..,

,.';: jie.
w

4. Los decretos. Sin embargo este eslabn debe desengancharse

cuando el acto normativo es dictado por entes autnomos. Por
ejemplo, el caso de las universidades pblicas que, en sus aspectos acadmicos, slo estn bajo el mandato de las leyes y no
de los decretos.

M57,

Hwi
_,

:x-fis

_ ; Ep
.,,,.
.

M '

turn'
1',
W
" li;
_$
,_n
,.
W
,mw
-

. ma,-.'

w
:wa

Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De-

recho y paso seguido agregar que el intrprete debe buscarlos bsicamente en el propio texto constitucional. En efecto, en el estado actual
los principios de contenido abstracto y alcance general estn incor-

porados en el ordenamiento jurdico de modo expreso. Antes, la tarea

interpretativa era* mucho ms compleja porque los principios surgian
de modo implcito del ordenamiento o de los valores sociales.

`l.*r,`;

. _;

,m
,w
' p es
r'c`
wm
,jm
.ru

.,~,--

. :tdi
,',1'.;'

,W

. ~ g

,%

jbf

Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto nor-

mativo son parte del ordenamiento jurdico positivo, sin embargo, no

pierden por ello el carcter de principios.

f
Lifg;
-W;,KW.Q,

iii
,.

58

LAS Fveiemjrs DEL DERECHO AompjlsrRAr1vo%,,

Cmuos P. B/usm

59

A su vez, qu ocurre con los otros principios no incorporados de

modo expreso en el ordenamiento? Creemos que .existen otros principios y que stos son bsicamente el carcter inviolable, autnomo e
igualitario delas personas porque son presupuestos propios del discurso racional y, consecuentemente, del proceso democrtico.

En
.Y
._,
;

fx-_,
gi l.
j. M

Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurdico,

iniegrarlo con un criterio armnico y coherente, salvar las indeterminaciones y orientar la labor del intrprete.
Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho
Administrativo, por razones histricas, ocupan un espacio mucho
mayor que en el Derecho Privado. Pensemos que el Derecho Administrativo naci como un conjunto de principios rectores a partir de
los cuales se construyeron reglas ms concretas.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el
principio del sistema democrtico (arts. 36, 38, 75 ---incs. 19 y 24-Cl\l); b) los principios de divisin de poderes y legalidad (arts. 1, 75 y
99, CN); c) losprincipios de autonoma personal e igualdad (arts. 16 y
19, Cl\l); d) el principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los
derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de la tutela judicial efectiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal; g) el principio de transparencia; h) el principio de participacin (arts. 29, 40 y
42, CN); i) el principio de descentralizacin (arts. 75 ---inc. 19--, 85, 86,
120 y 129, CN); j) el principio de eficacia y k) el principio del federalismo (arts. 1, 5, 121 y 124, CN).
W
En este punto es necesario agregar los principios generales del
Derecho Administrativo instrumentales o secundarios derivados
de los principios constitucionales generales ya mencionados y con
los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro conocimiento. Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (art 1,
apart. f, LPA) que es un principio instrumental derivado del principio
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).

iv"

1;,if
El

izii

E-ff

/ ..

ist

ln,
-*"
EL `.,

#12* "
Ywf*

1.-,
1 ,

FE
L; r
lf.
?

iii
P:

i i@

ifr'
l-f

TF
,11:'

!;:

,$-

Hi. LA Consfrrrocrrv
La Constitucin.-es la principal fuente del derecho y, en especial,
del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tpico de nuestra
materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales. Por
ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva
legal, las situaciones jurdicas subjetivas y el modelo sobre organizacin estatal, entre otros.

En ningn caso el anlisis del Derecho Administrativo puede

prescindir de los principios y clusulas constitucionales,

ef:

Ei?
i

rar
*1~; '."',:

Finalmente, los principios reconocidos por el ordenamiento jurdico como principios propios y especficos del Derecho Administrativo. Por ejemplo el principio in dabio pro administrado, es decir, en
caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las
personas en sus relaciones con el Estado. A su vez, entre estos principios puede citarse el postulado de justificacin de las decisiones estatales y el carcter legtimo de stas.
'

D Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son actualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices,
por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibicin del enriquecimiento sin causa. As, la Corte ha sostenido en el caso Ca.
Azucarera Tacarnana (1989) que es preciso subrayar la importancia
cardinal de la buena fe... Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al
comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado" y agreg que no est dems reiterar que tales
exigencias no slo rigen enel mbito de las relaciones jurdicas entre
los sujetos sino que tambin ---y aun' de modo ms preponderanteson condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto ms alta
sea la funcin ejercida por los poderes del Estado, tanto ms les ser
requerible que adecuen aqulla a las pautas fundamentales sin cuyo
respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza,
carente de sentido y justificacin.

1*??
,' ,

lo

Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos propuesto, que muchas normas constitucionales son razonablemente de
contenido abierto y flexible. Ello es propio de cualquier texto constitucional y no debe confundirse con el carcter supuestamente programtico de las reglas constitucionales. Estas normas definen consecuentemente el nivel de discrecionalidad del legislador en trminos
de definicin de las politicas pblicas pero no el alcance de los derechos y su exigibilidad judicial.
En este contexto cabe preguntarnos cmo debemos interpretar

el texto constitucional. Existen bsicamente dos concepciones sobre

iz
.fc

W
W

,_

mi

Li*
r..

la interpretacin de la Constitucin. Por un lado, el criterio subjetivo

(esto es, cul ha sido la intencin de los Convencionales Constituyentes) y, por el otro, el objetivo (es decir, el sentido que tienen los trmi-

-l ., _!
Mgme-oygf
,_ ,.,
lr
,_ , ,;,,, -_ _,.f-~;l;,. - ,

,, \-.\-=*-ff-<f-";: *
*im
; *
.a'*fL;_
, ,q

ri;-.~'`='f=l
, '
-s _#,,,,.,
,psi-;
sa sp;-.,-9,.<$2,/._
..

CARLOq$;l BALBN

j _

_,

ri.. ff"

-f--xt

_,i,~ 1, _ .~

',,,-s
,z.

$1, ~ ,
-'.:c

- .*. r,

LAS PUENTES DEL DERECHO

:;;;
' T

nos o conceptos normativos al momento de su aplicacin). Esta ltima es una interpretacin dinmica y actual del texto constitucional.

'~- ':3, `

ser

"`
_-. s.-Q
'r

r/ny

rwg

life
- .
U (1

Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional einferir entonces sus consecuencias jurdicas, cualquiera fuese el criterio interpretativo que sigamos, es necesario recurrir a juicios de valor.
Por ello, ante todo, debe definirse cul es el criterio de valory luego el
mtodo de interpretacin del texto constitucional (objetivo o subjetivo). Ello nos permitir salvar las indeterminaciones del sistema normativo constitucional. En efecto, este paso es fundamental porque el
mtodo dogmtico en su concepcin de corte clsico resulta insuficiente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento jurdico.

3'*

. -= ya
~~
_ re.
xy
>;1,,

_.,.`.
~^~'~-,v
,wrfgl-p

.~

Mir;

si-f
_ W

. .gl
;; -wzf'
:.22-'t.
*

pu."

,'i;~L

I-<-_
;-if-tw.
,~ -3.-61'
>.~,'-frlxm
. _ ,V,i
..__
=j,i-,T--.u " 1.

*Yi 25
;::'r;;~

f;;'="

-';-<;

tf?-1

r:

-.IW, J

li ~`.f':

._ -1
._,e,., b
,_:&. -l

, ..,
*ro e-'Ir

As, el valor democrtico es el pilar fundamental del modelo jurdico. C. NINO ha sostenido que el debate democrtico tiene un valor
epistemolgico --toda vez que es sucedneo del discurso rnoral- y
slo a travs de l es posible conocer cules son los derechos y su contenido. Qu es el discurso moral? Es el mtodo discursivo en el que
participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad
y se apoya en principios universales, generales y pblicos. A su vez, la
participacin de un mayor nmero de personas en el debate hace que
la probabilidad de acierto de las decisiones sea mayor.
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente
del consenso sino del mtodo discursivo o sea del discurso moral que
describimos en el prrafo anterior. Cabe agregar que el valor del discurso moral y su sucedneo (modelo democrtico) consiste en que el
criterio departicipacin de todos los afectados en el proceso de torna
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea
vlidas en el sentido de que seanaceptables en condiciones ideales de
imparcialidad, racionalidad y conocimiento.

-14'

estos presupuestos, el discurso y el modelo democrtico terminan

destruyndose porque el punto de inicio y su base es la participacin
de todos los interesados en trminos de libertad e igualdad. De aqu
cabe igualmente deducir el respeto por las minoras, sin perjuicio de
las decisiones mayoritarias.

'fr 8*

-'nt -

- _- .: ,.~2:s .,,

;-=nez,f.i;~',=-r=.if;,-2'f;i_sl-=, 1*'i.fl
terize?
'f.~*_-ri-'=.^*ax."`f*-IYfi*l\'=f:e>'l<=f,-<`<l2* *f-f
*TQ :
rt
' LP: uf
sf,

,W tf ~, _. fa-H"
"VT -53*-..
f '.`5>
'

l Es decir, el criterio de interpretacin debe ser el de una concepcin objetiva, esto es, el sentido de continuidad del texto constitucional segn los valores actuales (criterio progresivo).
La Corte dijo, entre otros en el caso Logitex (1993), que la primera fuente de exgesis de la ley es su texto y, ms an, cuando ste no
exige esfuerzo de interpretacin debe ser aplicado directamente. En
igual sentido, no es admisible unainterpretacin que prescinde del
texto legal. No obstante ello, las instituciones jurdicas no dependen
del nombre sino de su verdadera esencia y, entonces, cuando medie
ausencia de correlacin entre nombre y realidad debe privilegiarse
esta ltima (caso Horvath, 1995).
j
-

*Lori

l L Tambin sostuvo el Tribunal, con relacin al mtodo de interpretavr

iii ia

lfr
iz
*

L.:

'r

`
Ml:

:;:i:f
*v
^--*im

hu

ua;

1 . `
,, ,_.\
-gw

" -ffi
.,,_

f
A

Una vez definido el alcance del concepto jurdico bsico de nuestro

ordenamiento constitucional, esto es, el .rgimen democrtico, cabe
analizar los otros principios e instituciones a partir de l. Entonces, si
aceptamos el valor epistemolgico del modelo democrtico, tal como

En relacin con el mtodo interpretativo, el criterio a seguir debe

S31- dinmico y, para ello, consideramos los siguientes elementos:
(3) el texto (interpretacin gramatical o literal), (b) sus antecedentes
(interpretacin histrica), (c) su sentido lgico (interpretacion logica)
y, bsicamente, (d) su integracin con el resto de las normas juridicas (interpretacin integral) y (e) su finalidad (interpretacin teleolgica).

fif ?

'

Es importante resaltar que en el proceso democrtico deben respetarse ciertos derechos como los de autonoma, igualdad e involabilidad de las personas que se conguran como los presupuestos b-sicos de aqul con carcter universal. De modo que si no se cumple con

usimos en los prrafos anteriores, la interpretacin ms razonable

EXE e el alcance del rgimen institucional, en particular en lps casos
df ilndeterminaciones normativas, es aqulla que mejor garantice ,la
participacin y el debate pblico en el procedimiento de elaboracion
C 1215 decisiones politicas.

lfjj.

|;`

cin histrico, que la consulta de los antecedentes parlamentarios de

la ley es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de una disposicin" y que en la tarea de interpretacin, se aclararel pensamiento
determinando las circunstancias que han podido provocar el cambio
del estado de derecho, as como el objeto perseguido por los autores
de la ley nueva" (caso Cardinale, 1994).
Respecto del mtodo de interpretacin integral, la Corte en el antecedente ,Cafs La Virginia (1994) afirm que es principio esencial
en materia de herrnenutica legal, dar pleno efecto a la intencin del
legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden
jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin
Nacional, a n de evitar su invalidez y que "la interpretacin de una

'Iii

ley comprende, adems de la armonizacin de sus preceptos, su co-

li

nexin con otras normas que integran el ordenamiento jurdico vigente. Tal principio es especialmente aplicable en aquellos supuestos
en los que el orden jurdico vigente est organizado en ms de una ley
formal".
c
-

- _1- ii
FJ,
-,.;~.i.
UF1
. ;5_-.

un

- *$21
-fs
E*
Z"

"'li`*

X,-1,

gs

62,

es

CARLOSIELBALBN

r TW H

fer. r
rw;
N

axe

ef

W_g_I;As Furmrs DEL Dgrlrgtr-to Anmtmtsrgrlvo

63

1.,

Por ltimo, en lo que respecta al mtodo de interpretacin teleolgico, el Tribunal expres en el precedente Ca. General de Combustibles (1993) que no hay mejor mtodo de interpretacin de la norma,
cualquiera sea su ndole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y,
en sentido concordante, adujo que en la interpretacin de la norma
debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma". A su vez, es pertinente recordar que la interpretacin de una norma --como operacin lgica jurdica- consiste
en verificar su sentido" (caso Ferreyra, 2006).

,_ ya
gw

Q
rw

Er
,_,
1,
I-W.
, ;
V,
V t

" :'*T'','tt,r=1-W :1 -1: '"-

\',M
un

`:';2.;-,i
* M
Y~;`_~.~,;i`=1-'

tenies para su interpretacin y aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (conforme arts. 75, CN, 62 y 64, Convencin Americana, y 2,
ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -enla medida de su jurisdiccin-w aplicar los tratados internacionales a que el
pas est vinculado en los.trminos anteriormente expuestos".

-:W-z
jr-

IV. Los tratados internacionales

1
5

FE.

En este punto, corresponde distinguir entre (a) los tratados internacionales con jerarqua constitucional, (b) los otros tratados (sin jerarqua constitucional), y (c) los tratados de integracin.

ri.r
*;.

F
,EH

P
l.
.K ,

,_
F

1
l

NJ. Los natados internacionales con jerarquaconstitucional

l
i
l

El Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con jerarqua constitucional. Es decir, el modelo jurdico prev, por un lado,
tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados conjerarqua
inferior a la Constitucin pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarqua constitucional cabe mencionar:
1) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) Declaracin Universal de Derechos Humanos, 3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 4) Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, y 5) Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Polticos y su protocolo facultativo, entre otros.

Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes trminos. Por un lado, en las condiciones de su vigencia, es decir, segn el
modo y trminos en que estn vigentes en el Derecho Internacional o
sea no slo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaracin,
interpretacin y aplicacin por los rganos competentes en el contexto internacional. Y

rywrfa'

r.

A su vez, en el antecedente Simn (2005) la Corte sostuvo que a

partir de la-modificacin de la Constitucin Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial frente al orden jurdico interamericano, una serie de deberes, de
jerarqua constitucional, que se han ido consolidando y precisando
en cuanto a sus alcances y contenido en una evolucin claramente
lirnitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir
la persecucin de hechos como los del sab lite, es decir, los delitos de
lesa humanidad.

r
(
r
l

\
1
l

Finalmente, en el caso Mazzeo (2007) dijo la Corte que corresponde al Poder Judicial ejercer un control de convencionalidad" entre las normas jurdicas internas y la Convencin Americana sobre
Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no slo la letra
del tratado, sino tambin la interpretacin de ste hecha por la Corte
Interamericana.

l As, en el precedente Giroldi (1995) la Corte sostuvo que la recordada jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre De-

rechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa

del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22,
prr. 2), esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige en
el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-

En el caso 'flrancibia Clavel (2004) el Tribunal utiliz como fundamento de su pronunciamiento numerosas convenciones internacionales con jerarqua constitucional, confirmando que la ratificacin de las normas internacionales y, ms an, su incorporacin con
jerarqua constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y, a
su vez, las clusulas de dichos tratadosson fuente del derecho igual
que la Constitucin Nacional. En igual sentido en el precedente ATE
(2008), la Corte sostuvo que resulta ntida la integracin del Convenio 87 al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales por vadel citado art. 8.3., so riesgo de vaciar a ste de contenido o de privarlo de todo efecto til, lo cual constituye un mtodo
poco recomendable de exgesis normativa".

l,H

le
rr
5,
i 17
l 2'?

Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios

de los derechos y garantas dea Constitucin Nacional y, en ningn
caso, su incorporacin puede interpretarse como derogacin de cualquier disposicin de la primera parte de nuestro texto constitucional.

V-f
W

64

g CARL05 F. BALsi_tt_

'f-*ae-

.'

LAS F U

E L D E RECHO AD

La Corte dijo sobre este aspecto que por lo dems, a los fines de
una correcta interpretacin de la Ley Suprema, no debe olvidarse que
la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarqua constitucional, como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales. En particular, el
Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que los constituyentes
han efectuado un juicio de comprobacin en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que
no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir (Simn, 2005).

que violen sus derechos (Declaracin Universal de Derechos

Humanos --art. 8--),
' .,

tf-<
:;;,

.*;s`
_,_-ir_:-'`1_f:`*l-1=*=:';lf<;,*:t-*w
;*f-_`r,.;f<*='^;f-mi
..r/.

.;,t

,iz te
B?
.. ' -.11

T-1.

iia?

:V el-

. IN
.,;
..,, .,.

,,

altr

2 1 1-

._$._

.W

1'

<-~` I

,u

(3) toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve..._ contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
--art. 18--).
`

.11 iii4
ra
.v_
1?

En igual sentido, en el caso Snchez (2005) ,el Tribunal sostuvo

que los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos y agreg que los tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus clusulas no pueden
ser entendidas como una modicacin o restriccin de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitucin Nacional.

51..
. G3!
. V;

P
;` =-_?

' un

-r

Veamos cmo estos tratados y normas internacionales repercuten

sobre el Derecho Administrativo.
`

, l.`-'

.
rav
Zf.

32-`.

%i
.,.
5?;
?

?
Z
a

if
Mu

*
..:.
af:
-'wz

lan

llniv*
fx

Por ejemplo, el caso Claude Reyes y otros c. Chile (2006). All la

Corte dijo que el art. 8.1 de la Convencin no se aplica solamente a
jueces y tribunales judiciales. Las garantas que establece esta nor_ma
deben serobservadas en los distintos procedimientos en que los rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades
administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar
decisiones que determinan derechos. Y agreg luego que en el presente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la
solicitud de informacin no adopt una decisin escritadebidamente
fundamentada, que pudiera permitir conocer cules fueron los motivos y normas en que se bas para no entregar parte de la informacin
en el caso concreto y determinar si tal restriccin era compatible con
los parmetros dispuestos por la Convencin, con lo cual dicha decisin fue arbitraria.
`

\".~\
,. .

`i\'?-5
*

Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el marco de los tratados internacionales incorporados en nuestra Constitucin son las siguientes:
(1) toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos

A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, adems de las normas del tratado, cabe citar decisiones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuestiones de
Derecho Administrativo.
.

_ 1:-fr.

Entre los tratados internaciones y en relacin con nuestro objeto

de estudio, cabe citar como ejemplo la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) cuyo art. 8 dice
que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecidoconanterioridad por la ley, en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella,
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, scal o de cualquier otro carcter. Por su parte el art. 25.1 de
ese mismo cuerpo normativo establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales... aun cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales".

(2) toda personatendr derecho a ser oda pblicamente y con las

debidas garantas por un tribunal competente, independiente
e imparcial... para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil... toda sentencia en materia penal o
contenciosa ser pblica..." (Pactolnternacional de Derechos
Civiles y Polticos --art. 14.1.--), y
~

fuI-$4*

ef.
fi

Bb

IV.2. Los natados sin rango constitucional `

En un principio se plante el siguiente debate, cul es la jerarqua de los tratados en el ordenamiento jurdico positivo argentino?
El tratado tiene igual jerarqua que la ley? Recordemos que el art. 31,
CN, dice que esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su con-

/sw

_ Wen; 1*. = -

44.
-_."-1
ws. f

66

,,C^Ri-QSSWF BAEBN

su

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINESTRATIVO

67

= V,. _. :.^v*~_
,-la.

secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias

extranjeras son la ley suprema de la Nacin.
_

ello, la ejecucin del laudo compete en principio al Estado Parte a travs de sus propios rganos y segn su ordenamiento jurdico, sin perjuicio de que el Convenio prev que las partes puedan recurrir ante
cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecucin
del laudo. i

,.,r 1-

f';`9;'
WA,
js$l=~5 . "<
:ft
wzft~<_:^<;s>f1,`'s,i;%~:r2;~'*-;:<
,1f.a.
f>:****;
*
. :rw
, fe-vr;

%>=
fnfr
:, u,t
,1ri i.,

ig

Sin embargo, esta cuestin fue resuelta por el propio Convencional

a partir de la reforma de la Constitucin de 1994. En efecto el art. '75,
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes". As las cosas, la ley
no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado.

zci ri'

f'

, S'la

,:

_~_, l

.,<~~
M , W,

ii
ars

`:s;; '

E
0

IV.3. Los tratados de integracion

. ,gp

-,,

En estos trminos se expidi reiteradamente la Corte, entre otros,

en los precedentes Pibmca (1993), Cafs La Virginia (1994) y Huescht (1998).

fi-1~;;f
,~., W

_".,:-

La

3?-~;.Xv'

:^~>

.rr
Ynf fe?.

N.-r<~1r W
. f,

'J

~1.~,^

Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el

Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(1966) que cre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).

El Estado argentino puede transferir competencias siempre que

estn presentes por mandato constitucional condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrtico y los
derechos humanos.

14;@ , ,, -

fs2@
j;
N,,,'*?,
, wc

- . gf-

tu az;

A su vez, estos tratados tienen jerarqua superior alas leyes segn

el primer prrafo del inciso 24 del art. 75, CN.
_

1;'-'
-l,-,f:

1:- :e~
ras

19%~, ji A'<i 51%-ie?

l,,. ,ur
,sa*Jiiv*
.;:`i=-y.

\.- a~
- 1 $1::
. ..1,..T:-l*;*':.,
,,.S

-'~'.,; rr

El CIADI es un organismo internacional autnomo aunque fuertemente ligado al Banco Mundial. Este Centro acta como rbitro en los
conictos de naturaleza jurdica que surjan entre los Estados Parte y
un nacional de otro Estado Parteen materia de inversiones.

.'*``$`f
fe;
if ls.
Ec
.~~,j;.;Leza
wm

, , ' 'l

mi

;. H.,

El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consentimiento escrito delas partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de inversin. Nuestro pas aprob el convenio
mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firm ms de 'cincuenta
acuerdos bilaterales con otros pases sobre promocin y proteccin
recproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de
que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto.

'

. ^~. iii
;-gi
V Vw.

S Un caso peculiar es el de los tratados de integracin que celebre

nuestro pas conotros Estados latinoamericanos ya que en este caso
el tratado para su aprobacin requiere la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Es decir, en el primer caso (tratados de integracin con terceros Estados) el Congreso debe declarar
su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de
integracin con paises latinoamericanos) el Congreso slo debe apro-

,rc
,f
L
. 'N .. mw
gw

-s cr,
*V W-la .-W
-~ ag
5'*

'l l'
>z-v`jit>tf~,.
1 ar
.gr
li',')';,
,. .,,, q,

L7*
^ *- turf
`1"
ir
\ ' 3..
`l,$5;`
Wa
wm,

Estos tratados establecen principios bsicos sin mayor desarrollo,

por caso, el principio de nacin ms favorecida, el trato justo y equitativo, el rgimen de expropiacin y la solucin de controversias.
_

"
-Y,

zw
kv'
L
;
ff'
_-li

J'/1
; 1, .iirf
;-,>,,

Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y,

,.; er

lgs s,

:Wii

Un ejemplo es el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR) que fue

creado a partir del Tratado de Asuncin (1991) entre Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se comprometieron a formar antes de la finalizacin de ese ao un Mercado
Comn.
'

r
wsi

W@
ra
of
, , ,,{,,_
Q
.fg
ic '
, 7 W:es

$1f'

_, ira.

1"'

salvo en los casos previstos expresamente, nopueden ser apelados.

De todos modos, el sometimiento a la jurisdiccin arbitral no supone
necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecucin del laudo. Por

bar el tratado, de modo que el procedimiento es ms simple.

Finalmente, cabe recordar que, segn la Constitucin, las normas
dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen
jerarqua superior a las leyes.

11;'
W,

I; _ g-,,.

Este rgimen tiene especial importancia en el contexto actual de

nuestro pais porque los accionistas de las empresas concesionarias de
servicios pblicos privatizados en la dcada del '90 reclaman el pago
de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daos y perjuicios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular
por el congelamiento de las tarifas de los servicios pblicos.

En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integracin y, luego de transcurridos al menos ciento veinte
das, aprobarlo. La declaracin debe ser votada por la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y el acto posterior
(aprobacin) debe contar con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso.

1..

W-

" 'FL "'.," ', ..

.f

,.

'1'~ Ms.

fi
=\:,

Sin (embargo, el MERCOSUR es actualmente una unin aduane-

ra, es decir, una zona de libre comercio y politica comercial comn,

pero sin embargo no ha llegado a constituirse como Mercado Comn
(Unin aduanera y libre movimiento de factores productivos).

sr srrftfrf'=f;.:-;=fi
et*
f

r-

f .;-',"'':^,>.`.-2` f

var, 1,

:L 1

' " 1"-5' ' t'

63 ,_

CARLOS 1:- 5{_*L_L\_l_

^^^':><'\ 1"','
if: V -,-W' le.'!..':f'
;:."`1Lr.<_'-`~~>;.

'$;:*~;f:rr*,~,7,,
.
_? _
tf,;,'?`:
; ,lv
. M., ia .,)._,
,
,
f-.';3j::.r,3.'-.
* `..; 1
` -wr.1" M.,1- ,ax .
t

1
B

Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprob el Protocolo

Adicional al Tratado de Asuncin sobre la estructura institucional
por el cual se estableci la organizacin del .MERCOSUR reconociendosele personalidad jurdica internacional.

,r-1,2-fr.-,;.~.. -
.rr

'A f

smc tambin otras materias en virtud de las facultades implcitas y

residuales que el rgimen constitucional reconoce al Congreso.
A

.;
rw, w
*f;1;,r.`~ ,

~.,.r, 3;

.;.;;{t .f,`

es-,fl-`

1'._.-.,;.`.l). lr

pero, adems, an en el mbito de actuacin que la Constitucin

reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos ejecutivos), el legislador puede avanzar ms y regular as los detalles o
pormenores de manera tal que ste puede desplazar la potestad reglamentaria del Presidente. As, noexiste materia vedada al legislador
cn el mbito de regulacin.
q
P
'

,-

1`:f.1",<-",:
tvfqm*t*\'w

.
t'1 *ff
-ilg
fi fi ?V,=4

1;1:,:,_
,.:.lr
'5
,r _
,;~._j?_'*

,V , .

,-..:,:
V
,=,.. ,am
se r'-7*" ...n71
1,;-;z;w_
3: _

'
-fi

*fa
wf

- Luego de esta breve introduccin corresponde adentrarnos en las

relaciones entre el rgimen jurdico del MERCOSUR y el derecho interno de nuestro pas.
t

N-^

'

^f*f,`..`

" es

-,.,_
.r
.`r?""'~~'.I

_.

1'

El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio porque nuestro pas deleg competencias y particularmente poderes jurisdiccionales en el marco del mandato constitucional que prev el inciso 24
del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un sistema de solucin de controversias creado por el Protocolo de Brasilia
y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que est vigente desde el ao 2004.

:_a-{vs::.;_=::-f'"t,l;r;,e:.a:$;@;.=re~f.;=?
~:'zf\_"a'crws,e-..,-,-Ufr;,s~_;-

:1;e_if-.W~;5i$:,.`=.,l's,r1fE5ri,a.=er ,
;';::,.

'tijx gg _ ..
'f::kz1
.rf=. ` .'
=.f.f}w::

-;r'-w2
-,; \ v~

-i1

,f

lts-`". "
fi
' `-1'; l' '

seg' ,

.vc ;',\

we,
a

. , r ja;
ir-H,
W

.'13
WR:
W .- .W
', ' ,llfgflx

a.;_
l

'^`.

ly-`.
l.,-_
ir

gl

en
*~.,,

V. LA LEY Y EL nsoriuvrnivro
V.1. La ley

Q'

. 'fisi-tie.
by

_, .
1..
9 -zii

t Fai

Las leyes son reglas de conducta de carcter general, abstracto y

obligatorio. Cul es el criterio constitucional bsico sobre las leyes?
El postulado centrales que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley.

f :uimr'-

1 Ea

ig;

se

F-,
,ft

* ' wiff
12;;
t \i,:
1.

En efecto, el legislador a travs de esta herramienta debe reglar y

ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir
que el Convencional Constituyente ha optado en trminos de valor a
favor de la ley.
A
~
Cabe aclarar que la ley no slo debe regular las materias reservadas expresamente por la Constitucin en su mbito de competencias

A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores

9 Complementos de la ley est limitada por (a) el texto constitucional en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el ncleo de
las materias y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
legislador ya que si ste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no
puede hacerlo.
_
r La ley debe definirse en funcin de dos aspectos. Por un lado, el
objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulacin de las
materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cumplimiento es forzoso. Por el otro, el rgano competente, es decir el
Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su formacin y aprobacin. H
`

f;"J;i-%';f 'Fw

En conclusin, el bloque normativo del MERCOSUR y, en particular, las disposiciones dictadas por ste, son fuente del Derecho Administrativo local con rango superior a la ley pero inferior a la Constitucin.
'

$169

. .:

3*

'Actualmente el MERCOSUR est integrado por cuatro Estados

Parte, ellos son la Repblica Oriental del Uruguay, la Repblica Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Argentina y seis Estados asociados (Repblica de Chile, Repblica de Bolivia,
Repblica de Colombia, Repblica de Per, Repblica de Ecuador y
Repblica Bolivariana de Venezuela).

LAS PUENTES DEL Dpgrascpno AoM1N1srrrr1vo

, if gif

.~ -IL;

L.

,lj
4

l
2""

lr
l

w_
' .if
* 1:,

ii

De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre materias propias a travs del procedimiento especfico que
prev la Constitucin. Quizs conviene decir con ms claridad que
el legislador debe necesariamente regular el ncleo de las materias y
que puede o no regular, segn su discrecin, el detalle o pormenores
quecompleten ese ncleo.
Es decir, en el mbito de la regulacin es necesario distinguir entre el centro, por un lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es
sumamente complejo marcar la lnea que divide un campo del otro.
As, es casi obvio que ciertas cuestiones estn ubicadas en el centro y
otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este
lmite es, segn explicaremos ms adelante, 'relevante en trminos
jurdicos porque si bien el legislador puede ignorarlo y avanzar consecuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo
e inrniscuirse en el campo propio de aqul.
Tras la definicin del concepto de ley debemos sealar que en
nuestro modelo no existe distincin entre las leyes (por ejemplo, leyes orgnicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un

trmite especial o mayoras especiales en el trmite de aprobacin

ante el Congreso.

es
af.
'W

-es

70

QAR*-Q? F- BM-BN

Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente alcance (a) la ley regula con carcter exclusivo las materias reservadas,
(b) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley, (c) la
ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder
reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el reglamento y por tanto ste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede
indicarle al Presidente en qu trminos o con qu alcance ejercer el
poder reglamentario.

.
sf
Mii*

,_i .iIvi
"_
tw
1'-'3>*'^?te',"$*.}W,
. ,,, 'E9i
lid

'

i cr 2<'*

'lfg
,.{/
.-, 9

3 , pl ~

,..r~,,
V--ia
,

ef

~'.ra:
,<;`-.,.

rteje
sf
-W.
en
sw
`,~1"-1:;
;.; ,pzz
.. .. ). A

tie'

: }.f_
tu
^, -`<~?

.,_Q_,_
'zzz

El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el detalle o complemento de las materias, el rgano competente y el procedimiento constitacionai o legal.
'

,-

_ ig,

lxs
,~:,-,;,;,
1z,:-Q'
rf
;:s_-i
-*2 !\;;*
~- V- sais:
we.
- - - la-;
*J mi
.. < ,$*.11

f~*a*;.-* '-tri*

-` N wii"
911;,
r ta;
*'.,;_
lei;
1%

'f

1 i<;'::,,

. lrga

pr

-11'.

ini

_ jes,
e. V,

En sntesis, en nuestro ordenamiento jurdico el reglamento slo

puede abarcar el mbito secundario que dej librado la ley y, adems,
no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la
ley en caso de omisin del legislador.
-

En nuestro pas el modelo es el reconocimiento de poderes reglamentarios propios en el presidente por mandato constitucional y
no condicionado por una habilitacin del legislador. Sin perjuicio de
ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder y consecuentemente
inhibirlo.
_

'
La Constitucin slo prevea expresamente la potestad del Poder
Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2 del
art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras
palabras, la Constitucin de 1853 estableci un poder presidencial sumamente lirnitado. "'
C
Detodos modos, ms all del texto constitucional, se produjo entre
nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente.
As, es fcil advertir que este poder tuvo un proceso expansivo. Por un
lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dict cada
vez ms decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporacin de los
decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional y consecuente desequilibrio entre los poderes.

si

Tambin debemos sealar que otro fenmeno tpico del modelo

institucional en nuestro pas es la dispersin subjetiva de la potestad
reglamentaria toda vez que, adems del Presidente, los rganos inferiores tambin dictan normas reglamentarias.
l

le
l

El reglamento debe ser dictado por el rgano constitucionalmente

competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior (leyes) pero, adems, su validez depende del respeto por los principios generales del Derecho.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del legislador
ty la ley fue cediendo paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso
de produccin de las normas a travs de las transferencias de competencias legislativas de modo directo; o indirecto (delegaciones) y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por
medio de decretos de necesidad.

I En este contexto, cabe aclarar que la potestad reglamentaria es el

poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormenores de las leyes. En sintesis, la ley comprende el ncleo y el reglamento
el detalle o complemento. -

;*'~w

fl

Adems, debemos mencionar especialmente el alcance sub legal

de los decretos, es decir, su sujecin a las leyes del Congreso y, por
supuesto, al texto constitucional y los tratados. Dicho en otras palabras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos
delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. Ms simple, los
decretos estn por debajo de las leyes.

En el Estado moderno se reconoci el valor absoluto de la ley y el

legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configur como una
fuente autnoma de produccin de normas con sujecin a las leyes.

il' =_m

"L r'
W., Kin

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurdicos directos
sobre las personas en virtud de una atribucin expresa o implcita del
poder constitucional o legal.

FUENEE DlglgDEgRECl~lO ADMINISTRATIVO

VI. LA Pornsfran REGLAMENTARM DEL Ponen Eluctrrrvot

ej;

wea:-r,

V.2. El reglamento

'F
L,
i
il

Luego, el cuadro constitucional se modific tras la reforma del

ao 1994 incorporndose los decretos de contenido legislativo en el
marco de las potestades reglamentarias del presidente. As, el fundamento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de
1994, es el propio texto constitucional (arts. 99, incs. 2 y 3, y 76) que
reconoce expresamente en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar

decretos de ejecucin, delegados e inclsive de necesidad. Es decir,

el Presidente no slo dicta decretos sino tambin leyes en casos de

excepcin.
. W

Wa'
g.
:ey '

72'.
1;??

-<

if:-W :$31
'

'72

_,

CARLOSJ- BM-B_\l

fs'-(fi,

i;>i'
4 jj,--,

los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente

dicha toda vez que an en tal caso el Congreso puede incluiren el texto legal los detalleso particularidades de la materia reglada junto con
sus aspectos ms densos.

..4 i, . ,
,.,,u
,_ . eg:

-. . ,gi

A
.

,. ;lf~,

.ey

-I I 3 1 |-,,.~
t lflff

;f,l``1

LE

La Constitucin establece, entonces, dos centros de produccin

normativa (el Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren
en la regulacin de cualquier materia en dos niveles de abstraccin,
esto es, central y perifrico. A su vez, el papel de la leyy el decreto en 13
regulacin de las materias depende tambin de la decisin del legislador que, tal como ya hemos dicho, si asilo resuelve puede agotar su
regulacin con las particularidades, circunstancias o detalles (campo

E11
'L mi
uf.
-,;,;
,.",-fr,

En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos:

(a) reglamentos autnomos, (b) reglamentos internos, (c) reglamentos
de ejecucin, (d) reglamentos delegados y, por ltimo, (e) reglamentos
de necesidad y urgencia.
,

.,'-.r.. gig;
ss,V1 V-.
- , 3?;
1". ru
5
- 1 -sv,

, 'ti

, .. __
W

, Lflf

~-,-..

1-'

fa
S
._, .,
f'a~;;\

VL2. Los reglamentos autnomos. La zona de reserva de la Adminisuacion

El decreto autnomo es aquella norma de alcance general que
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva
competencia de ordenacin y regulacin y que, por ende, excluye la
intervencin del legislador. As, constituye una zona de reserva de la
Administracin Pblica en el mbito normativo. En tal caso, el Ejecutivo regula el ncleo y los detalles.

perifrico). .

::",
,
5'- ,l

Sin embargojel concepto de decreto autnomo nos introduce en

un mundo de dudas. Existe cierto mbito material que es reglado por
el Ejecutivo no slo en sus detalles sino en su ncleo? Quienes creen
que s, nos dan como ejemplos el rgimen de los agentes pblicos y el
procedimiento administrativo, entre otros.

El decreto autnomo es, entonces, segn quienes creen en l, el

reglamento que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de
su exclusiva competencia y que, consecuentemente, comprenden el
ncleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que su regulacin prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso. Ms an, si
el legislador dictase una ley sobre ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso
mismo debe prevalecer el decreto en razn de las materias regladas.l

ti
..
j ,= fr
HI@
RT; S
kr 45

..
W,

IL

.zf

~_~..

F;

ig,
, .G

";`, :
.,-fi ,,
s
j:. _
,' - 'ss

-1 .t
c
;=
,~'~ pk.
:f .

_;

wlrip
`1==..,
, W?.
,. _~/il

1,;..,,

,.,

V
..

<-W

l v
Nx- ,

, ,a<"->

lo
af@.
5lw
ll
l^jf:*El}`-.Fi,%-,lf<

-e
jfj
:il
=,.:V
i.:.Ar1;
Ik,A;,

`~*_;-\.
,__

,-...V

1:"

' UH

La Constitucin de 1853/60 nada dice al respecto, pero s establece

expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o
sea que la potestad de regular el ncleo de las materias es propio del
legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede inrniscuirse
en las potestades de regulacin del Congreso.

i W
mi

,W .
f'.L

:iii
con
W
. i H.
~

P 1
-, ,,__,,
is:-.
M'
. aga"
i H. 3
` "akii

-_ ge

,.,,,,,,

..;
'TW

M,
~

:V

~,*

,
._
ev.
z'

Aclaremos que ls reglamentos autnomos no son reglamentos de

ejecucion sino normas de alcance general sobre materias que no pueden ser reguladas por ley sino slo por el Poder Ejecutivo en sus aspectos centrales y perifricos (ncleo y detalles). Por ello, estos reglarcpentos tambin son denominados decretos independientes, es decir,
ecretos que no dependen de las leyes del Congreso.
'
-f denominados
.
.
j Lo decretos autnomos
o tambien
independientes
encuentran su fundamento, segn los autores que aceptan este postulad
t
"
.
en la pcy qucs nosotros rechazaremos tantas veces como
sea necesario,
art lo dnp e reserva de la Administracion Publica con sustento en el
.
e art. 86 de la Constitucion (actuales incs. 1 de los arts. 99 y
100 del texto. constitucional vigente) sobre la jefatura de la Administracion Publica.
'
Sin embargo, el ejerciciode la administracin general del pas no
Supone necesariamente el dictado de decretos con carcter exclusivo
prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos an despus de la
Egforma constitucional ya que el convencional reconoci en el Poder
jecutivo el ejercicio de potestades legislativas slo en situaciones de
p;1(n._Ptr otra parte, las facultades constitucionales a las que se
nes d Bdlta .o mandato --mc. 1, art. 100, CN-- comprenden funcio1 , ela minrstracion o ejecucion material y no de ordenacin y regu acron de materias y situaciones jurdicas.
I

zx-ii,
<,<;

El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa. Esto signica que el ejercicio de las actividades de
regulacin del Presidente est limitado por el ncleo que es definido
por el legislativo en todos los mbitos materiales. Ms an, la potestad
reglamentaria que prev el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre

i j

1;,:>,,

..,

Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al mbito de 'regulacin

estatal, es decir, la potestad del Estado de regular por medio de normas de alcance general, abstracto y obligatorio ciertos campos materiales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, pero slo
con alcance complementario, agregando los detalles, particularidadesypormenores. 3 '
'

73

l ^:i%2`.i~'>f\`

; ig,
-';:;`~

i/"i.i. ios tipos de reglmnentos

En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de reglamentos porque, ms all de las razones simplemente didcticas de las
clasificaciones, el rgimen constitucional y legal es diferente.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

\V;
.
f.v\,&v'_[~:i_-NJ

V.."
V-?I
'a
~'~;iri:,~..-^,=e=:-a_\;-s

, mi
j ,ri

"

li_ U',

74

gi

g W CARlQS F. lALBNg_j

LAS
te FUENTES DEL DERECHO AoM1N1srRAr1vo

C C

75

liaf

Efrfl

Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona
de reserva y, en consecuencia, no puede dictar reglamentos autnomos o independientes.

nada si penden del bloque de legalidad integrado, entre otras normas,

por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso.
~
.

If"

."15
i.,

s
-M

F
iE'r`

ia;
1

iiff
lof-

En la prctica los decretos autnomos --ms all de nuestro rechazo-- han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo,
la creacin de entes autrquicos. Ms recientemente, cabe citar ciertos decretos dictados por el Presidente que han retomado el concepto
de reglamentos autnomos, por caso, las disposiciones sobre el rgimen salarial en el sector pblico.

VI.-fi. Los reglamentos de ejecucin

gr

gl.
rm. '
$1 .

, ,
1311:;

ir
Elm, '

Los reglamentos de ejecucin son los actos que dicta el Ejecutivo

con el propsito de fijar los detalles 0 pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso, es decir, las reglas de carcter general, abstracto y obligatorio pero con ese alcance perifrico.
1

Sin embargo, tambin es cierto que el legislador ha avanzado y

regulado estas materias por ley. Asi, por ejemplo, las leyes sobre el rgimen jurdico de los agentes pblicos y el procedimiento administrativo.

Si tuvisemos que graficar estos dos centros normativos (ley y reglamento) debiramos dibujar dos crculos (llammosles centraly perifrico), el del centro es la ley que compete al Congreso y el otroes el
campo del reglamento propio del Ejecutivo. El legislador puede completar ambos circulos, pero el Ejecutivo slo puede rellenar el crculo
perifrico y en ningun caso penetrar el circulo central.
r

la r

la
fs?

1::;;
:

VL3. Los reglamentos internos

Los reglamentos internos son decretos meramente formales porque no regulan situaciones jurdicas y por tanto no incluyen proposiciones juridicas sino que slo tienen efectos dentro del marco del
Poder Ejecutivo. As, los reglamentos internos del Ejecutivo slo pueden reglar su propia organizacin.

1
1

lr

` 2%:

i ig,

'fi 2

El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en

trminos lgicos del ordenamiento jurdico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Iefatura de la Administracin Pblica en
tanto slo comprende aspectos internos de la organizacin y funcionamiento del Estado que en ningn caso alcanza situaciones juridicas, derechos y obligaciones de las personas.

1
I
i
l

ya
F

. :el
_ -~

En verdad es ms exacto utilizar, segn el contenido que le hemos

dado, el concepto de decreto interno y no independiente porque su
mbito material es limitado debiendo situarse por debajo de las leyes
y sujetarse necesariamente al bloque normativo.

l .-.
ff;

es

En conclusin, el mbito del Ejecutivo comprende las potestades

reguladoras sobre cuestiones de organizacin de corte interno del
Ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros y siempre que, adems,
la materia de que se trate no se encuentre reservada en el legislativo
_ por mandato constitucional o haya sido objeto de regulacin por el
legislador.
'
r
_-

<;

if*

Q I As, el Poder Ejecutivo, conforme el inc. 2 del art. 86 de la Constituclon Naclonal -actualmente art. 99, CN-- expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes. A su
vez, la Constitucinestablece un lmite en el ejercicio de esas potestades. Cul es ese lmite? Este consiste en la prohibicin de alterar el
espiritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. 1
La Constitucin establece que el Presidente expide las instrucciones que sean necesarias para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias"
(art. 99, inc. 2).
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias
ntre los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades
1 e regular las materias. Es decir, cual es el ambito material de la legisacion y su extension y cual el de la reglamentacin. Esta separacin
debe realizarse bsicamente a travs de la definicin de los conceptos
de nucleo por un lado y complemento por el otro. Estos conceptos
vacios de contenido deben llenarse con el principio de legalidad. Volvfiendoal dibujo de los circulos, el mayor inconveniente es marcar la
linea divisoria entre ambas esferas.

E
l

' Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos tambin revisten carcter ejecutivo, entendido como complemento de otra norma superior, toda vez que si bien no estn sujetos a una ley determi-

`r

.V

i'
<<
rr
.=

El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que

ej campo de actuacin del reglamento es residual y limitado, segn
e alcance de la ley en cada caso particular. El complemento de la
ley es un ambito de regulacin que el legislador, resuelve llenar o no
discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo slo puede regular

76

CARLOS P. BALBN

-;:,,f,**
@.<-$7:->

es as por disposicin constitucional, y no en virtud de una autorizacin del legislador.

Entonces, el ttulo normativo de habilitacin es el propio texto
constitucional, pero el ejercicio de la potestad reglamentaria slo es
posible si la ley no regula el crculo perifrico del programa de ordenacin normativo. En sntesis, la potestad reglamentaria del Ejecutivo
est determinada por el alcance de la regulacin que hace la propia
ley del Congreso.

"iia
Ve
,:?T
s;
- ,mrjy
,,,,..* gg .q

mediante el reglamento los intersticios que deja aqul al ejercer sus

potestades normativas.
En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Poder Ejecutivo los detalles del ncleo, tal como ocurre habitualmente,
entonces el Ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios y ello

,,i-,~;,<%,i_*L<
,

. 5@

no puede luego modificar o derogar la ley ni siquiera en los aspectos

de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo slo puede ejercer sus potestades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecucin, en
caso de que el legislador deslegalice las materias.
Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el espritu de la ley con

excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes trminos (a) el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la__ley so

'fr %

mi
til;
.tf-=

'ea

. "` 'r~`

ai.ey

As, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o

empleo pblico. En efecto, el grado de vacio legislativo y consecuente relleno del Ejecutivo puede ser mucho ms amplio en este ltimo
caso.`Por el contrario en materia penal y tributaria el nivel de regulacin del legislador debe ser mucho mayor por aplicacin del principio
de legalidad.

-six?-f
.W r ,
l4x
...,<-~
m_Q.,,
W

- "g"

%'1-i1?l;f`<%
.gr Y
Wax '
~

gi
, ...i,'^g;
_ ,ua '
77';
=z<',.'
. pc
'.'":- af
ii ,

-,;-.

~ 'ari

\
"._\_,
~..
25%
.
., _ ,,-1.

wn *ii-

.
.,.W..

-;
\,,~,_~_V1.=v.,\-=.-_<W\ '. .-MA
_,;

>=:war.
.ww.
zm
-;s.-~'.rw. -H
rw
mr.
laR2%,Ei
-Wl<~_f,'_E
"lf?. __..il -;i_W
. W,
en
7,1

.HH
. L

1):-j

1,;

- - V rr,,

r
,, W,
, . j,~
, it.

-A e
v gg,
,_.,

- :zw
..-,

r
~ as,

pretexto de reglamentacin y, adems, (b) el presidente debe observar

el trmite que prev la Constitucin.

";
I

J!-

'fa

El reglamento slo debe incluir aquello que fuere imprescindible

para la aplicacin, ejecucin, desarrollo o interpretacin de la ley.
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a establecer normas cuyo contenido sea la explicacin, interpretacin, aclaracin y precisin conceptual de la ley de modo de lograr- la correcta

aplicacin y cumplimiento de sta. Los decretos no pueden establecer

nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los conte-

' V P:
Q;

*L
fa'

,,..
W
j.

a
si.
;
.='F~.

,yx

,I
M5?
.r

Vmg
Wu'si

eW151
B*<`*

ev

Cabe aclarar que el grado de extensin del reglamento de ejecucin a fin de completar los detalles de la ley es variable toda vez que

Entre los antecedentes de la Corte cabe citar el caso Gerztirzi"

(2008) en donde el Tribunal sostuvo que es inherente a la naturaleza
jurdica de todo decreto reglamentario su subordinacin a la ley de
lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposiciones que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador,
sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de sus fines".
Y, en el caso puntual, afirm que es evidente que el art. 4 del decreto 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a
emitir los bonos de participacin en las ganancias, desatendi la finalidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido
en el art.- 29 de la ley 23.696 [emitir bonos de participacin en las ganancias], en la medida en que no slo no se subordin a la voluntad
del legislador all expresada en forma inequvoca ni se ajust al espritu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violacin,
sino que --por el contrario- se erigi en un obstculo al derecho reconocido alos trabajadores, frustratorio de las legtimas expectativas
que posean como acreedores".
P
t
_ Examinado ya el mbito material de la potestad reglamentaria del
Ejecutivo, resta analizar con mayor detalle y precisinsumbito subjetivo, es decir, el organo titular de su ejercicio. Si bien es cierto que el
Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de ejecucin,
segn el inciso 2 del art. 99 de la Constitucin Nacional, el Iefe de Gabinete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para
ejercer las facultades que reconoce a su favor el art. 100, CN, y las que
le delegue el Presidente.
.
t

to
r

nidos de la ley salvo aquellos aspectos meramente de organizacin o

procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo
el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la
ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limitar ms los derechos o exigir otras cargas.
`

77

no puede fijarse segn criterios absolutos sino que su relatividad depende en parte de las materias de que se trate.
~

, ,re

, ,, W
tn-

r .
. ,.,,(

En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto

legal, su regulacin alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo

Las Fuentes ortprarci-lo Aorvimisritarivo

ww

ff -filte-7

if
4
2

U Aqu, debe sealarse que la potestad de dictar normas de ejecucion que compete, en principio y por disposicin constitucional al
Presidente y lefe de Gabinete, puede ejercerse por s o trasladarse a
los rganos inferiores.
En efecto, el legislador puede, entre sus facultades implcitas, delegar el ejercicio del poder reglamentario" que, tal como sostuvirnos
anteriormente es de carcter concurrente entre ste y el Poder Ejecutivo, en los rganos inferiores de la Administracin y entre ellos los

73

Caaiogsj. BALBN

si

si

W
;?;=a;i,-.,
,

ministros. A su vez, el Poder Ejecutivo (si la ley asilo establece al menos con carcter genrico) puede delegar en cada caso en particular
el poder de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por
el Congreso.
De todos modos, el ejercicio de la potestad normativa por una habilitacin legal en los organos inferiores no puede, en. ningun caoi
tachar o limitar la potestad reglamentaria y el poder jerarquico e
Presidente.
j

-_,. V,/liz;

79

del art. 99, CN, para reglamentar las leyes sancionadas por el Congreso. No se trata pues de una competencia legislativa asumida por
el Ejecutivo en razn de una habilitacin legal, sino de una facultad
propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.

r Mi
,fe

., '`v'

ig,

.-,if
:eg

M,

r;,'.
g,

Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa

y dictados por el-Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de
competencias del legislador.

Iv``.;.

, FM
J

zi

_@ if?-,
1;/1*f
M

, `;`=.
,_

As, los decretos de ejecucin reglan los detalles de la leyy los decretos delegados regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las
bases que d el propio legislador y en sustitucin de las competencias
legislativas.
,

11

,ir

.'/V

Mi
nel*

LM
To
-'51

rr

L*-1*
un

Es decir, el decreto delegado ingresa en el ncleo o centro de las

materias, regulndolo. En otras palabras, el decreto delegado no se
detiene en el campo de las periferias o complemento sino que irrumpe en el campo central.
_

3%,'

VL5. Los reglamentos delegados

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

, w

._.
f

En sntesis, y segn li-.ernos expuesto, el poder reglalmentaio de

los rganos inferiores de la Administracion no tiene 'el a cpncel e un
poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones egis ativas
o delegaciones del poder administrador.

gg

,f1. _

;*2g
;

'Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados entendindose por tales a los actos de alcance general que dicta el presidente sobre materias legislativas, previa autorizacin del Congreso.

Sin embargo, es difcil distinguir entre ambos tipos de decreto

toda vez que resulta sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar
el lmite entre la parte sustancial y el complemento de las materias.
Cuando el decreto est ubicado en el crculo perifrico entonces es
reglamentario y si regula el crculo central es delegado, es decir, de
contenido legislativo y no simplemente complementario de las leyes.

il@ C

ax
IF
ir
ik

,M
Wi.

ii

/i

Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que

en vez de ser regladas por ley a travs del debate parlamentario son
reguladas por el Presidente por decreto. Entramos aqui en un campo
claramente distinto del anterior, es decir, el campo legislativo. Aqui
debemos distinguir entre la ley de delegacin (transfiere competencias legislativas) y el decreto delegado (ley dictada por el Ejecutivo en
virtud de la ley de delegacin).

La delegacin legislativa es una alteracin circunstancial del sistema de divisin y equilibrio de poderes que prev@ 61 P17_<fP10 GXO
constitucional. En otras palabras, el institutp de la delegacion amplia
el mbito normativo del Ejecutivo, exceptuandose asi del sistema ordinario de distribucin de competencias constitucionales entre ley y
decreto.
.

:am

tg;

ya =l
, _j_,

Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo

que los decretos delegados eran de carcter reglamentario y que no
alteraban el espritu de las leyes. En conclusin convalidaron las delegaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepcin. t

f:
11; V
sz.- .

l
iria

'if-',~
1%@

$5;
'
1-X@ ;
lrf
-*I </

?:Z.

ei
.
&^
a,~
Frit
pr,
ti-*-r
'~`.r
f.-^<.
_
,rn
3!!

ljgg:

Debe agregarse que la Constitucin Nacional antes de 1994 nada

deca con respecto a los decretos delegados.

if,
I?
M
*"

12%

Antes de continuar con la descripcin del rgimen propio de los

decretos delegados, conviene distinguir conceptualmente entre estos y los reglamentos de ejecucin.
Estos ltimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que
dicta el Presidente en ejercicio de las competencias que preve el inc. 2

En efecto, el criterio de la Corte ha sido la aceptacin de las delegaciones pero no de modo abiertoy claro sino justificando el dictado de
los decretos legislativos en los trminos del inc. 2, del art. 86 -actual
art. 99--, CN. Ms an, la Corte neg muchas veces y expresamente
la delegacin de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado,
convalid que el Ejecutivo dictase innumerables decretos claramente
legislativos.

-25
af
rr
Ai

if
es

l,,',,

La Constitucin de 1853 no deca nada sobre los decretos delegados. Cmo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo
constitucional las transferencias de potestades desde el Congreso en
'el Poder Ejecutivo? Si modicamos y corremos el lmite entre ley y
decreto ensanchando irrazonablemente el campo del decreto y reduciendo la ley, entonces es posible de modo oblicuo justificar delegaciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.

=2f=.\1i_%),

80

CARLOS E. Britain

,S

,
I _
, _
'
T 'b
l
El caso mas pai adigrnatico y que ha sido seguido por el ri luna
desde entonces (con contadas excepciones como ocurrio con e precedente Moiwiel ---1957") es el antecedente Delnd 0927)'
En la mayora de los casos planteados antes de la reforma consti'
l el Tribunal sostuvo que las leyes de delegaciny los decretos
magna I
S
t (no llamados as formalmente) no constidelegadcisfrencias de competencias sino que se trataba

L/is PUENTES DEL Drarci-io f\gpgiviiN1srRAriyo

if?-

lifc;

..

sf r
2-*
];;~.
-'zur

ley
L1?, -

,
la

fi-7':
ip.
-

5'

tlllilercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (decretos de ejecucin de las leyes).
_

tri'
lf
,ia

W
le
,Ey

et 5.
IW

Es decir, la Corte convalid la delegacin de facultades p,r0p1H1"I11'1~

C l islativas a travs del argumento falaz de redefinir el limite entre
te eg 1
lemento ms all de las clusulas constitucionales.
El llclbcnjrisieitlsi reducimos el ncleo y a su vez ampliamos el comV1
t extenderemos simultneamente el marco de las competenplemenl (ff-,','
tivo Si or el contrario, admitimos las transferencias
mas de law' dellll islador a favor del Poder Ejecutivo tambin
de Cqmpetencl com tencias de este ltimo aunque 811 V101@-CH

Tcsiiiucionl
de isss/60 y, en particular, del 1;>IiI1CiPi0 de
separacin de poderes.

.-.;*2~,.
)lf '
y .
ai

lr*

-:f

Et
ef
F3;
,,.L1
ing?.

mas
gig
.;r*.':
,gi

(ri:

-iv
NZ-fi
2?;
ii-tf
_J:,'.
'y2,'

I I

Cabe recordar tambien que el Tribunal ya adV1r't10 611 91 C330 am

citado Delno, aunque curiosamente no lo reitero en los fallos posteriores a pesar de su trascendencia, que es realmeniie difcil discernir

' . E p rimero
es undo
coinentre el nucleo y el complemento de las materias
1
peteiicia del Congreso a traves de la sancion de las leyes y e seg 1
corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reg aor mandato consmentarias. En efecto, ambos poderes concurrl Pt
n un alcance
minal para reglar una materia pero, obviamen e, co
diferente y complementario.
i
.
.

H
'
z en el
La Corte introdujo, en su linea argumental por pr1_mni; m ias
precedente ya citado, el concepto de delegaciones pr0p1HS_
P P ~
que luego sera repetido insistentemente en sus resolucioneslpostcriores pero cada vez con menos contenido, es decir, mas vacio y sin
sentido.

Es posible sealar que los 'principios rectores de la Corte (fallos

Delfino, '/irpemar y Cocana, entre otros), durante esteperiodo
(1929/1993) fueron los siguientes:
A) El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos y que, desde luego, no existe propiamente delegacin
sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar elejerciciode ese poder a otra autoridad o persona
descargndolo sobre ella;
B) la ejecucin de una politica legislativa supone el poder de 'dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias sobre
todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embargo, no se trata aqu de delegaciones legislativas sino del ejercicio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
previstas por el legislador;
_
'

tzst'ia-:
2.??

lt

. I

81

iii
:wn

iii;
i "f

Frif~r
1%'
lfv;
,,,. _
:''`>

vi
, .
Wi
,1 >.:,_

wi,
,.,

,C

C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentariasque

conere el ar_t. 86, inciso 2, CN, puede establecer condiciones,
requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten
al espritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente
a la finalidad esencial que la ley persigue aun cuando no hubiesen sido previstas por el legislador de modo expreso. Tambin
ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo
comprende las atribuciones de interpretar, completar y asegurar los fines de la ley;
,

H
.._ff
F?,

la

.D-3

:ir-

Ju,
x..
_

I J

D) sin embargo no es lcito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las

facultades reglamentarias que le concede el art. 86,-inciso 2,
de la Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta via
reglamentaria dictar, en rigor, la ley. Tambin expres que si
bien los reglamentos integran la ley, ello es as en la medida en
que respeten su espritu, ya que en caso contrario pueden ser
invalidados como violatorios del art. 86, inciso 2, de la Constitucin Nacional".
l

mm

Por eso quizs el Tribunal en el 'ao 1993 en el antecedente "Cip-_

,
l '
eni o
chia intento reformular esos conceptos dandole
nuV0 COH
pero creemos que con mayor confusin e imprecisin conceptual.

mw
VF'

1%
am
dt
jl

.W

I
"I

11:.

Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evolucin de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad de los decretos delegados.
~

L":

*
f
lx.r
.f,WQ.
Vi;

ia;
.;,.,

Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita

distinguir en qu casos el decreto altera el sentido de las leyes y en
qu ,casos no es as. La jacin clara de la poltica por el propio legislador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal
son los nicos criterios interpretativosf de alcance general que pueden
inferirse de la doctrina del'Tribunal. Sin' embargo, estas pautas han
sido desarrolladas con un criterio sumamente casustico.
' --

-s..:`^

N
~
..V`Y:';

,$2

CARLQS F. BALBN

Sin perjuicio de ello, cierto es-que el Tribunal convalid de modo

indirecto delegaciones cada vez ms amplias de facultades legislativas en el Presidente encubrindolas como simples detalles de las leyes
dictadas por el Congreso.
La reforma constitucional de 1994 introdujo otro escenario. Qu
dice la Constitucin actual sobre los decretos delegados?
El texto constitucional dispone que se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio dentro delas bases de la delegacin que el Congreso establezca"
(art. 76, CN).
~
Por su parte, el Iefe de Gabinete debe refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos
al control de la comisin bicameral permanente" (art. 100, inc. 12,
CN).

Recapitulemos. La Constitucin establece en su art. 76 como principio la prohibicin del legislador de transferir potestades propias en
el Ejecutivo. A su vez, prev como excepcin que el legislador delegue
y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cumplen los siguientes requisitos:
,
~

;;,

fa

:<:sM,r uW` N

:s:
.~.`.a;

' z
=,;,'" 'l r

rf;%i:*;if*F`l.

'J `~a1.
_..g,"

4
4 l

.. ,_

it

F1v fzn
;,r

i
..,~1l'

-Mi -
i||~3,1!

., .
1`r- .

jgj,
' :~ .
j ..,.,
* -1 :Ea

:. ri",-ff;
wi r
- :W ..

E1

ffs
_,`

'

,El
...~

mi
ir.
.ur
.`,,,
H ,mg
W;

` M

(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por ltimo,

(c) el legislador debe decir tambin cul es el plazo de la delegacin.
P
'
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije
un marco dentro del cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos legislativos. La ley de delegacin debe entonces establecer cules son
concretamente las materias delegadas; las bases especficas y el plazo
en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delegadas mediante el dictado de los respectivos decretos.

83

nales que nos permite integrar el modelo jurdico en trminos razonables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya dijimg, es el sistema democrtico y en particular ste como sucedneo
del discurso moral, esto es, su valor epistmico. En consecuencia, la
interpretacin ms razonable conforme el principio democrtico es
aqulla que favorece la participacin del Congreso en el proceso de
las regulaciones.
'
A
j
En otras palabras, la Constitucin exige los siguientes requisitos
para la constitucionalidad de los decretos delegados:
1) El requisito material: las materias determinadas de administracin o emergencia pblica.
En cuanto a la definicin del concepto de administracin, veamos
en primer lugar cules son las materias prohibidas.
i
P

Asi, las materias prohibidas en el mbito de las delegaciones legislativas son las siguientes: 1) las cuestiones penales, tributarias,
electorales y de partidos politicos estn excluidas de las delegaciones
legislativas por aplicacin analgica del inciso 3 del art. 99, CN; 2) las
materias sobre lasque la Constitucin exige el principio de legalidad
con carcter expreso, especifico y formal. Sin embargo, las facultades que prev el art. 75, CN, no estn incluidas en este mandato prohibitivo porque aqu el principio de reserva es genrico y, en ciertos
casos, residual; 3) los supuestos en que el Convencionalestableci
mayoras especiales para el ejercicio de las potestades legislativas; 4)
cuando una de las dos Cmaras del Congreso debe actuar como Cmara de origen; 5) las competencias que si son ejercidas por el Ejecutivo, resulten desnaturalizadas en razn de su carcter o contenido
(por ejemplo, las potestades de control del Congreso); 6) las facultades
materialmente administrativas del Congreso (por ejemplo, los nombramientos de funcionarios, la concesin de amnistas generales y la
declaracin de guerra, entre otras); 7) los actos complejos en los que
intervienen el Presidente y el Congreso (por ejemplo, la negociacin,
firma, aprobacin y ratificacin de los tratados).
En sntesis, ei Poder Legislativo no puede transferir las atribuciones de gobierno, administracin, jurisdiccionales, de control y
constituyentes. A su vez, es obvio que el Congreso no puede delegar
la facultad de fijar las bases ni el plazo de las transferencias.

Cabe aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos
principios y mtodo sobre interpretacin de las normas constitucio-

. 4

==- 4~-cr -r
:*':;,.-.r
,

(a) la delegacin debe tratar sobre materias determinadas de administracin o emergencia pblica,
P

otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los

DEL

3'
5ii
tu
l.s
"34
utmv
i. gi;

~
1 ..=
.i>r
M
L,

Por ltimo, la Constitucin establece que una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del
Congreso (art. 99, inc. 3, CN).
t t

j;',.2';,_ ,-_

;1
2,;. vf.:;:1~H,

A_v_@.'r.Mi
=M',1

AV,

ri

13

Hasta aqu hemos denido cules son las materias que no pueden
ser objeto de delegacin del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las

materias prohibidas). Sin embargo, nos faltatanalizar cules son las

fw
far
f__,_ es

;n=:l,z\

84

.ue-@'~1` r';i: 5',

'
2,,4''*'tr
x`

CARLOS F. BALBN

lc,/XS FUENTES DEL DEREljQgiADl\AlNlSTRATlVO

P
;;.J,-ta

Jtrni
.r M

_'
5
.t .,

,,,.r

. _,~;,;s
._
*1t"
= ' ">`ltf'

materias comprendidas en el concepto de Administracin que prev

el texto constitucional.
i
Segn nuestro criterio las materias de Administracin son aqullas cuyo ncleo es el conjunto de actividades propias y normales del
Ejecutivo segn el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que estas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector
pblico ylas contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso
slo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las
materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurdicas
en que el Estado tiene intereses propios, exclusivos y directos.

el orden econmico y social con su carga de perturbacin acumulada,

en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.

. ira.-

,
-

,i:

._ pi.,
., im,

yt

3a.;-Y
$3

._-;r@-gt

, En conclusin las materias de Administracin en el contexto del

art. 76, CN, son las actividades normales u ordinariasdel Ejecutivo
en su orden interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el
concepto de emergencia es el estado de hecho de corte extraordinario

,~'~T*
-
;;;E

t= r..:_;,
,fr
. 1 zw
i. 'IWsi
f .*/.
es ,

my;

"
.

1-1.',

^ ?.
._ rw:

e imprevisible creador de situaciones de necesidad. L

._ - , a
IM

Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto

de emergencias pblicas que autoriza al Poder Legislativo, en razn
de las situaciones de hecho excepcionales y extraordinarias, a delegar
competencias propias en el Ejecutivo.

2) El requisito subjetivo y deformara el rgano competente y el tr-

[$1

pi

mite constitucional.

,,
1
-5

L.

La Constitucin define claramente el aspecto subjetivo propio de

las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el rgano delegante es el Legislativo y, por el otro, el rgano delegado es el Poder
Ejecutivo.
W

'i

Cabe agregar en este contexto que las materias de Administracin

son obviamente aquellas relativas a la Administracin Pblica y de
competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de facultades propias del Presidente, su regulacin debe hacerse por medio
de decreto reglamentario del Ejecutivo y no por medio de decretos
delegados.
j
-

..._ me
,..."

li
' r
jr-., ,
...ft

; .;,Liv xa,2
,. tu
= 4.

,Wiz

-Q
rev

El Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas delegadas por el Congreso en los rganos inferiores del Ejecutivo. Es ms,
aun cuando el Congreso autorice expresamente la' subdelegacin de

.y
9':.
Q

df

las facultades legislativas por el Presidente en los rganos inferiores

creemos que este cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley

tz_l.ifWt

de delegacin -no puede autorizar al Presidente a trasladar las competencias materialmente legislativas en sus rganos inferiores.
se

En este supuesto (emergencias pblicas) existe el lmite negativo

en razn de las materias (as, el art, 99 en su inciso 3, CN, el principio
de legalidad, las mayoras o procedimientos especiales, las potestades
legislativas de control, las competencias materialmente administrativas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias
(residuo), es parte de las cuestiones que s puede delegar el Congreso en el contexto de las emergencias.
Es decir, aqu no existe contenido positivo (materias comprendidas en el concepto jurdico de emergencias). Por ello, la emergencia es
un concepto residual a diferencia de la administracin en los trminos del art. 76, CN. En otras palabras, el estado de emergencias es una
situacin de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo
el crculo de materias salvo aqullas vedadas por una interpretacin
integral del texto constitucional.

En sntesis, el Presidente no puede en ningn caso subdelegar

i,/1

9;-

competencias legislativas en los rganos inferiores ni siquiera con au-

torizacin del Congreso.

'

'

i Elotro aspecto es si el Congreso puede delegardirectamente sus

le
~'.

i i-se-.

facultades en los rganos inferiores de la Administracin. Aqu cabe

recordar que la Corte convalid la subdelegacin de facultades legis-

lativas en los rganos inferiores en el precedente "Comisin Nacional

ft

t:
ii

de Valores c. Terrabusi (2007).

.g..

.ve-

En cuanto al trmite constitucional debemos sealar que, por un

lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegacin es el trmite de formacin y sancin de las leyes que establece el Captulo V,
de la Seccin Primera, Ttulo Primero, Segunda Parte dela Constitucin.
_

2:,

-A

$.
sf.

'

Por el otro, cul es el trmite de los decretos delegados? Los de-

Cabe agregar que el ttulo de emergencia ha sido desarrollado extensamente por la doctrina de la Corte. En efecto, este Tribunal ha dicho que la emergencia abarca un hecho cuyo mbito terriporal difiere
segn las circunstancias modales de pocas y sitios., Ese hecho que

cretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo

del Iefe de Gabinete y los ministros del ramo. En particular, el art. 100,
CN, inc. 12, dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los

sobreviene es una situacin de corteextraordinario que gravita sobre

decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.

.~.

=-.M r.-~
,W.-.--.
.~".'n
*ff ~'*-;.,~11z:;:
.
- fi

-ifr r':=-I

,,~,,_

;` 3:Y.>

r E9
V
t `;;T7,~.

Msi
~

f'-"
-_
"'I:.
s-

i_,

'

* .
. , j
't; ;;- .

L/rs PUENTES DEL DERECHO AD,M,1pN,lSTPf\T1VO

W7

>'

A su vez, el Iefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisin Bicameral en cumplimiento de la obligacin que prev el art. 100 (inc. 12) de
la Constitucin Nacional, pero el texto constitucional no establece el
plazo en qu debe hacerlo.
i
3) El requisito de admisibilidad: las bases para el ejercicio de la
potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.

*-'!`~*z-lvn
Lit;
,J2
*- 3i
<f*' f

Miia
sir~V,riii

.--zfr
sm- ezB
~,:s W
,.^=~3~ vM,
en ' eme..
VU
Y
L sj wsf~.Igu2
ha
fr P*

sk ;*.,
me
ff 4, ,,
. :;
.
.g-,v

.' .;,,.

_ gi

*`Wr=rf

,:1 1

-'

i.~,..

` ;,=,2
-sf

JW;

La ley de delegacin no slo debe autorizar al Ejecutivo a regular

las materias delegadas de diferentes maneras sino que fundamentalmenteldebe fijar los limites que aqul debe respetar en el ejercicio de
las potestades transferidas.

fi
s
to
ief,;tf-`*;

. si H:

,_

En verdad las bases son sumamente importantes porque, por un

lado, salvaguardan el principio de divisin de poderes toda vez que
aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo
segn el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el
otro, configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legislativas y para el control parlamentario y judicial de los decretos delegados, esto es, si tales reglamentos se dictaron de conformidad con las
pautas legislativas previamente fijadas por el rgano competente.

"W

4,
_,=

K*
-KS
'

lslf

. ~'t3.

C #2 -7 .
45;;
, t e,_

L5
;

Qu

_ wm
v

jr
l

l
r
r
-=.

to

s
W

- W,

P"
,a
WW

M
ie
jm
M
l
2
sf

2%

` De modo que el legislador debe, por un lado, fijar las materias y

los aspectos especficos a delegar y, por el otro, los principios y criterios bsicos que debe seguir el Poder Ejecutivo, entre ellos el fin
perseguido por el legislador.
En sntesis, las bases son el contenido, extensin y, adems, el fin
mismo del traspaso.

f..

' La ley de delegacin tambin debe prever, por orden del Convencional, el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir,
el Presidente slo puede dictar los decretos delegados dentro de ese
trmino.
_
Y l Si la ley no establece tiempo entonces es, sin dudas, inconstitucional. Cabe s aclarar_,que el plazo puede ser expreso o implcito pero en
ambos casos debe ser preciso con respecto a los trminos de inicio y
nes del perodo de su ejercicio.
.
A su vez, el plazo de delegacin que prev el art. 76, CN, slo comprende eltrmino temporal en que el Presidente puede dictar decretos delegados perd no el plazo de vigencia de stos en el marco del

ordenamiento jurdico.
Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cul es
la incidencia de las delegaciones de facultades respecto del ejercicio
simultneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con
igual mbito material y temporal. Es decir, el legislador debe inhibir-

se de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo durante el plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente que no
porque el traspaso slo supone una autorizacin al Presidente para
que ste regule determinadas materias, pero de ningn modo la renuncia temporal del ejercicio de esas potestades.
'

ii,
, r

9;

En sntesis, el legisladordebe precisar la materia y, a su vez, las

cuestiones o aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el legislador debe contestar los siguientes interrogantes cul es concretamente la materia delegada? Cules son las cuestiones relativas a la ma-

P C A su vez, el legislador tambin debe fijar el modo de regulacin de

las materias legislativas delegadas y el fin que se persigue, esto es, los
principios y criterios que ha de seguir el Ejecutivo (lmites materiales
internos) o sea las reglas de fondo y las directivas.

i
*``

1 Q;

Entonces, las bases legislativas circunscriben el objeto material

del decreto delegado y, a su vez, definen especialmente cmo el Ejecutivo debe regular ese objeto.

taria delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos

respectivos? Ello constituye el lmite material externo.
M

0-'-' .

"Rfr-'_iWi

.W

'\5W

Es decir, las bases deben comprender las directrices para el dictado de las normas de delegacin, es decir, los principios y criterios
que debe seguir el Poder Ejecutivo enel ejercicio de las potestades
legislativas delegadas. As, las bases son el conjunto de directivas precisas, singulares e inequvocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda optar entre dos o ms regulaciones plausibles en el marco de las
delegaciones.

.`

=-s;
QE
= .

Las leyes de delegacin deben comprender las basesy el plazo para

el ejercicio de las potestades delegadas. Qu son las bases? El legislador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de ste. Cmo se fija
este alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer (obligacin de hacer
segn el modo, tiempo y lugar) y, en su caso, no hacer (prohibicin de
hacer) dirigidos al Ejecutivo.

,_

4) El requisito de control: la intervencin de la Comisin Permanente y el pleno de las Cmaras.

,

.5-

j,
7-1/

Vi
K

Es sabido que en nuestro ordenamiento constitucional existe un

doble control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de
casos concretos y, por el otro, el control legislativo.
_

iv. -r; %,.._a.--*rm ';. me

.,~aH_,~;1
':,;,:;1

.;:1,"1.3._:,-fit;-,,~..r~,.. -tt i '

. 1
q
la N

el *~ ' f "r$;'f<f
st

Cantos). BALsin_

_,,f;. ..~

4.
1

f_

'
,.='~
:^&'=:-~
.
f-.f'*;==~;~
._

rifrag-iw

LAS F U E NqTE S D E L D E REC H"C)_ f\l2(fi1j\1 i5 fVQ

q .ia-:, ,H

*-\.T<":Lf P
al,-;.f,r 1
.

,. ?

En particular, el texto constitucional dice que la Comisin Bica..

metal Permanente, cuya composicin debe respetar la proporcin de
las representaciones polticas de cada Cmara, ejerce el control de los
decretos delegados. A su vez, una ley especial sancionada con la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regu;
lara el trmite v los alcances de la intervencin del Congreso.
i
Respecto del control legislativo de los decretos delegados, los aspectos ms controvertidos son los siguientes: (a) si la falta de integracin de la Comisin Bicameral es condicin de invalidez del decreto,
(b) si el control slo se refiere a la constatacin por parte del Congreso
del cumplimiento de los aspectos jurdicos (las bases de la delegacin,
el plazo y las materias vedadas) o tambin comprende la oportunidad, mrito o conveniencia del decreto legislativo y, finalmente, (c) si
el control del Congreso es previo o posterior.
,
El primer tema ha sido objeto de debate y decisin por la Corte. En
efecto, los jueces sostuvieron que la falta de constitucin y reglamentacin legal de la Comision no es bice para que el Poder Ejecutivo
ejerza las facultades que reconoce el propio texto constitucional (caso
"l/errocchi 1999).
En segundo lugar, el alcance del control que ejerce el Congreso
debe ser el mas amplio porque el principio rector es el papel central
del legislador en el proceso de formacin de las leyes.
Finalmente, debemos aclarar que el control del Congreso es posterior porque el sentido de este instituto es que el Ejecutivo dicte normas de contenido legislativo por su celeridad e idoneidad, sin perjuicio del control parlamentario. Cules el sentido de que el legislador
descargue sus competencias en el Presidente si los actos dictados en
su consecuencia slo comienzan a regir a partir del momento en que
aqul apruebe el acto del Ejecutivo? Por ello, el control es claramente
posterior.
Hasta aqu hemos detallado el marco constitucional, veamos
ahora la ley sobre el rgimen legal de los decretos de necesidad y
urgencia, de delegacin legislativa y de promulgacin parcial de leyes, sancionada por el Congreso en el ao 2006 (ley 26.122).
Qu dice la ley sobre los decretos delegados?
l. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicacin,
segn-,el art. 2 del Cdigo Civil. Es decir, el decreto es obligatorio desde su publicacin y desde el da que determine". Y
el mismoprecepto agrega luego que 'fsi no designan tiempo,

39

--

J
win

l -MN

..,,,

ba

sern obligatorias despus de los ocho dias siguientes al de su

publicacin ocial;
Q

.
wi..pj

-1. ,;'

131:
\,,_,,

..( ,
1 `r.'
;-,-ar '=7.\.' _
, , if: f- s 'Z . :.
-<....= :;, f

las bases de la delegacin no pueden ser reglamentadas por el

Ejecutivo;

^. ~ H.
.,,-f
,
V
'um

, .,.1
1. ~..

el Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisin Permanente en

el plazo de diez das desde su dictado. -

' ,,;,,`-_,';'
raaf
,z;-31;:
., .
vr., .
-*ws
j,,_,.,
`;1..

..7"^

"te
`E'-E.Rtf-.Iflfif ilfif l-, i?iia
~*fi
rf"
.'`fi
%f,.-~2r'-*i:=*?,:'>-?*_1'f3-$.~r:*f'.f
af-*
-ig.
.;,-H,
,,.
.,_ I ,

i .'~2I
.l.

, a_

..-. _

. ::;

..-L' 1 !"

J *J-i..
..;r::

.'.;L';
/K : -

-..

'

Cmo es la integracin y el funcionamiento de la Comisin

Bicameral Permanente? La Comisin est integrada por ocho
diputados y ocho senadores designados por el presidente de
sus respectivas Cmaras a propuesta de los bloques parlamentarios, respetando la proporcin de las representaciones polticas. Los integrantes duran en el ejercicio de sus funciones
hasta la siguiente renovacin de la cmara a la que pertenecen
y pueden ser reelectos";
`

.,-j,,

la Comisin debe expedirsey elevar el dictamen sobre la validez

;==;f
ff-2*
,ai
ti
J gf

fi;

-if?. .
al

~,N: 5\lLg-'
K-f?_~f.
;l-<\
fgf4a*g;fp'.-
-~gfi'-`f'-?;,=<'.l%,lY%
..,_
z-,

1;",

o invalidez del decreto" y, en particular, la procedencia formal

y la adecuacin del decreto a la materia y alas bases de la delegacin, as como tambin al plazo fijado para su ejercicio" en
el plazo de diez das. Vencido ese trmino sin quela Comisin
hubiesecumplido ese mandato, las cmaras se abocarn al
expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de
conformidad con lo establecido en los articulos 99, inciso 3, y
82 de la Constitucin Nacional".

;
,
(Jl,

rte

En efecto, la Comisin debe remitir su dictamen en el plazo de

diez das ante el pleno computado desde la recepcin del de-

_ ';,.
. 91;'

if

creto,es decir dictaminar y elevar en ese trmino.Enefecto, el

treiifr-,

,.

art. 19 de la ley seala que la Comisin "tiene un plazo de diez

das hbiles contados desde la presentacin efectuada por el
Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a
su consideracin y elevar el dictamen al plenario de cada una
de las Cmaras.

ar-

s ll
~

'~

fl
C

un
3"
l,{;'
jr V

Q
<

Finalmente, cabe aclarar que la Comisin Parlamentaria slo

ejerce potestades de asesoramiento ante el pleno de las Cmaras y, por lo tanto, compete a stas aprobar o rechazar los decretos legislativos;
A

113
N.,

tf',

ssrr, _
ez@
tv s
ie!
of

lage.

las Cmaras deben darle tratamiento expreso e inmediato.

lals'-'fa
*K
5?'

:2;.l=3l5.l,"`

La ley agrega que las Cmaras se pronuncian mediante sendas resoluciones y que cada Cmara comunicar a la otra su
pronunciamiento de forma inmediata. As, luego del trmite

~=:.

_: i'

90

_te 2 CAru.o E. BALBN

por ante la Comisin o vencido el plazo, las Cmaras deben

analizar el decreto y expedirse sobre su validez.

4",

1.,

e-=
RM.
.,_,
ya

w'

6, el rechazo o aprobacin de los decretos debe ser expreso, segn

el art. 82, CN, y contar con el voto de la mayora absoluta de los
miembros presentes de cada Cmara;

;
;;.`;`
3,.
_l3i*~:`f<:,;i~fnf,-sl:t;f5t!-i~f:i;f

W
tt;

9, este rgimen no obsta al ejercicio

las potestades ordinarias
del Congreso relativas a la derogacin de normas de caracter
legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo.

te
1

l'H3.lElS .

El anlisis crtico de la ley nos permite decir entonces que a) el

legislador slo regul bsicamente el procedimiento de los decretos
delegados y no otros aspectos sustanciales, b) en efecto, el texto no incorpor, entre otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes,
esto es, el contenido de los conceptos de administracin o emergencia
pblica, el marco y alcance de las bases y del plazo, las nulidades de
los decretos (causales y consecuencias) y el criterio de las subdelegaciones. A su vez, c) el legislador no previ el plazo en el que el Congreso debe expedirse y regul el instituto del silencio legislativo en
trminos de convalidacin del decreto. Por ltimo, el legislador regl
otros aspectos de trmite que no compartimos. Entre ellos, los efectosien caso de rechazo del Congreso (reconocimiento de los derechos
adquiridos, es decir, efectos no retroactivos) y las consecuencias en el
Supuesto de desacuerdo entre las Cmaras (continuidad del decreto).

En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso,

cabe sealar que si la ley de delegacin no cumple con los recaudos
constitucionales es, entonces, un acto legislativo invlido. Es obvio
que si el antecedente es invlido (la ley), el consecuente sigue igual
suerte (invalidez del decreto legislativo). As, la consecuencia lgica
de la nulidad de la ley de delegacin es la invalidez de los decretos
legislativos.

ff
`,..

,M

l!-:

lliff
wir .
l ,

liar:

it

C Sin embargo el aspecto aqu controvertido es cules son los efectos en caso de rechazo legislativo del propio decreto delegado. Hemos
dicho que el Congreso debe decidir de modo inmediato y expreso sobre el decreto y su validez. En este contexto, el Congreso no puede
invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso de potestades
legislativas sino por los vicios del propio decreto., M
4

W
-f~
Kw
W

M
M

Es decir, el decreto delegado contina vigente, segn el texto de

13 ley salvo que fuese rechazado en trminos expresos y por ambas
Cmaras del Congreso.
_
_

Por nuestro lado, entendemos que el legislador debi prever el

plazo en que el Congreso debe expedirse y en caso de vencimiento
de ste, interpretarlo como rechazo del decreto. A su vez, el rechazo
(expreso o implcito) de cualquiera de las Cmaras debi entenderse
como rechazo del propio decreto, ms all del criterio de la otra Cmara. Sin embargo, la ley 26.122, tal como explicamos en los prrafos
anteriores, sigui otro camino.

,.<.>_

pg

El aspecto ms controvertido de la ley es que las Cmaras no tienen plazo para expedirse sobre la validez de losdecretos delegados
y que mientras tanto ste sigue vigente sin solucion de continuidad,
creando derechos y consolidando situaciones juridicas. Ademas, el
decreto slo puede ser rechazado por mandato expreso de ambas C-

91

;'
W__..

7 las Cmaras no pueden introducir modicaciones en el texto del

decreto;
8 el rechazo por ambas Cmaras del Congreso supone derogar el
0 decreto quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia" y, por ltimo,

ai=,=,

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Pleno no tiene plazo para expedirse sino que el legislador

simplemente nos dice que el Congreso debe darle inmediato y
expreso tratarniento;

'

~.=.,f'=:;"i .lfgfi

I
f.

311%
-un

4
~>
$9

N.
El

E
W
x

W'

,ar

Creemos que el efecto, en caso de invalidacin del decreto por el

Congreso (inconstitucionalidad), debe ser retroactivo, nulicando
las relaciones jurdicas nacidas bajo su amparo. Es decir, el efecto de
su extincin comprende el pasado. Por el contrario, si el Congreso no
comparte el modo en que el Ejecutivo ejerci las competencias 'delegadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad constitucional, el rechazo de los decretos delegados slo debetener efectos
hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad. ' '
Por su parte, la ley 26.122, ms all de nuestro parecer, dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus
motivos (validez u oportunidad) ni clases de nulidades (absolutas o
relativas), tiene efectos en el futuro. Asi, el art. 24 establece que el
rechazo por ambas cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del
Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia.
"

VL6. Los decretos delegados en la jurisprudencia de la Corte

luego de 1994

Liw
w" '

lei;
.i.
ya _

ria
li?,

/Wi

.
ii?
if?
ii

La Corte se expidi despus de la reforma constitucional de 1994

por primera vez y en trminos claros respecto del alcance e interpre-

.- ,f

swg
-if*
'.`'i

V _.*j.';

';ti-if
., 1~ v
e;f-saV.grfti i
f'fa-.,;
._\,.~..;,-.C .

_,

92

CARLOS 11. BALBN

l:'~*-",}{'
..,
mi
if?
_ <f<1,.wn qt,
ug,

;: tesi;

tacin del nuevo art. 76, CN, (delegacin de facultades legislativas)

en los autos "Provincia de San Luis c. Estado Nacional (2003). Ms
adelante la Corte se pronunci en los casos Selcro (2003), "Mexicana
de Aviacin (2008) y Colegio Pblico de Abogados (2008) que luego
analizaremos con detalle.

la

ff
`
r if_,f ;m`
,W
.,,; t;

1-5%:
ia
tf >3'vi.
m
_

1 ,i Z" `
5.21 <::

iz

igy, .

V-:iH1%_
. ,eur

; $3?

En el primer caso (Provincia de San Luis), los jueces sostuvieron que la ley 25.561 de emergencia deleg en el Poder Ejecutivo el
ejercicio de ciertas facultades con mltiples limitaciones, a saber, a) el
mbito material de emergencia (materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria), b) el plazo (hasta el 10 de diciembre
de 2003) y c) los nes a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sistema financiero, bancario y cambiario, la reactivacin de la economa
y el mejoramiento del nivel de empleo).

i
wi
< .f

13-;
aefdde,yi
f f

tft@-cf

.~:. nf" .'

_,

....

s'i5r-_=-i .

[I
'__

_1_'-.
~ ";\".`"
.z

.If-lg
1,
,.

*
W

3;). ,,

'

il. '

,I

' vn?,,,

t?
W

ig

el siguiente criterio, por cada dlar un peso ms el coeficiente de ac

f

As las cosas, la Corte seal que el Congreso fij una pauta pre-

financiero.

93

105 decretos delegados y cmo debe interpretarse el modelo constitucional en este aspecto.
r
En el caso Selcro (2003) la Corte sostuvo que: a) al tratarse de
una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta invlida la
delegacin legislativa efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de
la ley 25.737, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a
fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar
al respecto lmite o pauta alguna ni una clara poltica legislativa para
el ejercicio de tal atribucin", b) ni un decreto del Poder Ejecutivo ni
una decisin del Iefe de Gabinete de Ministros pueden crear vlidamente una carga tributaria" y, finalmente, c) no pueden caber dudas
en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no
tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitucin
Nacional ...autoriza, como excepcin y baj o determinadas condiciones, la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo." 2
El razonamiento es simple y claro, el legislador no puede delegar
competencias de regulacin en el mbito tributario porque es uno
de los terrenos materiales vedados por el Convencional en-virtud del
principio de legalidad.
Ms adelante en el precedente Mexicana de Aviacin S./l. c. PEN Ministerio de Defensa s/Amparo (2008) la Corte distingui entre tasas
y precios. As, dijo el Tribunal que la tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma
del Estado, que este no puede dejar de prestar." Por tanto, la estructura juridica de las tasas es anloga a los impuestos.
_ t r

j'

tualizacin(CER).
cisa, que fuedesatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el
decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, slo lo
haba habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitacin de
preservar el capital perteneciente a los ahorristas". En el mismo sentido, agreg que la legislacin de referencia slo ha permitido la pesicacin de las deudas 'con' el sistema nanciero y no 'del' sistema

"

LAS FUENTES DEL DERECHO ADl\/l_ll\llSTRATlVO

_
Q..
_ W
$
.a-

Por su parte, el Ejecutivo dict el decreto 214/02 dentro del mbito

de la emergencia declarada por el Congreso, por ello resultan aplicables las bases que previ la ley 25.561. Puntualmente, el decreto orden que los depsitos en dlares deban ser devueltos en pesos segn

*fi '_^`

f;

'tf'

En particular, la ley dispuso queel Presidente dispondr las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas
que hubieren realizado depsito en entidades financieras a la fecha
de entrada en vigencia del decreto 1570/01, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucion, de la solvencia del sistema financiero. Esa proteccin comprendera a los depsitos efectuados en moneda extranjera. '-

,l

3'

Por el contrario, el precio se identifica con unaretribucin por

servicios cuya causa inmediata se encuentra en la ventaja 0 provecho
econmico quese proporciona a quien se vale de ellos.
7 t

es
3%'
.

M?

,q

N,

ar;
gl-,s
1`,_,

Es decir, en trminos de conclusin, el decreto delegado dictado

por el Ejecutivo (decreto 214/02) no respet las bases ordenadas por el
legislador y consecuentemente es invlido.

q En el marco del presente caso ciertas tasas (aterrizaje, estacionamiento y uso de pasarelas) revisten el carcter de precio y, por tanto,
su determinacin no estaba sujeta al principio de legalidad en materia tributaria, de manera que la aclaracin llevada a cabo por el decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas
al Poder Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autoriz
tanto a fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos
como a emplear una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago de las tarifas.
Sin embargo, otras tasas (proteccin al vuelo y apoyoial aterrizaje)
constituyen verdaderas tasas en tanto el Estado organiza esos servicios en vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas

Por ltimo, cabe recordar que si bien en el caso Bustos (2004) la

Corte volvi sobre sus propios pasos respecto de la constitucionalidad

-del corralito y pesicacin, cierto es tambin que no dijo nada sobre
a
5?

,_;_,,
mg.-,-=. -,U
rpg - ita <';'=1~.; ,.. af.-.:.:\"
;.~.. 2 . f-,,,
U
-...
4
fs

94

CARLOS F. BALBIN

de una de sus funciones esenciales,'que apuntan... a preservar la seguridad de las personas y bienes ...y por ello deben ser consideradas
tasas sujetas al principio de reserva legal.
Sin embargo, las tasas bajo anlisis fueron creadas por ley del Congreso y luego el Poder Ejecutivo slo aclar que los valores deban ser
fijados en dlares. Por tantono cre ni innov en materia tributaria
sino que tan slo aclar los criterios aplicables para su percepcin, en
ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurdico precedentemente descrito, de manera que no modific aspectos sustanciales del tributo....

_ LAs_glqrNrrs DEL Drarci-lo Aomilisraarlvo

sf:

iz ty ,..,,..
,aut

'ff' lis; 1

=-1 5332

llt;

L;

A" 1 :laz
J/

. ,,,,

, 1;*-,-

si

El texto constitucional, segn el criterio del Tribunal, refleja claramente que la Convencin Constituyente de 1994 ha mantenido el
principio contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente.
_

* ;2^;
i
`t`>-

11

ln,

'V mi

En particular, respecto del primero de los argumentos, el Tribunal

afirm que el ejercicio de la abogaca (privada o en representacin del
Estado) ha sido materia reglada por el Congreso desde los orgenes
mismos de la organizacin nacional. Adems, el texto de la ley 23.187
no distingue entre abogaca pblica y privada. En consecuencia, no se
trata de una materia cuya-regulacin sea una facultad propia y exclusiva del Presidente.

"R11
1

Este caso es sumamente interesante porque el punto en debate

por el Tribunal es la distincin entre los aspectos sustanciales y secundarios de los tributos. As, puntualmente el tema controvertido es
el siguiente, el poder de fijar las tasas aeroportuarias en dlares estadounidenses, en tanto el Congreso autoriz alEjecutivo a emplear
una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un
aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado?
Tengamos presente que si este aspecto es sustancial, el legislador no
puede delegarlo por tratarse de tributos.
El voto mayoritario sostuvo que el Ejecutivo no cre ni innov
en materia tributaria sino que tan slo aclar los criterios aplicables
para su percepcin y concluy que el Poder Ejecutivo no modific
aspectos sustanciales del tributo, pues, de ser as ello no hubiese tenido cabida".

p ta"223

.i fs
'___'.
G

;
ir ' *sr
P
Wi@
its?
;,+
-al

Finalmente, en el precedente Colegio Pblico de Abogados de la

Capital Federal (2008) la Corte consider y trat las dos lneas argu-

mentativas centrales del Estado. En primer trmino, el Estado sostuvo que la ley 23.187 se reere slo al ejercicio profesional privado

Luego, la Corte analiz si el decreto en cuestin puede estar justificado en el marco de las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo
por el art. 1, inc. f) de la ley 25.414. Al respecto, el Tribunal dijo que
el art. 76 de la Constitucin Nacional establece tres requisitos bsicos
que deben reunir los decretos delegados: 1) limitarse a materias determinadas de administracin o emergencia pblica", 2) haber sido
dictados dentro del plazo fijado y 3) respetar las bases de la delegacin
establecidas por el Congreso. A ello se suma un cuarto requisito previsto en el art. 100". inciso 12, esto es, que los decretos sean refrendados
por el Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisin Bicameral Permanente.

\. ini
. H :tz
$6

. Q

t.,

i;f.;;
~
,'i..;_
i-En
\.,*.
Zlgg
~^.1`;
.

is.
N
tz
~,
tu
W

Este precedente reabri el debate originario y central en este captulo, esto es, cmo distinguir entre el ncleo que es propio del Congreso y los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo.
Creemos como ya explicamos que si trasladamos aspectos centrales desde el ncleo hacia el crculo perifrico, trasvasamos competencias legislativas en el campo del Poder Ejecutivo de modo oblicuo y sin
delegaciones formales. De modo que si superponemos materialmente
ambos circulos, el Presidente puede regular el ncleo so pretexto de
dictar los detalles de la ley. En suma, es una cuestin bsica establecer la lnea divisoria entre el ncleo y los detalles y ello depende del
mandato constitucional, las propiedades de las materias objeto de regulacin y las circunstancias del caso.

95

mientras que el decreto 1204/01 reglamento el ejercicio de la abogaca

pblica, cuestin que est comprendida en la zona de reserva de la
administracin"..Adems y en segundo trmino, el Estado adujo que
de todos modos el decreto impugnado es vlido por haberse dictado
en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414.

"'\7. E29 .

~,= ,,

./

PHP'
-f
E'

. En
er.
ya-q

. . j.

'

tatf
M
MPT

Ki .
,iii
. tu
ti
A-'ft

Mi

va

$2

.,
W

=1.
457

3 ,
' 2
i si

'

Argument que frente a las delegaciones extremadamente amplias e imprecisas, los tribunales generalmente tienen dos caminos:
(a) anular la ley delegante o (b) interpretar muy restrictivamente su
alcance. Entre nosotros, ... a partir del sentido que se busc asignar
al texto constitucional argentino... cuando las bases estn formuladas
en un lenguaje demasiado genrico e indeterminado, la actividad delegada ser convalidada por los tribunales si el interesado supera la
carga de demostrar que la disposicin dictada por el Presidente es
una concrecinde la especfica poltica legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la clusula delegatoria de que se trate.
"As, por ser amplia e imprecisa, la delegacin no conere atribucionesms extensas, sino, al revs, a mayor imprecisin, menor alcance tendr la competencia legislativa que podr el Ejecutivo ejercer

vlidamente. Es decir, cuanto ms impreciso sea el mandato legisla-

/1. ~;,=,-f,:~'- ., ;,,c;(.`-, a

N
~z;.':.w~,
1' t

;_-,~;;-

f
fi 5
li 1, *
T5 .,. 4,;

96

Mi1'-'Sii'
Q..l `
> `-ls
1395

W CARLOS P. B/tsi`N

lr i
refwfz

gt/rs Fpnrrs DEL Dtarctfio Aomiuisprrmrtvo

97

itv?.

iirsi
Ml ..
F.
-.

tivo menor es el campo delegado y, adems, en tales circunstancias el

interesado debe probar con mayores certezas el nexo entre las delega-i
ciones y el decreto delegado.
S
i

gg.,

ul'-hr

$31;

En conclusin, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una

disposicin de carcter legislativo dictada fuera de las bases de dele~
gacin aprobadas por el Congreso y, por tanto, violatorio de la prohibicin establecida en el art. 99, inc. 3, segundo prrafo de la Consti~
tucron Nacional '.
1

'

favor del decreto en sentido expreso o implcito sino que es suficiente

con el consentimiento tcito o presunto por silencio.
~
.

rage,

El segundo (b), el hecho de que no existia ningn otro remedio

que hubiese permitido superar la grave crisis econmica y nanciera
del pas. En efecto si el Ejecutivo, segn el criterio del Tribunal, hubieseremitido un proyecto de ley al Congreso sobre el particular, las
medidas propuestas hubiesen resultado inecaces al tomar estado
pblico toda vez que los ahorristas hubiesen retirado inmediatamente sus depsitos.
.

f-":*;`;\;5-"*-33

t:
sr
la

,f*"'=,, -

1':*' V

.t

l-<*:.4
tlf

iii

.Wi

:$571:
*ff W

las

Por nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el legislador
deben ser claras y precisas ms all de quin y en qu trminos deba

E55
;.**'
'\

lz
gr.
en '

La Constitucin de 1994 dispuso, en su art. 99, inciso 3, que el Po~

der Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta
el insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguirlos
trmites' ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin
de-las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos
en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
r l

x_

probarse el nexo entre el mandato legislativo y el decreto delegado. Es

fi, `
,,

que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato

en si mismo (bases) y su definicin en trminos constitucionales y,

luego, el vnculo causal entre ste y el decreto del Presidente.

, .,

_;
-1,,
. /*3-

;
3.,
Erf '
s,

.zi

VL7. Los decretos de necesidad y urgencia r

Los decretos de necesidad y urgencia son las normas de alcance
general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas sin au-

,_

.1
..,,~

,,;;
"%les
rlun
jli'f:<,
c

,ga
\ si

x
U

torizacin previa del Congreso.iEs decir, la diferencia que existe entre

Luego agrega que el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someter la medida a consideracin de la
Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar
la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta
comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato consi~

los decretos delegados y stos es que, en este caso, no existe una habi-

litacin previa del rgano deliberativo.

Los decretos de necesidad tampoco estaban previstos expresamente en el texto constitucional antes de la reforma de 1994. En efecto,
el texto de la Constitucin de 1853 nada deca respecto de los decretos
de necesidad, de modo que la interpretacin ms razonable es que el
Ejecutivo no poda dictarlos. Sin embargo, casi todos los gobiernos de
nuestro pas han recurrido ala prctica de dictar decretos de necesidad y urgencia.
g
r

si
let
_,

tw

El decreto de necesidad es de carcter extraordinario y provisorio

ya que, por un lado, slo procede cuando estn presentes los supues~
tos de hecho tasados en el texto constitucional y, por el otro, el decreto
debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso.

i-~? s'i.:sif2? >l,if1*-i".f'i ?~*f

, :

Cabe recordar que la Corte, antes de la reforma constitucional de

1994, se expidi sobre tales decretos en el caso Porcelli (1989) y fundamentalmente en el precedente Peralta (1990). En este ltimo se
discuti la validez constitucional del decreto dictado por el Ejecutivo
que orden el congelamiento de los depsitos en dinero a plazo fijo en
las entidades bancarias y nancieras, pblicas y privadas.
Aqu el Tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundandose bsicamente en dos argumentos. El primero (a), el silencio del
Congreso, es decir, el decreto es vlido porque el legislador no se expi-

-iii
Li
VW'
ei;
ed

,,,

: Y
LGE1

~?i*5`

di en sentido contrario al decreto cuestionado. Entonces, y segn el

criterio de la Corte, el Congreso no debe necesariamente expedirse a

Fri/
z,

Ye'~

Cabe remarcar que la Constitucin dispone el principio de prohibicin del Ejecutivo de dictar normas de contenido legislativo. En
efecto, dice el texto constitucional que el Poder Ejecutivo no podr
enningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir dis-l
posiciones de carcter legislativo". Este precepto coincide sustancial-_
mente con el concepto que establece el art. 76, CN, antes citado, en
tanto prohbe la delegacin legislativa en el Ejecutivo. Sin perjuicio de
ello, el Convencional autoriz el dictado de decretos de necesidad en
determinados casos y sobre ciertas materias.

pfff.-

.r;;;:';:; t
. .

M,

es te

rcflli F- BALBN

El convencional ms all del principio bsico de prohibicin establece excepciones pero para ello debe cumplirse, ante todo, con el
presupuesto de habilitacin que prev el art. 99 en su inciso 3, esto es,
la existencia de circunstancias excepcionales que hagan imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la
sancin de las leyes (requisito de admisibilidad).

. mt
: ~ *-,.f,

rrs^

Debe tratarse de una situacin de carcter extraordinario o excepcional, esto es, un hecho no habitual, imprevisible o en su caso
difcilmente previsible. A su vez, el estado de emergencia por su carcter extraordinario debe ser necesariamente transitorio. El estado
de emergencia no justifica por s solo el dictado de los decretos si,
adems, no se cumple con los recaudos que con carcter especfico
prev el art. 99 de la Constitucin (imposibilidad de seguir el trmite
legislativo).
C
La Corte, en sus fallos ms recientes y obviamente posteriores a la
reforma constitucional de 1994 estableci dos supuestos que, en principio, son los nicos que configuran los casos de excepcin que impiden, en trminos constitucionales, seguir el trmite parlamentario
ordinario y, por lo tanto, constituyen el presupuesto necesario para
que el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativos.

W-.
2 1;;

quiera de ambos el Presidente puede dictar el decreto de contenido

legislativo. Sin dudas, se trata de dos requisitos concurrentes.
r

-21l1;Jr~t2.ft'
.-mx-

gs;
...x -,_;;
` 15

c,

, v sa:
* ea.
Y/
,~ ne

li"f*}P
.;, 'af

,.,,;,

15,

1 ,
Ii

sw.

P
M,
-es
' i 'V me
Mg,

legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatiblecon el que demanda el trmite
normal de las leyes".
Antes de continuar con este anlisis cabe reflexionar y advertir
que en ningn caso debe interpretarse que el estado de excepcin y la
imposibilidad de seguir los trmites legislativos constituyen supues-

Por otro parte, las medidas estatales dictadas en este contexto

deben ser necesarias ,y urgentes. El acto es necesario cuando la crisis
es de suma gravedad y constituye el nico medio institucional idneo
para superar la situacin excepcional. Es ms, la necesidad est vinculada con las circunstancias extraordinarias (inusuales, imprevisibles o de muy difcil previsin). A su vez, el decreto esurgente cuando
el Estado debe responder de modo sbito o rpido, es decir que ste
debe adoptar en trminos inmediatos e inaplazables medidas de contenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, se causara un dao
sumamente grave.

,: =*.i: ;~,

j, 12%. .
if se-

.V .iii
gg,
i jf

Jin*
- 1-~

'

5*~f':

r c _ gg;
-,f,
, ,Q
1

El carcter necesario y urgente de la decisin supone necesariamente que el Congreso no pueda intervenir o que, en caso de que as
lo hiciese, el procedimiento para la formacin y sancin de las leyes
en razn de su complejidad y consecuente extensin en el tiempo
har que las medidas sean inecaces con el propsito de sortear las
circunstancias excepcionales. `

,V L'*.'

P'

Ia
A.
7',
li.
.V V gi'

1533' V
l ,;; . v

'ii==. H

En conclusin, no es suficiente el hecho de que la situacin que

sirve de antecedente revista carcter excepcional y grave y, a su vez,
las medidas resulten necesariasy urgentes sino que, adems, esimprescindible que esa circunstancia torne objetivamente imposible seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de la ley.
,
1,

.
.

L
wir.
wi
' g

t.

o desastres naturales) y cuando la situacin que requiere solucin

'

p . ,,..,
,

' Gir'

Estos casos son, por un lado, y segn el criterio del Tribunal, la imposibilidad material de reunir al Congreso para sesionar y, por el otro,
la necesidad de que la medida legislativa tenga carcter rpido y expedito para que resulte eficaz. En efecto, desde el precedente "Vermochi la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del decreto de
necesidad es que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse materialmente por razones de fuerza mayor (por caso, acciones blicas

PUENTES DEL DERECHO ADMINISTRAlfgl\[9;T:1 i

_ ..,, fggfj , .

En este punto es necesario profundizar y descubrir en qu casos se

cumple con el presupuesto de habilitacin que exige el Convencional
para el dictado de tales actos normativos, es decir, en qu casos existe
una circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trmite
para la formacin y sancin de las leyes.

'

,.3',u' , : .
,_,..._.

i iia

Fly
ta?
li'.
i-reg

F"

l*
L,

2
fe
l
l

Ahora bien si el Congreso, ante tales circunstancias y habiendo podido expedirse al respecto no lo hizo, entonces el Ejecutivo no
puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto de necesidad consecuente. El estado de inaccin del rgano legislativo por
sus propias decisiones y de modo deliberado no puede justificar, en
ningn caso, el dictado de decretos legislativos. En efecto, no debe
confundirse el estado de imposibilidad legislativa que configura un
hecho objetivo y contrastable en trminos jurdicos y racionales con
la decisin del Congreso, por accin u omisin, sobre cmo regular el
estado de emergencia.
Cabe aadir que los decretos slo pueden comprender las disposiciones que fueren imprescindibles e inaplazables para superar el
estado excepcional y slo por un tiempo determinado.

jH

tos de justicacin alternativos, esto es, ante la concurrencia de cualL/

S

la

Luego de estudiar cul es el principio constitucional sobre los decretos de necesidad y sus requisitos bsicos, creemos necesario plantearnos cules son las materias vedadas (requisito material)-

.`
,,.

100

CARLOS F. giearsn

;~,;;.
>^>;:jf*_J~
L',':-
.-91Z. ^- 3*??

de

:em

gtt_s_qgFuEer1;rle1sqorL Drarcljo Aomlnrsrrpxrivo

101

s- 'if.. fl?
.r..
'D

Entre nosotros, el Constituyente, tal como surge del texto constitucional, fij el mbito material de los decretos de contenido legislativo
con alcance negativo. Asi, el Ejecutivo no puede emitir disposiciones
legislativas sobre determinadas materias. Cules son esas materias?
El mbito penal, tributario, electoral y de partidos politicos.

, 5 ; :,~:

,. t .
ii

....` .,, . q

M*

im.
.,
,_

km

ia ,
= ee.:

._

W?,

,_ ii,
ri.,
e zw
14%.?,
le
.-., `,,_,_'
;

W ,`:':l;*;
^- *.~'
,.?

..,
~ ,pff

En el presente caso (inc. 3 del art. 99, CN) el principio es la prohibicin, salvo los supuestos de permisin que proceden cuando existen
circunstancias extraordinarias que hacen imposible seguir los trmites legislativos ordinarios..Sin embargo, el convencional, a su vez, fij
prohibiciones materiales especficas con el objeto delimitar el campo
de las excepciones.

".31,
...M7 3...

.~ a

.J $23:
. , ,~,.,,,-_.
c;l
,

"l
- '
'M
V ^.

tw;
"::.

'.zy2
I

V-
.. ,,.,,

*Fi-`if,2.-`.3-5*:
mlr

. ,;,

_ El cuadro, entonces, es el siguiente (a) el Convencional fij el principio prohibitivo, (b) luegoestableci el campo de las permisiones en
trminos de excepcin y, por ltimo, c) determin ciertas prohibiciones especficas materiales (expresas e implcitas).

.. $2221

. Dijimos cules son las prohibiciones expresas que contiene el texto constitucional, as los asuntos penales, tributarios, electorales y de
partidos polticos. Qu debemos hacer? Delimitar cules son las prohibiciones irnplcitas que surgen del sistema constitucional.

w'A\-~*,.i
-,;-A_,;-;,,._'_-,,_

if?
"f~.*f?f~-.l5i*5.i$fi.`l.:i-li

. . ..

gc;

'*^`

-5. `l f

~f' pa,

r.

.,F.
f'
ru.

potestadde dictar disposiciones de carcter legislativo en los trminos del inc. 3 del art. 99, CN.
^
j _ En cuanto al trmite de los decretos (requisito deforma y control),
cabe sealar que el jefe de gabinete debe iniciar el trmite que luego
Sigue en el Congreso. Este procedimiento comprende el dictamen de
la Comisin permanente y su elevacin ante el pleno de ambas Cmaras para su convalidacin mediante el tratamiento.
El trmite constitucional de los decretos es el siguiente. El jefe de
gabinete, luego del refrendo del decreto firmado por el presidente en
acuerdo general de ministros, debe elevarlo en el plazo de diez dias a
la Comisin. A su vez, la Comisin (en igual plazo) debe dictaminar
y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cmaras. Por ltimo, las
Cmaras deben tratar el decreto legislativo.
r
_
Qu dice la ley 26.122? La ley establece que la Comisin debe
expedirse acercade la validez o invalidez del decreto y elevar eldictamen al plenario de cada cmara para su expreso tratamiento". A su
vez, el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado.
A su vez, la ley dispone que:

El art. 99, CN, igual que cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico, debe interpretarse en trminos armnicos con el
resto de las normas. Por ejemplo, respecto de los decretos delegados,
adems de los temas enumerados en el inciso 3 del art. 99 de la Constitucin, existen otros asuntos tambin vedados tales como aquellos
que exigen (a) leyes en trminos expresos y formales, (b) mayoras o
procedimientos especiales, (c) facultades que resultaran desnaturalizadas en caso de ser ejercidas por el Ejecutivo, (d) competencias
materialmente administrativas y (e) actos complejos. Estos casos de
prohibicin tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad porque constituyen prohibiciones implcitas.
Luego de analizado el aspecto material, veamos el requisito subjetivo. La Constitucin dice claramente que el rgano competente para
el dictado de los decretos de necesidad es el Presidente, aunque cierto
es tambin que el acto reviste carcter complejo toda vez que slo es
vlido si est acompaado por el -refrendo del Iefe de Gabinete de Ministros y, adems, es aprobado en acuerdo general de ministros.
El Iefe de Gabinete y los rganos inferiores del Ejecutivo no pueden
arrogarse facultades legislativas. Sin embargo, segn nuestro criterio
casi solitario, el Presidente puede transferir en ellefe de Gabinete la

,A

m.

-_

nm
a..
M.

V ,.-%.
1

eat

a) en caso de que el Iefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la Comisin... los decretos..., dicha Comisin se abocar de oficio tr-1 sutratamiento" (art. 18).
En efecto, la Comisin puede iniciar de oficio el procedimiento
hacer el dictamen correspondiente. Al respecto, dice la ley
26.122 que en caso de que el Iefe de Gabineteno remita en el
plazo establecido a la comisin... los decretos que reglamenta
esta ley, dicha comisin se abocar de oficio a su tratamiento.
En tal caso, el plazo de diez das hbiles para dictaminar, se
contar a partir del vencimiento del trmino establecido para
la presentacin del Iefe de Gabinete".
.
b) la Comisin... tiene un plazo de diez das hbiles contados
desde la presentacin efectuada por el Iefe de Gabinete, para
expedirse... y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cmaras (art. 19) 1
_
._
i

__ k ___

h,,.-_^;r3*jj;`_'r.fr'e

La Comisin debe expedirse acerca de la validez o invali'd'ez`

uk-'~c1
..
del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cr-(hara
para su expreso tratamiento. En particular el legislador l `_g"re-, l
go que la Comision debe pronunciarse expresamente sob-re;-,l_a "tf-.**;-i"
:'._

'.I^-l'

c -(211 ~'-fi
`_f,._' .`,'.__.
^=v_ ..._-.

125

o 1

"".$:4'1-':,

\` . L
.
II 1

`I'-';'7l!

'D

`~

.
.

3@ M

(r "

~\:::-;.: -

a~..

'.^":.>:,1.-t.,1

'~.:-

?.F-7;.

l~,f1\
_ Q L ' ie.

102

Caarosjf. BAts_i_N

adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales

establecidos constitucionalmente para su dictado".

<-1.

we...

f) las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o

supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptacin 0 rechazo de la norma mediante el voto de
la mayoria absoluta de los miembros presentes (art. 23),

t
.;^ *IQ
.W

. Y

Q.,

*qk

W, .
~s~,.~
i
,:
jv V
LW'

Sin embargo, segn nuestro criterio, el decreto no debiera tener

vigencia ms all del perodo anual de sesiones ordinarias en el que
fue dictado y, en caso de imposibilidad material de tratamiento, en el
perodo siguiente al del dictado del decreto.

ii:

zi '
e .

@
`-'H'

ff

I .-lla*'r3_R.3;l,.
71;..

lg.
M.N,.

Creemos que el legislador debi incorporar puntualmente en el

marco de la ley reglamentaria los siguientes aspectos: 1) la prohibicin de dictar decretos delegados o necesidad cuando hubiesen sido
rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo perodo (trtese de los mismos decretos o proyectos de ley sobre esas
materias), 2) la fijacin de un plazo determinado para que ambas
Cmaras del Congreso se expiden al respecto, 3) la interpretacin de
que, en caso de rechazo o silencio de cualquiera de las Cmaras yuna
vez transcurridoel plazo legalmente previsto, el decreto fue rechazado por el Congreso.
e
~

,
WL

W
s
aw
,f

g) el rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de

que se trate implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos" (art. 24).

.
r
-X

lg.

h) las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos

en ella establecidos, no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogacin de normas de
carcter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo (art. 25) y,
finalmente,
,

'

ri

El anlisis critico de la ley nos permite decir, tal como adelantamos en el marco de los decretos delegados y en parte en trminos
coincidentes, que:

iii
1.

el'

-1

b) El texto no incorpor, entre otros, los siguientes asuntos que

creemos jurdicamente relevantes: el desarrollo de las materias excluidas que prev el art..r-99, inc. 3, CN, el rgano competente para su
dictado ms all del Presidente, las nulidades de los decretos de nece-

sidad y, fundamentalmente, el plazo en el que el Congreso debe expe-

Volvamos sobre ciertos aspectos centrales del trmite y control de

estos decretos. En qu consiste el control del Congreso? Los legisladores deben observar: (a) la existencia de las circunstancias excepcio-

nales, (b) la explicacin de cmo las circunstancias hicieron imposible

-
l

vr

a) El legislador slo regul el procedimiento de los decretos de

necesidad en trminos bsicos;
-

c) Por ltimo ellegislador s regul otros aspectos de trmite que,

en ese contexto, nof compartimos. Entre ellos, los efectos en caso de
rechazo del Congreso y qu ocurre en caso de desacuerdo entre las
Cmaras.

l*
la

o i) los decretos... tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el art. 2 del Cdigo Civil (art. 17).

En efecto, el legislador no fij im plazo en que debe expedirse el

Congreso. Ello, ms el recaudo legal del rechazo expreso y por ambas
Cmaras incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle
por medio de decretos de necesidad, con vigor y sin trminos temporales en caso de silencio del Congreso consolidndose as situaciones
y derechos.

te

le) las Cmaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El

rechazo o aprobacin de los decretos deber ser expreso conforme lo establecido en el art. 82 de la Constitucin Nacional"
(art. 22),

:sf/7
tu-T
i

d) elevado por la Comisin el dictamen al plenario de ambas

cmaras, stas deben darle inmediato y expreso tratamiento
(art. 21).

e e

dirse. A su vez, el instituto del silencio legislativo tiene consecuencias

de convalidacin del decreto.
~
_

e-

.n.,.'

c) vencido el plazo... sin que la Comisin... haya elevado el correspondiente despacho, las Cmaras se abocarn al expreso e
inmediato tratamiento del decreto (art. 20).

LAS l:UENTESeDl1gel;?lRECHO ADMll\llSTRA"I`l\/O

. _,~; .ex-"::>;? 1'

ir

af

al.
`a.

' :
Q
a
i.
` 1)'

seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de las leyes, (c)

el carcter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la proporcin entre las medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de
los restantes requisitos constitucionales y, por ltimo, (f) el mrito del

decreto.
Aclarado -el punto anterior, nos abocaremos a analizar los distintos supuestos que pueden plantearse a partir de la intervencin del

Congreso, a saber, la aprbacin por ambs Cmaras, el rechazo de

las dos Cmaras y el rechazo de una de las Cmaras y aprobacin por
la otra.

'~'
L
;-.
. . _..-y'{;'..:..
ir.I;;ff;_=f-,_, f ,:.,; J'

:fi-,;';.~.

' ':*.

104

CARLOS F. BALBIN

, .

. . rwri

Estudiemos en primer trmino el caso en que ambas Cmaras del

Congreso ratifiquen el decreto. En tal supuesto ste queda aprobado.

;- :fr ms
cs...-._+

<. .~~

*. , ,

.\':` ir-

-af,-= de

` l.
^'.

.tlf
1;' 251:.
de
1,, .-1.

r
i.51

En sntesis, la Constitucin dice que el Congreso debe tratar expresamente los decretos de necesidad pero no exige que el legislador
apruebe expresamente el decreto.

- 7:. : E
,ic
-9
w-
..
1-.
_ (__,
.ff ;,

'-~fe't;
la
\.,..

un-.
f.:4.-;_,.~.,.,., gp,?.f.a,;.,zz_:."r
we

.
i U;

ev;
r.

f.
:,;i

.,

, `j.:=.

Y.. laa
.ff
.ir
J ' Nox*

.,
':;`

ie 'H .

1' , 1 f.,,

1,1

ft

jy, le
` l

._
v

A _,;
ff
A.

dzii.5,2%;
lll
fr
. _ .
W252

-..-.
irfe
,.|,.
.
. , ..

.N
fm

1 tdi

El

W
i

Por un lado, debemos preguntarnos en el marco del art. 99, CN,

cul es el alcance del concepto de tratamiento expreso que prev el
texto constitucional en relacin con los decretos de necesidad? En
principio ya sabemos que los conceptos deben interpretarse segn el
uso corriente y, en este sentido, el trmino tratamiento es distinto
del juicio de "aprobacin".
Creemos que el texto constitucional, en su art. 99, inc. 3, CN, debe
entenderse a la luz del n que persigui el Convencional y de modo
armnico con el resto de los mandatos constitucionales, en particular
el art. 82, CN. As, el convencional con el propsito confeso delimitar los poderes exorbitantes del Ejecutivo rechaz 'el acuerdo tcito
(silencio) por parte del Legislativo. Consecuentemente el tratamiento expreso supone que el legislador deba expedirse necesariamente

sobre el decreto de necesidad.

en
.. Q,-*_
.;.,1~.

tiki

'W
.-1

_.

Perb qu ocurre en caso de silencio, es decir si el legislador no se

expide expresamente o de modo implcito sobre la validez del decreto? Caberecordar que, segn la jurisprudencia de la Corte anterior a

Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el art. 99, CN,

establece que el Congreso debe tratar el decreto en trminos expresos
e inmediatos, pero no dice cul es el modo de expresin de su voluntad. Por el otro, -el art. 82, CN, nos dice que la voluntad de las Cmaras
debe manifestarse expresamente y, por lo tanto, el rgimen constitucional excluye en todos los casos las sanciones fictas de las normas.

, ,

^-.fm

Es obvio que el acto expreso no plantea inconvenientes pero si los

actos implcitos y presuntos, es decir, el silencio del cuerpo legislativo. Entendemos que el acto implcito es vlido siempre que sea claro,
porque en caso de dudas debe estarse por la ausencia de voluntad del
Congreso.
P_
C

105

eg?, r

Por nuestro lado, creemos que el nico camino posible y razonable en trminos constitucionales es el rechazo del decreto desde
el momento en_que cualquiera de las Cmaras se expide en sentido
contrario. Sin embargo, el criterio legislativo vigente es otro porque el
rechazo de cualquiera de las Cmaras no hace caer el decreto.
p

Otro aspecto controvertido es el valor jurdico del silencio del

Congreso, es decir, si el legislador debe manifestarse de modo expreso o si es posible que se pronuncie en trminos implcitos o tcitos por
silencio.

'

|9

es j Ve*:.'~rr,-
'w,'4.1'- 4-

En segundo trmino, el otro supuesto consiste. en el rechazo de

ambas Cmaras, en cuyo caso es obvio que el decreto caduca ms
all de los efectos temporales de laextincin de ste.
`

A su vez, si cualquiera de las Cmaras no se expide (silencio legislativo) el decreto contina en pie pero, al no haber sido tratado y
aprobado por el Congreso, puede ser rechazado en cualquier momento aunque sin efectos retroactivos. En tal caso, el transcurso del
tiempo tiene significado jurdico. Creemos que el criterio legislativo
actual no es razonable en trminos constitucionales porque el eventual rechazo del decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el
silencio legislativo tiene efectos raticatorios temporales en violacin
del art. 82, CN.
i

la reforma constitucional de 1994, el silencio del Congreso debe interpretarse como aprobacion del decreto legislativo (caso Peralta.).

:lfJ-. A

xxi ie.jg;

jii*

Finalmente, en tercer trmino, cabe preguntarse qu sucede si

una de las Cmaras se pronuncia por la aprobacin del decreto y la
otra por el rechazo. Cmo se resuelve la discrepancia de criterios?
Dice el art. 24 de la ley 26.122 que el rechazo por ambas Cmaras del
Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin". Es decir,
el rechazo del decreto slo es vlido si es hecho por ambas Cmaras.
Consecuentemente, segn el rgimen legal vigente, si una Cmara rechaza y la otra "aprueba, el decreto sigue vigente.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Mf,-,, |k< .
,_.~ ,.
We-.

ii*
te
1
flrfa.W
-*f
l*

le
la-.

'

Por su parte, la ley 26.-122, dice que las Cmaras deben darle inmediato y expreso tratamiento y que el rechazo o aprobacin de los
decretos deber ser expreso, conforme lo establecido en el art. 82 de la
Constitucin Nacional. De modo que el texto legislativo rechaz, en
principio, el acuerdo cto del decreto exigiendo el dictado de sendas
resoluciones". Sin embargo, cabe advertir que el legislador tambin
prohibi el rechazo cto y por tanto el silencio permite convalidar el
decreto.
Sin embargo ello no resuelve del todo el asunto porque.cul es la
consecuencia en caso de que el legislador no cumpla con el mandato
constitucional de tratar expresamente el decreto legislativo? En este
contexto pueden plantearse al menos tres escenarios jurdicos, a saber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por -rechazado
y, por ltimo, c) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congreso pueda aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento.

:'"=;~'

1 >~'*'>f1~ i

Y-1'W'~"'}W3f , _
43'*

< r
'--..
_

#24@
zz-=;~=; - ' .
f`- ',*.,
;,r,.=..x..,;,"
-= ,
...V W _. _... ^1.7,*,~.=,tf.;,_,,_,,,<._".,

106

CARLQS F. BALBN H

-.;,
~,:1'.'\,;'f '
r-snif-_-;
` l

p q

M-,,
W-ja.

,,,;1_x'.

';,,-,`

LAS FUENTES DEL Qparcuo Aomlntsrafrrlvo

107

, .-4;, ,

El silencio del cuerpo legislativo no puede interpretarse, en prin~

cipio y por mandato constitucional, como expresin de voluntad. El
Congreso debe expedirse en trminos expresos; ms, el legislador no
puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo tcito. Leamos
en tal sentido el art. 82, CN. El trmite de rechazo es claro en el marco
legislativo de formacin de las leyes entre las Cmaras del Congreso.

i:fi;

$5
f,r :VA- '.
, ,__ 3:3; j

...,..

-N
~::z,i

"

i
i

1l

4,;

wa;

-~

Wa

-~;-re,
R-5;:
;,2'

'z.

lr

if
jeff
,
-;~`z11 '

.mr, aa V -

1455

.=^,

VL3. Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte

4 ,M ri :";_4_,.

,
.,
.,*;,, ,

ser H

,.
H N11'

Analicemos qu dijo la Corte despus de 1994.

-.,;

Sin embargo tambin es cierto que el rgimen constitucional sobre la formacin y sancin de las leyes, y en este contexto el art. 82,
CN, no es aplicable directamente sobre el trmite de los decretos de
necesidad sino que es necesario matizarlo. Qu debemos aplicar de
ese artculo y qu no?
En el trmite legislativo de los decretos de necesidad debemos
aplicar el mandato prohibitivo sobre el acuerdotcito pero no as el
rechazo tcito. Por eso el legislador puede fijar un plazo para que el
Congreso se expida sobre la validez de los decretos legislativos, y si as
no lo hace, es posible interpretar por mandato legislativo que aqul
rechaz el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tcito de los
decretos legislativos por vencimiento del plazo y es, segn nuestro
criterio, constitucional.
,
C

H
~.g;~
_ e'*.
~},-fw.

12,

ira;

'ca

, '^f

, l _
if

,, W ,
j;;,`

. V.

'

2*/
ir-~.

t, g-_,
Q-U;
. 7%,-.

`j

.< l,'<'f

tL,'
.'. A ,
Mar,

, ,

. .Y

~ si
.

.qm

&

~\

*$4
.ZM
_-3
ai
rs~>
,W
M
yr

En sintesis, el acuerdo tcito est prohibido y el rechazo tcito del

decreto puede ser permitido 0 prohibido por el legislador.

M
1.

r L@ .
raw

Finalmente cabe analizar cul es el efecto en caso de rechazo del

Congreso, es decir, si ste tiene carcter retroactivo o slo tiene efec-

, '
2 , rw
, me

i-I

L'-:sr/M
V Q
*fc
>- $1
$7

tos hacia delante.

,., V
_
,.,.1

El art. 24 de la ley 26.122 establece que el rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogacin
de acuerdo a lo que establece el art. 2 del Cdigo Civil, quedando a
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". Sin embargo, entendemos que sino existe plazo, no es posible reconocer o consolidar
derechos en ese marco normativo particular. Reconozcamos, ms
all de nuestro pesar, que ste no es el criterio legal. As, y segn el
rgimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto
de necesidad, siempre que est vigente y ello es as en tanto el legislador no rechace el decreto expresamente, deben interpretarse incorporados, adquiridos y consolidados.

Es posible distinguir diferentes supuestos segn cules sean las

causales de rechazo del decreto. Creemos que si ste tiene corno
fundamento razones de oportunidad el efecto es por delante. Por el
contrario, si el sustento es el incumplimiento por el Ejecutivo de las

previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado. Sin

embargo, la ley no distingue entre tales situaciones.
"
-

./

ir
M
=~

z'
5:,
, e.-1
af .
'iliiy
f
l 'tr

V.

En el caso Video Club Dreams (1995), los jueces se expidieron sobre el alcance del control judicial y, en particular, si la intervencin del
Congreso sanea los vicios constitucionales del decreto. Cabe resaltar
que en este caso la Corte no aplic el rgimen constitucional vigente a
partir de la reforma constitucional sino que, al tratarse de actos dictados antes de 1994, resolvi el caso segn el marco de la Constitucin
de 1853/60.
' El Tribunal sostuvo, en forma clara y enftica que, dentro de las
facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relacin
con la actuacin del Ejecutivo, se encuentra la potestad de examinar
la calicacin de excepcionalidad y urgencia de la situacin que justific el dictado de los decretos materialmente legislativos.
o
A su vez, el Tribunal precis que el control jurisdiccional respecto
del ejercicio de las facultades reglamentarias de emergencia no supone
un juicio de valor respecto del mrito, oportunidad o conveniencia de
la medida sino una funcin propia del Poder Judicial para preservar la
divisin de poderes.
decir, de acuerdo con el criterio desarrollado
en este fallo, la Corte entiende que corresponde a los jueces analizar
si las circunstancias de hecho invocadas por el Ejecutivo como causa del dictado del decreto constituyen una situacin de emergencia
excepcional que justifique recurrir a esta facultad de excepcin. En
efecto, el control que deben realizar los jueces consiste en determinar
si se ha configurado una situacin de grave riesgo" frente a la cual
resulte necesario dictar medidas sbitas cuyos resultados no puedan
alcanzarse por otros medios.

/'
[N

K
_,
rd

' Luego, los jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el
dictado del decreto cuestionado no se exhiben como una respuesta a
una situacin de grave riesgo social que hiciese necesario el dictado
de medidas sbitas. '

.r

~.
w-

pj Finalmente, la Corte consider que en tales condiciones, la rernif

sion de los decretos irnpugnados al Congreso no satisface el claro rei
querlmiento constitucional de que sea ese Poder yno otro quien decida qu impuestos se crean y quin debe pagarlos.

..;;-1 --:=.-.H
a-`.11t"
r`_rE`.. ?<~r~ f

i*/gr

C .C155 .,
ll
*7"* l l

,08

CARLQS F- BALBN ,

__,

._

il:- . ;
....,_,=..
.= .Mx .

LAS FUENTES DEL DERECHO f\DMli\llSTRATlVO

109

te

En sntesis si bien la Corte no se expidi sobre cmo interpretar

91 nuevo regimen constitucional, al menos si reivindico claramente el
control judicial respecto de los decretos.
I

'

Luego en el caso Rodriguez (1997) sobre la privatizacin. de los

servicios aeroportuarios el Tribunal sostuvo, en primer termino, su
competencia para conocer en el caso pero no en razon del rpstitutq
del salto de instancia, aceptado por la Corte en el precedente Dromt
(1990), sino por aplicacin del art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1-285/58
que le reconoce intervencin en las cuestiones de competencia y los
conictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pais
que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba resol-

veflos." Tengamos presente que en este caso, el Jefe de Gabinete recuri una decisin del juez de primera instancia directamente ante la
Corte, saltendose as la segunda instancia (Cmara de Apelaciones).
En nuestro criterio, el conicto en el presente caso se planteo entre los
pgdefes Ejecutivo y Judicial, de modo que no es posible encuadrarlo
en el decreto 1285/58 como hizo el Tribunal. i
la En segundo trmino, la Corte dijo que no se cumplieron los requisitos propios del control judicial, a saber, (a) la existencia de un
caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afrrmen
Y wmgradigan sus derechos, (b) el carcter concreto y no abstracto del
conicto, por tener el sujeto legitimado un inters econmico o juridico que pueda ser eficazmente tutelado, ,no siendo suciente un per-

juicio futuro, eventual o hipottico y, por ultimo, (c) el agravio alegado

debe recaer en el peticionante y no sobre terceros. En consecuencra,
el Tribunal declar la inexistencia de jurisdiccin de los jueces para
intervenir en este conflicto.
,
,

Sin perjuicio de ello, segn el criterio de los jueces, en el caso. del

decreta 342/97 --cuyo contenido no incursiona en materias taxativamente vedadas-- el Poder Ejecutivo nacional cumpliment su parte
en el referido trmite constitucional toda vez que la citada nprma, riefrendada por los funcionarios all aludidos fue puesta a conslderac-ion
del Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitucional plasmado por la reforma del ao 1994, la norma referida solo
puede considerarse sometida al pertinente contralordel Poder Legislativo.
'
Por ltimo, concluy que no existe justificacin para la intervencin del Poder Judicial en una cuestin seguida por los poderes polti-

cos y pendiente de tratamiento por el Congreso.

El aspecto ms importante en este fallo es la limitacin que se impuso el Poder Judicial a si mismo para revisar los actos legislativos del

i
-J-,, sr
ra,

.-;
fc,;f.-al:

'=151*:'*^r-.
-*f?i`1.

V il "-ri
sr:
, ., r,,..

Ejecutivo, reconociendo como rgano de control al Congreso. As, la

Corte seal que el decreto no presenta defectos formales ni aparece
emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado.
Consecuentemente, la sentencia permite inferir que el Tribunal
reconoce la potestad jurisdiccional de control formal de la decisin
y, a su vez, excluye expresamente de entre sus facultades el control
de las circunstancias de habilitacin. Este criterio es sustancialmente
distinto del que la Corte sostuvo en sus anteriores pronunciamientos
('Pemltay "Video Club Dreoms).

,_,, . ,~.
*li

;' 1;

`
4

<

-K

sf
;,

. J *.
_'_

~ ri
ww
.+
. 4,

17;
J

En definitiva, el Tribunal slo control el cumplimiento de losrequisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de
los ministros y su puesta a consideracin por el Congreso y, en particular, que el decreto no comprendiese materias prohibidas por el texto constitucional.
`
'
Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tribunal aplic el rgimen que prev el inc. 3 del art. 99, CN. Sin embargo,
a pesar de que el sentido de la reforma fue la atenuacin del rgimen
presidencial, la Corte abdic de su potestad de control y consinti el

ejercicio abusivo de competencias legislativas por el Presidente. En

+

1,

3'

' i
'
.e.
,
w -_
.

conclusin, el caso Rodrguez supone un retroceso significativo en

el control judicial de los decretos de necesidad.
.
Ms -adelante, la_Corte se expidi en el precedente Della Blanca
(1998). Aqu el Tribtinal analiz las circunstancias fcticas excepcionales que justificaron el dictado del decreto y concluy que la situacinexistente no impidi al Congreso legislar sobre elparticular. As,
la acuciante situacin de orden alimentario no impidi que el Congreso legislase, mxime si tenemos en cuenta que ste fue convocado
en aquella oportunidad a sesiones extraordinarias.
A su vez, la Corte dijo que la regulacin sobre el carcter remunerativo o no de los vales alimentarios es claramente materia legislativa
(art. 14 bis, CN) y, por ello, slo puede ser objeto de una ley del Congreso. Asimismo sostuvo que el decreto es invlido por falta de ratificacin legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas
tcitas del legislador.
'

si

Este fallo es concluyente en tanto reafirm el control judicial de

los decretos. Por ltimo, en este precedente comenz a delinearseel
criterio que es sumamente importante de que la opcin entre la leyy
el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y
no de mera conveniencia del Presidente; En otras palabras, el Ejecuti-

q , $;;:,,.; ,- _

?
~"`f^1j;~*
0 ,_
_-;-2;..
-VM, n Nu, , K .

,-fr
wii,
.
-; aii
I": s.
,,,
~;.
.;vf;^;- jr
ig

11()

F" P

CARLOS F. BALBN

l
,ik `<,,..,

9;

f ,

J; W

~- Vs,

%l;ff

La
'
3;' l
,,uf' lui,

L,

',,;' 5`,~

.- 3 ,ii
1-;'*:5^
"-'5`r"

I'l'".~

i f ;; ~:`2
*ra
": *M

rw.,
,;.~,;
,,:"2v,_,

, ,

, .,

W,

V ,

~ .W
. sm .
vw, un

Luego r cuando el Tribunal

analiz el inc. 3 del art._ 99, CN, expres
'
que el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidasen su redaccin no dejan lugar a dudas de que la admisin del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones
de rigurosa excepcionalidad y con sujecion a exigencias materiales y
formales que constituyen una limitacin y no una ampliacin de la
prctica seguida en el pais, especialmente desde 1989. .
En el considerando siguiente, la Corte expres que por tanto para
que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legitimarnente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia
de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dler la
ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale
decir, que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriria en el caso de
acciones blicas o desastres naturales que impidiesen su reunion, olel
traslado de los legisladores ala Capital Federal; o 2) que la situacion
que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el tramite normal de las leyes '.

'

, N,

si
- , We ,

.Wa .

si

ff
, vt
Y '
,L 0*
F-`

, De este precedente surge, entonces, una doctrina firme ya esbozada en parte en el antecedente Della Blanca en los siguientes trminos (a) los decretos de necesidad estn sujetos al control de constitucionalidad, en particular, el presupuesto fctico que constituye
las condiciones de su ejercicio y las razones y circunstancias del acto
normativo (necesidad, urgencias, motivaciones y proporcionalidad),
(b) las razones de conveniencia y discrecionalidad entre la leyy el decreto legislativo no son suficientes para el ejercicio de esta potestad
excepcional y, por ltimo, (c) el Presidente puede dictar los decretos
incluso sin ley reglamentaria.

W
22"
*-

;
"'$

f'

~
1!

,V`W`:f_vv

v
1.-il '

,,,,,x,,,
,,,, ,
".

'

-"T xr
M .

_,

.*^.

, fur
E:.
M
_ .

jj-

't 1;@
W.

i
i
,W
.
i

3?;
.12,
N
a.
,
- ini:
. 53.
V -

1*,,
-^=; '

ig H
jm:

2*
ii
ir

El antecedente Verrocchi es quizs el caso ms importante porque si bien ratific el criterio de la Corte sobre el control judicial de los
ii??
J-efisesif

of i El Tribunal expres que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios...la restriccin que impone el estado
al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin de la sustancia
o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constituciona1idad....
E
E

, nf
'V si

ii;

En el presente caso cabe concluir en la invalidez de los decretos

cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las
circunstancias fcticas que la norma constitucional describe con rigor de vocabulario"i

decretos y, en especial, sobre los hechos de habilitacin que sirven de

sustento, introdujo estndares ms claros con relacin a la configuracin de tales hechos en los trminos del art. 99, inc. 3, CN.

Tiempo despus, en el caso Guida (2000) la Corte sostuvo que

la ratificacin del decreto 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624
traduce, por parte del legislador, el reconocimiento de la situacin de
emergencia invocada por el Ejecutivo a la vez que importa un concreto pronunciamiento del rgano legislativo a favor de dicha norma.

.,,_.,

El Tribunal consider "que corresponde al Poder Judicial el control

de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite
esa facultad excepcional que constituye las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribucin de este tribunal en esta
instancia evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin
de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde
descartar criterios de mera conveniencia...".

W111

*<:,fL'-,~:%i\f

Uno de los fallos judiciales ms paradigmticos es, sin dudas, el

caso Verrocchi (1999) ya citado. La Corte sostuvo all que la reforma
de 1994 respet el sistema de separacin de las funciones de gobierno
ya que tuvo como objetivo la atenuacin del sistema presidencialista,
el fortalecimiento del Congreso y la independencia del Poder Iudicial.
_
`

LAS Fuiigirrs origDrgarcHo Aoiyumisraarivo

_.;;
,). -i_-._

>,;`f*,:i'=,-e`=,`f-;U

vo no puede recurrir a estos decretos por la sola oposicin o rechazo

del Congreso.

'

La Corte sostuvo que la decisin de reducir las remuneraciones

en forma generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situacin de grave crisis econmica.
Y agreg que la modicacin de los mrgenes de remuneracin, en
forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero no implica por s misma violacin del
art. 17 de la Constitucin. Sin embargo, esas prerrogativas no sonabsolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su lmite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado.
En este caso, si bien la Corte convalid, en principio, el criterio sobre el alcance amplio del control judicial de los decretos de necesidad
y, particularmente, el cumplimiento de los hechos extraordinarios
como presupuestos de aqullos, cierto es que hizo especial hincapi
enla ratificacin legislativa de los decretos.
En verdad este fallo puede interpretarse, en cuanto al alcance del
control judicial, como un retroceso toda vez la Corte se limit a decla-

Www

.1.-il-*f

/
"L--.';1i>.'t

;f.f i=.,;~,

112

Qrnros F- BALBN

$1?
'1-*.`-1,it
fisfi.`~
=^Hi21'f'
z:,.u=,s.-*.-~=;"f.~<\,,
13;
`:; w'*.

,LAS Furufrrs ost Drarci-io Aommisraarivo

*(113

Wfi ,
" P*.ie
, -. nai.:-

i , ..;~'
.-W.
r r
..'. , |,;1-Q4

'
'
l`dad del decreto cuestionado en virtud de su ratirar la- nsjcuclna 1
no avanz sobre el control del cumplimiento
cacwn leglslauvadpem nstitucionales. En otras palabras cabe prede los otros mean 0'S' md lC n reso sanealos vicios del acto? Si bien
guntarse la aprobacion ue Otmmos Categricos Y de Conformidad
HO es lfaljllsbjliallss Olfbiese sido conveniente que el Tribunal
con 8 a
I
del r imen consticontrolase los otros aspectos del decreto a la luz
8
.
tucional.
La (101-te volvi sobre los decretos de necesidad en el caso 'iisola
_ 1' 2000), A u sostuvo que uno de los requisitos indispende Ocampo (
q
erse la validez de un decreto comoel

sables Para que puedareconoc ste tenga la finalidad de proteger los

cuestionado en el m? llte es ?ldad y no de determinados individuos...

intereses generalesuitalogn el considerando anterior no se cumple
Que el elremo ag, Se advierte de qu forma la crisis econmica que
en el aw,pues n
restadoras de servicios pblicos de pasajeatravlesan las el-pmsas p d as de dichas entidades por el SGIVCU
ms Y las Compamas asegura Gres enerales de la sociedad o al inters
mencinado afecta a los udteres esdad urgencia deben proteger. En
pblico que los decretos e necrto Sostvo el a quo, no Se aprecia im_
Otras palabras, Y Com con Efmear esa situacin a travs de los resortes
pedimento algnardribne el Estado frente a crisis econmicas

, r I, _aW

El Tribunal entendi que las circunstancias del presente caso no

San suficientes para poner en evidencia que concurrieron al momento del dictado-del decreto impugnado las excepcionales circunstancias... como por ejemplo, el descalabro econmico generalizado y el aseguramiento de la- continuidad y supervivencia de
la unin nacional. Y en igual sentido agreg que la referencia a la
Situacin de crisis que atraviesa dicho instituto resulta insuficiente
para justificar una situacin de grave riesgo social que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitucin
prev, mxime cuando la medida se adopt durante el perodo de
sesiones ordinarias".
-

,,. g

ur 11' ` f

t*]`

..

ff =...

je

. u.

. l;

1.' 31,-, V
V rw,
fr
n
_ ,,,,

n`;_l_'.;_.5,1<_\
'

--~.
M1"
.f,

ws

-1

*~r

. --1
: fio

23,
*.`^-gn

551
aii,

. __ M-.,

. P/
..

m,

1 si
j _1
Si

ji

. ;'2=

. si-,

xrectblfildbslrte
cdectorial, sin llegar
a un remedio
e ex
.
.
. slo_ autoriza~
(10 para situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la
organizacin social".
4

,rm

Kali

Finalmente, enel antecedente Consumidores Argentinos (2010)

la Corte declar la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El
Tribunal ratific el criterio segn el cual le corresponde al Poder Iudicial evaluar los presupuestos fcticos que justifican el dictado de
-los decretos de necesidad. Es que si la Corte ha verificado la concurrencia de las situaciones ,excepcionales ante el dictado de leyes de
emergencia del Congreso, con mayor razn debe realizar esa evaluacin respecto de circunstancias de excepcin invocadas por el
Poder Ejecutivo. El fallo reafirma tambin y en trminos categricos
que la Constitucin no habilita a elegir discrecionalmente entre la
sancin de una ley o el dictado de un decreto de necesidad. Segn
el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fcticas
que el art. 99, inc. 3 exige como condicin de validez de este tipo de
decretos.
1
.

,xa

1:; s (1 ecir
' en el precedente Risola de Ocampo
_ el decreto cuestiod f tachado de inconstitucional Por e1Tf1buna1Prque ng per'
na O' ue
us nes intereses generales sino slo sectoriales. TamSegma'
em]-le
S0
bin se sos uv que en el caso no
_ _ se configuraron los
d presupuestos
i0na_

, _

_ .

W,
1
L
ig,

., ej ejercicio de estas faculta es excepc

'sit'
S;-'_
%
Fs
ZZ,
a?
_ W
-M
--

facticos de habilitacin

les.

EW
MN.

wuisin
"

,_

rr
ai

exlstenla
con uradaa s sign dilaciones puede el
._ Poder
_ Ejecutivo nacional- dictar

(2) los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decretos de necesidad, en particular, la existencia de los hechos o
circunstancias extraordinarias de habilitacin que impiden
seguir el trmite ordinario de las leyes,
.

im-

ser
3, ue de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre
nmdlidd
sea imposible a _ste dar
a las circunstancias
de
C .
. respuesta
. .
-

impe lmen 0
' una intervencion
'
" pos teri'or del Polan ademas,
de las leyes y COHBT-HP

(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de necesidad en los trminos del inc. 3 del art. 99, CN, en caso de
graves crisis polticas, sociales o econmicas,

T1%

L
o en elcaso Leguizamn Romero (2004) el Tribunal adujo
'fioamente en situaciones de grave trastorno que ame11&C@H la
qu?
- 1 Se uridad o el orden. pblico o econmico, que deben

xcepcin. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en ex,a1"ne1"

, .em a Iegjasr especficas que exigen un estado de excepcion y e
esta
t de recurrir al sistema normal de formacin y sancion

En conclusin, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de

doctrina judicial actual puede delinearse en los siguientestrminos:

*W

- .i

a.

der Legislativo".
i"a,
3?.

(3) los presupuestos de habilitacin consisten en la imposibilidad

material de convocar y reunir al Congreso, o situaciones urgentes que requierenuna solucin de carcter inmediato,
(4) la conveniencia del Presidente de recurrir al dictado de los decretos de necesidad en sustitucin del trmite legislativo ordinario no justica su ejercicio,

*ens

r<=>i.,:~-.:f ~=

,;y:_1-rw;
.~- _ ,<

.,,,_
id ;1(;_,2,,

.,, _,\_-ii

114

CARLOS P. BALBN

FUNTES

DERECHO

W115

Fi"

1.,;.W

convalid esas prcticas y, en consecuencia, ese escenario permiti el

quiebre de los principios y derechos constitucionales.
_,

11;.

'gt P |.:,
,=,~,
if

ff*

ras

,_:,;=,;

MJ 1,,-;.;j,,

, ,ar

iii. :sa

,pr
`r

(6) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser

ratificados por el Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez
debe controlar los otros aspectos del decreto en caso de convalidacin del legislador y, por ltimo,
r

_,..~<
, .
`l,j- TK

- ,._; f; 1
agp

(5) los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un inters general vinculado ala subsistencia misma de la organizacin social y no un simple inters sectorial,

rr

*W

es
ft?
2?
wn.

V,

Ya dijimos que el anlisis de los diversos aspectos permite afirmar

que el sistema institucional en nuestro pas antes de 1994 no era eficiente en trminos de respeto de los principios y reconocimiento de
los derechos.
.

te" .

V ,
ran,

1 'Z-.L

(7) en materia tributaria laCorte afirm categricamente que el

Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad.

En definitiva el cuadro, antes dela enmienda constitucional, puede

dibujarse del siguiente modo. Por un lado, el exceso y concentracin
de facultades en el Presidente y, por el otro, los controles inexistentes
0, en su caso, inecaces sobre el ejercicio de esos poderes ajenos al
Poder Ejecutivo.

,,..
f

1,

Sin embargo, subsisten importantes interrogantes sobre el rgimen de estos decretos a la luz de la doctrina de la Corte. Entre ellos,
cul es el modo de ratificacin del Congreso? En otras palabras es
razonable el criterio del legislador en los trminos de la ley 26.122? En
su caso, la ratificacin del Congreso inhibe el control judicial? La
aprobacin legislativa sanea los vicios del acto? Por ltimo, cabe agre~
gar que la Corte an no ha delineado claramente el hecho habilitante,
esto es, las circunstancias excepcionales que impiden seguir el trmite ordinario para la formacin y sancin de las leyes y que exigen
medidas necesarias y urgentes.
A

`W.9. Conclusiones

-i`~":i'.

.i

" .'r1.t,~
je;-,j
Ii'^',

iii

2222
.._
ga

llff

En general, el criterio ms difundido y aceptado es que existen

cuatro razones que explican la falta de funcionalidad e inestabilidad
del modelo en nuestro pas, durante el perodo 1853-1994. Ellas son
las siguientes (a) la personalizacin del poder, (b) la rigidez del siste-_
ma, (c) el bloqueo entre los poderes del Estado y (d) la dificultad para
conformar coaliciones entre los partidos polticos.

En particular, en 1994, el Constituyente reconoci en trminos

formales y expresos las prcticas institucionales ya existentes sobre
el ejercicio de potestades legislativas del Presidente pero introdujo lmites, restricciones y controles, sin perjuicio de dejar librados ciertos
aspectos en el legislador.

. ra
ft,
.in

-ci;
,>
lf

si

21';

fin'
, la

'

E1' sistema de gobierno en nuestro pas, segn la Constitucin de

1853/60, era marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios
autores advirtieron desde tiempo atrs que los excesos normativos y
fcticos de concentracin de poderes en el Poder Ejecutivo cre un
modelo que contribuy, entre otras causas, a las reiteradas rupturas
del rgimen institucional en el siglo pasado.
'

iii-

(di,

V??-1

jr.
;.

..

u<

En este contexto, creemos importante sealar que uno de los

caracteres ms relevantes de este modelo ---y as surge del,,proceso
histrico poltico---, es la concentracin de. potestades legislativas
en el rgano Presidente, es decir, el dictado de decretos delegados y
de necesidad. Por su parte, debemos reconocer que el Poder Judicial

Por su parte, el modelo actual (tras la reforma constitucional de

1994) es el presidencialismo moderado, particularmente por la incorporacin de la gura del Iefe de Gabinete de Ministros que si bien es
nombrado y removido por el Presidente cierto es tambin que es el
responsable poltico ante el Congreso y puede ser removido por mociones de ste.
'

F-`
rs
L

En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de necesidad contribuye a ,encuadrar y controlar la actividad legislativa del
Presidente. En efecto las disposiciones contenidas en los artculos 76
y 99, CN, constituyeron una reaccin frente a la situacin institucional anterior que consenta el uso de facultades legislativas por el Ejecutivo y no prevea, a su vez, mecanismos de control ni intervencin
del rgano legislativo.
1
I ` 4
Sin embargo, en la prctica institucional posterior a la reforma de
1994 ocurri que (a) el Presidente dict numerosos decretos legisle
tivos con exceso y abuso en el ejercicio de tales facultades, inclusive
sobre materias expresamente prohibidas por el texto constitucional.
Por ejemplo, desde el ao 2003 los proyectos de ley de presupuesto
subestimaron el crecimiento del PBI y, luego, el Poder Ejecutivo distribuy el supervit scal por medio de decretos de necesidad. Adems cabe recordar que la ley 24.156 reconoci en el Iefe de Gabinete,
con o ms 0 menos limitaciones, el poder de modificar las partidas
presupuestarias, (b) el Congreso no control los decretos legislativos
elevados por el Presidente sino simplemente guard silencio-salvo
casos de excepcin. Luego, con la sancin de la ley 26.122 comenz el
control pero en trminos quizs superficiales, (c) el Congreso sancio-

r
yr V ;.<;.r_,,,-_~
,fr ' _
'ei--

11@

CARLOS ,Ej/LBiN

J`1 `
1 *'

l.AS

ADMlI\llSTRATl\/O

ls.
r,

n la ley reglamentaria sobre la Comisin Bicameral y el rgimen de

los decretos recin en el ao 2006 y con las observaciones que detallamos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del
legislativo, (d) las normascomplementarias del texto constitucional
y las prcticas institucionales desdibujaron el papel del Iefe de Gabinete segn el mandato del constituyente y, por ltimo, (e) el control
judicial tambin fuerestrictivo, salvo en ciertos precedentes, cuando
en verdad slo es posible preservar el Estado de Derecho y la divisin
de los poderes, ms an en situaciones de emergencias, con la debida
intervencin judicial.
V

L:-,.
,1=,a.:
*
*Q

Q-1,

F7
1 2 11;:
1%

.;.~
M.

*T l;^,~

Y f
tag;

- ;:f.^.
,;'-,_
ari".

'*^,*

aiii

,_ ,igm

,_14..

' l l

r;* sr*;1;,ss

,,_.;,=<;,,
,V4l ._

Entendemos que los antecedentes jurisprudenciales, sin perjuicio

de crear derecho con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes
creadoras de derecho, son fuente directa de Derecho en los siguientes
supuestos (a) los fallos de Corte ya que son obligatorios para los otros
tribunales; (b) los fallos plenarios que, ms all de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los miembros de la propia Cmara
y para los otros jueces del fuero y, por ltimo, (c) las sentencias con
efectos absolutos.
_

Hernosdedicado 'gran parte de este captulo al estudio del conicto entre las leyes y los reglamentos. En este contexto cabe recordar
que histricamente existi otro fuerte conflicto entre las leyes y las
costumbres que fue resuelto a favor de la ley.

155,53
. r-W
:V

vw

'Ei
if; '
15"*

5' ' wfl

1;
M3
, iia@

VII. LA rUiusPnunENcrA -_

en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es

obligatorio. Las costumbres son normas jurdicas cuando sonkreconocidas por los rganos del sistema.
1

, 15113
J'
,.
-

_ ,_
, r,
-W",

:-el

ig;

;-.<>
,.,.

f fa.
.: rs; _
'_ =.
._ ';,.
J?,
re.
xf

ff *xk

En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del propio Tribunal y con ese alcance. Por eso slo es posible apartarse de sus
precedentes si existen motivos sucientes y razonados.

ii,
;,rv-..eti_=,'.te,i,;,~.-r

353:,r
' et".
'%
fl
= -NF
`:

VIH. LA nocrnnva

Ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir

entre tres especiesde ellas en relacin con las leyes, al saber, (a) las
costumbres secundum legem, cuando el hbito y su valor nace de la
ley. En este sentido, el art. 117 del Cdigo Civil dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos...", (b) las costumbres pmeter legem, esto es, cuando las prcticas
rigen una situacin no prevista por la ley y, por ltimo, (c) las costumbres contra legem, o sea los hbitos contrarios a la ley.

As, slo los hbitos segn las leyes, esto es secundum legem, constituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del
Derecho salvo aquellas que nacen de las disposiciones legales.

Un caso peculiar-f es el precedente administrativo, o sea las decisiones estatales reiterativas en el marco de casos similares. Creemos
que las costumbres del Estado, es decir sus hbitos y comportamientos, igual que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen fuentes del derecho con ciertos matices.
Veamos, El Estado puede apartarse de sus comportamientos siempre
que ello sea razonable y en este sentido y con ese alcance ciertamente limitado es fuente creadora del Derecho. Los comportamientos del

Estado reiterados y constantes, al igual que susprecedentes formales,

son fuente del derecho condicionando sus conductas posteriores.

Ciertos intrpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir,

las ideas de los autores y estudiosos del Derecho es fuente indirecta
porque si bien no tiene base en el orden positivo y por lo tanto no es
fuente del ordenamiento jurdico contribuye sin embargo en la creacin del derecho.
.

rfri -in

De todos modos, el Estado s puede apartarse de sus precedentes

siempre que motive su decisin y en tal caso el precedente no puede
ser invocado como fuente de derecho. A su vez, el precedente ilegtimo tampoco tiene valor.

4.,-

Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin

perjuicio de que inuye sobre la construccin e interpretacin de las
fuentes jurdicas.
.

fr
9-1
,W
fee

_1531
Wu,

, ,x*,_e:se;
a

Di. LA cosrtrivrsne _
,

rw

En trminos generales, es posible decir con cierto grado de certeza

que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes

rrs:
7%*f.r ana
,

2,
-n

iemm

(4-`f'rb'

*ii

'1:f- t

i~,I'I '
W/
,,

H ..

*twf
.,_,,

'u

. .gls

La

K,

'1'21-_
;orf-as
i;ft:'-,;<.$g,
mi
;-

CAPirULo 6

, ,
...r
-if
.
P
s-

EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO A

DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

f
SIC
,

IQ _
rige'

Fx-

f
es
c
%"Fr

2
M
,
W
.AL

i:
te
E;,
aa?-

ii
*"

3:

I. EL Pnmcrero De nrvrsriv DE ronnnns

Si bienes cierto que el Derecho Administrativo en nuestro pas
gir bsicamente alrededor del concepto de acto administrativo, y en
tal sentido es comn entre nosotros dedicar mayor estudio y anlisis
aeste concepto jurdico que a otros, creemos sin embargo que en este
contexto el pilar del Derecho Administrativo es el contenido y desarrollo del principio de separacin de funciones y el estudio de las funciones administrativas.
V

`=':, .

3,., ,
f%

'i

'

A ;
ni
'"*\_' '

r 5

.,<

-;

w.

z 1

'~_`i

En particular, las funciones estatales que se distribuyen segn el

principio de divisin de poderes se ejercen segn reglas predeterminadas de modo especfico por el ordenamiento o, en su caso, conforme
ese ordenamiento pero segn los estndares de oportunidad o mrito
en trminos de 'inters pblico. Es decir, en este ltimo caso, el propio
orden jurdico decide dejar librados ciertos aspectos al operador que
es quien debe regular 0 aplicar las normas.

L-'ei
1%

V.,

De modo que en el marco del anlisis de los principios, reglas e

instituciones del Derecho Administrativo, como ocurre en el campo
puntual de las potestades regladas o discrecionales, debemos partir y
encuadrar su desarrollo dogmtico desde el pilar del principio constitucional de las funciones estatales y su separacin entre los poderes.

Ia"

.nat
. , ~,
_--AU,

a 21';

,_.
:

is-

I
-rwr,,
E
,X-

2..
af
W- /-f
,....

As, por ejemplo, el rgano estatal puede legislar y ejercer ese poder exclusivamente 'segn las reglas prejadas por el bloque norma-

tivo (Constitucin) o, en su caso, sumar el estndar de oportunidad

o mrito. Por sueparte, el Poder Ejecutivo puede ejercer el poder de
administrar de conformidad con las reglas del ordenamiento jurdico
o siguiendo adems el criterio de oportunidad o mrito.

zef

,. 1"* ,
af,12;.:f~~

;; v f'r;z;-
=,-f la-r~-
rzfrn

120

CARLOS F, BALBN

- L ,,-;;,,;:_ ' r
me-r
~;=;,.. 4..=;f
,, 4 -f;_f{,* z:
= "ffgt ; t
tf,, ,; W
r.,,;,
WM-;

;i<,~`=..;;
`
M,,.
r
,D
_.~.-; :, .
,.;;,;

Por ltimo, el Poder Judicial debe juzgar segn las reglas preestablecidas y de conformidad con ciertos valores, pero en ningn caso
por estndares de oportunidad o mrito.
Es decir, en los primeros dos casos, esto es, potestades de legislar y administrar, el aspecto discrecional puede estar presente y de
hecho siempre es posible hallarlo con mayor o menor extensin y en
cualesquiera de sus niveles o grados; en tanto en el tercero, esto es,
potestades de juzgar no existe discrecionalidad porque el acto de juzgamiento es justo o injusto y no oportuno o inoportuno. I
Aclaremos, entonces, que el concepto de discrecionalidad no es
propio o exclusivo del Ejecutivo sino que es comn respecto de ese
poder y el legislador, sin perjuicio de que centremos nuestro estudio
en el Poder Ejecutivo.

,,,,. ,. .

_ ,,_..,

gi _* 9;', _
Ea

gfz.

;;;11nf;. 1
1,2 I' '
/1;' 1!1.;,;" '

-`. llt'
Mr, '

Jf; '
~=;.1!';$:_
'`,_l'_ . I
.,,1-en
,.-;~4L";f'. ,

11

w; l
A hdd'
315i7f3_f ' 2i!35_
3
f.i

.M.
.l'

Jai?
,..

*f
-.
`,. _ _ ,
_~,

Mi

Cabe aclarar que el ordenamiento jurdico, es decir el marco en

el que el Estado ejerce sus funciones segn el principio de legalidad,
es bsicamente un conjunto de reglas, de modo que el ejercicio del
poder estatal no es, en ningn caso, absolutamente libre. La discrecionalidad es simplemente el plus de libertad luego de las reglas.
I

12].

Vez, vale recordar que el principio de legalidad es uno de los aspectos

de ese vnculo que puede definirse en los siguientes trminos. Veamgg, El Congreso en su condicin de representante del Pueblo debe
1;rar las leyes y, por su parte, el Ejecutivo debe sujetarse y ubicarse
necesariamente bajo el marco de esas leyes. Pues bien, ste es bsicamente el contenido del principio de legalidad, es decir, las conductas
del Ejecutivo deben situarse por debajo de las leyes y de conformidad
con stas.
V
A I
Sin embargo, el nexo entre el legislador y el Ejecutivo tiene dos
aristas que es necesario distinguir desde el ngulo de las potestades
discrecionales:
,
.

i .

r)W_`

(1) por un lado, cuando el Ejecutivo ejerce potestades de regulacin, en cuyo caso el vnculo es entre leyy reglamento;
A
t

'
'f
_..,

,__.

'::.

.,

,: r K

tg., `,

tii ~
.V 2-'=";

ir.

'$12

Esta perspectiva nos ayudar quizs a estudiar el concepto de facultades estatales discrecionales o regladas en un marco ms amplio
para luego avanzar en su estudio particular y msprofundo.

,._.

.-'ng.

..=

Adelantando varios pasos en nuestro razonamiento diremos que

el modelo est pensado en los siguientes trminos. El juez es quien
resuelve el contenido, contorno y perfiles del Estado de Derecho en
ltimo lugar o sea el juez dice qu es el derecho. Sin embargo, el modelo reconoce ciertas decisiones de carcter denitivo en el mbito
de los otros poderes, sin perjuicio de su sujecin al ordenamiento y
su consecuente control judicial. Esas decisiones son potestades discrecionales de los poderes polticos que tienen legitimidad de orden
democrtico porque sus miembros son elegidos directamente por el
Pueblo.

EL EJERCICIO DlSCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNClONES

/'L'Zl 2' MQ- 1

VJ

(2) por el otro, cuando el Ejecutivo ejerce facultades ,materiales

de administracin y aqu el nexo es entre ley y acto de alcance
particular.
-

El primer aspecto ya ha sido estudiado en el captulo sobrelas

fuentes y, en especial, en el marco de las relaciones entre leyes y reglamentos. El otroaspecto debe ser analizado aqui.
L
En otras palabras, en este punto estudiaremos' el vnculo y en particular uno de sus aspectos, esto es, el modo de relacionarse la ley y el
acto del Ejecutivo. Es decir, las reglas o el marco de libertad que el Ejecutivo debe seguir cuando ejerce sus potestades y consecuentemente
dicta sus actos partic1j,1lares_.
'
Antes de continuar, cabe preguntarse cul es el sentido de estas

categorias.C1'eemos que su valor ya no es el control o el alcance de

iiirana
.

G,
i ???

Entonces aqu convergen dos encrucijadas. Por un lado, cul es el

contenido de ese arbitrio o liberalidad, es decir, en qu consiste y, por
el otro, cules son sus lmites.
'

ste sino el modo en que los jueces deben controlar esosaspectos lrbres del Ejecutivo. En un caso, el juez debe controlar con reglas mas
precisas y en el otro con reglas ms inespecficas respetando margende arbitrio del Ejecutivo.
j

t1?raen-iza

HI. Las Poresranns nrscnncronarns Y nnonanas

:sz

. sr.

Ua

ii. EL vincuro nnrnn EL Couonnso Y EL Ponen Erncurrvo

,M
.

27-*

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de

elegir entre dos o ms soluciones igualmente posibles dentro del or-

denamiento jurdico. Cualquiera de ellas es entonces jurdicamente

plausible e igualmente razonable.

i* .'i`~

Hemos dicho tambin que uno de los nudos centrales del Derecho
Administrativo es la relacin entre el legislador y el Ejecutivo. A su

iia

le

Wi',

De modo que cualquiera de las soluciones es indiferente en trminos jurdicos de valor. As, el Ejecutivo puede optar por cualquiera

$7-'

'"^2.?7i~?.<':"': `

- *

tv "':e*:\i:`vu
i-9~';`=:

122

CARLOS F. BALBN

de ellas segn su propio arbitrio o criterio. Este criterio es jurdico?

S, en tanto est incorporado en el orden jurdico. De todos modos, el
criterio discrecional est contenido en el ordenamiento jurdico pero
no existen reglas especficas predeterminadas que guien su ejercicio
y por ello es libre.
1 '

'Ytrfr

*;of
3I-er~:^ `,,ij;,,l yy 'W
gt;
;:"j=
- ,rr~.
\-~'fr
_,
,,,,
>,':r: sezx
W., :`

'~:;f<

..,,,r .K /xk'
.*M,,
..._.,.l

l*f,`7,
;:% .
W

.racf- ^

,A-_

frft,
.ng
W*

's

;;

tw
.W'

A su vez, las potestades del Ejecutivo son claramente regladas

cuando su ejercicio depende de criterios casi automticos, es decir
cuando ste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado,
aplicar las consecuencias prejadas claramente por el orden jurdico. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar
entre doso ms consecuencias legalmente posibles e igualmente vlrdas en terminos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto
consecuente preciso y predeterminado.

le U
Va

, sr

._.

1.5,'

. ,,K, f

s ..f

' ~, 11, 1;;

'-er
I
'tft-r
gy,,_
swf "
-nf.
=-,W .

, M

La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar

y slo en tal caso puede hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo
no puede intervenir segn su propio criterio o arbitrio sino que slo
puede hacerlo cuando el legislador le d autorizacin. Este concepto
es bsicamente el postulado de las competencias estatales.

*:*"

.gs '

, Y
15:;
,A
jo@

.,

In
5
Y

-~
~~

*
ui.. .

f
gw. .

irte. '

la

* 1%,"

mi
,VW
P: .F
oy"

,_ -,
, gl:
--

lf
1'=t= *
ln
..
. o '.

-L
su
-

(b) cundo puede hacerlo? y, por ltimo,

(c) cmo puede hacerlo?
El legislador necesariamente debe decirnos (a) si el Ejecutivo puede o no hacerlo (el qu), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo
la facultad de decidir (b) en qu momento hacerlo (el cundo) y, por
ltimo, (c) de qu modo hacerlo (el cmo).
Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos
(b) y (c) puedenser reglados o discrecionales.
r

*R

E.

ii/`. EL Aero ESTATAL como Mrxruna nn Asmicros

ancianos Y nrscnncronarns
En este punto del anlisis ya es posible inferir con certezas la primera conclusin, a saber, no existen potestades ntegramente libres
porque, como mnimo, el aspecto puntual sobre qu puede o no hacer
el Ejecutivo debe estar reglado por ley. Es decir, el acto en ningn caso
es ntegramente discrecional porque al menos el legislador debe necesariamente regular el aspecto competencial.
I
Obvio es tambin que si el rgano competente regul todos los
otros aspectos, es decir el cundo y el cmo hacerlo y adems con
densidad, entonces, el asunto est reglado y consecuentemente el
acto que dicte el Ejecutivo es reglado. El Ejecutivo slo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma y, en caso de que sea
as, aplicar la regla ya que no puede actuar de otro modo.

of
n

(_.

si

ri
i:
gn
325.
.

F
ffl

' \;~,,;
? ir:

ii., I
. S
u

ar
ax
W

El cundo es el trmino en el que el Ejecutivo decide actuar, pu-

diendo elegir entre dos o ms momentos posibles (aspecto temporal).

El ejercicio supuestamente libre por el-Ejecutivo, es decir el cundo y el cmo (ya excluimos el qu) nace del reconocimiento de ese
mbito de arbitrio por el propio legislador.

vr
,.33

V5

(a) qu puede hacer o no hacer el Ejecutivo?,

Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden inCorporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (el cmo y el cundo).
Si el legislador as lo -hace, esas potestades son regladas ya que el ordenamiento prev reglas especcas respecto de su ejercicio. En caso
contrario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales
'del'Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance especfico.
'

T,

,W

Entonces, debemos preguntarnos qu otros aspectos prev o, en

su caso, debe prever la ley porque ste es el meollo de la discrecionalidad. Veamos:

to

Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por las leyes dictadas por el Congreso. Por caso, las competencias. As, el qu,
es decir, las competencias del Ejecutivo deben estar regladas por ley.
ningn caso el Ejecutivo puede reconocerse a s mismo competencias, sin perjuicio de que s puede, respetando el principio de legalidad, decidir el cmo y cundo en el ejercicio de aqullas.

-.vn

Y -3

123

por su parte, el como comprende, por ejemplo, la posibilidad del opeador jurdico de optar, en el marco de un mismo hecho, entre dos o
ms consecuencias posibles. As, el operador debe elegirentre varios
caminos y, luego, justificarlo (motivarlo).
r

;`

-:
~*.
'~...s
4,., ,
<,~..,.

EL Ejraclcto D1scarc1_oN/L o Igsox./roo or Las Fu1c1oNrs,:.,..

l,

HstlW,,!--.s

Si el rgano competente slo regl algunos de esos aspectos, entonces las potestades 'son en parte discrecionales y el acto dictado en su
consecuencia tambin reviste, al menos parcialmente, ese carcter.
Pensemos ejemplos. As, si el legislador establece que el Ejecutivo debe cancelar ciertas obligaciones en el trmino de un ao pero
no dice cmo hacerlo, ste puede cancelarlas por caso con dinero o
ttulos pblicos. En este contexto, el legislador no regul uno de los
aspectos_que hemos sealado en el desarrollo de este asunto, esto es,
cmo el Ejecutivo debe ejercer esas potestades. As, el acto es en este
aspecto discrecional porque el Ejecutivo puede vlidamente ejercer

ire
-E

*.f*',,"'*;a~,=&>
%:=*2~+
r

:ff-si
Iastozrt
~2
=;.Lr ,. -- ~
:,.~,_
.;_,,-j

te

r Granos P, Bom

~ .*F,i~11 r
:~Z;?,.;:,- , '

liar 1 tr 1:..

:seg
.i,
' se
,'5.

EL Ejrgaciclgo Discarciomgr o Rrouxpo DE Las Funciones

125

QL

;..~ , :L
si-,

1 :, Q

sus facultades de cierto modo u otro en el marco del ordenamiento

jurdico.

"

ui--~*
*a

,i
..f`_

Puede ocurrir tambin que el rgano regule todos los aspectos

del caso, y sin embargo, el acto sea igualmente discrecional porque el
grado de densidad o desarrollo de las reglas es mnimo. En efecto, si
el legislador dice que el Ejecutivo debe cancelar las obligaciones con
titulos pblicos pero no dice con qu serie, el acto que dicte elEjecutivo es parcialmente discrecional.
r

1;'

'

l*si

g
..';-"

',v ,

=j<~ .l

;_;-;,3~; 1' ,
uf;

.PM l ,
:'j,f`;
-V... 1 ; .p
"`~ '-

r,

Si-r

_ ,r;'_..

_..

-.rei-;*'*'*:' . V
.._. pz
1

,.jj',

-;v

5,g
"-.

'$111'

*K

-5
-u

,ii

.p En consecuencia, creemos que es necesario abandonar el concepto de discrecionalidad de las decisiones estatales como supuestos de
falta de reglas. Es' posible que no existan reglas en el marco particular
yestrecho integrado por el derecho especfico aplicable, pero no es as
en el ordenamiento jurdico general. Veamos, el ejercicio de ciertas
potestades son, segn el entendimientotmayoritario, discrecionales
porque el legislador no previ reglas al respecto. Sin embargo, s existen reglas que surgen del ordenamiento jurdico y particularmente
delos principios generales del Derecho. Claro que estas reglas prevn
mandatos laxos e imprecisos.

$-

'
.~,

, __

7'
-

-w

,,

--

'_,_.

1:,
2

;4
`

l Cul es entonces el criterio? El grado de densidad o especificidad

de las reglas. As si stas son especficas y su contenido es denso en
relacin con el caso, entonces, las potestades son regladas y el acto
dictado en su consecuencia es tambinreglado. Por el contrario, si
las reglas son vagas, imprecisas e inespecficas, entonces las potestaordenamiento permite al Ejecutivo elegir entre dos o ms soluciones
posibles dentro del marco jurdico.
'

*N
3

Las reglas especficas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecficas se correspondenicon poderes discrecionales
porque permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o ms soluciones
posibles.
_
l
,
.

des yl los actos son discrecionales. Ese mandato vago e impreciso del

1,

Digmoslo en otras palabras, las potestades estatales son ms o

menos regladas yms o menos discrecionales. Es decir, los actos son
siempre en parte reglados y en parte discrecionales.

':,;1;~:;;_:, .=*f;:':. ,W , 1
M

En este escaln del razonamiento es posible inferir otra conclusin, a saber, as como no existen potestades enteramente discrecionales es casi imposible hallar en el ordenamiento jurdico potestades ntegramente regladas.
_

Veamos un ejemplo. Imaginemos que la ley dice que el agente

pblico que no cumpliese con el horario de trabajo es pasible de las
sanciones de apercibimiento, suspensin por no ms de treinta das o
cesanta en el cargo. Pensemos que el agente no cumpli con el horario reglamentario en dos oportunidades en el ltimo mes de trabajo
de modo injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dict el acto
aplicndole al agente la sancin de suspensin por 30 dias. Este acto
es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es regladoy en
parte discrecional. Por un lado, el elemento competencia es reglado y
otro tanto ocurre con el antecedente (el incumplimiento del horario).
Por el otro, el consecuente (sanciones) es en parte reglado v en parte
discrecional. Asi, por ejemplo, el tipodesancin y en el caso particular de las suspensiones el lmite mx_imo,.son elementos reglados. Sin
embargo las aplicaciones del tipo de sancin y el plazo de suspensin
entre el mnimo y el mximo son aspectos discrecionales del acto a
dictarse.
.

H@ de reglas sino ei contenido de estas. En verdad en el ordenamienfg jurdico siempre existen reglas.

"'ff
:f rr gif,

ff

,
g

'.V

W
.z

E
3

1%

.-

_,

A4

"

_..

f"'

Cabe recordar aqu, tal como sostuvimos desde un principio en el

marco de este anlisis, que las potestades estatales no son regladas
o discrecionales en trminos absolutos sino que esas potestades son
ms o menos regladas y discrecionales en sus diversos aspectos.
-

ao

ef'

,g

En definitiva es una cuestin de grado, es decir, cunto de libertades o arbitrio de`

l el orden,l`urdico librado en el camP o del E`ecutivo
J
que esquien debe aplicar las reglas en el caso concreto.

*nt
-i
Q
4*

--

(_

As, cabe distinguir entre diversas situaciones, segn las reglas

preexistentes y su densidad:
-

VC EL cnrrnnro nn Pornsranns semanas o nrscnncronarns

seon EL nnsannorro nn Las ansias

3%
&

(a) la existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio

estatal, en cuyo caso la potestad es claramente reglada;

.-.

El concepto de regla es, segn nuestro criterio, el pivote central

de distincin entre los aspectos reglados y discrecionales de los actos
estatales.
i
En este punto del anlisis es bsico aclarar que la distincin entre
potestades regladas y discrecionales no es, en verdad, la existencia o

N
..

U.

(b) la inexistencia de reglas especficas, de modo que esa potestad

- es discrecional en este aspecto;

se

._
la

iv

_*
W

'-1*
.
-..

(c) la existencia de una regla imprecisa o incompleta en cuyo caso

el poder estatal es parcialmente discrecional y el resto reglado.

naa-,;.<' ._.1,.~ 'f

126

CARLOS F. Bfxtsim

sQ

-t-23;:

Of'/f:;. , _

'1,,;
;

-,ffi-;I:.:C:'
ma.,

i. V

*'12'W. 5-1, ';._;t-?..,^,., ~

*f.1;,~_.-^;f

_ ,,,.,,r .V., ,.-;f.

'f\~>..

EL1121Eac;g9_glQg1scarc1oNAL o Rrorapog DE LAS FUNCIONES

121

-4%

:ni,-
o

VI. EL CGNTENIDO DE LA DISCRECINALIDAB ESTATAL.

ff
;{`f;l

' azgsr-igs; tu

LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

.

1;:

,,., r r

, .fr N
.tr`*'.
H ' '
. , W
`.:'i;'
f*;7;',.,,,
*,-"P<,,1 ,; "
,..'
,,;.;. V
=-.

Ya hemos dicho que la competencia, entre los elementos del acto

que estudiaremos ms adelante, es siempre reglada.
_

..;"::r-l

:/img

VII. EL ALCANCE DE LA nrscnecronarrnan. LA oponrunmnn,

ivrnrro o conveniencia
l

'
@ .",,

, me

Pero, qu ocurre con los otros elementos? Obviamente que ciertos

elementos del acto deben ser discrecionales porque, en caso contrario, el acto estatal siempre sera reglado y ello es sin dudas imposible.
Habitualmente decimos que los elementos procedimiento y finalidad
son reglados y los otros elementos, en particular el objeto, a veces si y
en otros casos no.
_

leff-t

.JL-

., _,,
.:-<- ~

-if'-'f~~ ..
f .

g _ faire , , ,
- ,mr
,
1.,
g
.-~-. ly-7:-Vv...
V-AV V

|Z

i ,'*i,
j_'v j"f1; :V
V,;
,,

*fu l
~..

17

,M

, $1;-.t .
gig.

,,,.

..~

;,;;,:

mi

~
if*
'$
.,
`#'., .

,
.

" :
. i-@
. lf-2,'

ls

K
ta

F=
ri

ii

Por ello, el carcter discrecional, insistimos, es la posibilidad del

Ejecutivo de optar entre dos o ms soluciones plausibles jurdicamente y el criterio de oportunidad o mrito es el motivo por el cual el Ejecutivo, en el caso puntual, eligi esa solucin entre varias posibles.

'
m
ss

te
M,
e
ri.
ir
_" *$2
/'s
=;.

'

t?`f`
wa,
ie,-ff
l4<*>,,

.
.

2
3

l 3;
1
1,?,

ies; r

t;;,91

En qu consiste el criterio de oportunidad o mrito? Entendemos

que el concepto de oportunidad o mrito es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar el concepto de inters pblico-en el
marco del caso concreto yadeflnido por el legislador en trminos ms
abstractos a travs del bloque de legalidad.
i
Es decir, el Ejecutivo debe optar entre dos o ms soluciones posibles segn el criterio de oportunidad o mrito, esto es, la composicin
del inters colectivo en el caso concreto y de conformidad con el marco jurdico general.
'
S

if

?1
qa
R

o
r

2:
l

l
la,
l

VIII. Las REGLAS rnssnncnicasz EL nLoQUE runinrco

Y Los Pnrncreros GENERALES DEL onnecno

T
5

la
W

to
V5@

:-ff
'

li'

En conclusin, ciertos aspectos de los elementos del acto estatal

son reglados, y otros discrecionales. De modo que conviven aspectos

_ La discrecionalidad 'y la oportunidad son dosconceptos fuertemente entrelazados y casi imposibles de escindir en trminos lgicos
y prcticos. Por qu? Porque una vez que nos ubicamos en el campo
de la discrecionalidad y que, por tanto, el Ejecutivo puede elegir legalmente entre dos o ms opciones igualmente vlidas, el criterio 0 el
mvil de aqul para resolver el caso es el mrito u oportunidad. Este
es el motivo por el cual el Ejecutivo resuelve, en el caso concreto y singular, de un modo y no de otro.
l

"fx

ri

Por ejemplo, nos preguntamos el fin es un elemento reglado? Comnmente creemos que si y eso cree nuestro mximo tribunal, pero
ello es relativo. Por un lado, eln debe estar previsto en las leyes o el
ordenamiento en general pero, por el otro, es posible que el Ejecutivo, partiendo de ese fin ms general, deba integrar ese elemento en el
marco del caso puntual, definiendo as el fin del acto en trminos ms
especificos. As, el fin es en parte reglado y en parte discrecional.
~

Vw..
1;
.,.,

Sin embargo creemos que esta descripcin es imprecisa toda vez

que en verdad todo elemento del acto estatal es ms o menos reglado
o, dicho en otros trminos, ms o menos discrecional. En sntesis, los
actos son en parte reglados y en parte discrecionales y con sus elementos ocurre otro tanto.
,
Quizs debamos entonces abandonar estos criterios de actos reglados o discrecionales y elementos reglados y discrecionales como
conceptos contrapuestos, reemplazndolos por los aspectos reglados
o discrecionales que entrecruzan el acto y sus elementos.
'

Ahora bien, descripto el concepto y su sentido cabe preguntarnos

cul es el criterio que debe seguir el Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales? Ante todo, ya sabemos que no es el criterio
normativo especfico y preciso porque justamente el ordenamiento
jurdico dej en manos del Ejecutivo la eleccin entre diferentes soluciones plausibles. Creemos que la respuesta es relativamente sencilla,
a saber, la oportunidad, el mrito y la conveniencia.

7' wvl
V
G :V 1.
..

Por ejemplo, recordemos que la Corte en el precedente '2lPDH

(1992) consider que los elementos reglados del acto son la competencia, la forma, la causayla nalidad. Por su parte, en el caso Sol (1997)
y en igual sentido, el Tribunal sostuvo que el control judicial de los
actos discrecionales encuentra en parte su mbito de actuacin en los
elementos reglados de la decisin (forma, causa, finalidad y competencia). Por ltimo, en el antecedente "Gonzlez, Alejandro (2002) los
jueces dijeron que no cabe duda de que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentran su mbito de actuacin en los elementos reglados de
la decisin; entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto".

reglados y discrecionales en un mismo elemento dentro de un mismo

acto.
'
t
~
,

-"Y

' gt.

l:<,Y_`
_?'!iF!'i<efit ;;

La ley debe decir si el Ejecutivo puede actuar y, a su vez, reconocerle el margen de libertad. Es decir, el carcter discrecional nace de

v: ff-'r '

-t 1
"ii~:-"'^,

2,;-.
`*Z1:'f,:.`f=_ L"
-ii-. 1;=>i .
We'
.f-ffgi.-,'*

128

CARLOSF-B^LBf1liririr_r _

si

'*2_;-
*11_~-, P, `;-1;":
fzfsfi. i
~<-<-;.
-;j{.?f
w- M Jj1*';, un

1 ro, ,~ f
at
- -tw

j EL Ejractio Discasciomgu o mot/tpo ot LAS Funciones 1._.

129

i-
'tii
veri*
le-`
,__

modo expreso o implcito del marco jurdico y con ciertos limites.

Cules son esos lmites en el ejercicio de las facultades discrecionales? Las reglas inespeccas, es decir, los limites normativos que surgen del propio ordenamiento jurdico. As, el legislador establece cul
es el campo de discrecin por silencio o por mandato expreso y, adems, cules son los frenos.

l='

Wi:
rr, Fx;

lt

tificaron su dictado, de all que es sustancial conocer cules son esas

yaZOI1S.

'

-==.;`
'=-jli

De modo que los lmites en el ejercicio de las potestades discrecionales nacen de las mismas normas de reconocimiento de las competencias o lisa y llanamente del ordenamientojurdico en general.

,...

Ti;

-..

No se trata simplemente de contar cules son los hechos del caso

0 el derecho aplicable sino de explicar las razones que, a partir de los
hechos y segn el derecho, el Estado consider cuando decidi como
lo hizo. Es decir, el Estado debe explicar por qu opt, entre dos o ms
Soluciones posibles, por esa y no por otra y tal ,explicacin debe estar
debidamente justificada y razonada.

fi'

En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres. Por un lado, el reconocimiento normativo y, por el otro, los lmites. Puntualmente cules son esos lmites? Veamos:

'Y
-Q
^
.
-..

Si el Ejecutivo no da razones sobre su opcin, aun cuando cualquiera sea jurdicamente vlida, no es posible el control entrminos
ciertos. Quizs la decisin del Ejecutivo sea razonable pero cmo es
posible armarlo si desconocemos cules son esas razones?

A) la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discre-

cionales,

1-*
WI!

B) el bloque jurdico. As, cualquier regla de mayor o menor densidad que est en el ordenamiento y que resulte aplicable al caso.
Por ejemplo y en especial los principios generales del derecho.

a
L
n

Analicemos este ltimo aspecto porque es el ms sinuoso y escurridizo entre los lmites. En particular, entre los principios, el ms paradigmtico es el carcter razonable, o sea, el contenido no arbitrario

-
'-5%

X. Los coNcEPTos nxcrurnos DE LA nrsc1u=;cIoNALrnA;o

1ssrA'rAL: Los ooncnpros Jtmnrcos rNDErER1vnNAnos
Y Lamscnecionarmnn Tcnica. SU RELATIVIDAD

*L
-11

de las decisiones estatales.

*4-r

Cundo el acto estatal es razonable? Las decisiones estatales discrecionales son razonables cuando: a) el acto y sus consecuencias son
adecuadas respecto del n que persigue el Estado, b) los medios son
proporcionados y conducentesa esefin,c) no es posible elegir otras
medidas menos gravosas en trminos de derechos y cl) las ventajas
son mayores que las desventajas.
`

v'
dr

1
,.

$-

En un principio se consider que el ejercicio de las potestades discrecionales estaba exento del cumplimiento de reglas jurdicas por
inexistencia de stas consecuentemente, del. control judicial. Casi
es .posible decir que, en ese entonces, las potestades discrecionales
estabanubicadas fuera del orden jurdico.

,-.

. Di. LA onLroAros-.mono ne LA Mofrrvacriv

nn Los Acros nrscnncronntns

v-

En ese contexto, y con el propsito de revertir ese estado de cosas

ciertamente negativo se excluyeron ciertos conceptos del marco de
las potestades discrecionales; Por qu tanto esfuerzo? Porque, como
ya dijimos, las actividades estatales discrecionales estaban exentas de
las reglas y el control judicial.
E

La motivacin del acto estatal discrecional es un presupuesto bsico porque si el acto no est motivado no es posible controlarlo o,
quizs, el control es ms difuso y dbil en ese contexto.
Es simple, el Ejecutivo debe explicar por qu opt por una de las
tantas soluciones jurdicamente posibles y el juez, entonces, controlar
si cumple con los lmites que prev el ordenamiento jurdico. El acto
es arbitrario o no bsicamente por el anlisis de los motivos que jus-

> En particular, el Ejecutivo debe explicar (a) cul es el inters pblico comprometido, (b) los antecedentes de hecho del caso y (c) cul es,
egn su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el inters pblico
en el caso particular.
t
r '

:I

'k

Es as como se desarrollaron los institutos de (a) los conceptos juridicos indeterminados y (b) la discrecionalidad tcnica, como conceptos excluidos del campo discrecional.
Por un lado, el concepto jurdico indeterminado es aqul que nos
permite construir y nos conduce a una nica solucin justa, de modo
que es sustancialmente diferente del criterio discrecional que, como
ya hemos dicho, permite al intrprete optar entre dos o ms soluciones. Valga como ejemplo de los conceptos jurdicos indeterminados,

':liZ'<~
;;;;.,;.~ Ea. - ,s;;,,';:=. 1, . J -I
--ea
- ,; jsr.;.,=.._`,;...

130

.>~,,
*zw
?f~.;'1.`z!
'
..._ :,`~fj.'
. . . l Fg/
..,.,., .
,-fa,
If-re: ` -5--z;`;
;,,,,
*.-, H .
.....;;:
.

CARLOS F. Britain

au
m

,~~,,,;,,,,.=x-..,-N,. ..

EL Ejrncicio gntscascton/xt ogglggcgtaoo netas Funciones

tai

x t' *,i*.

el criterio de la oferta ms conveniente en el campo de las contrataciones estatales.

Sin embargo, creemos que el proceso intelectivo de determinacin
e integracin del concepto, en principio indeterminado, debe hacerse
por medio de criterios discrecionales de oportunidad o mrito. Por- el
contrario, si el legislador estableci por medio de la ley el criterio de
que la oferta ms conveniente es aquella de menor precio, entonces el
ejercicio de esa potestad estatal es de alcance claramente reglado. En
un caso o en el otro, el llamado concepto indeterminado es subsumido en las especies de potestades regladas y discrecionales.
Por su parte, los conceptos tcnicos han sido considerados como
aquellos que las ciencias o tcnicas definen de un modo unvoco y,
por tanto en este contexto, existe una nica solucin posible ante el
caso concreto. En general, creemos que el mbito de discrecionalidad
estatal est dado nicamente por la eleccin de un criterio tcnico por
sobre otros para aplicarlo luego a las actividades estatales, pero una
vez elegido el mtodo cientco especfico, la posibilidad de optar por
una u otra solucin generalmente desaparece. Sin embargo ello no
siempre es as. Es cierto que a veces el conocimiento cientfico ofrece
un solo mtodo o, en el marco del mtodo aceptado, un nico resultado, pero en otros casos no es as. Por eso la discrecionalidad tcnica
slo debe excluirse del concepto de discrecionalidad estatal cuando
el conocimiento cientfico ofrece el procedimiento, mtodo o resultado unvoco, de modo tal que en verdad no se trata de un criterio
libre sino reglado por el mbito cientfico. Por el contrario, en aquellos
casos en que la ciencia propone dos o ms tcnicas, procedimientos o
soluciones igualmente vlidas o plausibles entonces estamos ante un
caso discrecional.
'Las reflexiones precedentes nos permiten concluir que los conceptos antes desarrollados, esto es, el concepto indeterminado y la
discrecionalidad tcnicatienen un valor relativo en el proceso de reduccin del campo discrecional. En definitiva creemos que estos conceptos deben reconducirse nuevamente al mbito clsico reglado/
discrecional.
t

f. i

"z`
ji?

f .~ -,

,:;::i;r~; f '

.f;:

f,

->'>i-tr .c
f- 3";
iv?, ii
.,

bernos estar por la interpretacin que resulte ms favorable al acceso

rpido y sencillo ante el juez.
`
i
Por otro lado, el art. 116, CN, dice que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas sin exclusiones.
-

,l ,v ,yr/W,

jr
V

fs rm '
;"."1:

1 V . '

.. -_--sc

M _- .

5>.f1= V

2,5".

_ .

W ,,

lx,

.,,.:.g g
gg:.
W.

Li*
3

U fi
`'.
'G

si
f; 1:. gr;

, .cr ,
VW.

3-;

j}:;f

, .lr-:,=:~
,-

fzrste
.
lia.
, fi" ett
J., :jj
' ,
' .W-rx

'fif
'~*>?;f*:~f-i:;!.l,l.f-

.'*.t'

:ai

Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalidad estatal y que, en caso de arbitrariedad, debe anular el acto. Este es nulo
cuando no est motivado o cuando, a pesar de estar motivado, sea
arbitrario o irrazonable. Es decir, el juez debe analizar si el acto, segn el ordenamiento jurdico, es en verdad discrecional, si los hechos
son ciertos (materialidad de los hechos), si el operador omiti analizar
otros hechos claramente relevantes en el marco del caso y finalmente
el cumplimiento del ordenamiento jurdico, en particular, el carcter
razonable de las decisiones estatales.
A

ii
,$9

~ ii

f.
if
5,,

f
?

X1. EL CONTRGI. IUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ESTATAL

En este contexto es necesario recordar que nuestra Constitucin

garantiza en su art. 18 el acceso a la justicia de todos los habitantes.

Ww
'

A su vez, en nuestro ordenamiento jurdico tambin existe el princir

vr;

pio in dubio pro actions. Por tanto, en caso de indeterminaciones del

modelo (vaguedades, ambigedades, lagunas y contradicciones) de-

Puede el juez adems de anular la decisin estatal sustituirla por

otra? En igual sentido cabe preguntarse puede el juez, una vez anu-

nf .
o;'
.

ff
.
TJ
.`?`f,i
ai

va.

*F
lvll

-V1

Entonces, ante el ejercicio de una potestad estatal discrecional

hasta dnde debe llegar el control judicial? Qu debe controlar el
juez?
,
j El juez debe controlar, primero, si el legislador previ el ejercicio
de la potestad bajo estudio. Segundo, si es o no potestad discrecional
y qu aspectos comprende. Tercero, cules son las reglas, por ejemplo
principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad que debe
aplicar al caso. Cuarto, las cuestiones de hecho, particularmentesu
existencia y su valoracin en trminos jurdicos. Quinto, luego de circunscripto el mbito de discrecionalidad (eleccin entre dos o ms
soluciones posibles) sus limites, entonces debe analizar si su ejercicio cumpli con las reglas. El Ejecutivo debe detallar las razones y
su relacin con el inters pblico comprometido y el juez debe decir
si ello cumple con los principiosy reglas del ordenamiento. Sexto, superado el paso anterior, el juez debe declarar su validez aunque no
comparta el criterio de oportunidad o mrito del Poder Ejecutivo.

.
T
, s
x
J

C La zona de discrecionalidad estatal est dentro del marco jurdico

y, por tanto, del control judicial con el lmite de que el juez no puede
sustituir al Ejecutivo cuando ste elige una de las soluciones normativamente posibles en trminos justificados y razonables segn su propio criterio de oportunidad y mrito. Este ltimo criterio es vlido e
irremplazable, salvo casos de violacin de los principios o reglas del
ordenamiento jurdico en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad delas decisiones del Ejecutivo.
.

.
.
.

~ ';,1~2.;j..
11~
H f'-,-ai,-'='
W =
~r'm.F ~-~
/1.2%?

,?;y~1-*
,-

, ; <,,:< 3,9, ;

132 W

CARLOS F- Bf&lN

.aJ1;;

3;.

, c

DISCRECIQNAI.

1i.if
;-_','>*:
4,,.. ,-i,.ia, ,s.fur

REGl{tDO

LAS l:UI\lClOl\lES

l3;3;

lr@ J

, . {,.'

lado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el juez si

puede, en ciertos casos, modificar el acto pero en ningn supuesto
sustituirlo por otro, salvo que el nuevo acto est impuesto de modo
claro y reglado por el ordenamiento jurdico. t
A

1%

f.f,s.@

tz

_ 4,

Entre los precedentes ms relevantes, cabe citar los siguientes.

A pesar de ello, la Corte acept, en ciertos casos deexcepcin, que

el juez ante las nulidades de los actos estatales sancionadores modifique el acto reduciendo por ejemplo el monto de las sanciones.

El precedente '14lmirn (1983). Aqu la Corte sostuvo que el Estado debi expresar, por un lado, cules fueron las razones que tuvo en
cuenta para fijar las condiciones de aptitud psicofsica y, por el otro,
la relacin de proporcionalidad entre la exigencia de visin en los dos
ojos y el estudio del profesorado. Dijo el tribunal que . . .la .exigencia de
la visin en los dos ojos no guarda relacin de proporcin con el obje-

ff *`:, ' '

rr
_,~~ W,
f.

,,_

'"-`:.T

A su vez, en el campo de los derechos sociales' el juez no slo debe

anular las conductas estatales sino bsicamente exigir prestaciones
positivas al Estado. As, es comn que cuando el juez resuelve el reconocimiento de derechos sociales define a su vez los lineamientos
bsicos de las polticas pblicas, salvo que el poder poltico ya hubiese
delineado sus polticas de modo satisfactorio.

'

en

` 'ri
.

~;_

If

'ed

tivo de estudiar el profesorado de geografa, por el contrario, signica

un atentado, en el caso, al pleno ejercicio delos derechos de aprender
y ensear consagrados en el art. 14 de la Constitucin Nacional.

1-? ? 2
_ ,,.*- ,g

if'-

El problema nace entonces cuando el Estado no planific polticas

pblicas e incumpli con el deber de reconocer derechos sociales y
nuevos derechos. Si bien el juez puede limitarse simplemente a condenar y no decir ms, ese mandato por s solo en el contexto de los
derechos sociales y nuevos derechos supone pisar el .terreno propio
de las polticas pblicas, entre otras razones, por su impacto sobre los
recursospblicos.

-fi.

:r _r, _ ,
W .

11,. ,-i

Un

Existen casos paradigmticos resueltos por la Corte, entre ellos,

Verbitsky (2005) sobre el estado de las crceles en la Provincia de
Buenos Aires, Mendoza (2006) sobre la recuperacin del Riachuelo y
Bodom (2006) sobre el reajuste de los haberes jubilatorios.

V
.V

<`

.f4

xv

Por ejemplo, en el primero de losprecedentes citados, el Tribunal

dijo que a diferencia de la evaluacin de polticas, cuestin claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de
la Nacin garantizar la ecacia de los derechos, y evitar que stos sean

~s

12
,~

,
.

vu1nerado_s, como objetivo fundamental y rector a la hora de admi-~

ef
af"

ff*

~
-F
*fl

13-'

4*

,
H

3.

U
.-

E.
Y

,A En el caso "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blan~

ca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (1992) el
Tribunal adujo que mientras en algunos supuestos el ordenamiento
juridico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos -~reemplazando asi el criterio del organo estatal para predeterminar qu
es lo ms conveniente para el interspblico y reducir su actividad a la
constatacin del presupuesto fctico denido por la norma en forma
completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadorarnente ha
establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica)--, en
I

~
..f

'El Tribunal remarc que las facultades discrecionales deben ser

' e'ercidas
en trminos razonables
ue ...la circunstancia de ue la
J
Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justicativo de su conducta arbi-
traria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales
facultades el ,principio que otorga validez a los actos de los rganos del
Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto".
Luego, en el antecedente "Comunidad Homosexual Argentina"
(1991) la Corte sostuvo que la resolucin por la cual el Poder Ejecutivo, sin arbitrariedad y con explcita enunciacin de las razones que
deciden su juicio, deniega la autorizacion necesaria para constituir
unasociedad annima por considerar que su objeto es contrario al
inters pblico, no es susceptible de ser revisado por el Poder Judicial mientras no se demuestre que importa violacin a los derechos
1
rr
y garantias constitucionales . Los jueces interpretaron que la asociacin reclamante no tena como principal objeto el bien comn y, por
esa razon, el acto de denegacin de la Inspeccin General de Justicia
(IGJ), segn su criterio, no fue arbitrario ni ilegtimo.

nistrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una poltica es lesiva de derechos, por lo
cual siempre se argumenta en contra de la jurisdiccin, alegando que
en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial
en la poltica, cuando en realidad, lo nico que hace el Poder Judicial,
en su respectivo mbito de competencia y con la prudencia debida
en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa poltica slo en
la medida en que los lesiona". El Tribunal tambin aclar que no se
trata de evaluar qu poltica sera ms conveniente para la mejor realizacin de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que
clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurdicos
fundamentales tutelados por la Constitucin.
_

Xii, ivrrsrs nn ra rnnisentrnnncra nn ra Conrn

soenn ra ntscnecrorvatrnan
`

Win.

I'

N;-xy

F. BALB N

*Tip

., , ,

<'~;,-.Aysr
ir1,-_,-ya-g;~, gv,' ef' `.
=>,.<.;_,,-,?*i=c*`

gg

DlSCREClQNAI. O REGLADO DE LAS FUNCIONES

1.35

2)]
,,_E\.

otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en

el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal..: Asimismo, la Corte dijo respecto del alcance
del control de los jueces sobre las competencias regladas y discrecionales del Poder Ejecutivo que frente al reconocimiento de que no
existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciables, sino nicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regulacin y a la inversa
(Tribunal Supremo espaol, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no
poder hablarse hoy en da de dos categoras contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opuestos sino ms
bien de una cuestin de grados, no cabe duda de que el control judicial
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administracin encuentra su mbito de actuacin en los elementos
reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente,
a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin
judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce as
en un tpico control de legitimidad...ajeno a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto.

ya

..

if?1,

' t._t;;,s
_

_ la
1i.z
,,.

gt

ig;

'

-su

ei

;.

l
,..
~.'1`x,.
'<1.-Y

,ig
:(.
4*',r

ff.
te

WW
me

:
l
,.-

les, sostuvo que el Estado no puede arbitrariamente negar la personera juridica a una asociacin sino slo sobre la base de pautas claras
y objetivas que muestren conformidad con el texto constitucional. Finalmente, el Tribunal afirm que el arbitrio de la administracin no
implica arbitrariedad y, por ende, debe ser controlado judicialmente.
Actividad discrecional no es igual a facultad de decir que si o que no,
segn le plazca a la administracin, y mucho menos cuando se trata
de conceder la personalidad jurdica, porque estn comprometidos
derechos de base constitucional". A
'
A su vez, en el caso Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia de Neuqun (2007) el Tribunal seal que si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial, el Estado
no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria,
en base a criterios irrazonables." Es ms, dijo el Tribunal que es el
Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de
publicidad oficial".

Luego, en el antecedente Sold (1997) la Corte acept claramente

el control de los actos discrecionales del Ejecutivo. As, el control judicial comprende, tal como dijo en otros precedentes, los elementos reglados (competencia, forma, causa y finalidad) y el carcter razonable
del acto. En efecto, este tribunal ha reconocido que el control judicial
de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administracin encuentra su mbito de actuacin, por un lado, en
los elementos reglados de la decisin --entre los que cabe encuadrar,
esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del
acto...y por otro, en el examen de su razonabilidad... Es precisamente
la legitimidad --constituida por la legalidad y la razonabilidad-W con
que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos delos rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas
exigencias..".

*r

F
l
,
- l\:.,.
Mi
ch

_.-gc
ir*
. ,
1, ri
jr@
:ff
.
'I 5%

;3
^.'*l',-if

"'* "ff's=.-~:'.;-i,
iii.
W

te 1
= gr.
if

ss
~.

-.-

"2llitt (2006) es otro caso judicial interesante en el que el Tribunal expuso que resulta prcticamente imposible negar propsitos de
bien comn a una asociacin que procura rescatar de la marginalidad
social a un grupo de personas y fomentar la elevacin de su calidad
de vida, de sus niveles de salud fsica y mental, evitar la difusin de
dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la
nica opcin de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en
el campo de arbitrariedad controladora y, en denitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad". Respecto de las potestades discreciona-

Los jueces argumentaron en primer trmino que el Estado puede

dar o no publicidad y que esta decisin permanece dentro del mbito
de la discrecionalidad estatal". Pero luego agregaron que si decide
darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: a) no
puede manipular la publicidad, dndola y retirndola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresin. Por
ello, tiene a su disposicin muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mnima
general para evitar desnaturalizaciones."
" `

l
?~

Ms recientemente en el caso Schndiderman (2008) la Corte repiti que el control judicial de los actos denominados-tradicionalmente discrecionales 0 de pura administracin encuentra su mbito
de actuacin, por un lado, en los elementos reglados de la decisin
-entre los que debe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la
forma, a la causa y a la finalidad del acto .. y, por el otro, en el examen
de su razonabilidad...
~
En conclusin, es posible sintetizar el criterio judicial en los siguientes trazos.

i
4

, ii

1. En primer lugar, los jueces aceptan el control sobre la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en trminos de legitimidad, es

decir, legalidad y razonabilidad.

, -.;~f'
ff ~ `
'~,L'';
l'
;;

tffi
'

'- .
fea,-,

CARLOJ- BALBN

___,

=,Q
>/

}..

--J
.m
,- gt

2. En segundo lugar, el criterio es amplio en ciertos anteceden-

tes Maderera Lann (1977), '1llmirn (1983), Fadlala (1984),

lgr

,.

DLLCil0 S.A.(1990), 'APDH (1992), "falt`fe(1994), "S0l (1997),

tf.
tf

'2LlLITT (2006) y Editorial Ro Negro (2007). Pero restrictivo

en otros. Por ejemplo, 'Yistilleros Alianza (1991) y CHA (1991).
Sin embargo, no es posible inferir un criterio unvoco en este
aspecto.

ii l
,.r,~
fa:

FC
rw' t
l mv.-

CAPTULO 7

~af

De todos modos, si bien los jueces reconocen el control judicial sobre el contenido razonable o arbitrario de las potestades
discrecionales, no siempre exigen que el Estado motive debidamente los actos dictados en ejercicio de sus potestades discrecionales.
'
3

En tercer y ltimo lugar, el Tribunal utiliz las reglas (a) el control de los elementos reglados, y (b) el carcter razonable del
acto. Por ltimo, (c) el criterio de proporcionalidad (casos 'Almirny 'iflrenzrf' ---1984-~).

LF
,;_.
1:'\
4,.

..~~;

wi,
`.,

ii**fl~,fi+%' 'i*<.-

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

l ;,j;.
'~.'~'
.\;,

T.
-
a
4.

~;

I. Iivrnonuccrn

<,`*"

li.
f
,. ,.
3:.

3'" .

*si
's~a.~
ii?
/Ha

*=_=f'r%'

,
..r_

En el desarrollo del presente manual hemos analizado (a) las ba,ses histricas del Derecho Administrativo, (b) los principios constitucionales y (c) las potestades estatales de contenido administrativo,
es decir, el objeto especfico de nuestro estudio. Luego las fuentes del
Derecho Administrativo (d). Por ltimo, el principio de legalidad y las
actividades discrecionales.

iiiau

ar

:-. '
t

ii
11
:A '

=;35'
.v<lQ. ??

ga,
iii
;~.~

ii

Ealr -w
`51e;_

\ 5:
a
rr.
.
s*ag

Qu debiramos estudiar, en este punto de nuestro anlisis? Creemos que el modo de organizacin del Poder Ejecutivo.
Por un lado, cabe recordar que en un principio el poder poltico,

es decir el Estado, no estaba constituido como sujeto de derecho y que

esto slo fue posible (es decir, el encuadredel Estado como sujeto) a
travs de un procesofhistrico complejo. Luego se sostuvo que el Estado posee una doble personalidad. Sin embargo
rechazadaenfticamente, ms all de reconocer que el Estado acta en el
campo del Derecho Pblico y Privado.

f3'gi* ',e.i~:!,*

fr .

En este punto cabe sealar sucintamente las ventajas que introdujo la personificacin del Estado, a saber:
i
(a) en primer lugar, permiti construir relaciones jurdicas entre
el Estado y los particulares,

1,

i iv

,,.<,
tw V
N-E@
i ff:

(b) en segundo lugar, responsabilizar al Estado por sus conductas,

trtese de acciones u omisiones,

,,

(c) en tercer lugar, garantizar las obligaciones estatales con el pa-

trimonio estfatal y, por ltimo,

a

(d) en cuarto lugar, posibilitar la organizacin interna del Estado

en trminos coherentes y de unidad por medio de las tcnicas
que ms adelante describiremos.

' f-xfa
.,

wi

,-mi

1:-ss Z

sCll~Qs_s;,l3^i'~BN

ss

==1f::i

dl
t>.',.f

ne carcter pblico: 1) el Estado Nacional..., entre otros.

Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a travs de personas fsicas que son parte de su cuerpo y estructuras. Pero el problema es el siguiente, cmo imputamos la conducta de las personas fsi~
cas en las personas jurdicas, es decir, cmo traspasamos las acciones
u omisiones desde los agentes al Estado? Histricamente se intento
contestar estos interrogantes segn las construcciones propias de la
Teora general del Derecho Privado.
En efecto, las primeras teoras que intentaron explicar cmo imputar las conductas de los agentes al Estado, en su condicin de sujeto
jurdico de existencia ideal, fueron las tesis de la representacin y el
mandato que son propias del Derecho Privado."

iii?

ti; r
W'

l f^i`.

'

..,
~

Ms adelante se reemplaz el concepto de representacin o mandato por el criterio del principal/dependiente en los trminos del
art. 1113, Cdigo Civil. Cabe recordar que este ltimo precepto dice
que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos
que causaron aquellos que estn bajo su dependencia.

As, la Corte (casos Deuoto--1933--y Ferrocarril Oeste"--1938-)

no slo reconoci la responsabilidad del Estado sino adems su responsabilidad por las conductas ilcitas de sus dependientes (agentes
pblicos).
C
Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de imputacin de las conductas ilcitas de los agentes estatales en el propio
Estado y en el marco de la teora del principal/dependiente (art. 1113
del Cdigo Civil).

139

Sin embargo, ms adelante en el marco del Derecho Pblico se reghaz el traslado indirecto de imputacin de las conductas propio del
Derecho Civil (art. 1113) porque el agente, su voluntad y el rgano son
el propio Estado constituyendo un concepto nico y no dos centros de
imputacin como ocurre entre principal y dependiente. j

P'

W
i
$

la
1';

gr
ya
si.
=-,
*
2@
R,

`,

As nace la teora del rgano enucuyo marco no cabe distinguir

entre las personas fsicas y jurdicas sino que ambas por decisin del
legislador se superponen y entremezclan en sus voluntades. De modo
que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la
voluntad del Estado (persona juridica) y la voluntad del agente (persona fsica) sino que la ley ha creado un hecho ficticio cuando dice que
la decisin del agente es la decisin del propio Estado.

M3

ii*

`/l

ig
',:>

rd
af

Ms claro y simple, el agente es el propio Estado. As, cualquier

conducta que realice aqul es lisa y llanamente una conducta (accin
'u omisin) estatal. La Corte reconoci la teora del rgano desde el
caso Vadell (1985).
B

1*-:f
T

2/
sf
L
W

F7

Sin embargo, esto no es enteramente asi porque existen excepciones y consecuentemente no es posible trasladar cualquier conducta
de los agentes en el Estado.
_

li
lil.

Sin embargo, el desarrollo de estas teorias y su insercin en el Derecho Pblico plante serios problemas. Por qu? Porque bsicamente los actos ilegtirnos no pueden en principio imputarse a los representados o mandantes en tanto exceden el marco de representacin o
mandato concedido por stos a sus representantes o mandatarios.

,.

Una vez reconocido el Estado como persona juridica, esto es, cen~
U0 de imputacin de derechos y obligaciones, cabe analizar, consecuentemente y como paso siguiente y obligado, cmo es posible que el
Estado manifieste su voluntad y trabe as sus vnculos con terceros.

LA QR@/mi zAc1NptDM1NisrPa\r1vAq

of.-

Entre nosotros, el Cdigo Civil en su art. 32 establece que todos

105 entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia
ideal, o personas jurdicas". Por su parte, el art. siguiente dispone que
Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. T1e--

;>

if?
im

` ii

ig

i @n,

li..
"-2-:
=f-`<.-Y.<;g"

)
:;.

If

ivrs1",im;v\"'i=,f'
-,at
*
A
A

Cabe sealar en este punto del razonamiento que, segn esta

construccin dogmtica cuyo pilar es entremezclar deliberadamente
ambas voluntades, la responsabilidad del Estado por los actos de sus
agentes es de alcance directo y no indirecto como ocurra anteriormente por aplicacin fdel criterio principal/dependiente.
En conclusin, debemos sostener que, segn el anlisis realizado, el
Estado es un sujeto de derecho con personalidadjurdica propia capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones y que est integrado por
rganos, es decir; personas fsicas que son quienes dicen directamente
cul es su voluntad.
A su vez, el rgano es una pieza fundamental en el esquema de la
organizacin estatal. El rgano es una unidad o estructura (factores
humanos y materiales) dentro del aparato estatal que tiene un conjunto de competencias, y particularmente, capacidad, de imputar su
voluntad en sus relaciones con terceros en el propio Estado.
Es decir, el rgano es el conjunto de potestades, personas fsicas y
elementos materiales propios del cargo.
'
Veamos ahora cmo se distribuye la competencia (poderes o potestades) entre los rganos.
-

_:

8';

,
>;*t.;
..;f;few~ -

e ;,
ff., ,, -,.
ez- '
,-
ie ~.*L-.-

,40

CARLOS P. BM-BN

imei gi@

LAS EUR/EPETENQEAS ES`A'`..ES

,_

*ru '
4 c
kw

Lft_OaGAN1zAqtoNApM1N1_TRf-\T1yA

W141

te .,,,

;
IM-el i;1=='4

2. Las competencias irnpiicitas

,
al
..-- , ,

La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurdico, .esto es, la aptitud de los poderes pblicos para
obrar y cumplir as con sus fines.
,
E1 'principio bsico en cualquier Estado Democrtico de Derecho
es que el Estado no puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacerlo. Esto surge claramente, segn nuestro criterio,-del art. IQ, CN. De
mgdo que tratndose de personas fsicas el principio es la llbertad y
permisin de las conductas. Es decir, todas las conductas estan permitidas salvo el caso de lasprohibiciones. Ms simple, cualquiera de

/ -^

.;,_
.i ___

-.,.

,kv

F
jp-,
.ii-:
H
,pr
.. ,vi

le

9*'

1'

nosotros puede hacer cualquier cosa, salvo que est prohibido.

Por el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa sino ,solo
aquello que le est permitido. Aqu entonces el principio es la prohibiciny las excepciones las permisiones. Este postulado de permrsion
es el concepto de competencias estatales.
.

-K.

S puede hacerlo cuando existe autorizacin en tal sentido (excepcio-

3
=f

Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549)

establece que la competencia de los rganos administrativos ser la
que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y
de los reglamentos dictados en su consecuencia y agrega que el ejerciCig delas competencias esobligatorio e improrrogable (art. 3, LPA).

iii. Las competencias expresas

El Poder Ejecutivo es competente, en principio y segn el criterio
de legalidad, cuando surge del texto normativo. Ya hemos aclarado
que ese texto es la Constitucin, la ley e inclusive el reglamento. Las

competencias expresas son entonces permisiones que nacen del propio texto normativo, es decir, su literalidad.
Sin embargo, es obvio que las normas no pueden prever expresamente todas las competencias del Presidente y sus rganos inferiores
que resulten necesarias para el cumplimiento de sus objetivos o nes;
por ello, es necesario repensar otros criterios de reconocimiento de
competencias.
r
i
,

En consecuencia, sigue siendo necesario por razones prcticas

y en cumplimiento del ordenamiento jurdico, en particular de sus
principios y nes, reconocer otros mecanismos atributivos de competencias. En este contexto, es posible desarrollar dos teoras. Por un
lado, las potestadesirnplcitas y, por el otro, la tesis de la especialidad.

En sntesis, el criterio en el Estado Democrtico de Derecho es el

siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo), b) pero
nes de permisin). Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe
ser entendido en sentido amplio como sinnimo de ordenamiento jurdico (Constitucin, ley y reglamento) debe autorizar al Estado para
actuar.
1

La teora de las potestades expresas debe ser necesariamente matizada porque es imposible que el legislador establezca con carcter
previo y en el propio texto legal todas las potestades propias y necesarias del Poder Ejecutivo.
i
-

As, la norma reconoce y el rgano estatal recibe, no slo las facultades textuales sino tambin aquellas que surgen de modo implcito
del bloque de legalidad sin que ste las nombre (potestades implcitas).
La Corte dijo reiteradamente que el vetusto principio de que en
derecho administrativo la competencia es la excepcin y la incompetencia la regla, y que por tanto toda competencia debe estar conferida
por norma expresa... ha sido superado por el progreso de la ciencia
jurdica y los requerimientos de una realidad da a da ms compleja
que exige un mayor y ms calificado despliegue de actividad administrativa. El reconocimiento de competencias implcitamenteatribuidas a los rganos administrativos cuenta con importantes precedentes jurisprudenciales".
Pero, cules son las competencias implcitas? Es posible ensayar
distintos criterios, a saber,
l
D

(a) las potestades implcitas son aquellas necesarias para el ejerccio de las facultades expresas, es decir, el rgano slo puede
ejercer sus potestades explcitas si reconocemos en l otras potestades que no estn explicitadas en el texto de las normas,
(b) otro criterio: las potestades implcitas son el conjunto de com` petencias que resulten necesarias e incluso convenientes en el
marco de las facultades explcitas, esto es, el operador no slo
reconoce las potestades deorden necesario en el ejercicio de
las facultades expresas sino adems otras que resulten tiles u
oportunas en su ejercicio y, finalmente,
A
`c
(c) las potestades implcitas son las que se deducen de modo racional en trminos sistemticos o finalistas de las normas.

'-
f =*^.,^:.

? aga*
laN-i. ~
'-en

gg

CARLOS l:.ljjigl.l5I\1

H__:W

g gq

tumi
_

LA

ADMINSTRATIVA

gigWli3

r, VV_ ;
111-1
r , .V
*f=7"?I~"t-'f;if:' <'`
~ ..; %i`, i

El inconveniente ms grave de esta construccin dogmtica (competencias implcitas), ms all de su aceptacin casi unnime por los
operadores jurdicos, es cmo definir el concepto y contenido de las
facultades implcitas de permisin de las conductas estatales. Si el
campo de las permisiones implcitas (excepciones) es excesivamente
amplio puede desvirtuarse el principio prohibitivo y por va de excepciones trastrocarse ste por el de permisin de las facultades delEstado en perjuicio de los derechos de todos.

C Cabe recordar que la Corte en el caso 'S-flngel Estrada (2005) entendi que el Ente regulador es incompetente para expedirse sobre
105 daos y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la
empresa prestadora del servicio de electricidad. Cules fueron losargumentos del Tribunal? Este sostuvo que si bien es cierto que el art. 72
de la ley dice que el Ente debe resolver todas las controversias que se
susciten con motivo del suministro de energa elctrica, este concepto
debe interpretarse segn el Tribunal con criterio restrictivo porquetlel
legislador sustrae en tal caso las competencias a los jueces ordinarios.
En nuestro criterio el Tribunal sigui aqu el concepto de especialidad
porque la competencia para 'resolver las controversias, en razn del
art. 72 de la respectiva ley, debe interpretarse segn el fin que persigue el Ente de conformidad con el criterio de la Corte. Cul es el fin?
El correcto funcionamiento del servicio. As, los jueces interpretaron
que el reclamo por los daos y perjuicios por la prestacin irregular
del servicio no tiene relacin con los fines del ente.
P
f

f-?-".~
at,- .

^e'L`-;..;
l fix.
l<~.;:-

QT

,rislff
llz*

ivi

M2, ^

s;cf;
..,y,.. ..

121%'

ILS. La teora de la especialidad

mew'
,~.r.~.

xr

Entre nosotros, I. LINARES desarroll en el campo de las competencias estatales el axioma ontolgico de la libertad como principio
rector comn a las personas fsicas y jurdicas (entre ellas el Estado)
por igual. Este concepto puede expresarse en los siguientes trminos:
todo lo que no est prohibido [al Estadol, est permitido.

a; r,, ,
, W
.

f ;'-,'*i3Y`=<P, _
Es , .t

2,.

__., W.

En su desarrollo argumental este autor sostiene que las personas

fsicas son iguales a las jurdicas. En particular, respecto de las personas jurdicas y entre ellas el Estado, luego de denido el objeto,,, fin o
especialidad como lmite externo, el principio que rige sus conductas
es la libertad dentro de ese marco conceptual. Si tuvisemos que hacer un grfico dibujaramos un crculo a partir del objeto o fin (lmite
externo) y luego dentro de l, el criterio es la libertad igual que si se
tratase de las personas fsicas.
,

es . =
ga,

a
ii
si
,
re

D
t

En estos casos no se trata del reconocimiento de potestades en trminos especficos por las leyes (trtese de modo expreso, implcitoo
por especialidad) sino de clusulas generales que reconocen un cmulo de potestades en el Estado y sus rganos.

1
.J

En sntesis, el cuadro es el siguiente. Primero, el operador debe denir cul es el objeto y el fin del rgano; segundo, luego de circunscribir ese contorno, el criterio es la permisin de las conductas estatales;
tercero y ltimo, el lmite respecto de tales permisiones es el mandato
de las prohibiciones expresas.

IL4. Las clusulas generales de apoderamiento

l`i

`
l-

sf

Estas clusulas deben estar previstas expresamente en la ley y su

justificacin es la imposibilidad o inconveniencia de precisar' los alcances de las competencias con mayor detalle por la indeterminacin
de los supuestos de -hecho. Estas clusulas configuran entonces un
poder general e impreciso cuyos lmites son el mbito material y los

nes pblicos.

En especial, el inconveniente es definir el lmite de tales clusulas

en cuanto a su profundidad o densidad. '
i _
"

Creemos que este concepto es riesgoso porque el inconveniente aqu es la imprecisin y vaguedad del objeto o fin del rgano que
constituye el lmite externo de las conductas estatales y permite as
atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese objeto o nalidad. Este criterio subvierte el principio
de prohibicin por el de permisin de las conductas estatales.
El anlisis de la tesis de la especialidad es sumamente importante
toda vez que, adems de su recepcin judicial, el legislador tambin le

reconoci validez a travs de diversos textos normativos. Por ejemplo,

las normas de creacin de los entes reguladores incorporaron el concepto de especialidad.

,/

IL5. El criterio propuesto

Por nuestro lado, creemos que el criterio rector debe ser el reconocimiento de las facultades expresas e implcitas, entendidas estas
ltimas como aquellas necesarias de acuerdo con el marco normativo
ylas circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias expresas.
Cmo sabemos, entonces, si el rgano es competente para el ejerc1c1o de una facultad determinada? Los pasos a seguir, segn nuestro
criterio, son los siguientes:
~

E-i~,:-9:
.:
?',~>
-sata.
2
2.4 '; Z.

144

CARLOS F. Batsm

Primero: se debe buscary describir las facultades expresas que

surgen de .modo literal de los textos normativos vigentes.

LAORoAN1_z,AC1oN /pM1N1sT_aAT1vA

lt?
las
le le

Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces,

debemos preguntarnos cules son las facultades que es posible deducir en trminos lgicos del texto y, finalmente,

lg,
*foi
av

, Tf'~',; ,

#1;

1:@

Cuarto: ese poder es admisible si, adems de ser plausible y razonable deducirlo del texto expreso, su reconocimiento es necesario en
el marco del ejercicio de las facultades expresas. Es decir, el ejercicio
de las facultades implcitas hace posible el ejercicio de las otras de carcter explcito.
2 ~

Si la potestad implcita satisface esos estndares, entonces, el r-

EH. Los 'rmos De compernncm

As, el art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley

19.549) dice que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e
insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn
de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este ltimo
supuesto si la delegacin o sustitucin estuvieron permitidas. Por su

xl

E,pi
si

,H

[fl
,ef
s\
Yrf.

torno depende del contenido de las facultades estatales. Por ejemplo,

el ll/linistro del Interior es competente en razn de la materia, entre

otros asuntos, para entender en las cuestiones institucionales en que

estn en juego los derechos y garantas de los habitantes.

Sabemos que el legislador reconoce potestades estatales a veces

de modo claro y expreso y en otros casos confusamente (por ejemplo
poderes implcitos o especialidad). Consecuentemente es obvio que
existen dudas y conflictos interpretativos. En el marcodelos poderes
expresosello es raro, pero en el mundo de los poderes implcitos casi
siempre es as.
.

,
Cuando dos o ms rganos creen que son competentes, entonces,
existe conicto positivo entre ellos. Otro claro conicto es cuando los
rganos entienden que no deben conocer en el asunto. Es decir, en el
primer caso concurren dos o ms rganos y, en el segundo, ninguno.

stf
;,;-Ut,
ST

r
'-1

1./

rav,-A

La competencia en razn de la materia es un criterio cuyo con-

IV. Los conntrcros ne competencias

21'.

parte, el art. 19 del mismo texto normativo agrega en igual sentido

que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante ratificacin por el rgano superior cuando el acto hubiere sido dictado
con incompetencia en razn del grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes.
,

La competencia en razn del tiempo es un modo atributivo de facultades por un plazo determinado. Por caso, segn el texto constitucional vigente, el Ejecutivo poda nombrar jueces con acuerdo del
Senado hasta trescientos sesenta dias despus de la reforma constitucional de 1994. Luego de ese -perodo, slo es posible designar magistrados con intervencin del Consejo de la Magistratura.
_

A,
d
i P.,
, '-_

relevantes ya que las nulidades de los actos estatales difiere si elvicio del elemento competencia recae sobre las materias, el territorio, el
tiempo o el grado.
-

145

La competencia en razn del grado es un criterio cuyo ejedistintivo es el nivel jerrquico de los rganos administrativos y no la materia, el territorio o el tiempo. En otros "trminos, si comparamos dos
rganos estatales puede ocurrir, y ello es habitual, que ambostengan
igual competencia en razn de las materias, el territorio y el tiempo
pero no as respecto del grado jerrquico.
'

gano' es competente y el acto consecuente es vlido.

La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede clasificarse en razn de los siguientes criterios (a) materia, (b) territorio,
(c) tiempo y, por ltimo, (d) grado. Estos conceptos son jurdicamente

Por su parte, la competencia en virtud del territorio es denida por

el mbito fsico, por caso, el Ministro de Salud de la Provincia del Chaco o Tierra del Fuego es competente para ejecutar polticas pblicas
de prevencin de enfermedadesen el mbito territorial de la Provincia. Otro ejemplo, entre tantos, es el de las normas de trnsito o circulacin de vehculos que corresponde a un.Gobierno u otro en razn
del territorio o jurisdiccin municipal, provincial o nacional. ,

E2

grs.

` Segundo: si la competencia surge del texto normativo, es decir,

si est nombrado literalmente, el rgano es competente y el razonamiento concluye aqu.

arfft

Cmo deben resolverse estos conflictos? Quin debe resolver-

los?

'

La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el

Ministro resolver los siguientes conflictos de competencia:

ri,

(a) conflictos entre los rganos que dependen de l,

':a^f<a".'FWw:~
%
11:
W

A=,,

2;

(b) conflictos entre entes que- acten en el mbito de su competencia, y

.,1 l
. f=1s<;
.ww

: :

;1,,,~;T
.- ._ , ;==mi--
' "fi::`~e

li@ W

CARLOS F- B^LB,lN,,_,

LA ORGAN1zAc1oN Aomlulsrioxrlva

'$11
'~,_
,.,-if,

si Q

,W147

3*{H
,`i-'=1:*ls,l* ,`s
,;13@-';.=\.,,;1
l"
'7'4
;,V_\'2a:f_
"'i-nt
- r.,

5 -.

* w/,@-

5'r* :Ji

(c) conflictos entre rganos y entes que acten en su esfera de

competencias.
.

if-;'<
q
.#29

gw

nal, las provincias y los municipios, 2) las entidades autrquicas y, por

ltimo, 3) la Iglesia Catlica.
.
V

19% >-_' ~

Ii%*t,

Por su parte el Presidente debe resolver los conflictos de competencia entre:

i

En este contexto, el asunto parece cerrado y resuelto, sin embargo

ello no es as porque si miramos con ms detenimiento veremos otros
tantos sujetos que no estn incluidos de modo expreso entre los entes
pblicos o privados mencionados por el Codiflcador. Qu ocurre, entonces, con ellos?, esos sujetos son pblicos o privados?

r;

le

_<1*.f L
mr

(1) ministrosy

'i
ii.

(2) rganos o entes que acten en el mbito de distintos ministerios.

r
xt
r
l _
i
-..
=3

Cmo es el procedimiento? La ley 19.549 (art. 5) establece, en su

primera parte, que cuando un rgano, de ocio o a peticin de parte, se declare incompetente, remitir las actuaciones al que reputare
competente; si ste, a su vez, las rehusare, deber someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. En este caso existe un conflicto negativo de competencias toda vez que los rganos rechazan su
intervencin en el asunto bajo anlisis.

tr
t
sq,

fa.

iz: ,
tir
Ex

ii?
i*?f'z:*.5?l3,<`

l-si
|;~, .
?,'> . .

P-ir:

a .
if

A suvez, la norma regula el modo de resolucin de los conflictos

positivos de competencias. Veamos, si dos rganos se considerasen
competentes, el ltimo que hubiere conocido en el caso someter la
cuestin, de oficio o a peticin de parte, a la autoridad que debe resolverla.

$3'-

W. .

N
N., . .

ef

.f
2
xaM

\
i

V. Enevn nrsrrncrn Enrne Las Pnasolvas runmcas eetrcas

Y entvanas, Drseaeivcms sufran Las Peasonas nmnrcas

rsticas esrarates Y No esrarares

f-1
V/

,r
tf, i

1 ,

ia. t

.'F 'x.f,et.g,Y

las asociaciones y las fundaciones que tengan porprincipal objeto el

bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones
del Estado y obtengan autorizacin para funcionar y b) las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capa-

cidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no re-

,gp s
ri .

af
6,,

otros. Entonces, el conicto sigue en pie y la oscuridad subsiste salvo

cuando las leyes especficas nos dicen si el ente es pblico o privado.

Por otro lado, este criterio sobre sujetos pblicos y privados es relevante por el rgimen jurdico aplicable, esto es, el Derecho Pblico
o Privado (reglas).
e

H, ,

V,
i
l
be

_ As, en ciertos casos el ente es claramente pblico y en otros es

privado; sin embargo muchos entes estn ubicados en zonas de penurnbras en cuyo caso su clasificacin entre esas especies depende de
grados, densidades y circunstancias.
l
t

4*

Por nuestro lado, creemos que los criterios ms relevantes en este

quieran autorizacin expresa del Estadogpara funcionar. ,V,

Por su parte, las personas jurdicas de carcter pblico son, segn el enunciado del propio Cdigo, las siguientes: If: el Estado nacio-

Por un lado, el Cdigo Civil no establece cul es el criterio de distincin entre ambascategoras o especies, es decir pblico/privado.
En igual sentido, las normas del Derecho Pblico no dicen en qu
consiste el distingo pblico/privado. Sin embargo, el Cdigo, como
ya dijimos, s dice cules son los sujetos pblicos y cules los privados
aunque no explica cmo debemos ubicar en ese cuadro a otros sujetos no mencionados, por caso las sociedades del Estado, los colegios

T..

r ts .
#5 .

Luego, el Cdigo Civil distingui entre las personas jurdicas de

carcter pblico y privado. Y agreg que tienen carcter privado: a)

cierto cauce.

profesionales, las cajas de previsin y las obras sociales, entre tantos

r,
lue-

Las personas, es decir, los entes susceptibles de adquirir derechos

y contraer obligaciones pueden ser de existencia visible o ideal. As,
en trminos del propio Cdigo Civil les llamamos personas fsicas y
jurdicas. Sigamos.
t
'

Con el propsito de distinguir entre ambas categoras, esto es,

personas jurdicas pblicas y privadas, se han desarrollado diversas
teoras, entre ellas, vale citar: a) el origen o creacin por ley o decisin
de sus propios miembros, b) las finalidades de' carcter pblico en
trminos inmediatos o mediatos, c) las prerrogativas estatales, d) la
prestacin de servicios pblicos, e) las formas solemnes, f) el control
estatal y g) el origen pblico o privado de sus recursos. Este escenario dogmtico es ciertamente catico y por ello intentaremos darle un

il*
5.

sentido y que nos permiten configurar el concepto de personas jurdicas de carcter pblico son los siguientes: su creacin por acto estatal, su fin pblico, sus potestades. estatales y, por ltimo, el control del
Estado.
_
' -

li? .;-`l;-;`:'s,.=Js.i
j =,_,,-_.
-1\6

148

gm

CAatos_f_BAtBiN

_ g

;"12'4`~ ,

i'.ef'e

'

ff'

._

Continuamos con el anlisis. Hemos dicho que las personas juridicas pueden ser pblicas o privadas y, a su vez, las personas pblicas
pueden ser estataies o no estatales.
j

a '1if.

-,._,,.1,_ ,1M.,; -'as

.~:
iief`1,'A-,54:es3.,iv.rr
.rw WW..
.>"'..f
'98'
' "'~*=>;:{* . -r-':
*f E-'
-T2'-^.'1 1.? .~
.,:1fl,
;f..','11
i.;"..-ii
, "_, ~
* sig; I M f.,
i.
'
'~<--17 =-321.7*
jf . . IT; `

:. ""

Entendemos que aqu el criterio distintivo es su insercin en la

estructura estatal. Pero, en qu casos debe interpretarse que el ente
es parte del Estado? Los aspectos ms relevantes en este proceso de
configuracin del ente como sujeto estatal es su vnculo de mayor o
menor dependencia con el Estado y elmayor o menor control estatal
sobre l.

1 '-~ i
-- .Jr/.a -

'*.., 7i
Wfff'

-fL 2,.
Wii. 's

1/- ,, 1
I^.'F"
.r- 1,,
._...,., ___

11,1, _, l,
_,
.

...... ..

:',Z;E~T i' q
'AQ
-5

,.,,,,

~
M

....,.

:`._ yy-

=':~f

*'.'-;-

,,:
I ~ a, ~
11:5
l,
',;'., .aa _
:_'3-,
J.

,-

;`:.
Q
0

11';
1~1y'_

-.;.- .f
-Q
,;.1.*,-

~;" 5
._;,
_

'..::,.,- X 4

J.

'

As, en el marco de este ltimo perodo histrico, el Estado incorpor cada vez ms competencias y agentes en un cuadro de organizacin ms complejo ycuyos caracteres son, por un lado, el principio
jerrquico de las estructuras como sucedneo del modelo militar, es
decir de corte piramidal y con cargos unipersonales. Por el otro, el
principio de divisin del trabajo entre los distintos rganos 0 deparEIIHBIIOS.

El rgimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribucin de poder, llamadas comnmente entes

autrquicos o descentralizados.
p El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentralizacin delas estructuras es el grado de autonomia de las unidades de
organizacin en relacin con el poder central, es decir, con el presi-

dente. As, el ente cercano es concentrado y si es lejano es descentralizado. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay

muchos matices. Entonces, y ms all de estos repliegues, debemos

preguntarnos cul es el punto de inflexin que nos permite pasar de
un estadio e ingresar en el otro.
.
Quando ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser_descentralizado? Ello ocurre cuando el ordenamiento jurdico le reconoce
personalidad, es decir capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
'

L3'

W
5

_ Entonces, es posible, aunque con cierta arbitrariedad, afirmar 'que

existen basicamente dos modelos de organizacin estatal. Uno de ellos
de corte jerarquico y vertical y el otro ms horizontal y autnomo. j

.af
.

-4

Enlos Estados modernos, ciertamentecomplejos, el modelo no es

...

centralizado 0 descentralizado en terminos absolutos sino que seentremezclan tecnicas e instrumentos de unos y otros.
' '
" `L
.

-__,

1
4*

fl

El Estado como organizacin burocrtica nace en el siglo XV y

consigue consolidarse en el Estado Liberal como consecuencia del
crecimiento de sus funciones y estructuras.

149

'13 ff '-f~

El rgimen jurdico de las personas pblicas estatales es ciertamente el Derecho Pblico y en el caso de las personas pblicas no estatales el Derecho Privado concurre fuertemente.
'

VL Los ivronnros De oneimrzaciu ESTATAL

:".;.

If-ff 'i-3

#4

Sin embargo, decir cul es el marco jurdico detallado en trminos

tericos es un trabajo intil y sin sentido, por eso el operador debe
analizar caso por caso en sus diversos aspectos, as el rgimen de su
personal, actos, contratos y bienes.

,Vi

_;:_,;,;: i. ;,,;
_,_, ,V f,"
. ,-W, W
-,..-, af.
>

Pues bien, si seguimos el criterio bsico que antes desarrollamos

cabe concluir que las personas jurdicas pblicas estatales son el Estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad de Buenos Ai-,
res, los entes autnomos y los entes descentralizados (entes autrquicos y empresas y sociedades del Estado).
_
`
Por su parte, entre las personas jurdicas pblicas no estatales,
cabe indicar a la Iglesia Catlica, segn surge del propio texto del Cdigo Civil, los colegios o consejos profesionales que ejercen el poder
de ordenacin, regulacin y control sobre el ejercicio de las profesionales liberales, las cajas de previsinylas obras sociales.

LA RG/XNlZACl1N ADMlNlSTRA'I`l\/A

_,-M,

En este punto de bifurcacin entre sujetos pblicos, estatales y no

estatales, conviene pensar que existen casos complejos por su contenido mixto y que es necesario resolverlos de conformidad con las
particularidades del ente y las circunstancias del caso.

;,I

_ -As, el criterio propuesto es el carcter material de las actividades

que desarrolla el ente y la dependencia del Estado, esto es la composicin de sus rganos, el control y las fuentes de financiamiento.

'
,

Qu ocurre en nuestro pas? El propio convencional nos indic

ciertas pautas preliminares sobre cmo' estructurar el Estado en el
mbito del Poder Ejecutivo. En efecto, por un lado, el texto constitucional cre tres rganos en elesquema institucional, ellos son a) el
presidente, b) el jefe de gabinete de Ministros y c) los Ministros. Por el
otro, el convencional previ el dictado de una ley de ministerios que

debe crear los rganos administrativos inferiores.

A su vez, el principio jerrquico que nos permite enhebrar las funciones de los rganos nace, entre otros y slo como ejemplo, de los

siguientes preceptos: 1) el presidente es el jefe 'supremo de la nacin,

el jefe del gobierno y el responsable poltico de la Administracin general del pas, 2) el jefe de Gabinete es quien ejerce la Administracin

Mau
MN

zw:

si

w" >.I.'.%
.,-. *nik,-

'a

130,,

gM

Cigarros F. BALBQI

general del pas y, por ltimo, 3) los ministros no pueden por s solos,
en ningn caso, tomar resoluciones".
A

..,,,
r,M. _
, W

:.=j;
;*l.{.?V_r,'>;'
7"'* sf
';ei:
,=.~_=_ ,;,
i ; -

,. ,V

<'3?^-*

'

'

_ __ _____

_ _~___~__~____- -~~

151

--

(AFIP).

;`7

;x:;

Agreguemos, por ltimo, en el marco de las descentralizaciones

' y con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la organizacin del Estado, el desarrollo de las actividades industriales y
comerciales segn su modo de organizacin, esto es, las empresas del

-3fXl*\-f5`.,z'.3;?;~i'_fs*,g-.-gi.if-;i'lf2*.

VH. EL nnsmnorto nai ivronnro. Las esrnucrunas esrararss

Estado, las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado,

Creemos que desde un punto de vista lgico y didctico conviene

distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, por el otro, las
tcnicas de distribucin de las competencias.
P"
_

A las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria y, por

ltimo, las sociedades annimas de propiedad del Estado.
1 C

3,.

De todos modos es importante advertir que en nuestro pas no

existe un desarrollo planificado y racional sino que el modelo de organizacin estatal se ha desarrollado en trminos singulares y empricos. En efecto, el legislador no ha aprobado una regulacin general
sobre los entes autrquicos, autnomos o las nuevassociedades de
propiedad estatal. Sin embargo, s lo ha hecho respecto de las empresas y sociedades del Estado.

l La teora de la organizacin estatal debe construirse con el uso de

dos instrumentos tericos bsicos, el rgano y el ente. Como ya dijimos, el concepto de rgano surge del propio texto constitucional y la
ley de ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitucin y de las
respectivas leyes o decretos de creacin.

f
f'

La diferencia esencial consiste en que los rganos no tienen personalidad jurdica propia sino que forman parte del Estado que s es
sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, s revisten el
carcter de personas jurdicas y consecuentemente son capaces de
establecer relaciones jurdicas, es decir adquirir derechos y contraer
obligaciones por s mismos.

LA Ono/u\i1zAcioN Aoiviimistaarivfx

El Estado centralizado es aquel que est integrado por los rganos

t '_ estatales y, por su parte, el Estado descentralizado est compuesto por
entes estatales. Como ejemplos de rganos podemos citar los ministerios, las secretaras de Estado, las subsecretaras, las direcciones y as

sucesivamente en orden jerrquico decreciente. Entre los entes, cabe

i mencionar los entes de regulacin de los servicios pblicos (el Ente
r Nacional de Regulacin de la Energa Elctrica, el Ente Nacional de
Regulacin del Gas) y la Administracin Federal de Ingresos Pblicos

..,i
i

'

En sntesis, el modelo est integrado por la Administracin central compuesta por rganos y la Administracin descentralizada (entes pblicos estatales). Entre nosotros, entonces, el sistema es bsicamente centralizado con matices 0 tcnicas de descentralizacin.
A

centralizada.

r 'W

`s-fz`1-'1_ @r*:efsii
ffirw
`'i*W_
.3_;'g ,-'?_r:.%<,_;*i

L'

..f

7"

En sntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen rganos y enfgs que son parte de l, sin perjuicio de que los primeros no tienen
.
.
, .
.
1
.
.
. .
'
personalidad juridica sino solo cierto grado de subjetividad y los seguiados si son personas jurdicas.

,__, ._,

Por ltimo, la Constitucin incluy tambin ciertos entes descentralizados y autnomos tales como los entes de regulacin de los servicios pblicos, el Banco Central y las Universidades.

Recordemos que el propio Cdigo Civil dice que el Estado nacional y las entidades autrquicas", entre otros, son personas jurdicas
de orden pblico. Partiendo de estos conceptos es comn entre nosotros distinguir entre las ideas de administracin centralizada y des-

' grs: >

E
;v.r.Y.,{u;,.;1

Por su parte, el principio de divisin del trabajo est plasmado en

la distribucin de competencias entre esos rganos, en tal sentido y
bsicamente los arts. 99, 100 y 103, CN.

Si pudisemos representarlo grficamente, debiramos dibujar un

conjunto de casilleros (organigrama) y despues rellenarlo con funciones. As, primero el modelo estructuraly luego las competencias.

,N__-.

Por nuestro lado, creemos que no slo es conveniente por razones

de sistematizacin sino necesario en trminos jurdicos que el legislador cree marcos jurdicos bsicos por gneros, sin perjuicio de las
singularidades de las diversas especies y casos particulares, y luego
encajar en ese cuadro los distintos entes instrumentales.

WH.. Los nonivos nsraramns

El rgano es bsicamente el centro de imputacin de competen-

cias estatales (aspecto objetivo) que est integrado por personas f-

sicas (aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos medios 'o recursos

(aspecto material).

,Mg

te

. 1 '~~:*
E- *M91

.ffsif ~ `

152

Gastos P.Bf1efN

giix

gs

gh

El rgano es parte de la estructura del Estado y no tiene perso~

nalidad jurdica propia, sin perjuicio de que si posee cierto grado de
subjetividad. Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la Secretara de
Salud y la Direccin Nacional del Registro de la Propiedad Automotor,

' Los rganos son parte de la Administracin de carcter centralizado, en contraposicin con el Estado descentralizado que esta integrado por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados
ms lejos de los rganos centrales y del Presidente.
Los rganos estatales son parte del sujeto jurdico Estado nacional
y no tienen, por consiguiente, personalidad juridica propia y diferente
de aqul.
r
'
t

icfy

Si bien los rganos no poseen personalidad jurdica y no son sujetos de derecho, s tienen cierto grado de subjetividad. Ello trae dos
consecuencias en trminos jurdicos: a) por un lado, los rganos pue
den relacionarse entre s, pero siempre que estn contenidos por un
mismo sujeto jurdico; b) por el otro, es posible trasladar e imputar su
voluntad en el Estado, es decir, en el sujeto de derecho.

La jerarqua supone identidad de competencias materiales y supe~

rioridad de unos sobre otros en razn de los intereses pblicos espec~
ficos de cada rgano.
-

ifate
{ef.~,r1f,}r%i?R3, ,W;-. =,;* ;<
ya
if.

jar ~ ,
1

Pero, cul es el contenido de la jerarqua? La jerarqua, como ya

hemos dicho, es un modo de relacin entre los rganos ubicados en
los niveles o grados superiores del escalafn. respecto de los inferiores. Cul es, entonces, el alcance de ese poder? Veamos. El superior
jerrquico puede con respecto al rgano inferior, en principio y en
trminos tericos:

1;
A
~,

P'

I'

ja) designar y remover al agente que ocupa el rgano inferior,

ur

f.
--

V
_
$1

En este cuadro existen grados o categoras superiores e inferio~

es de modo que un rgano que est ubicado en un cierto orden de
la escala jerrquica o escalafn burocrtico est por debajo de unos
pero por encima de otros. El superior jerrquico debe dirigir, ordenar
y controlar al inferior.
j

GHIB HDIOS OIOS.

El rgano es, entonces, un concepto jurdico complejo porque est

compuesto por las personas fsicas que son los titulares del rgano, el
conjunto de funciones o poderes pblicos y los elementos materiales
de que se vale el titular con el objeto de ejercer tales funciones.

LA RGf\NlZAClI\l ADMIN

......--

r.~P,e:i
i,:;f

b) dictar instrucciones de alcance general mediante resolucines, ,planes o programas,

~ c) dar rdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos,
_
d) coordinar las funciones de rganos inferiores entre s de modo
de darle unidad de accin,
'
l `

El Congreso es quien ejerce la potestad deorganizacin del Estado

o sea el poder de crear, ordenar y regular los rganos estatales. A su

vez, el Censreee ee quien debe epreber lee re1idee presupuestarias

correspondientes, sin perjuicio de que en ciertos casos slo prev crditos globales luego distribuidos por el Poder Ejecutivo. Finalmente,
los agentes pblicos son designados por el Iefe de Gabinete y, en ciertos casos, por el Presidente.

e) controlar ofiscalizar el desempeo del inferior,

_..

1
.-

fl eplieer eeneienee el inferior, segn el marce

vigente,

g) transferir competencias propias en el rgano inferior (delegar),

2'
..J
2'
w

En este punto de nuestro anlisis, cabe preguntarse cul es el criterio que nos permite articular los rganos entre s. As, el principio
instrumental bsico es el criterio jerrquico que brinda unidad en el
ejercicio de las funciones estatales y le imprime un contenido coherente.
r
-

h). avocarse respecto de cuestiones propias del inferior,

i) revocar, modificar o sustituir los actos del inferior por peticin

de parte interesada a travs de los recursos administrativos
por razones de legalidad u oportunidad y, por ltimo,
j) resolver los conflictos de competencias entre rganos inferiores, siempre que sea el superior jerrquico comn respecto de
ambos.
'

, Pero qu es la jerarqua? Es el modo de relacin jurdica interna

entre los rganos. Es decir, el Estado, como ya sabemos, esta estructuradopor rganos que estn ubicados en distintos niveles o grados en
posiciones relativas de poder y de modo piramidal y en cuya cspide

Esta descripcin de corte terico sobre el modelo jerrquicory su

contenido debe matizarse segn el ordenamiento jurdico vigente?.
Por caso, en nuestro medio, el superior jerrquico inmediato no ejer-

se encuentra el Presidente.

ce las competencias descriptas en el apartado (a) sobre designacin

,.;,,,,,, . ,a.,,,,,_,

'.-,W
=--' ..1 t-=
<:*i*:,
:~:. _`~f;~>-'
.*t(

154

__

CggQsggjjgBAtsiN

del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los puntos (g) y

(h), esto es, delegaciones y avocaciones, slo puede hacerlo en los trminos que prev la Ley de Procedimientos Administrativos.

,-1 ;vf;,<

:_@e._,
,u,,_

En el marco del concepto jerrquico, que hemos desarrollado

anteriormente en el campo terico y luego en el derecho positivo, el
ordenamiento jurdico establece en ciertos casos lmites sobre el alcance de ese poder. Por ejemplo, cuando el rgano inferior tiene atribuidas competencias con carcter exclusivo y no compartidas por sus
superiores.
C

F?

Finalmente, si bien el modo de relacin entre rganos es bsicamente el nexo jerrquico, ello no es as tratndose de rganos con
funciones materialmente diferentes. Veamos. Cul es, entonces, el
modo de interaccin entre ambos? El principio de cooperacin o colaboracin, por ejemplo, el deber de informacin entre los rganos.
La cooperacin excluye el poder de mando y se apoya en la colaboracin entre rganos, entes y rganos y entes entre s.
En otros supuestos el modelo prev tcnicas de coordinacin entre rganos con competencias materiales diferentes pero interdependientes. La coordinacin es expresin del poderjerrquico del superior
respecto de los inferiores comunes y consecuentemente supone cierto
poder de mando de unos sobre otros y es por tanto de cumplimiento
obligatorio. Pero, qu es la coordinacin? Es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano en trminos no contradictorios con

los otros, sin duplicidad.de esfuerzos y recursos y en cumplimiento de

nes convergentes.

'

155*

IX. Los entres esrnrates

El ente estatal es un centro de imputacin de competencias (aspecto objetivo) desempeado por un sujeto con personalidad jurdica
propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado.

ez?
)

en
ie
l_.

Las organizacines centralizadas estn diseadas sobre el criterio

de divisin del trabajo y unidades de mando y, por su parte, las estructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de divisin del
trabajo y pluralismo de mando.

v.

z~,

ii ii

'

*n
in*

,
V
W
,W

Creemos que es posible distinguir entre el ente descentralizado

con nes estatales especficos y directos y otros con fines industriales
o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autrquico y el segundo es no autrquico. Entendemos que este criterio es
razonable en tanto el rgimen jurdico de unos y otros es diverso al
menos en sus matices o modulaciones. Cules son esos matices? La
aplicacin del Derecho Privado. Es decir, en el primer caso el derecho
a aplicar es Derecho Pblico y en el segundo es Derecho Pblico y
Privado.

. _

.r-..
~s
r
7;

6
r

_-*_
g,

sr, -

Comnmente el legislador reconoce potestades exclusivas en los

rganos inferiores en los siguientes supuestos: (a) rganos con facultades de asesoramiento, (c) rganos con competencias de seleccin
y (d) rganos con funciones de especialidad tcnica o cientfica. El
criterio jerrquico es reemplazado en estos casos por el concepto de
direccin entre rganos en cuyo caso el rgano superior simplemente
dirige pero no puede predeterminar el contenido de las decisiones del
rgano inferior. `
.

ri.

the
n

As, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos (decreto 1759/72) establece que el rgano superior podr: 1) dirigir o
impulsar la accin de sus inferiores mediante rdenes, instrucciones, circulares yreglamentos internos, 2) delegar facultades, 3) intervenirlos y, por ltimo, 4) avocarse al conocimiento y decisin de
sus asuntos.

ORGANlgZAgCll\l ADMll\l;lSTRATlVA

's
,W
4,.

*ii
la._ ,
ar

&
r

*ravai
* iii'

. l

_
la-
`&~/'
`s

tr
si
a
'

&
1,

W=H' F~|- r
S

Entonces, el ente autrquico es el ente descentralizado con nes

estrictamente pblicos y de alcance inmediato, excluyendo los entes
con fines industriales o comerciales que constituyen otra de las especies (entes descentralizados no autrquicos). Estos ltimos son bsicamente las empresas y sociedades del Estado. l
A
Por ltimo, rescatemos que el rgimen jurdico de los entes autrquicos es el Derecho Pblico. Sin embargo, en el caso de los entes no
autrquicos, el Derecho Privado es parte de su complejo normativo.
En principio, y con sustento en el art. 75, CN, ya citado, es razonable decir que el Congreso es el poder competente para crear entes descentralizados. Pero, adems, existen otros argumentos que refuerzan
este parecer. Veamos: a) el Poder Legislativo es el rgano que ejerce
el poder de polica que nosotros llamaremos de ordenacin y regulacin, es decir, el poder de limitar los derechos individuales segn los
artculos 14 y 28, CN, b) el legislador es quien debe aprobar la ley de
presupuesto y c) la,-legislacin establecer procedimientos eficaces
para la prevenciny solucin de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios pblicos de competencia nacional" (art. 42, CN). A su
vez, la ley 25.565 establece que toda creacin de organismo descentralizado, empresa pblica de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con 'bienes y/o fondos del Estado
Nacional requerir del dictado de una ley".
' `

'rr

r :,;.?-12%

* 1??

>f..::'

156

CARLOS F. BALBN

' -' fi; 5 \

LAjOaoAri1zAC1N ADMINISTRATIVA

157

si
.-.~.ft..*,

Sin embargo, en el desarrollo de nuestras instituciones, los entes

descentralizados han sido creados indistintamente por leyes del Congreso y decretos del Ejecutivo.

Sino que cada uno tiene su propio modelo particular y especfico. Por
ello sera razonable que el legislador pusiese un poco de orden y sancionase una ley sobre el rgimen jurdico general de estos entes.

jjx..
wi; r

\ ' P
.gc

j ,,,.,

Continuemos en el marco de este apartado con el anlisis de los

siguientes asuntos: (1) cmo estn organizados los entes descentralizados? y (2) cul es el vnculo entre los entes descentralizados y los
rganos centralizados?
_

De todos modos es posible a partir del anlisis del marco normativo de los entes existentes, inferir algunos elementos comunes: 1) personalidad juridica; 2) asignacin legal de recursos; 3) patrimonio
estatal; 4) gobierno, conduccin y administracin propias y 5) control estatal.
j

4W

fr
W
W
_
_

(1) Respecto de cmo estn organizados los entes, debemos sealar que estn estructurados internamente de modo reejo al
Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de rganos con subjetividad y sin personalidad que estn relacionados entre s por el nexo jerrquico.

vw

Los entes descentralizados se pueden clasificar en: (a) autrquicos, (b) no autrquicos y, adems, (c) autnomos.

zi
-v

Cul es la diferencia entre los entes autrquicos y autnomos?

Histricamente se ha dicho que el concepto de autarqua comprende el poder del ente de administrarse a s mismo y, por su parte, el

of
3:
W

I (2) Por otra parte, el vnculo entre el ente y los rganos de la Administracin central no es claramente jerrquico porque si fuese
asi se rompe el distanciamiento entre el ente y el rgano que es
bsicamente el valor que persigue el legislador en este contexto de descentralizacin del poder.

JO

.
J.. ' .,

- 1 ,

~j

1
ff

Estado y de su actuacin de modo que el legislador debe unir esas pie-

H
-'
1..
6

X. Lns TCNICAS Deinrstrrunucrn DE CCMPETENCIAS..

DESCONCENTRACIN Y DESCENTRALIZACIN

di

conocido en trminos tcnicos como control o tutela administrativa.

W

En qu consiste este control o tutela? Creemos que este juicio

comprende las siguientes atribuciones del poder central sobre el ente

estatal. Veamos:
a) designar a los agentes que integran los rganos mximos del
ente,
'
b) dar directivas generales,

i*

c) controlar los actos a instancia de parte y, por ltimo,

d) intervenir el ente en casos extremos, es decir, remover los
agentes de conduccin del ente.
As como hemos advertido en el control jerrquico que el desarrollo terico debe matizarse con el modelo jurdico vigente, tambin

cabe hacerlo aqui.

Finalmente, debe advertirse que el rgimen de los entes descentralizados autrquicos es catico porque no existe un marco comn

carcter autnomo supone el poder de 'dictarse sus propias normas e

Por otro lado, si bien debe preservarse ese distanciamiento entre

tales extremos, creemos necesario rescatar el principio de unidad del
zas, es decir, los rganos y los entes. Cmo hacerlo? El criterio es del
control del rgano central sobre el ente descentralizado. Este poder es

incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades.

-'ff-;

x.

Por un lado, ya definimos cules son las estructuras del Poder

Ejecutivo (rganos y entes) y, por el otro, sabemos que ste tiene un
conjunto de competencias asignadas por el convencional. Entonces,
debemos preguntarnos cmo distribuir ese conjunto de funciones
en ese esqueleto ya que es absurdo y materialmente imposible que el
presidente concentre el ejercicio de todas las funcionesestatales pmpias del Poder Ejecutivo.
Cules son las tcnicas clsicas de distribucin de competencias
en el aparato propio del Poder Ejecutivo? Estas son la centralizacin
y descentralizacin y ambas tienen por objeto justamente distribuir
las funciones estatales en razn del principio de divisin del trabajo
entre las estructuras estatales.
Bsicamente existen dos modos de distribucinde competencias
que, como ya dijimos, coinciden con el modelo estructural estatal de
rganos y entes. En trminos simples y sencillos, la desconcentracin
es la herramienta de distribucin de competencias estatales en rganos que integran el Estado central; mientras que la descentralizacin
es otro instrumento de f-traslado de competencias pero no en rganos,
sino en entes estatales que componen el Estado llamado descentralizado. Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades en su-

158-

C^R'-OS F' Btll-

jetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso mismo en sujetos con

personalidad. En ambos casos se transfiere titularidad y ejercicio.

1, .W .,,;,,.,

Entonces, el marco jurdico establece en principio dos tcnicas de

distribucin de competencias de alcance general en sentido concordante con el modelo estructural, ellas son la desconcentracin y la
descentralizacin.
. _

Q,
5'

i
MA
,-iv .

gw.
, itv
ji-'.,

Q,
in

=,,
"

fis
ir

W212
W,

, A g;zi

",
3?

W,

.,if~.
,

<'

if,

te
5;
'a _
. 1,,

1:
52., ,
ef
te

wsesam

W
,s

"=
` L
;

'ff
ir

tg;

:re

`
jr

j l P;

Las tcnicas de redistribucin de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las competencias ya transferidas, pero
con un alcance limitado. As, una vez que el legislador atribuy las
competencias con carcter permanente en el marco estructural estatal repartindolas entre rganos (descor1centraciones)y entes (descentralizaciones), la ley permite que los propios rganos modiquen

Entonces, el concepto de delegacin debe definirse como el traslado de competencias desde el rgano superior hacia el rgano inferior
en el marco de las estructuras jerrquicas.
' _ A su vez, en el marco de las delegaciones de competencias, el rgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las competencias transferidas.
W
La delegacin supone el traslado del ejercicio de competencias especficas con carcter no permanente y por medio de actos de alcance
particular. En este punto ya es posible trazar el cuadro distintivo entre la desconcentracin y la delegacin. En el primer caso, el traspaso
en el campo competencial es: 1) de titularidad y no simplemente- de
ejercicio, 2) general, 3) permanente y, por ltimo, 4) debe llevarse a
cabo por medio de disposiciones de alcance general.

95% '
ar,
,cg
J?
~:

Xi. Las rcurcas nn nenrsrnreucrn ne coiuenrencras.

La nnreeacriv Y La avocacin

La delegacin consiste en la transferencia de una competencia especfica o puntual desde un rgano a otro y con carcter transitorio.
En verdad el rgano no traslada la titularidad de sus potestades sino
simplemente su ejercicio y por eso el rgano delegante y titular de las
competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el
rgano delegado.

Vi

.,,

lix
l '
GR
-;v_ ,

La descentralizacin es otro modo o tcnica de distribucin de

competencias que reviste las mismas caractersticas que describimos
en el prrafo anterior, pero con una distincin sustancial. Cul es entonces el criterio distintivo?, La descentralizacin, por un lado, distribuye competencias y, por el otro, reconoce de modo inseparable personalidad jurdica al ente estatal sobre el que recaen las facultades.

2) el traslado es decisin del convencional, legislador o Poder Ejecutivo, pero en ningn caso del propio rgano,
r

6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogacin o modicacin de las normas atributivas.
'

C3.C1OI1.

Las'

1) su fuente es una norma de alcance general y no particular

(Constitucin, ley o reglamento),

5) es de carcter permanente y no transitorio y, por ltimo,

ese cuadro con un alcance restringido. Es decir, estos instrumentos

permiten alterar en trminos menores el modelo.
~,
,

; W-

I-I

4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias

especficas o particulares,

159,

Culesson estas"tcnicas'? Ellas son: a) la delegacin y b) la avora

Las caractersticas de la desconcentracin son las siguientes:

3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades y no simplemente de ejercicio de competencias,

LA ORGAN1,,;fCfN ADM1NISPfs;ttYA

.gg
.-r':,:,

* te

De modo que al binomio estructural de rganos y entes estatales

corresponde el criterio de distribucin de competencias de desconcentracin y descentralizacin, respectivamente.

En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo

(ley 19.549) establece que, por principio, las delegaciones estn pro-

hibidas porque las competencias son improrrogables. Sin embargo,

el legislador aclar que el traspaso, en trminos de delegacin, est
permitido con carcter excepcional.
Cundo es posible delegar? Laley dice que es posible traspasar
competencias por el superior en el inferior cuando est expresamente autorizado. Ahora bien, el ordenamiento jurdico autoriza expresamente la delegacin en trminos, generales? Curiosamente s; y es
curioso porque el supuesto de excepcin en razn de su amplio contenido es, entonces, el principio general. Ms simple y sencillo, el ordenamiento juridico permite que los rganos superiores deleguen en los
inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de traslado.
As, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos dice que
los ministros, secretarios de presidencia de la nacin y rganos directivos de entes descentralizados podrn... delegarles facultades..."

r
_ -f,/-`,
.,.

;,.;;,-,_

:2.~* -

CAGRLQS

BALBN

. ,
t u.,--.-

-1;.

;-ola,

iq.,,.,
,..-t.

_
,rw
J. ,,

LA _QrtoAN1zAc1C>N Aorvimtsraarrva

ia "= ~ -

161

_,..-

1- " ~
.~,
.,
~;,.._ .,-, .

en los rganos inferiores, sin ms precisiones (art. 2). En igual sentidos

la Ley de Ministerios establece que el presidente puede delegar en los
ministros y en los secretarios de la presidencia sus competencias. A su
vez, los ministros pueden delegar la resolucin de los asuntos sobre el

"En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo

(ley 19.459) dice que la avocacin ser procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario. De modo que aqu el legislador
estableci el principio de permisin de las avocaciones, salvo que las
disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto.
Por su parte, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos
dministrativos establece que la avocacin no procede cuando una
norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior".

lr
_,

3.?

L-.-`{.
"Z:

iia-1

li ,
1'-fl'

,,,-,

rr V,

f;

.V

`*l

f:,*~*
2";
v.,-_ ,,
MV
,, , .W

En consecuencia, y luego de analizar las normas vigentes, cabe

concluir que el principio en nuestro modelo es el de permisin de las

^.

_. ,,..i<

:fy
.<~
, .:'.w'

' 'L'

~ i"

delegaciones entre rganos estatales. En efecto, el aleance .dei la ex-

XII. EL ANLISIS De Los' nonnos coNs'r1'rUcroNA_Lns

cepcin es tan extenso que subvierte el principio de prohibicin que

fij la Ley de Procedimiento.

.fa

rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos en los agentes inferiores.

g- 5,-

zi

'

EN PARTICULAR. EL noz-mo Pnesrnenrs, EL noano

JEFE DE GABINETE Y EL RoA_No MINISTRO

aa

Adems de las delegaciones como tcnicas de traslacin de competencias especficas es posible describir tres guras cercanas ms o
menos conocidas entre nosotros. Ellas son la delegacin de firma, la
sustitucin y las encomiendas de gestin. En el primer caso no hay
propiamente transferencia de facultades sino simplemente sustitucin de firmas de un rgano por otro. El segundo (sustitucin) se trata
simplemente del reemplazo de un agente fisico por otro pero no existe traslacin de competencias. Finalmente la encomienda de gestin

_,

f...

""

XIl.1. El rgano Presidente

<

-,

~-Ir'
F?

j;

ff

'

.~

$-

,.m

ocurre cuando se transfiere el aspectco contenido simplemente ma-

r,

terial de las decisiones, es decir, su cumplimiento o ejecucin pero no

'Jl

las decisiones. En nuestro derecho estas tcnicas no estn reguladas,

salvo las sustituciones.

.-

Ya hemos visto el traslado por delegacin, estudiemos ahora la

otra herramienta de redistribucin de competencias, esto es, el tras-

paso por avocacin de Pfestedes

EH qu Consiste la

4?
VI

,.

avocacin? Es el conocimiento de asuntos que son competencia del

inferior por parte del superior jerrquico, es decir, el superior atrae
o llama ante s un asunto que est sometido a examen y decisin del
inferior.
_

3,

f;
a

M
"'

'

.-

ire

competencias especficas y no generales, c) es de carcter transitorio

~ ~

Antes de la reforma constitucional el Presidente, como ya hemos

dicho, tena a su cargo la Administracin general del pas pero no
exista en el modelo institucional la jefatura de gobierno. Luego, el
convencional introdujo esta jefatura dejando subsistente la administracin, sin perjuicio de su desdoblamiento.
.

w*

Esta tcnica de redistribucin o alteracin de competencias tiene

iguales caracteres que la delegacin, a saber, a) es un medio de traslacin del ejercicio de competencias, b) es un medio de traslacin de

cance particular y no general.

, El Presidente segn el mandato constitucional tiene atribuidas

las siguientes competencias: 1) la Jefatura de.Estado y de las fuerzas
armadas, 2) la Jefatura de gobierno, 3) la responsabilidad poltica de
la administracin general del pas, 4) eldictado de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, prmulgacin y publicacin de
las leyes, 5) el dictado de decretos de necesidad y urgencia y decretos
delegados, 6) la designacin y remocin del Jefe de Gabinete de Ministros, 7) la delegacin de facultades propias enel Jefe de Gabinete,
8) el nombramiento de los empleados que no est reglado de otra forma por la Constitucin, 9) la supervisin del ejercicio de la facultad
del Jefe de Gabinete de Ministros de recaudar las rentas e invertirlas,
10) el de informes al Jefe de Gabinete y 11) el indulto y conmutacin de penas.

~'
./~

As como en el marco de la delegacin, el superior transfiere el

ejercicio de competencias en elrgano inferior; en el caso de la avocacin el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia
del inferior.
.

y no permanente y, por ltimo, d) es hecho por medio de actos de al-

TI s

a";':
_. ,ii
-=;'v,:,
WI WW'
"W 1' ;
..,,,,,

,, M,...
-w

;'.;:,-,

Cul es, entonces, la diferencia entre la jefatura de gobierno y la

administracin? La Administracin histricamente ha sido considerada como una estructura propia cuya conduccin corresponde al
Gobierno. Este habitualmente dirige a la Administracin y, a su vez,
ejerce funciones claramente constitucionales. Quizs, sea plausible
sostener con cierto grado de acierto que gobernar es denir las polticas pblicas y, por su parte, administrar es simplemente ejecutar esas

polticas.

~
''*

,M-_; __.,,,
.-,-7.-33;.. -s
,;,,.$
1. . .
i'_f*>
-..';.,- a=.-te ..=.,. - , .fl

ma

CARLoS.F.B,LBIL

En particular, el Presidente en su condicin de Jefe del Gobierno

(inc. 1 del art. 99, CN) ejerce las potestades que prev el texto. constitucional con carcter exclusivo, sin perjuicio y con excepcion de
aqullas que comparte con el Jefe de Gabinete que son de orden constitucional y administrativo, es decir, titularidad y ejercicio de la Administracin pblica.
J

wa.-ari
.,;~-;.ia;,; . .
.-J-;,;~.:1 * ~.-_ .

r
1;:
'f sz
.
ir. .. r

;l. L. -sz*
.V hs-j

,-..

is
;s'a;_/-i:,-F.

ti.a*i`-,"._;-*i.r*Pi;-*
1%

<.,,1>;;.,
ty@ .

1;~2~t~,
Q

3.*fi
Hr',V~.v
r.m-{X
tgfPr',;
-li,;.',.,
--.
_ ,, ,W
V

ri?

ng,

..

,,e:m.

._

3.
,.

/s.

,:,

z .

'

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente y removido por

ste o por el Congreso. En efecto, el Jefe de Gabinete puede ser interpelado alos efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera delas Cmaras, y ser removido por el voto de la mayoria absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.

.2)

E
`"

*JI
1',i!!
ls*
a
. W;

Funciones legislativasz a) expedir los reglamentos en el ejercicio delas facultades propias o aquellas que le delegue el presidente con refrendo del ministro del rea, b) remitir el proyecto
de ley de ministerios y presupuesto y c) refrendar los decretos
reglamentarios, delegados, de necesidad y vetos parciales.

3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y dar explicaciones, b) presentar informes y memoria anual ante el Congreso y c) ejercer otras facultades que le delegue el Presidente.

W
-

xr
it'
if"
V

Otro aspecto central es su relacin con el Congreso ya que el Jefe

de Gabinete es responsable en trminos politicos ante ese cuerpo. Por
un lado, y segn el art. 71 de la Constitucin, cualquiera de las Cmaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes. En parti- _
cular, el convencional estableci que el Jefe de Gabinete debe producir
los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las
Cmaras solicite al Poder Ejecutivo de conformidad con el inc. 11 del
art. 100, CN. Por ltimo, el art. 101, CN, dispone que el jefe de gabinete
debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes... para informar
de la marcha del gobierno" y puede ser interpelado alos efectos del
tratamiento de una mocin de censura... y ser removido".

En qu trminos institucionales puede concertar? En tal caso, el

presidente puede armar gobiernos de coalicin o cohabitacin con los
partidos opositores que tengan representacin en el Congreso y nombrar as un Jefe de Gabinete opositor o consensuado y delegarlo luego
sus facultades.
El sentido de la enmienda constitucional es, entonces, segn
nuestro criterio, limitar las potestades presidenciales y fortalecer al

XIL3. La relacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros

.
-

Congreso y al Poder Judicial pero, adems, crear mecanismos institucionales capaces de resolver las ciisis gubernamentales y el bloqueo
entre los poderes polticos. Cul es ese mecanismo? Justamente el
Jefe de Gabinete.
e
_

163

1) Funciones administrativas: a) ejercer la Administracin general del pas, b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto, c) preparar y convocar a las reuniones de gabinete,
d) nombrar los empleados estatales y e) expedir los actos en el
ejercicio de sus funciones.
'-

//W

Cul es el sentido de la incorporacin de esta figura eninuestro ordenamiento? En caso de que el Presidente cuente con mayoria propia
en el Congreso, entonces nombra y remueve por s1,solo al Jefe de Gabinete. Sin embargo, si el Presidente no tiene mayoria de legisladores en
las Cmaras del Congreso y consecuentemente no obtiene la aprobacin delos proyectos de ley fundamentales en su gestion de gobierno,
debe concertar con las fuerzas de la oposicin. Igual escenario puede
plantearse en situaciones de crisis politicas, economicas o sociales.

se PQRGANZACN ^DM.lll.5T.R^T1V^

Las funciones del Jefe de Gabinete pueden compilarse, por razones de mtodo, entre administrativas, legislativas e institucionales.
Veamos este cuadro:

En sntesis, el modelo institucional actual distribuye competencias entre Presidente y Jefe de Gabinete con el objeto de descargar sobre este ltimo mayores poderes para resolver as los asuntos cotidianos de gestin gubernamental.

La Constitucin incorpor en el ao 19f~)4 un nuevo rgano llf

de Gabinete)-cuya ubicacin en el-,tablero institucional es, de cierta
complejidad. As, el Poder Ejecutivo est integrado por dos organos, a
saber, el Presidente y el Jefe de Gabinete.

gw.

"

XH.2. El rgano iefe de Gabinete de Ministros

:
,-:<)',;=Ijf^,f\

'

De modo que el deslinde de competencias entre ambas jefaturas

es el siguiente: (a) competencias exclusivas del Presidente (Gobierno)
y (b) competencias compartidas entre ambos organos constitucionales (Administracin).

.~4

.=

Es necesario preguntarnos, en primer lugar, cul es el vnculo entre ambos rganos. Los intrpretes discuten si el Presidente es el su-

,,i,.::M .Wir
*;`'L'.?;I` , '

.-.ef

e-.fa /nf
4..f.,,`
rw .,,.,r
;_.

164

CARLOS E-BAWN

se

~ ,-

_
'
'
lo
. jerrquico
-
- del l_f d?,Gab1U*-1*@
perior
0 si f P or el contrario ' el viiicu
entre ellos es de coordinacion.
' `err uico sino que
Crscjlljlfldgrsdiidereieebllrllain deqcoordinacin.
en re e
.
Cules son las razones? (1) El sentido de la reform? C_01%1StC1;g
1994, (2) la incorporacin por el convencional de a je asmcionau
nete como el instituto idneo para resolver los con ictc. 1
IO ios
les y ello slo es posible si el Iefe de Gabinete tiene po erestptuon
delegados y (3) las competencias que reconoce el texto cpns Onsable
en el rgano jefe de Gabinete. Ademas, este .ultimo tf fu Pue debe
poltico ante el Congreso por mandato constitucioia 1 Presifeme no
reconocrsele cierto poder PIQPU3- ES mas' cuan (_) eido Or el Com
puede nombrar al Iefe de Gabinete p01fflUe es fmclvun auerdo con
greso recurrentemente, entonces, este debe surgir B _
distante del

Z " `
:i _-,
";*;
1,.,K., .,-_

W165

Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/95 ya citado, resolvi las dos cuestiones centrales vinculadas con la ubicacin
institucional del jefe de gabinete y lo hizo con carcter centralizado y
presidencial. Por un lado, en el marco de la relacin entre el presidente y el jefe de gabinete, el presidente es el superior jerrquico deljefe
de gabinete. Por el otro, en el contexto de las relaciones entre el jefe de
gabinete y los ministros, el jefe de gabinete es considerado igual que
cualquier otro ministro.

if

.r

6*

ias parados de opsici Y dsempef UH PHP@ PNP Y

Presidente.

LAggQRoA1\i1zAc1oN AoMi_N1s*rR,,r1vA

._ _ _, _.
_?
-

'

Sin embargo, ste es un parecer controvertido y,1eip)clrl

propio Ejecutivo fij el criterio contrario mediante t el su Grim
creto 977/95,'es decir, el Presidente es, segun este eX 0,
P

En efecto, segn el decreto, el presidente reviste el carcter de superior jerrquico del jefe de gabinete y ste, a su vez, tiene un mbito de actuacin limitado toda vez que, por un lado, slo participa en
el refrendo de ciertos actos presidenciales y, por el otro, el presidente
slo puede transferirle facultades de contenido materialmente administrativo y no as de corte legislativo. Por ltimo, el jefe de gabinete
es, segun el decreto, un ministro ms entre los otros ministros del Ejecutivo.
'

XIII. UNA Nueva coNsTiiUccrN noG1viTicA.

te Los ENTES aurivoivios

jerrquico del lefe de Gabinete.

XH 4 El rgano Ministro. La relacin entre el Iefe de Gabinete y

los Ministros
Los Ministros son nombrados por el Presidente Y removidos por
,
A - P
' icio olitico. Los Miniseste o el Congreso mediante el prp(1@S0_1e Sgn responsables de
tros deben refrendar los actos de retsi dee 1085' ue acuerdan con sus
105 GWS que legahzan Y Sohdananenle en ngi n caso tomar re-

colegs. A su vez, no Pud PO 51:0 jre el rmen eonmico Y

soluciones, a excepcion e os HSUII OS S
administrativo de sus reSPeCUV0S depaftame
n

"

'_

Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de reacglg ifre

el Iefe de Gabinete y los l\/Iinistr'0S Plameandse fill rscabinete es
pretaciones en principio plausibles, a saber, a) e je G bmete es el
uno ms entre los Ministros del Ejecutlv Y bl el le 9 e 3
rgano jerrquico superior de los Ministros.
Cul es nuestro criterio? CreemoS.flUe el Iefe d1G1;10Se%
superior jerrquico de los Ministros basicamente por OS al del- as
un lado, el Iefe de Gabinete ejerce Administracion
g11P0derPLe#
_y,_qpQ el otro, es el responsable politico del gobierno an
_
gislativo.
t

El modelo actual en el derecho comparado y en el propio avanza

hacia la creacin de estructuras con mayor grado de descentralizacin y autonoma respecto del Estado central.
~
Es decir, segn nuestro criterio, el modelo es el siguiente: Estado
central, Estado descentralizado, y, en este ltimo estadio, el ente autnomo con mayores poderes.
La reforma constitucional de 1994 incorpor figuras y conceptos
con caractersticas en parte desconocidas en nuestro modelo jurdico
anterior. Veamos, por caso, los siguientes ejemplos: a) los entes reguladores (art. 42, CN, b) las Universidades estatales con sus caracteres
de autonoma y autarqua (art. 75 en su inciso 19, CN), c) la Auditora General en su condicin de ente dependiente del Congreso con
autonoma funcional (art. 85, CN), d) el Defensor creado como ente
independiente y con autonoma funcional, e) la ,Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 129, CN), los municipios (artculos 5 y 123, CN) y
g) el Banco Central. `
r
En verdad, en nuestro pas los entes autnomos y no simplemente descentralizados cbmienzan a desarrollarse mucho antes del ao
1994. Por ejemplo, la Junta Nacional de Carnes (1978) yla Junta Nacional de Granos (1963), entre otros. Sin embargo desde suincorporacin

,yet

CARLOS EBALBN C

is@

r g a

V W

"

si
te

En el caso de los entes creados por el legislador, el cuadro es distinto y complejo. A saber, el ente puede ejercer poderes reglamentarios propios y prescindentes del poder del Ejecutivo, siempre que el
Congreso habilite ese traspaso ,y por su parte el presidente preste su
consentimiento.
E

g.
jrw

Z@

ff
;;
fi
3,

En conclusin es claro que en el modelo estructural de nuestro

pas no existen entes independientes sino autnomos. El ente es autnomo, pero respecto de quin? Bsicamente con relacin al Poder
Ejecutivo y su poder reglamentario. Cabe aclarar que en nuestra prctica institucional ello es as en el caso de las universidades pblicas
pero no en el de los entes reguladores.
'

tr

ii

La
v
j

l?~'I\

g;.,
=;

5-,.
W

li;

b) El procedimiento de designacin y remocin de sus miembros.

Los integrantes de los entes autnomos deben ser designados me~
diante procedimientos que garanticen debidamente su capacidad e
idoneidad pero, particularmente, su independencia de criterio, sin
perjuicio de que su desempeo respete el bloque normativo vigente y
las polticas pblicas que establezca el Congreso.

ift
*';;
l
`i

L
Q

1-;'

l , ~

*if

ix
..
Ze
*
ii

, 1:;- .
1 i,

F?
Li

ii
fr.

iv

.,

o discusion es si el ente pue

- E1- Pugtl)llecretos del Poder EjeCUiV0sujecin

167

l tr

ii
*,._F,.~3<"lF_1:<2,`W",
,,suj."rrns.Wi

Cules son los caracteres de los entes autnomos.

.
' ios entes que llamam0S
)E1 oder reglamentario El planteo es si es
3,
P
U si' mismos
'
o en virtud de delegacio1'1S
eni ejercer,
por
autonom0S PU@
' lativos). Es decir,
,
'
deres reglamentarios (1101eg1S
del Poder Ejecutivo, PO
legislativos
'
'
'
debatimos
sobre
poderf-ES
bajo analisis no
sino reglamentar1oS_ .

LAORGANiAc1oNgDMiNisgrRAr1vA

Ejecutivo. Sin embargo, este poder reglamentario slo comprende las

materias directamente vinculadas con el carcter especial del ente.
Por ejemplo respecto de las universidades su libertad acadmica y de
ctedra y en el campo de los entes reguladores los asuntos relaciona-'
dos con los derechos de los usuarios y consumidores. E

'
t reconoci el carcter autnomo PUI med@ de OS
El Consmuyen 6
' t noma funcional y aut0110H11& Y au"
conceptos de autonomia , au 0
tarqua".
,
Q

en el supuesto

-=`l`,

.
_
hizo ms notorio que escapan
en el texto constitucional
de 199_4 los
Se hacia
- los estandares
'
` s.
C l'21 sico
' intento de conducir
ante cualquier
.
-
ies autnomos supuso, 911
C Hberecorda que la inclusion de 108 611 do desapoderar faculta1 _
. en el derecho compara
_
_ historicoS
_
_ Y
.
.
d 1 poder Ejecutivo
pero tambin
_.
terminos
~
des administrativas
Y
leglslatfvas
B
fl
l
e
cien. lativo
- con 10ble0 de crear
un Estado neutra ,
A
_
del Poer llinte
de 103 poderes polticos.
te e in ep
' ' de los con' os que ese no ha sido
el proposito
.
Sin embargo, Cfeem
.

' En e fecto el interes del conven cional en

.
giro pais.
vencionales en 1111
0 ero no sustituirlo
1994 ha sido el de fortalecer el Papel del Congm
Pla reforma COHS tiEs
mas,
- ntes inde endientes.
_ _
0 reemplazao pmjjeto entrepotros concentrar las facultades legis
tucional tuv0 Por 0
'
l at'iv as en el PT-'GP Poder Legislativo'
' dependientes de los poAsi en nuestro mo delo los entes no son in
' f '
im lemente autnomos. Cul es el fundam110
deres politicos sinp SOHP0? En general, el criterio rector es, como no
C1e su c arcter au on
- . . .
.
~
1
hdad
pero junto
con otros
p uede ser de otro_ m0 do el principio
,
estodees683
135 reglas de especializacin
,
postulados pI0P10 S y especi cos,
. .
-31 desarrollo de las estructuras estatales.
C
y participacion en
- '
`dneo y GCHZ) 5111789 del
(CHIHCGT
El PUS tUlado de ' especialidad
' 1'
l 0 las leyes 1301' Glam"
ltexto
constituciona
by-tg del ente previsto en e
0 1
'
'
1
tor
financiero
o los entes regu'
de estadisticas, e Seo
Plo los 1nst1'l0S
' ' '
tici ativo est vinculado en este
ladores. Por su parte, el principio par P aso las libertades
_
,br
pu ICH s
derechos
esenciales,
por
C
contexto con l0S
o proteccin de los datos Personales'
_
1
,

de dictar reglamentos sin

'
l puede
creado or el convenciona
Creemos que cuando elente fue
P _
los
decretos
de1
ejercer poder reglamentario autonomo Y I10 Slllem a

J;
9

Existen distintos modos, como por caso el nombramiento por el

propio Ejecutivo, la designacin del Ejecutivo con acuerdo del Senado,
el proceso de seleccin mediante concurso pblico, las elecciones por
el voto de los integrantes del sector o el nombramiento por el presidente a propuesta de un sector determinado, entre tantos otros. Creea
mos que estos mecanismos de designacin son constitucionales..
Por su parte, el trmite de remocin slo es vlido si est justi~
cado en causales razonables y stas fueron establecidas con carcter
previo y claro por el legislador.
c) El control de los entes. Los entes autnomos deben ser controlados, al igual que cualquier otro ente estatal, por el rgano de scalizacin externo del Estado (AGN). A su vez, el control del Ejecutivo
es minimo ya que no existe control jerrquico entre el Presidente y el
ente.
r

ii;

E,,

Pr

1wff'*n ?<?.?l?;
_s~.

Por ejemplo, la Ley de Educacin Superior (24.521) dispone que

las instituciones universitarias nacionales slo pueden ser intervenidas por el Honorable Congreso de la Nacin o durante su receso y ad

am-+ ,.,n,,-,=. . W - if; i

are .__;r.r,z :=:
,,,:,~
/f-sl'1'
:~.->

- ``-"ft

CARLOS F. BALBN

~'~..~
*~?f

LA Oaofiuiz/xciosi AoMiNisraAr1vA

169

2-

referendum de ste, por el Poder Ejecutivo nacional por plazo deter~

minado ---no superior a los seis rnesesw-".

A
K
me

A su vez, los desacuerdos entre el Presidente y los entes no cons~

tituyen conictos internos sino que deben ser resueltos por el Poder
Iudicial. La Corte se expidi en este sentido en el caso Inadi (2004).
d) El rgimen de financiamiento. El sistema de financiamiento de
los entes autnomos, al igual que otros entes e incluso ciertos rganos
del Poder Ejecutivo, est compuesto por recursos del Tesoro y otros de
carcter propio. Obviamente que el Ejecutivo o el Congreso pueden
restringir el presupuesto del ente y, consecuentemente, ejercer presin sobre sus polticas de modo indirecto. Por eso, el legislador debe
garantizarles recursos mnimos.

su orientacin.

ft

XEV. EL ANLISIS ne casos PUNTUALES DE Eivres Aurnoivros

Los entes autnomos pueden clasicarse entre (a) territoriales
(Provincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires) e (b) institucionales (universidad).

XIV.1.` Las Provincias

Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema federal, centros de poder autnomo que dictan su propia Constitucin en

los trminos del art. 5, CN, y se dan sus propias instituciones. A su

vez, los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y
dems funcionarios sin intervencin del Gobierno Federal.

Las Provincias deben dictar su Constitucin bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantias de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin 'de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria". Es
decir, las Provincias son autnomas, sin perjuicio de que deban sujetarse aciertos principios bsicos que prev eltexto constitucional.

Cul es el contenido de los poderes provinciales? Dice la Consti-.

tucin que las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin" y, en

igual sentido, las provincias no ejercen el poder delegado a la Na-

e) La capacidad de autogestin y direccin de su personal. Los entes

deben tener las potestades necesarias para gestionar y administrar
sus recursos materiales y humanos. Es decir, no slo fijar sus objetivos
y planificar sus polticas sino adems conducirse.
En sntesis, el carcter autnomo supone reconocer en los entes
capacidades propias de regulacin, decisin y gestin imprimindole

Vale recordar que el convencional estableci claramente que la

"Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras' son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella ms all de cualquier disposicin en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales".

cin". Asimismo, el convencional reconoci otros poderes exclusivos

en los estados provinciales. Veamos.'Las Provincias pueden celebrar
tratados parciales para fines de administracin de justicia, intereses
econmicos y trabajos de utilidad comn con conocimiento del Con*
greso Federal y convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin-y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno Federal o al crdito pblico de la Nacin. Este
es, lentonces, el conjunto de poderes exclusivos de los Estados provincia es.
A
En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal
y los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material; es
decir, prevalece el poder federal o provincial y consecuentemente su
producto normativo segn el deslinde de competencias en razn de
las materias en el marco constitucional.
Los Estados provinciales, entonces, ejercen todo el poder no delegadpen el Estado central, sin embargo el Constituyentetambin reconocio otros poderes compartidos y concurrentes.

As, las Provincias ejercen poderes compartidos, tal es el caso ambiental en los trminos del art. 41, CN, y las leyes de organizacin y
base de la educacin. En este contexto el conicto debe resolverse por
el grado o densidad; es decir, las bases son propias del poder federal y
el complemento de las Provincias.
,
A
Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estado
federal. Dice el texto constitucional que las Provincias pueden pro-
mover "su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles
y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de .nuevas industrias, la importacin de capitales extranjerosy la exploracin de sus rios, por leyes protectoras de estos fines, y con recursos propios. Estastambin
pueden promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la

SW
-4 -z*jj
*f
i??;'*'
.W
~; ,_
i

,ig

xrtf . ='*;',;1` f

,.:f-11'
, ;,_,,;
>~.' .
,,. ,r
~ ., 3~:~:::
.;
..
.

~;,:,,;

U0

Cai-uos P.B/train

si

WLA ORGANIZACION ADMiNisTRAr1VA

171

-f
1
la ciencia, la educacin, el conocimiento y la
generacwn de amp 80,'
'onal reconoci esos p0dIS al
Culmmn' En igual Semldo el onllnl Es decir las Potestades con..
Estado federal (art. 7;, incsrl Ojgicim dpoderes., En este Supuesto, el

educacin primaria". Y agrega que bajo estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
.

-v
.s.

1-

B
~

Cul es el punto ms controvertido respecto del rgimen muni~

ipal? El carcter autnomo o no de los municipios y, en su caso, el
contenido y contorno de este concepto.
_

Curlllillsiclrrtsf
dblesglverse
por coordinacin entre ambos y,
con
_ _
si no fuere posible, por superioridad de las normas federales.
i
las faculA su vez, el art. 12d, CN, estatplecenrretecqeel poder
tades que no pueden fflercer lps rpiincia no pueden Celebrar tra*

delegado a la Nacion ;, asi

tados parciales de caracter P _

fr
M
..

po.
ni expedir leyes sobre Comercio,

re

miestablecer aduanas provinciales;

E/

0ninavegaclon
emitir billeacuar mo illlmiiri.
H; Zsbfdr bancos con
_ . facultad
.
losdeCdigos
Civil,
tes, sin autorizacion del Congreso federal, ni dictar
C omer cial Penal y de Minera ' despus de que el Congreso los haya
sancionado.....
. .
,
'
' ma re resentativo

Santa Fe - 1991).

Gbemadmf (a.g,.ente1naj[;IS d la Nacin), el Poder Legislativo est

Pm
la Consmuclony asi de legisladores
(unicameral
o bicameral)
copfgaggoipueSto
por los tribunales
locales.
ye o
j
' '
abe sealar que el Gobierno federal puede intervePor mm-non C
tir la forma republicana de gfbemof 0
mr las pmvnlclas para 'garan
uisicin de sus autoridades consapelarinvasmneslextenoresl Y a rlll cerlas si hubiesen sido depues;
tuidaSjpar1'S9te1bel;:1iiiilzisi d otra provincia". En elI1'1HIC0 del
tas por a Se mon'
'
d nar la intervencin,
Gobierno federal,
el Congreso
quien debe oro, e
.
.
. es pueda
.
.
.
.
1
Ejecutivo
hacerlo
en caso de receso de
3111 pe1fj1l1C1O Cl@ que 9
'
'
' En este uf ltimo
caso el Ejecutivo
debe convocar simultneaaquel.
mente al Congfeso'

J,
V
f^*
.-4
3.

ya

,iff
-

lv
wn

As, el contenido autonmico de los municipios nace de la pro~

pia Constitucin y no de las Constituciones o leyes provinciales. En
consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen constitucional no puede ser desconocido por el convencional o legislador
provincial. Dicho en otros trminos, cules son las potestades de los
municipios? Aqu debemos revisar dos fuentes. Por un lado, el texto
constitucional nacional y, particularmente como ya hemos dicho, su
art. 123, CN. Por el otro, el bloque normativo provincial. Es decir, el
marco competencial de los municipios es llenado por la Constitucin
Nacional con unsustrato mnimo e inviolable y por los poderes, ma~
yores o menores segn el caso, traspasados por las Provincias.

_
,,.,.-,

_,3_f.,
TI ,.

.
'
s munici ios orque es aqu BH
Es interesante estucltiializlllfnf 156,0n maylr lfasisl el Carcter
donde discutimos, pal'
autrquico o autnomo de los entes.
-

'

'

..,.,,.

rr

Pero qu quiere decir que el municipio es un ente autnomo?

Cul es el alcance de este concepto? Cules son las competencias
que estn comprendidas en el criterio de autonoma en trminos del
art. 123, CN, y que, consecuentemente y en ningn caso, puede desconocer el Estado provincial?

3 C()nS-'-

el ue cada rovincia dictara para S1 UH

El-art. 'o5 e' ljlltdilia
llepresentaliivo republican0_ de acuerdo
"
sis e
_,
- 9011105
.
mwl pal,
declaraciones
y
garantas
de
la
Constitucion
Nacional
Y
io
, .
- pnncllgure
su administracin de juStiCi&
SU feglmen 1T1U-U1C1Pa1 V1@
que as
t

Posteriormente, el convencional incorpor el siguientetexto en el

marco constitucional cada Provincia dicta su propia Constitucin,
conforme alo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma mu
nicipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero. De modo que luego de 1994 el municipio es un ente autnomo de conformidad con-el
art. 123, CN. i
J
-

y republicano por mandatoI30HnCia1 es unipersonal y ejercido por el

cialista.E1Po,der Ejecutivo ril 1 Gobierno federal para hacer Cum*

XW.2. Los municipios

Veamos cul ha sido la respuesta de la Corte antes de la reforma

constitucional de 1994. El Tribunal tuvo un criterio oscilante, as en
el precedente Rivademar (1989) se inclin por el carcter autnomo
pero luego volvi sobre sus propios pasos e interpret que los municipios son entes autrquicos Ulldunicipalidad de Rosario c. Prouinciade

M V

^*":,

?'1t~>,
1

lI:"-

fat
(

if vgt; '
v'

Wi;

,,,,,...
Q~`-kia

W
N../
._

M.
w

vw

'

' En cierto modo el conicto que el convencional intent resolver,

inclinndose por el carcter autnomo del municipio y rechazando su
contenido simplemente autrquico, renace bajo otros trminos. As,
el aspecto de difcil resolucin es cul es el alcance de ese estndar
mnimo. Cunto debe respetar el Estado provincial como presupues-

si
<.',,,;';`-.Ml-;=..ai<-. - .ur

172

CARLOS F. BALsN

. W

'
' c
llo complementario
f .
to minimo
consti tucional mas_ alla de su desarro
posterior?

*G

`A
-c

Este conjunto mnimo de competencias es, desde el proceso de reforma constitucional de 1994, mucho ms amplio queel anterior porto actual reconoce no slo el rgimen municipal sino adequfe el tax
o el carcter autnomo del municipio. El Estado
mfndcdllrgosltjlbe, en cumplimiento del mandato constitucioll, reconocer al municipio como tal sino tambin algo ms.

En este punto del anlisis proponemos estudiar el caso que cree'

's aradigmtico e ilustrativo dictado por la Corte luego de
E32 Iillluiicipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto

9111/78 (2002).

..V_,:_.3-_i(.,

=~';.r;_- :=,if;'-Y1.- f;`1F. ,#^-f

'_1,i`. '*_>.,
';_ f~.7
95,3
W.sa;
..Y-,sv."=f..;'}I.fI;<^)_-

LAORGANIZACIN ADMINSTRATIVA

173

Finalmente, en el precedente,._,'Ponce c. Provincia de San Luis

(2005) la Corte afirm que, sin perjuicio de que deben respetarse las
prescripciones de la Constitucin Nacional en esta materia, el alcance
de la autonoma municipal depende, en cada caso, del constituyente
provincial. En este sentido, el procuradorseal --en una apreciacin que la Corte comparte- que No se trata, entonces, de imponer un alcance determinado a la autonoma municipal, pues ello es
atribucin del constituyente provincial, sino que una vez ejercido ese
poder, las -autoridades constituidas respeten el grado de autonoma
asignado a los diferentes niveles de gobierno". En este orden, la mayo-

ra del Tribunal sostuvo que toda asuncin por parte de la autoridad

provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a
los titulares de los departamentos ejecutivos municipales -comoes
convocar a elecciones dentro de ese mbito-, afecta seriamente la autonoma municipal al introducir una modicacin en ella de manera
incompatible con el diseo constitucional....

'E1 Tribunal sostuvo que la clusula constitucional les reconoce

' en los rdenes institucional, poltico, administrativo, ecomftmllomla'
'm one a las provincias la obligacin de ase-

Las conclusiones de este apartado son las siguientes:

nomlco Y fmanclerllbe dopa la re lamentacin que stas realicen la

guraaf perg dla 1 rlcance cotenido Se admite as un marco de
determlnflclon 'e 'Su li cu os ontornos deben ser delineados por las
autoljiorgla mumipad cbordinar el ejercicio de los poderes que stas

1) antes de la reforma constitucional de 1994 los operadores jurdicos discutan si los municipios eran entes autrquicos o autnomos,
'

pmvmclas mneel iaor grado posible de atribuciones municipales

gllrzirbitds de actuacin mencionados por el art. 123. 'i

Luego dijo que el ejercicio que hizo el Estado provincial del poder
de regulacin sobre la disposicin final de los residuop no es despro*
'
do con relacin al fin perseguido, sino que aparece como
P.0rC)n-r a 0 cin adoptada en la legislacin de la provincia, sin

2) luego, el convencional introdujo expresamente el concepto de

autonoma municipal,

nal cuestiona comprometa su existencia patrimonial. En efecto, no

3) el municipio es autnomo en el sentido de que la Constitucin

le reconoce ciertas competencias municipales, de modo que
ste tiene ms o menos competencias pero en ningn caso
menos que aquellas que le reconoci el propio convencional
nacional. Es decir, el municipio no slo tiene los poderes transferidos por las Provincias por medio de sus constituciones o
leyes orgnicas sino adems los poderes que el convencional
prev en el art. 123 y que las provincias no pueden, en ningn
caso, desconocer,

ta rueba alguna que pueda acreditar la excesiva onerosldad del

apor- -P'
C
r la rovincia limitndose a afirmar que dlcho
Srvlcw Impuesto pelin ulgar uebrnto en los fondos municipales". Es
Slstma pmvociullfono delqasunto y segn el criterio de los jueces,

4) sin embargo, el carcter autonmico es un concepto indeterminado. En efecto, cul es el alcance del campo autonmico
municipal?,
_

decir' respectg dial uede detraer recursos presupuestarios municie1ESta(.1O prglnsin llfnites salvo que ello comprometa su existencia

5) por el momento no es posible inferir con cierto grado de certezas de entre los precedentes de la Corte cul es el contenido de
dicho concepto. Sin perjuicio de que el criterio del Tribunal en

;Ig1raav(i1dbIl1art.I?5 de la Carta Fundamental de la Nacin".

A su vez, en el marco del presente caso y sobre el manejo _d10S
recursos presupuestarios, el Tribunal seal que el municipio no
logra demostrar eficazmente que la norma cuva validez constitucio-

pala? S)1"':(1unicipal).lfkdems, en el aspecto procesal, es el muquien debe probar ese extremo, circunstancia que no ocurri
l en el caso bajo anlisis.
'
`

el precedente Municipalidad de La Plata es claramente restrictivo y ms abierto en el caso Ponce

I

`
_

-2

S
of-f
M
Q

174,

Cfuuos
F. BALB,}_\1
si

_,

si

175

Este es, entonces, el criterio de distribucin de competencias entre el

Estado federal y los Estados provinciales.
~
`
i

5) por nuestro lado, sostenemos que la autonoma debe definirse bsicamente como un concepto comprensivo del poder de
gobierno sobre sus asuntos y disposicin irrestricto de los recursos por el propio municipio. Por ltimo, en c_aso_de dll-HS,
la balanza debe inclinarse hacia el lado del municipio.

XW3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires

LA Oso/xN1zAc1_oN ADMWISTRATIVA

Por el otro, la Ciudad de Buenos Aires ejerce el conjunto de competencias reconocidas por el convencional nacional, es decir, los poderes transferidos. As, en el caso anterior el poder de las Provincias
es reservado mientras que en el escenario de la Ciudad el poder es
transferido. Eso dice, justamente, el art. 129, CN. Pero, cul es el poder transferido? En principio todo, esto es, legislacin, administracin
y jurisdiccin. Consecuentemente y sin perjuicio de partir de polos
opuestos, el poder de las provincias y el de la ciudad coinciden en el
halo de sus competencias.
2

La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en

trminos jurdicos y polticos respecto de los Estados provinciales y
municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar el regimen de la Ciudad en el marco ya aceptado de las Provincias y municipios.
A

En otras palabras, los Estados provinciales tienen todo el poder,

salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la
Ciudad de Buenos Aires tiene todo_el poder delegado por el Estado
federal en los trminos del art. 129, CN; es decir, en principio, todo el
poder, salvo claro el poder que el propio convencional reconoci enel
Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los criterios o
tcnicas que us el convencional con el propsito de distribuir competencias entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudadde
Buenos Aires tiene iguales competencias en el marco constitucional
que los Estados provinciales. Por ello, el debate sobre cul es el status
institucional de la Ciudad de Buenos Aires, esto es Estado provincial
o municipal? es ciertamente irrelevante. Por eso no es conveniente
enredarnos intilmente.

El Constituyente en 1994 reconoci a la Ciudad de Buenos Aires,

imen de gobierno autnomo con facultades propias de legisun'I' g ' ` d`ccin Por su parte el Poder Ejecutivo local, segun el
lcl(ncbfi1t!l1dional,.es ejercido pr el jefe de Sbemf elegido dire@
tamente por el pueblo de la Ciudad.
Asimismo, el texto constitucional completando el cuadro norma-1*
tivo dice que una ley garantizar los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin (art. 129,
CN).
'
Por ltimo, el convencional estableci que el Congreso debia convocar una Convencin Constituyente con el objeto de que el pueblo de
'
d or medio de sus representantes, dicte el estatuto organila 1udaCbl*)1stitucin local. Qu ocurri luego? La Constitucin de la
Cllldgcde Buenos Aires fue sancionada en el ao 1996.

Sin embargo, s es cierto que existe un punto divergente,- esto es,

la ley de garantas que resta competencias propias de la Ciudad en
razn de los intereses del Estado nacional. En el caso de los Estados
provinciales no es as. Por tanto, la Ciudad no ejerce el poder que el
convencional y el legislador hubiesen reservado en el Estado federal
en resguardo de sus intereses y en elmarco del art. 129, CN.

Por su parte, el Congreso nacional, en cumplimiento del mandato

.
e prev el art . 129 CN y ya citado I sancion
la ley de- garantash de ,los
' t e reses del
nacional
sanciono dG
la*
in
. Estado nacional
' As,u el legislador
.
'
'
1995 ,
o ob eto es garantizar los intereses del Esta
ley g4.5aal8e1i la ciudad de Bluenos Aires, mientras sea Capital de la ReNl para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a
las autolridades del Gobierno de la Nacin". .

qu

Creemos entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y

tensin en virtud del mandato del propio texto constituoiollli
sl ieal que el de los estados provinciales. Veamos. Por un lado, como
a sabemos los Estados provinciales ejercen todo el poder no delega n el Esfado federal. Cul es el poder delegado?, bsicamente el
Cgnunto de competencias que nacen de los arts. 75, 99, 100 y 116, CN-

De todos modos, este conjunto de competencias de garantas tiene

dos lmites claros que el legislador no puede traspasar. Por un lado,
el marco temporal. As el legislador slo puede detraer competencias
del mbito de la Ciudad de Buenos Aires mientras no se traslade la
capital del pas. El otro es de contenido material porque el legislador
slo puede hacerlo, es decir sustraer potestades del terreno propio de
la Ciudad y depositarlas en el Estado federal, si ello guarda relacin
con el cuidado y proteccin de los intereses de ste; i
^
13'. '
' f,
.-,

,,y..-

Dicho esto, agreguemos que la ley 24.588 establece lmites respecto de las competencias de la Ciudad de Buenos Aires, bsicamente en

materias de seguridad, justicia y servicios pblicos con el propsito

fs*
6"'
F

.G e ,;,;--\;,;,,,.
-sim?.-<'-i=="
Q <.,-_.T..~ _,
fi-r @.'\f;%
.~~,
:~,. ,;;;\.,-,,=,.
1-;;-A-;=2. _;t ~..\
:;- i

ser

' .W .

i-,~-
se-: .

; *:,:f;'

' :;*: -:?`;'*

176

__

CARLOS P. Bfgtoi lo

o_

_:zafira
,_.= ,._ _,,..

am..

.:_1 -,:,;;:- 1*,-.,'I. ' $231

..`:>-1. _. Laser
- -W ~
';,
*x=~<:r
. , '-'-- ./*~"V

1;'
H

i
_:;;.

_~

__WLA ORGANIzAC1NgggAoM1l\11srRAr1vA

177

vr,
M@

de resguardar los intereses nacionales. Sin embargo, las limitaciones

que prev el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del
Congreso (segundo prrafo, art. 129, CN). En efecto, no se alcanza a
comprender de qu modo el poder jurisdiccional de la Ciudad o los
asuntos de seguridad de sus habitantes comprometen los intereses
del Estado nacional mientras la Ciudad sea capital del pas.

'

$-

-.
.,

__

*vtygv

L1

3'
_

r
M

- Creemos que este debate qued definitivamente zanjado con la

reforma constitucional de 1994 en tanto el convencional defini `expresamente a las Universidades como entes autrquicos y autnomos.
Luego, el legislador sancionla Ley de Educacin Superior (1995) que
defini el alcance del concepto de autonoma acadmica e institucional de las Universidades.
'

ii

XWZ4. Las Universidades Pblicas

La primera cuestin que debemos plantearnos con respecto alas
Universidades Pblicas estatales es si son entes autarqurcos o autonomos.

Pero cul es la diferencia, en trminos jurdicos, entre las Universidades autrquicas o autnomas? Digmoslo en trminos claros.
Si las Universidades son entes autrquicos, las consecuencias jurdicas ms relevantes son las siguientes. (a) Primero: las Universidades
no pueden dictar decretos reglamentarios sino que el poder de reglamentar la ley es propio y exclusivo del Poder Ejecutivo; (b) segundo: los
recursos de alzada contra los actos de la Universidad son procedentes
ante el Ministro de Educacin y, consecuentemente, el Poder Ejecuti-f
vo puede revisar en ese contexto las decisiones de la Universidad y (b)
tercero: en caso de conicto entre la Universidad y el Ministro, ste
debe resolverse por el presidente porque es de carcter interadministrativo, es decir, se trata de controversias entre entes autrquicos y
rganos administrativos en el marco del propio Poder Ejecutivo y, por
tanto, 'debe sustraerse del conocimiento judicial.
i
v

En el contexto antes detallado, muchos creyeron queila Universidad era sirnplemente un ente autrquico de modo que el Ejecutivo
poda controlar sus actos por medio del recurso de alzada y, adems,
los conflictos con el ministro del ramo deban ser resueltos por el presidente.
'
La Corte, antes dela reforma constitucional de 1994, sostuvo que
las Universidades eran entes autrquicos (Universidad de Buenos
Aires c. Estado Nacional s/ inconstitucionalidad del decreto - 1991).
En efecto, los jueces dijeron que las Universidades slo gozan de autarqua administrativa, econmica y financiera" y que el concepto de
autonoma Universitaria debe ser interpretado no en sentido tcnico
sino como un propsito compartido de que en el cumplimiento de
sus altos nes de promocin, difusin y preservacin de la ciencia y la

cultura, alcancen la mayor libertad de-accin compatible con la Constitucin y las leyes". r r

s s"

Las Universidades son autnomas porque bsicamente ejercen

poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos universitarios, y
sin sujecin respecto de las potestades normativas del Poder Ejecutivo. Es decir, las Universidades tienen un campo normativo de nivel reglamentario exclusivo y excluyente del Ejecutivo. Precisemos que este
poder exclusivo slo comprende los aspectos vinculados con su especialidad, esto es, las libertades acadmicas y de ctedra de modo que
el Poder Ejecutivo si puede reglamentarios otros aspectos universitarios,'por ejemplo, los asuntos de postgrado, el rgimen de educacin
a distancia y el procedimiento de designacin delos miembros de la
Comisin Nacional de Evaluacin yAcreditacin de las Universidades
(CONEAU), entre otros. A su vez, las decisiones del rgano superior de
la Universidad son revisables ante el Poder Judicial y no existe conicto interadministrativo entre Universidad y Poder Ejecutivo. _' _

XV. Los Eivres nnscnnfrnarrznnos con FINES

INDUSTRIALES 0 COMERCIALES

A mediados del siglo pasado nuestro pas inici un proceso de

traspaso delas empresas del sector privado al mbito pblico y, consecuentemente, el Estado 'cre diversos regmenes jurdicos con el
propsito de contener y encauzar ese proceso. Tal es el caso delas
empresas del Estado (ley 13.653) y las sociedades de economa mixta
(decreto-ley 15.349) regidas bsicamente por el Derecho Pblico. En
el presente captulo hemos ubicado estas guras como entes descentralizados no autrquicos (industriales y comerciales).
Ms adelante, en razn de las dificultades de las empresas del Estado para competir con el sector privado, se crearon otros regmenes
jurdicos con el objeto de darles mayor flexibilidad y competitividad.
Cmo? Por aplicacin, al menos en parte, de las normas del Derecho Privado. Asi, nacieron las sociedades del Estado y las sociedades

annimas con participacin estatal mayoritaria. En ese contexto, el

Estado transform casi todas las empresas del Estado en sociedades
del Estado.
-

,
1)'
2=";
:"~';~,f:_=:'Lx,if"'=,w*{2.`. '1=- =;, '1
lsQE
s'
'*f.: ,

178

C-duos F.-B/train

jm

gg

En efecto, en el ao 1972 el Congreso, a travs de la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550) cre el rgimen 'de las sociedades
annimas con participacin estatal mayoritaria, es decir, sociedades
en que el Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que representen, al menos, el cincuenta y uno por ciento del
capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias."

119

Si bien es cierto que el Estado privatiz casi todas las empresas

sociedades, unas pocas sobrevivieron .y quizs por ese motivo-los res-I
gmenes ames me1C011ad0S, Sin perjuicio del cambio radical de mod10 110 fUf0I1 dtrogados. Por ejemplo, entre otras sociedades del Estad0 &CUl&1m6I1te en pie, es posible citar: Lotera Nacional S E EDU
AR S.E., Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E., Casa de la.l\/lbned
S.E., Operadora Ferroviaria y Administracin de Infraestructuras Ferroviarias (ley 26.352).
s

ii-, .

i~
.
La

9@
.

= rs
, ii
l
a,

"

r-,, V

Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley 20.705

sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienen por objeto desarrollar actividades de carcter industrial o comercial 0 explotar servicios pblicos, con exclusin de toda participacin de capitales privados. Con respecto al rgimen jurdico aplicable, la ley avanz en dos
aspectos, a saber, el conjunto de normas aplicables (las normas que
regulan las sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con
las disposiciones de la presente ley") y el bloque de normas no aplicables (no sern de aplicacin a las sociedades del Estado las Leyes de
Contabilidad, de Obras Pblicas y de Procedimientos Administrativos"). Por ltimo, agreguemos que las sociedades del Estado pueden
ser unipersonales y adems no cabe declararlas en quiebra.

Fmalrnente, en los primeros aos del siglo XXI es posible advertir

claramente la decisin estatalde reasumir actividades en el cam o
econmico. En este contexto, cabe analizar -desde el punto de via

ig, .

fr;

l if

jurd1co-- las nuevas formas que el Estado utiliza en este proceso esto
es, particularmente las sociedades annimas que pertenecen exclusivamente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propiedad
o de sus entes autrquicos) y estn regidas por la Ley de Sociedades
Comerciales (ley 19.550).

c I?
if

z.

trmigpj jlrlidiclcgttlzado por el Estado (sociedades annimas en

1 _
By .I a) tuvo por objeto aplicar el derecho privado
y exc ur el derecho publico. Sin embargo, cabe recordar que la ley de
oleudeesrpiomercales onstituye el marco jurdico de las activida__ fl P
811911 1188 e lucro y-que, consecuentemente, son extranas respecto del Estado y sus funciones.
r
t
9
El

Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo, mediante la figura de la sociedad del Estado se aspira a amalgamar la flexibilidad operativa propia de las sociedades annimas, con las garantas
de orden social inherentes a la propiedad estatal absoluta. En efecto,
si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica a partir de la actividad que estas sociedades realizan (actividad industrial,
comercial o explotacin de servicios pblicos); no es posible soslayar
que se trata de entidades que integran la organizacin estatal y, como

'

'

r:at;:'ztissrrstrrrusiaY smaesasY

Cho pblico Y privado en tanto 1 evan cinas publicasy aplican dere..

dad del Estado usan formas privadas
' as Some
a'deS Comerclale
de pmplel
y aplican
derecho privado.
"

nimg b)f8Pfem0S que sl blen enfel caso de las sociedades ano-

tales, se encuentran alcanzadas por normas del derecho pblico. En

b_

este sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido que

estas sociedades constituyen una especie de descentralizacin administrativa en la que, al margen de la actividad propia que desarrollen,
se encuentra comprometido el inters del Estado Nacional.
j
Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasado, el Estado
traspas las empresas y sociedades del Estado al sector privado a travs del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la
ley 23.696 (1989). As, la ley autoriz al Poder Ejecutivo bsicamente a
privatizar, otorgar en concesin o liquidar las empresas o sociedades
cuya propiedad perteneciese total o parcialmente al Estado nacional
y hubiesen sido declaradas sujetas a privatizacin. En ese marco normativo, el Ejecutivo casi siempre transform las empresas y sociedades del Estado en sociedades annimas y luego avanz en sus privatizaciones.

U* O-Pf-N*2^C1N ^DM1N1SIa^;t1YA

,ur

pie ya j estatal el interes publico es alcanzado mediante

o jetos privados y reglas propias del derecho privado, tras stos existe
uCopliigteg
1
'
' colectvo
- lqueles contenido
- ~ y explicitado
. .
i el dere_
por
en trminos; a Quan o e legislador dice cuales el regimen ap_licab1@

en razn (1815 _ff1f=1-(S, Gfe debe completarse con el derecho pblico

Clecvo) ES tje o sta 0) y el fin colectivo de las sociedades (inters
terminaci-unes li estas socledds leben regirse, en caso de indeunas yvague a es or rinci '
1
'

del derecho pblico.

P P

pm Y reg as pmpms

,N

CaS(?S@0(1gtq, lggldorigui otro camino. En efecto, en los

.~` .?==`
se,V

Slo j el campo del derechn e etas sociedades, el legislador no

. ri

fi' , .fi-2?'
W,
2

.r

~3f,.

MM
_

v 1,2.. '

't

tulo II Seccin V le 19 550).c lpnva 0 en-termm-S pgsltws (Cap"

19.549,Y 1s - 064 yellecieto ilizdiay,negamos

(excluslop
d las leyes
en general,
los principios
y re-

,_

.-,a

.,;_ .
a.~,,..,

Mir , -.f`';'<.>
. .3
"Ci

;_;~<r~'

180

Cantos F. B/usw

v
,

(_

5*
11

z-~,

es

,L^,ORG^\1Z^_CirN ^DMlN5TP~fm\{^

131

glas del derecho pblico) sino que orden eniaticaniente aplicar los
' ' ios normas del dereciiofprivado. Es decir, casi no le dej res~
pmcpal ddrecho pblico. En efecto, el aspecto de excepcin (derecho
Sbdo) es simplemente el control sobre las sociedades annimas del
Estado.
C
,

Ms recientemente, el Congreso dispuso rescatar las empresas Ae~

rolneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra
de sus acciones societarias con el propsito de garantizar el servicio pblico de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga.
Respecto de su rgimen jurdico, la ley dispuso que en ningn casoel

Veamos ejemplos de sociedades annimas de propiedad del Estado. Por caso, el Correo Argentino S.A. (decreto 7-21/Oil) creada bajo el
rgimen de la ley 19.550 de sociedades .comerciales
cuyo ,paquete
accionario pertenece en un 99% al Ministerio de Planificacion Fede
ral, Inversin Pblica y Servicios y un 1%, al Ministerio de 1300110111121Cabe destacar que el decreto de creacion estableci expresamente
que la sociedad se rige por el derecho privado Y_ C0f1S_eCuemememe'
no se aplica la ley 19.549 (Procedimientos administrativos), el decreto
1023/01 (Contrataciones del Estado) ni la ley 13.064 (Obras pblicas)
sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de
la ley 24.156".

cidad estratgica yel derecho de veto en las decisiones", sin perjuicio

de la aplicacin de la ley 19.550.
.

Estado nacional ceder la mayora accionaria de la sociedad, la capa-

3,

Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprenderel cuadro

existente sobre el Estado y su participacin como prestador en el campo industrial y comercial que ste puede, al igual quecualquierotro
sujeto, participar como socio en las sociedades privadas regidas por la
ley 19.550. Es decir, adems de los tipos especficos y propios creados
en relacin con el Estado, ste puede,por ejemplo, integrar el capital

Otro ejemplo es la creacin de la empresa ENARSA S.A. (ley

disposiciones de su ley de creacion. El objetode .a socie a e
(_
a cabo, por s o por intermedio de terceros o asociada con terceros, el
estudio, exploracin y explotacin de los yacimientos de hidrocarbu-V
ros slidos, lquidos y gaseosos as como el transporte, almacenaje,
distribucin, comercializacin e industrializacin de estos productos
~ y sus derivados.
El Estado tambin cre otra sociedad annima (Agua y Saneamientos Argentinos S.A.) con elobj prestar los servicios de agua
potable y cloacas en la Ciudad de Buenos Aires yparte delconurbano bonaerense. El paquete accionario de la sociedad esta integrado
en un 90% por el propio Estado (Ministerio de Planificacion. Federal,
Inversin Pblica y Servicios)_y el 10% restante por los trabajadores ad
travs de un programa de propiedad participada. Asi, el Poder Ejecu-_
tivodict el decreto de necesidad 304 (2006j con el objeto de crear la
Sogiedad Agua y Saneamientos Argentinos que luego fue. ratificaldo
por el Congreso. La sociedad Agua y Saneam11110S _Sf>` US@ P01` fis
normas yprincipios del derecho privado y noason apl1C&b1S 185 C113"
posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos, el decreto
1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de (_)b.ras Publicas
ni en general las normas o principios. de Derecho Administrativo. Siln
perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las previsiones de -a
Ley de Administracin Financiera y Sistemas de Control de la Admi-

nistracin Pblica (ley 24.156).,

En sntesis, las sociedades annimas del Estado ,cumplen con los

Siguientes caracteres: 1) el socio es el propio Estado, 2) el patrimonio
es estatal, 3) son parte de las estructuras del Poder Ejecutivo,4) se rigen por el derecho privado y 5) son controladas por el rgano de con-'
trol externo del Estado.
S
A
r

'

sz
V

mg

_;

o adquirir acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, el

tipo societario debe regirse ntegramente por la ley 19.550. A ttulo de
ejemplo, cabe citar aqui el caso de Aeropuertos Argentina 2000 S.A.
en cuyo caso el Congreso aprob la participacin estatal en la mencionada sociedad annima y puntualmente autoriz al Gobierno a

adquirir hasta el 20% de las acciones de AA2000 S.A. a cambio dela

1'

condonacin de las deudas que la sociedad mantena con el Estado.

Otro ejemplo. La ley 26.425 dispuso la unificacin de los regmenes de
P1'@VS11SOCHl a travs del sistema solidario de reparto. Ello implic
la eliminacin del modelo de capitalizacin (sistema privado de ahorro
de fondos de previsin creado en los aos 90 a cargo de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones AFIP) y la transferencia a
la ANSES de los recursos de las cuentas de capitalizacin individuales.
Tengamos presente que en su momento las AFJP adquirieron acciones
de sociedades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES.
Consecuentemente este incorpor el paquete accionario de distintas
sociedades comerciales privadas --ms de treinta--- en el fondo de garanta del sistema de jubilaciones de reparto (rgimen estatal).

XVI. Los 'mazos ner. Nuevo ivionero oe onoamzacriv esfiwrnr

Creemos que el asunto central, en el marco del Estado Democrtico de Derecho, es crear estructuras y modelos de organizacin del
Ejecutivo ms descentralizadas, abiertas, participativas y eficientes.

H ,,;,., ,
. 1
,,
:ge
.n,~.,.
1- tro.,
1'; i

182

,CARLOS F- B/*LBN

,_

1;
"

^;;-2`.;~;.
L
Y
_ _,,,.N
R.,
J,-<:
W
"'2`2.."1`':

-ff

ff-:;.~
,.-i.,

r:j7.r

t =

LA

ADMINISTRATIVA

-^..;` "

2.*

En terminos histricos, H. KELSBN, entre otros, consider que el

modelo vertical, jerrquico y cerrado de organizacin estatal cumple
acabadamente con el rgimen democrtico porque el aparato buro~
crtico debe subordinarse sin discusiones ni debate al poder poltico
que est legitimado directamente por el Pueblo. Es decir, el poder poltico legitimado conduce y el poder burocrtico simplemente obedece. El razonamiento es simple y lgico.
S
A

.L
J.

/~

11-

-v

Sin embargo, en nuestros das, no es as. Por qu? Veamos. En el

Estado actual existen serios obstculos si queremos seguir y apoyar
este razonamiento. Entre ellos, (a) el legislador y el Ejecutivo transe~
ren mltiples potestades en los rganos inferiores y en los entes estatales y, consecuentemente, stos deciden por si mismos, (b) la crisis
de representatividad de los partidos polticos y las instituciones, (c) el
reemplazo del modelo burocrtico por otro corporativo y (d) el avance
de los grupos de poder sobre-ciertos sectores del aparato estatal.
Los pilares centrales del nuevo modelo estatal deben ser, segn
nuestro criterio y como ya adelantamos, el poder descentralizado,
participativo y eficiente.

En el pasado, el Estado, ejerci por s mismo sus poderes o transfiri stos en personas pblicas no estatales (colegios pblicos) o privadas (concesionarios de servicios pblicos) y, mas recientemente,
incorpor tcnicas de participacin y control en los procesos estatales. En este marco, el Estado puede utilizar varios instrumentos, entre
ellos, el reemplazo de los rganos unipersonales por otros colegiados wn el propsito de garantizar mayor participacion y consenso.
El criterio participativo permite maximizar el acierto, garantizar el

Pero, adems del poder descentralizado y participativo, creemos

que laeciencia debe ser otro de los puentes entre los dogmas clsicos del Derecho Administrativo y el nuevo edificio a construir. Hemos
dicho ya reiteradamente que el Estado debe garantizar los derechos
sociales y los nuevos derechos, de modo que en ciertos casos debe
abstenerse pero en otros debe hacer, y mucho. Qu debe hacer el Esta~
do es objeto de otro captulo de este tratado, pero cabe preguntarse en
este contexto cmo debe hacer-el Estado? En el marco del Estado De~
mocrtico y Social de Derecho debe hacerlo con criterios eficientes.
As, el Estado debe planificar e instrumentar el desarrollo de objetivos
por programas, el control de gestin por resultados, aplicar tcnicas
de racionalizacin y agilidad y crear modelos de responsabilidad por
gestin, objetividad, transparencia, simplicidad y claridad.
r%'r<>'

El concepto de descentralizacin se define por el uso de herramientas que ya estudiamos; as, el reconocimiento de mayores poderes en los entes territoriales e institucionales autnomos (por caso, los
municipios, las universidades y los entes reguladores). Esto es razo-,
nable porque cuanto ms extenso es el aparato burocrtico estatal,
mayor debe ser el nivel de descentralizacin con el objeto de decidir
con mayor acierto y racionalidad.
Por su lado, el camino participativo puede desandarse por dos
senderos distintos. Por un lado, trasladar las funciones propias del Estado en sujetos privados y, por el otro, incorporarlos en las estructuras
estatales. A su vez, esto ltimo puede estar motivado por razones tcnicas o estrictamente de participacin individual, sectorial o plural.
Otro criterio novedoso y poco explorado es la asociacin de los parti
culares con el Estado enel desarrollo de actividades estatales.

Cumplimiento de las decisiones estatales y controlar las politicas pblicas.

' ~W*'*"'=E;`$:f ` ns:

*sk

~f:~ -
, ~.k:nI.*^*
,.,,,._I,,,_,..
ww
".*=f...=:'.
'
W'

J. J T.
9::

f etc?
"

f .';': 1
,:`;.-. M3'
M-. . , ,~
<1;..,-'c
. v_

I?_f,;_ 1
i
$3 ,

'fm
-.<~

CAPruI.O 8
.>~

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA
I'

I. Irvrnonuccrn -

En el marco de los modelos de control estatal es posible distinguir entre (a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales, (b) el control sobre los aspectos legales, econmicos, financieros, presupuestarios y de gestin del Estado y (c) el control de las
conductas de los agentes presuntamente irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control entre nosotros

son los siguientes: (1) la Auditora General de la Nacin (AGN), (2) la

Sindicatura General de la Nacin (SIGEN), (3) la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Anticorrupcin, (5)_el
Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial (en especial, los jueces penales y contencioso administrativos) y (7) los rganos superiores del

Poder Ejecutivo.

. -

Estas distinciones no tienen pretensiones de clasificacin con valor jurdico; simplemente persiguen describir este cuadro intentando
slo despejar, si ello fuese posible, ciertas' superposiciones y contra-
dicciones.
P

II. EL contrnor. nn Lnoarrnmo Y ononromrnan

DE Las nncrsrorvns ns'rA'rAr,es. EL DEFENSOR ner Puente
El propio Poder Ejecutivo, en particular sus rganos superiores,
por medio de las tcnicas de avocacin y resolucin de los recursos
administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso ju
dicial a instancias del Estado 0 de parte interesada y el Defensor del
Pueblo, controlan las conductas estatales con diferentes' matices y
alcances. Los dos primeros escenarios son objeto de estudio en los
captulos sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso
administrativo. Por eso nos dedicaremos aqu al Defensor.
O_

,,..: 33,; ...

1, T/,'!j''- ,' -f
-f;.;:r, IF
' 1:-;` 1'?
;f1'*~;:.--- f . .
ff .,>
ws~,/ X

v,., I

">':

186

g g

g_1_CAIi'LOs P. BALBN

_ (_

al-ai:
'
-f>"L, .-1, I:- ~
_. ;,:;,.: . ,
.

_,,,,,_

EL CONTROLDE LA Am/INISTRACION _1?_o_gsLgIcA

J 187

Q. -; .

M
f

En nuestro pais, la figura del defensor del pueblo fue incorporada

por la ley 24.284 que instituy la Defensora del Pueblo en el mbito
del Poder Legislativo. La reforma constitucional de 1994 incorpor
en el art. 86 al Defensor del Pueblo como un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, queactuar con
plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.

des estatales y, en particular, los actos y contratos de disposicin de

recursos pblicos.
_.
A

se

Existen bsicamente dos modelos de control. El primero es el modelo de los Tribunales de Cuentas que estuvo vigente en nuestro pas
en el mbito federal desde 1955 hasta 1991 y que rige actualmente en
muchas Provincias. Sus caractersticas ms importantes son las siguientes:

Asimismo, el convencional dispuso que el titular de esteorganismo sea elegido por el Congreso de la Nacin con el voto afirmativo de
las dos terceras partes de los miembros presentes y su mandato es de
cinco aos pudiendo ser reelegido por una nica vez. Asimismo, goza
de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores.

(A) Integracin. El Tribunal de Cuentas estuvo integrado por cinco

miembros designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Luego, el Congreso reform la ley y, en consecuencia, los vocales del
Tribunal eran designados por el presidente sin el acuerdo legislativo.
A'su vez, stos slo podan ser removidos por el mismo procedimiento que los jueces federales, es decir, el juicio poltico. Sin perjuicio de
ello, en el ao 1991, cuatro de los cinco miembros del Tribunal fueron
removidos simplemente por decreto del Ejecutivo.
g

En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional

prescribe que, por un lado, su misin es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantias e intereses tutelados
en esta Constitucin y las leyes, 'ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin y, por el otro, el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Es decir, el defensor debe controlar y
recomendar pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin embargo
el defensor si est legitimado con el objeto de impugnar judicialmente
las conductas estatales, trtese de acciones u omisiones.

(B) Modelo de control. El Tribunal era un rgano de control externo en relacin con el sujeto controlado (Poder Ejecutivo) porque
dependa del Congreso.
I
g

Su mbito de competencia comprende a la Administracin centralizaday descentralizada, entidades autrquicas, empresas del Estado,
sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades
con participacin estatal mayoritaria y todo otro organismo del Estado nacional. Estn exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo,
la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad.
A su vez, la competencia del Defensor abarca a las personas jurdicas
pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y a los prestatarios de servicios pblicos.
Su relacin con el Congreso Nacional se manifiesta en la obligacin de presentar anualmente, antes del 31 de mayo, el informe donde
d cuenta del nmero ytipo de actuaciones que tramit, las presentaciones que fueron rechazadas y sus causas, as como las que fueron
objeto de investigacin y su resultado. Por ltimo, cabe destacar que
la Constitucin otorga al defensor legitimacin procesal.

III. Er. Monnro DE _coN'rnor, ESTATAL soena Los Asrncros

(C) Funciones. El Tribunal ejerci funciones de control por un

lado y jurisdiccionales por el otro. En efecto, el Tribunal de Cuentas
era un tribunal administrativo que ejerci funciones materialmente
jurisdiccionales con el objeto de juzgar la responsabilidad patrimonial de los agentes pblicos y funciones materialmente administrati-

vas de control.

.-

Leearns, econmicos, rnvaivcrsnos Y ns dasrrn ner Esfrano

X"

En este apartado estudiaremos el control externo e interno de los

aspectos legales, econmicos, financieros y de gestin de las activida-

111.1. El control externo.. La Auditora General de la Nacin

rw

eo/
M
air
A
-

(D) Sujetos controlados. El Tribunal deba controlar al Poder Ejecutivo centralizado y descentralizado, las empresas y sociedades del
Estado y a los otros poderes estatales.
(E) Temporalidad. Cabe sealar que el Tribunal ejerca el control
previo, concomitante y posterior sobre los actos estatales. El control
previo era de carcter obligatorio y en caso de observar el acto, ste no
poda ejecutarse, salvo insistencia del titular del poder estatal de que
se trate (Presidente de la Nacin, de las Cmaras o de la Corte).
(F) Tipo de control. El tipo de control era bsicamente deflegalidad. Es decir, el Tribunal de Cuentas deba fiscalizar si el acto habia
sido dictado de conformidad con las normas-vigentes.

'
/f

. -H
Ii:

188

W CARLOS F. BAI_sN

:.

-t. M

,iz
: if

7%;-I 1:
1,53,
~ .-a,-:2
;
,-es-^
^*

1.

-1

.,
#1

EL CONTROL DE LA ADMlNlSTRAClN PBLICA

___;~.f,

189

4-2

2;.

(G) Alcance del controi. El control era adems integral, esto es,
comprenda la totalidad de los actos estatales.
(H) Legitimacin. El Tribunal de Cuentas tena legitimacin procesal para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios econmicos causados por stos al Estado.

trol tendr a su cargo... toda la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
01~ganizacin..._ intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos
pblicos. Es decir, el rgano de control externoslo ejerce funciones
de scalizacin pero en ningn caso facultades jurisdiccionales.

il

W
-1

En el paso siguiente de nuestro estudio, veamos esas mismas caractersticas en el modelo de Auditoras que fue adoptado por nuestro
pas a partir de la ley 24.156 (1991) y, luego, incorporado en el texto
constitucional de 1994.
'
(A) Integracin. El art. 85, CN, establece que el presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de oposicin
gn mayor nmero de legisladores en el Congreso. Por su parte, la
ley 24.156 dispone que el rgano de control est integrado por siete
miembros. El presidente nombrado por resolucin conjunta de los presidentes de ambas Cmaras del Congreso, tres auditores designados
por la Cmara de Diputados y otros tres por Senadores, respetando la
Composicin de los cuerpos legislativos, es decir, dos auditores por la
mayora y uno por el partido que le sigue en nmero de legisladores.
As, el colegio de auditores est compuesto por aplicacin del texto
constitucional y la ley respectiva del siguiente modo: 1) el presidente
designado a propuesta del principal partido de oposicin, 2) cuatro
auditores por el partido mayoritario que comnmente es el partido
poltico del presidente y, por ltimo, 3) dos auditores por el partido
que sigue en el nmero de representantes en ambas Cmaras del
Congreso; Por lo tanto, cuatro auditores sobre un total de siete pertenecen habitualmente al mismo partido poltico que el presidente y
slo los tres restantes son del principal partido opositor. Este esquema
no es obviamente razonable en el marco institucional de control del
Poder Ejecutivo.
g
En cuanto al procedimiento de remocin, ste es igual al trmite
de designacin de los auditores, es decir, con intervencin de las Cmaras del Congreso;
(B) Modelo de control. La Auditora es un rgano de control externo del Poder Ejecutivo porque depende del Congreso.
(C) Funciones. El texto constitucional dice que el examen y opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de
la Administracin Pblica estarn sustentados en los dictmenes de

la Auditora General de la -Nacin. Y agrega luego que la Auditora es

un organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional. Por ltimo, el citado precepto seala que el organismo de con-

(D) Sujetos controlados. Los rganos sujetos a control de la AGN

son los siguientes: la administracin central, los organismos descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores
de los servicios pblicos, los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los
respectivos contratos, el Congreso de la Nacin y, en su caso, el Poder
judicial y el Ministerio Pblico por medio de convenios.

(E) Temporalidad. Cabe sealar que la Auditora ejerce un control

posterior y no previo o concomitante, como s ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas. Quizs ste sea uno de los puntos divergentes
ms sustanciales entre los dos modelos de control.
\

(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gestin. Dijimos ya que el control de legalidad consiste bsicamente en constatar si el ,acto bajo anlisis cumple con el bloque
normativo vigente y por su parte el control de gestin comprende los
aspectos de eficacia, eficienciay economia de las decisiones estatales,
conocido comnmente como las tres E. Es decir, el acto puede ser legal pero ineficaz, ineficiente y antieconmico.
(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es
decir nocomprende todos los actos estatales sino simplemente aquellos comprendidos en su plan de accin anual. En sntesis, el modelo
de control actual es selectivo en tanto el anterior era integral.
(H) Legitimacin. La AGN no tiene legitimacin procesal, de modo
que en caso de que el cuerpo de auditores constate posibles perjuicios
patrimoniales debe hacerlo saber a la Sindicatura General y, en su
caso, al Procurador del Tesoro.
,
Creemos que el modelo actual es razonable y quizs mejor que el
anterior siempre que el rgano de control est dirigido por los partidos de oposicin. El caso de nuestro pas es curioso porque el rgano
de conduccin de la AGN, es plural y compuesto mayoritariamente
por el propio partido poltico;-del presidente, salvo que ste no cuente
con mayora propia en las Cmaras del Congreso. -En este contexto,
es obvio que resulta necesario darle mayores facultades al presidente

-mie ,...,~.
,,_-.-,-,- maz;-,,_v1..
2-M.,
WW,
:f>.;;;_;,1; :
N ,:2=<.=>:=f..
'f
._.,,,_s;,~,_,.
, ,W =

190

__Cf\R-O5
F-N-BN

:_

del cuerpo o reformar su composicin de modo que el control est en

manos de las fuerzas polticas opositoras.

;. ~;:.` I .
.,e`~r~,`
3??
.cs,,,.

in
;;,,;_.,_

>:1-:eri: ,
,,
` ,~ @f1,".; ,,..,,,, , , ,
';,.`f;`
ir
. .
-.~;;,,:,.~;;
1.-"-;-.f1 si
..~ '21 Ir"..:,l*IT , 1,
'R
j.
'V
J**~

g g

DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

gig

191,

de la oposicin, la ley no le atribuye facultades relevantes de

modo que es un auditor mas entre sus pares;
I
- I I

sf

Los aspectos mas relevantes respecto de la AGN son los siguien-

ff

W
.,.

tes:

_-m

III.1.1. El Plan de accin

La ley 24.156 seala que la AGN debe cumplir con el plan de accin
anual que dice puntualmente qu debe controlarse, cmo controlar
y cuando controlar. Asi, el rgano de control debe cumplir y ejecutar ese programa y por eso el aspecto ms relevante es quin fija y
aprueba ese plan. En tal sentido, el texto de la ley es claro en cuanto
establece que la Comisin Revisora de Cuentas y las de Presupuesto y
Hacienda de ambas Cmaras del Congreso deben aprobar el plan de
accin anual a propuesta de la AGN.
I
n
Tambin se ha discutido si, adems de la ejecucin del plan antes
mencionado, el rgano de control (AGN) puede por s solo, sin intervencin del Congreso, ordenar otros exmenes. Algunos hemos creido que la ley autoriza a realizar otros controles ms all del plan de
accin aprobado por las Comisiones del Congreso en tanto dispone
que el colegio de auditores puede aprobar exmenes especiales. Entendemos que tal interpretacin del texto legal es plausible y razonable, sin embargo surge el inconveniente del financiamiento de esos
exmenes especiales porque el rgano de control debe, en tal caso,
solicitar al Congreso la ampliacin de las partidas presupuestarias.

III.1.2. El carcter autnomo de la AGN

La Constitucin Nacional en su art. 85 establece que la AGN es un
organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional. A su vez, la AGN segn la ley reglamentaria (ley 24.156) es una entidad con personera propia e independencia funcional. Ahora bien,
en qu consiste la autonomia de la AGN? Cul es el alcance de esa
autonoma o independencia?
Creemos que el grado de autonoma de la Auditoria es mnimo.
Por qu? Por las siguientes razones:

1. la composicin del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del

mismo color poltico que el presidente de la Nacin y si bien
el presidente de la AGN es propuesto por el principal partido

_2. el plan de accin es aprobado por el Congreso a travs de la

Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de las

Comisiones de Presupuesto de ambas Cmaras del Congreso
y no por el propio ente;
3. la AGN no tiene garantizado un presupuesto propio necesario
para el cumplimiento de los cometidos constitucionales;

.,,

4. la ley 24.156 no le reconoce facultades reglamentarias.

IIL2. El control interno. La Sindicatura General de la Nacin r

Hasta aqui hemos analizado el control externo (Tribunal de Cuenta's yAuditoria General de la Nacin como modelos distintos e incluso
contrapuestos), resta entonces estudiar el modelo de control interno.
La ley 24.156 cre la Sindicatura General de la 'Nacin como rgano de control interno del Poder Ejecutivo dependiente del Presidente
de la Nacin.
,_

1
.

En verdad, tal como dice la ley, el sistema de control interno est

integrado, por un lado, por la Sindicatura General de la Nacin como
rgano normativo de supervisin y coordinacin y, por el otro, por las
Unidades de Auditora Interna (UAI) creadas en cada jurisdiccin a
controlar. Quizs la caracteristica ms peculiar del actual sistema es
que las Unidades dependen jerrquicamente del rgano superior de
cada organismo pero son coordinadas tcnicamente por la Sindicatura General.
,
I Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las
actividades nancieras y administrativas de las entidades que abarca
los aspectos presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestin fundados en criterios de economa, eciencia y eficacia.
J
:
La Entre las funciones de la Sindicatura General estn las de (a) dictary aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas
con la AGN, (b) supervisar la aplicacin por parte de las Unidades correspondientes de las normas de auditora interna, (c) vigilar el cumplimiento delas normas contables, (d) aprobar los planes de trabajo
delas unidades de auditora interna, (e) comprobar el cumplimiento
de las observaciones y recomendaciones de las unidades de auditora
interna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, (g) poner en conocimiento del

M,^,.Y__ ,_ _

le .\,.i_,
<3*<f.'- -

-**:~ ,-

~ ser .J ;;,=,@r?f:. gifs:-.

1.22%:
ef? '" ,../H., .
fi-,..
V
,
'T

192

CARLOS F. B/iisim

Wg

-1:-`-ri; ev *S

za ,; 1;
gn M

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

193

'$4

para
iniciar el proceso sumarial o formular la denuncia pena . d El
_
fiscal es parte en los procedimientos sumariales Asi el fiscal puede
intervenir en calidad de parte acusadora o coadyuvante en los suma-Q
rios: 1 cuyo inicio se le comunique a tenor de lo previsto en el Reglarriento de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier otro
medio o 3- se trate de sumarios que se inicien como resultado de las
investigaciones iniciadas por l. (e) El fiscal no es parte en las gangas
pel?-8168 C01TEra los agentes pblicos pero puede ejercer la accin pblica en CHSOS de excepcin -----esto es, por caso cuando el fiscal no
prosigue con el proceso penal--.

presidente los actos que causen o pudieren causar perjuicios impor~

tantes al patrimonio pblico.

Asimismo, la Sindicatura debe informar al presidente de la Nacin

sobre la gestin financiera y operativa de los organismos comprendidos dentro del mbito de su competencia, a la Auditora General de la
Nacin sobre la gestin cumplida por los entes bajo fiscalizacin de la
Sindicatura sin perjuicio de atender otras consultas y requerimientos
especificos formulados por el rgano externo de control y a la opinin
pblica en forma peridica sobre su gestin.

1'

'

IV. EL coivrnoi. ne Los Aoeivres Peucos Pon comisin De

nnriros o innnournniniinns EN EL Eiencrcio ne sus Funciones
Adems del control que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN y la
SIGEN, el Estado controla la regularidady licitud de los actos estatales
en trminos de infracciones y delitos a fin de juzgar la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes pblicos. En este
apartado estudiaremos los mecanismos establecidos a tales nes y los
organismos competentes para realizar este control.

..__, .\

H" '

deinvestigaciones
Administrativas
tiene,
AI si,l
' e l F'iscal hlacional
'
- .
.
_
Segunda Ley Organica del Ministerio Pblico (ley 24.946), las facul a es e promover la investigacion
'
'
' ' de las conductas administrativas
_ ~.
. .
de los agentes de la Administracin Pblica nacional efectuar inves
.
.
_
_
_ I
_
r
'tigaciones en toda institucion que tenga como principal fuente de financiamiento recursos estatales, ejercer el poder reglamentario y de
Superintendencia sobre la propia Fiscala y denunciar ante la justicia
sean considerados
de1 os h ec h os que producto de las investigaciones
.
.
.
_
litos.
I
_ g

IV.2. La Ocina Anticorrupcin

Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN ola SIGEN advierten en el

ejercicio de sus funciones que cualquier agente cometi o pudo haber
cometido infracciones o delitos debe comunicrselo al rgano competente segn el cuadro que describiremos seguidamente.

d La Oficina Anticorrupcin (OA) es un rgano administrativo que

.epende del Ministro de Iusticia y Derechos Humanos y cumple b-

IVA. La Fiscalia Nacional de investigaciones Administrativas

tf.-

El Ministerio Pblico, como ya sabemos, es un poder estatal que

tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular,
el respeto por el principio de legalidad por parte de lospoderes pblicos. Por ejemplo, en el proceso penal el fiscal insta la accin penal de
modo que en tales casos el papel del Ministerio Pblico es ms rele-W
vante que en los otros procesos judiciales.

15$11fetfafUHC1HlS _a Saber, (aj la investigacin de presuntos

1 _ _
. Ig res -e ictivos cometidos por agentes pblicos, (b) la
dfl politicas de lucha contra la corrupcin y (Q) el mgis..
ro archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los fungg..
narios publicos.

,_

La Ley Orgnica del Ministerio Pblico incorpor en su mbito a

la figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas.

El rgimen actual est basado en los siguientes postulados: (a) el

Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el Minis-A
terio Pblico Fiscal. (b) El scal no puede ordenar medidas restricti~
vas de derechos individuales. (c) El scal puede rfealizar investigaciones preliminares ante presuntas irregularidades o delitos cometidos
por los agentes pblicos y, en su caso, informar alrgano competente

HH,
; ,
Wi

IV.3. La' Ley de Etica Pblica

Sanif)f S1(IE(f)ci)iica ep. illEjercicio de la Funcin Pblica) fue

bidones e mmm at_b_l_ y es a .ece un conjunto de deberes, prohi~
I _ p i i idades aplicables a los agentes que se desempenen en terminos permanentes 0 transitorios en la funcin pblica,
glgflilgssu modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a
y magistrados del Estado.

:#-

~
W .

1-

1
' upa serie
' de deberes y pautas de comportamiento
.
, .
CO aLlbfrpive
etideber de cumppr 0; agentes mencionados. Entre ellos se encuentra el
p ir y racer cumplir la Constitucion, las leyes y los regla-

~"i.i :r a
<zW

-ef-

194

,_,,

QfBLOS F- B\}BfN

si

%
fi.
1...
xv
,v

,.,.

mentos as como tambin defender el sistema republicano y democrtico de gobierno, el deber de desempearse con honestidad, probidad,
rectitud, buena fe y austeridad republicana y velar por los intereses
del Estado privilegiando el inters pblico sobre el particular.

ii
J

'M

fit

En consonancia con estas pautas, los agentes tienen el deber de no

recibir beneficios por actos inherentes a su funcion, fundar los actos y
dar transparencia a las decisiones, proteger y conservar la propredad
del Estado y abstenerse de utilizarla en beneficio personal. Asimismo
tienen el deber de excusarse de intervenir en asuntos en virtud de las
causales previstas por la ley procesal civil.

Cfxrruto 9

LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL

A su vez, la ley y su decreto reglamentario prevn el rgimen de

incompatibilidades y de conicto de intereses.

I. EL concnvro ns Brenes DEL noMrNro Pnrrco. Los BIENES

DEL norvrrnro Pnrvr-inn
`

'r%' 5%?

_ Hasta aqu hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimiento de sus funciones (regulacin, ordenacin, prestacin de servicios y
estmulo de actividades econmicas) est organizado de determinado modo (organizacin administrativa), dispone de personal (empleo
pblico) y, asimismo, requiere de bienes (dominio pblico y privado
del Estado). Esto ltimo es obvio'porque uno de los presupuestos de la
personalidad jurdica (Estado) es el patrimonio.
l
En primer lugar, es posible definir el concepto de los bienes del
dominio pblico como aquel que comprende el conjunto de bienes,
trtese de cosas muebles o inmuebles, de propiedad del Estado destinados a la utilidad comn.
En segundo lugar, es necesario distinguir bsicamente entre los
bienes del dominio pblico y privado del Estado. As, el Cdigo Civil dice en su art. 2339 que las cosas son bienes pblicos del Estado
general que forma la Nacin, o de los estados particulares de que ella
se compone, segn la distribucin de los poderes hecha por la Constitucin Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los
estados particulares.
A

Cules son los bienes del dominio privado del Estado? Estos son
definidos en trminos positivos por el art. 2342 del Cdigo Civil y luego con alcance residual. ,
Histricamente se sostuvo que los bienes del dominio privado del
Estado poseen caracteres ms cercanos a los bienes de las personas privadas y por tanto el rgimen a aplicarles es propio del Derecho Privado
(Cdigo Civil). En efecto, los bienes del dominio privado no son ina-

lienables, imprescriptiblesle inembargables y su desalojo, por ejemplo,

,
r
4..

G'

debe hacerse por trmites especiales y no simplemente por decisin

del Poder Ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades.

, , ring-
.

$21

' ` *fast 1; 1' '":%,.,"

., -

:.___ q

rm@
'

l9

CARLOS F. BALBIN

Por un lado, si bien es cierto que los bienes privados del Estado
son enajenables porque estn en el comercio, ello depende de autorizaciones estatales en los trminos de los artculos 2336 y 2338 del
Cdigo Civil. Es ms, ciertos aspectos --tales como su adquisicin y
enajenacin-- se rigen por el Derecho Pblico. As, por ejemplo, el Estado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de licitacin,
subasta y slo. en casos de excepcin por contrataciones directas. Por
el otro, los bienes privados cuyo destino es la prestacin de servicios
pblicos no son embargables.
_
A su vez, los bienes del dominio privado del Estado, igual que los
bienes del dominio pblico, persiguen intereses colectivos porque
ello es propio de cualquier actividad estatal.

s*

Dicho esto, volvamos sobre el rgimen de los bienes del dominio

pblico.
,
,

Por su parte, el art. 2342 establece que son bienes privados del
Estado, es decir bienes no pblicos, entre otros, toda construccin
hecha por el Estado o por los Estados" sin detallar su utilidad o uso
comn, marcando de ese modo el distingo entre unos y otros, esto es,
bienes pblicos y privados del Estado,

destinadas al uso comn pblico o es igualmente bien del dominio

197

Creemos que los bienes del dominio pblico son aquellos que
tienen una utilidad pbiica, trtese del uso comn y directo de`las
personas o cualquier otro de carcter colectivo. En otras palabras,
los bienes del dominio pblico tienen un destino pblico directo, por
caso el uso pblico ygeneral. por las personas como ocurre respecto
de las plazas, o indirecto como por ejemplo los edificios destinados
como sede de los poderes pblicos. En este sentido se expidi la Corte
entre otros antecedentes en el caso Germn Puebla c. Provincia de
Mendoza.
'
A su vez, los autores han distinguido con acierto otros elementos
constitutivos de este gnero (bienes pblicos). Por ejemplo, el elemento subjetivo (titularidad del bien). Quin es, entonces, el titular de
los bienes pblicos? El Estado federal, provincial y municipal. Igualmente los entes descentralizados pueden ser titulares de bienes del
dominio pblico.
r
Veamos puntualmente cules son los bienes del dominio pblico.
El Cdigo Civil establece que son bienes del dominio pblico, sinperjuicio de aquellos incorporados por otras leyes, los siguientes: (a) los
mares territoriales, (b) los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, (c) los ros, sus cauces, las dems aguas que corren
por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de inters general, (d) las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las altas mareasnormales
olas crecidas medias ordinarias, (e) los lagos navegables y sus lechos,
(f) las islas que no pertenezcan a particulares, (g) las calles, plazas,
caminos,anales, puentes y cualquier otra obra pblicaconstruida
para utilidad o comodidad comn, (h) los documentos oficiales de los
poderes del Estado e (i) las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico.
.

El rasgo distintivo de este modelo, es decir, el carcter de utilidad

comn, surge claramente del Cdigo Civil (art. 2340, incisos 3 y 7) y,
a su vez, por via deinterpretacin del art. 2342, inciso 4, del mismo
Cdigo. El primero de los preceptos mencionados dispone, por un
lado, que son bienes del dominio pblico, entre otros, las aguas que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general" y,
por el otro, las obras construidas para utilidad o comodidad comn".
El legislador agrega ciertos ejemplos, as, las calles, plazas y caminos,
entre otros. Sin embargo ello no nos permite discernir con mayores
certezas el alcance de los conceptos indeterminados antes 'detallados
(inters general, utilidad y comodidad comn).
a
,

pblico si cumple con cualquier inters pblico? Acaso el fin pblico

del dominio estatal es necesariamente el uso comn de los bienes?

Los BIENES DEL Dorvunlo Esrarfu.

Estos bienes son usados por el Estado con nes secundarios o accesorios y es posible que sean dados a terceros mediante el pago de un- le
canon o precio, sin perjuicio claro de su enajenacin.
A

Es claro, entonces, que el pilar de distincin entre los bienes del

dominio privado y pblico es sustancialmente, segn el criterio del
legislador, el destino de inters, uso o utilidad comn de los bienes.
El destino comn de los bienes es necesariamente el uso y goce general de las personas? Por ejemplo, las obras pblicas tienen que estar

wi: >
\,:,,

$1.

Existe entonces una multiplicidad de bienes del dominio pblico

que son regulados no slo por el Cdigo Civil sino por leyes y decretos
especficos y sectoriales, por ejemplo, las aguas, las minas _y los hidrocarburos, entre tantos otros. As, el rgimen general debe completarse
con los marcos especcos.

H. LA .asncrncrn Y nnsnescfrncrou
;_f

Cabe aclarar que los bienes se incorporan al Estado --en principio entre los bienes privados de ste-~ y luego son afectados e incorporados consecuentemente al dominio pblico. Los bienes ingresan

~
1;/-142-1'
..~r 1'":-mi
3;-"~i < ,~
' 1-tr-f fs,'-a;r::'~

'* =2.% " =f=.~',:s

~
.
~;,ir,, si ra

, --V-,~,_,.,, p ir, -p ' 6 it ff-_

ies

si CARLOS I._ BAEBN

3 b

H, ,r,

- --,=<.,~;<g~ *-4, ,~7=,~:L 't H '

f':.,_,-_,
2, ,
.
-el
;x.;,- .ga 2;;-;:
,,
,

,.i.. `F,m,,,_ ,
,W a
., ,gg-1*;;:;*'t
_,_._~,.~r :sm ' ' 'fi i.,
; i,.V gs-2. $1-'ww
al
,

. .

:- :W-fc
M Mg, .,r;. l, ,-z-f~.~=-^;-H: `

al patrimonio estatal por adquisicin a titulo gratuito (es el caso de

los bienes vacantes y expropiaciones), decomiso (por sanciones o delitos) prescripcin (ocupacin por tiempo determinado) y adjudica- > i
cin (contratos y procedimiento de seleccin).
.

;L';;{f_f_'~,-.j;,f..
~ .-
,, .f,_j,
-4%@
,,,_,,~
~ ' ,wi
e"
mi .,,..
fa._F
.2f-- =._ .~;),,,,.r
/

i sv:-M:, ar

A su vez, la afectacin puede ser expresa (trtese de una ley o acto)

0 implcita. Esto ltimo ocurre cuando la decisin estatal presupone
afectar el bien al dominio pblico. Sin embargo rechazamos las afecragibnes presuntas, es decir, los hechos administrativos que afectan
bienes de propiedad del Estado al dominio pblico (por ejemplo, si el
Estado hace uso de un inmueble privado de su propiedad con fines de
utilidad o comodidad comn).
,

Los caracteres del dominio pblico son los siguientesz' a) la inalienabilidad, b) la imprescriptibilidad y, por ltimo, c) la inembargabilidad.

7
~.

=<'r~

i ' xf.
- , .-wi;
Mi
-w',
`:--Qieii ?
. ~1.*-t1~`'v:f

_
V-Via,.
._ ,MT ,.;
--,
"""'
iif
xxi

'
,-

,i-

1,, ,W

-tu v
_u:,!j
-x if. .

xfa.-_
j,

'

Cul es el fundamento normativo de estos caracteres? De dnde

nacen? En primer trmino, el carcter inalienable est apoyado en los
arts. 953, 2336, 2337' (inc. 1), 2343 y 2604 del Cdigo Civil. El primero
de ellos dice que el objeto de los actos jurdicos debe ser cosas que
estn en el comercio". Por su parte, el art. 2336 Cd. Civil establece
que estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica".

,_

. ,. ,.
;>'?*
Ci'
. ,.,.,,
^'"
.. gi,

, El siguiente precepto dispone que son absolutamente inenajenables: 1. Las cosas cuya 'venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley" (art. 2337, Cd. Civil). A su vez, el art. 2343 Cd. Civil
dice cules son los bienes susceptibles de apropiacin privada, 'sin
mencionar a los bienes del dominio pblico.
_

'.,-z.;f&

Por ltimo, el art, 2604, Cd. Civil, seala que el derecho de ,propiedad se extingue de una manera absoluta por la destruccin o consumo total de la cosa que estaba sometida a l, o cuando la cosa es
puesta fuera del comercio".
-

Es posible que el Estado modifique el destino' del ,bien afectado

pero conservndolo dentro del marco del dominio publico, asi por
ejemplo si le diese otra utilidad o comodidad de alcance. colectivo.
Tambin puede plantearse el caso de traslado de titularidad entre
personas pblicas estatales. Estos ejemplos constituyen supuestos de
modificacin de las condiciones de afectacin del bien de que se trate,
pero sin excluirlo del dominio pblico.
Por su parte, obvio es concluir que la desafectacin es el acto o
hecho de exclusin de un bien del rgimen del dominio publico y ello
debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos ca
' minos que trazamos en los procesos de afectacion.
embargo aceptamos las desafectaciones presuntas por su razonabilidad.

HI. Los ciiimcrnnns Y Pnrvrrnoros

lu

.M

21/

En este contexto es importante distinguir entre los bienes del dominio pblico natural y artificial. En el primer caso, la afectacin es
simplemente por ley, tal es el supuesto entre otros delos mares y los
ros; mientras que en el segundo, esto es, el dominio publico de caracter artificial, es necesario sumar a la ley el acto de alcance particular,
as sucede en las calles, plazas y caminos.

1,99

,_,

` -1?;21.2.,,,=,, raw,
,, , ig; .`?"=;'"`

'

*W

.mr i

La afectacin es el acto por el cual un bien es incorporado al dominio pblico f es decir, el bien es destinado
al uso, utilidad,
inters
'
.
,- .
~o
beneficio general de modo directo o indirecto y se le aplica el regimen
jurdico consecuente. p
_
,
,b
,

WLOS BIENES DEL DOMINIO ESTAfl`Agl.W

2-'

En conclusin, los bienes del dominio pblico no estn dentro del

comercio. Cules son las consecuencias jurdicas de este aserto? La
inalienabilidad supone que el Estado no puede vender ni gravar (por
caso, hipotecar) los bienes del dominio pblico; sin perjuicio de ello,
el Estado s puede conceder su uso o explotacin mediante el reconocimiento de derechos reales administrativos. As, cabe sealar que,
por caso, el carcter inalienable no es absoluto, sino que es posible
transmitir su titularidad entre personas pblicas estatales e incluso
otorgar permisos de uso o concesiones de uso sobre esos bienes.

,.

El sentido de la inalienabilidad de los bienes es proteger su afectacin y destino en trminos de utilidad, uso o comodidad comn. j

As si se tratase de bienes naturales debe hacerse por medio de ley

y excepcionalmente, por hechos. A su vez, tratndose de bienes artificiales el cambio puede hacerse por leyes, actos y hechos. Por ejemplo,
la modificacin de la traza de un camino o cuando el Estado abandone una expropiacin.
t

Por su parte, la imprescriptibilidad encuentra sustento en los

arts. 2400, 3951 (por interpretacin en sentido contrario), 3952 (ver su
nota correspondiente) y 4019 (inciso 1) del mismo Cdigo y, a su vez,
en el carcter inalienable ya mencionado y desarrollado.

Tras la desafectacin del bien por ley, acto o hecho, el bien pasa a

La imprescriptibilidad nos dice que ningn particular puede adquirir esos bienes por su posesin y el transcursodel tiempo.

0 I

formar parte del dominio privado del Estado.

'

 ~f -3 N

es
fi: t

.,

'f*j'sf<12. , ,

r;... ,
~ A.-va@

290

CARLOS F. BALBN

., .- gm
.;,<,*:>:.
,tw
<._; ;$3.
.,fa~.t,- , .'
1"'i-;;:~;
i
1,
~I*I5 W' '
.

.1~'
;-Fe-.:; ,sf
E"`.`j'h',':. Q" ~L';`.`. t

*;f,,*:,= >'t<r~..\ f.

1:13a'
:i?-2; te-.-.,
: )..k_,
. ,.`,.

Por ltimo, si el bien no puede ser objeto de enajen&C1"1 Y adlllr

sicin por medio de prescripcin, es obvio entonces que 110 ptld e
embargado (ineinbargabilidad). Es decir, asi como la titulari a Cp
bien del dominio pblico no puede ser transferida, tampoco procede
el embargo porque ste es simplemente el paso previo cuyo senti o
ltimo es justamente el traspaso del bien.
,

Q.

,2l.~,
;1;=_
, :if
_ ,~
.
f;,_;f
=f';, ' A ..
.v.,,,Mr.
,,,,-K
,
;:;<, -*f P
`
Y rw 12,;
,,,~:
: - , .
i. -_'~.....
/,L

-:>1% :e

1'*"7:'i:,"-

*1,:,'~
:,i-`
.;_
-7
1 ~L :,
W
ff
'77
:,, z.
.
,,
_
"_,
M

9*

V. -1,

Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manjonc los

bienes del dominio pblico pero, por el otro, protegen esos ie
.

. -

Li
.-;..,.
aio;
.W
IM

CAPTULO 10

''
A

:',l,','f:
W!
,,, t.
yq-W-V. .
,.

El Estado tiene la obligacin de cuidary conservar los bienes tg;-el

dominio pblico. En tal sentido, el Estado debe llevar el inventirio _ e
sus bienes y en caso de que fuesen registrables inscribirlos en e registro respectivo. Es ms, el Estado debe prBSlH1` lfegl-THGHG E-fl Servllq
de custodia y conservacin de los bienes del dominio publico en os
trminos del art. 1112 del Cdigo Civil.

14;'
,
frjrt"

LAS ACTIVIDADES ESTATALES

DE INTERVENCION

A
1

WM"

E4
...-

,f':,,
.r'f"'='

,,

rr F

/<' v'^,,
,,_,, ._
Ms:
.~

L !

.53 ,,
fs .
,_

I. IN'inoDUccioN

M
-

. -J.J;:.:-*

Finalmente, el Estado puede PfQCe(_1e_r al (#9331010 de 105 lflefls del

dominio pblico, sin intervencin judicial, siempre que este or pra-j
(10 en esms trminos por el propio legislador. De todos modos, e .S~
tado debe realizar un procedimiento previo, salvo casos de urglenciasj
previstas por el legislador y debidamcnc 1Z011HdHS.Y lllstlca 35-- r

Ka

M.. ..-3,
, --aa-:ami
i'~"v"-

2**

-N
_:i(*I.; '*

_ Histricamente el Estado us ciertos institutos, clsicos de intervencin calificados como poder de polica, servicio pblico y fomento. As, las actividades desarrolladas por el Estado fueron clasificadas
bajo estos conceptos.
1
T

_ ,_ ,_ 2, , s
,_

...._;~';:
- , .~;::, *"

1 i -

, lL,:1:=

' ^

-v
~`
1;

IV EL Uso ne Los Bienes ner. noiviiivio Perico

En trminos jurdicos dogmticos clsicos el poder de polica es

el poder de ordenacin y regulacin estatal. Por su parte, el servicio
pblico y el fomento constituyen actividades de prestacin del Estado,
en el primer caso se trata de servicios (el servicio elctrico y el transporte, entre otros) y, en el segundo, de promocin de actividades de
inters colectivo (por ejemplo, promocin industrial).

_
55

i/ft

El Cdigo Civil dice en su art. ZE41 que las persona jnlarticlsr

tienen el uso y goce de los bienes publicos del Estado o e os es
,
,
.
.
. _
1
' '
s orde-7
pero estaran sujetas a las disposiciones de este Codigo y a la
nanzas generales o locales".
Hemos dicho ya que los bienes del dominio pblico pueden
dados en uso, sin embargo .debemos distinguir entrle el uso
Y especial. El primero es general y el segundo es exc uS1\_/'fl PU
1
accederse en tal caso por permiso, concesin o prescripcin. _
j

"':.^z~',!,

., v ,=_-
1
~ 1
*;'.f:..1"f .wi V
: , f ,, ' me , zw-La
-1,1

E1115@ mmn es por ejemplo el trnsito por las calles P121235 0 PI?
yas y debe sujetarse alos principios de compatibilidad (el uso, de um)
no puede impedir el de los otros), prioridad de los menos autnomos
(as en caso de escasez o uso ms restringido debe darse preferencia
a los que menos posibilidades tienen de acceder por sus prop10S1IT1dios) y proteccin de los bienes (el deber de cuidarlos de modo. ta que
el uso de uno no perjudique el de los otros).
.

- r

.
-vw- ~ .

"1"2: si
-. f
'ri-l:=f- " 'fffi' 1,

;.;j;;;f
fifli
_,,,
v.,,,

',`

,ga ~;;:l~
W 1
1

,,V
'

~.~, r
._*.-`

Li jV.
'W

5:1

fi' 11;
~*~ V I

:J

.N
-Y

,fue

- ,

,:.i_;'-2.;`

we..

if

.v
.-41

, .-, ,, __se_. , .H
::,;1:.:'.,~1*ti' -

_
,si~~.t
'
;,.- W
. .^'.;,,V,=;.
1 :.~v;:

'
*Hi
.,
_,
^*J_
,K
*if
3::

"~"' ",-H
3' - `
JW-v~`'.
'
,A,_,r,
rn* M..
.~,
, ,si

,,.w~- ~

.if~

?;,Z'_;,Z,'_ ,,`f, ;'x.'f^3l

,ZL
-14. ,

'VT

...r v .

wm

,
51,

_ V ;;.=.f%
V M
V Ma ,_ ,. _ ,
-:_-$2; ,

' " V-';^;?,~,3f

*j,,';;:-., ,
)=f*`;:-f

, Li;z<2"1

fi'-5 ,, . '
4',
,'.'
x

'

,':,f-'W'
23;' ';:%;';,-.-T;>
wo.. 1, ~~. '

r4`.>':<%'

Por un lado advertimos que los institutos mencionados aplicados

a un caso concreto tienden a confundirse y entremezclarse. En efecto, mucho selia dicho y escrito sobre la' crisis de estos conceptos y
ciertamente es correcto pero es importante agregar que en el mbito
del Derecho Pblico todos los conceptos viven permanentemente en
conflicto.

es

, _ -,:t;:1*
, -. _ =-.~_r
:.j..<,-f;

f."-,:=v:;,:
'c
1;/, _;5.~='=1-1?
Ii k-1:?, *~4',; ff, _
;af.':,-~
-til-if:
'
1.2 -se13112'
re
J1;, _
zu
.I
V,
d ` "',,,,w Lx
l"
me--,
L-'-1:7
I
v-.-Qe-M1'

Por su parte, el uso especial supone el disfrute o explotltcion

carcter privativo (exclusivo y excluyentede los otros) y por e 0 BS 11
cesario un permiso especial del Estado. i V
f

Enverdad, el Estadosiernpre utiliz estos instrumentos pero existe una diferencia sustancial. Cul? El mayor o menor uso de esas tcnicas segn las circunstancias polticas, sociales y econmicas y de
conformidad con el modelo estatal, es decir, el Estado liberal, el Estado de bienestar, el Estado subsidiario o el Estado neoliberal.

;.,;._.
_ .,..
32
,__,.;

-$7 ,
_.2, .
Yff 3
M il;
~.N
.
"
./
..~.a $7@

ff

Z ;_j_*.'r'f`:`-._.lP

,
,_./t;-;
Pero, cul es el estado actual de esta crisis? Ante todo, adyfirte- fe
mos que esta crisis tiene varias aristas. Primero, es necesario?.-tlcir;=
que en nuestro ordenamiento juridicoestos regirrienes, es
1
poder de polica, el servicio pblico y el fomento tienen ciertas bl_"s-es
`

"

\I,_ :axW

'x

ri,

\&

202

CARLOS F. BALB1'N

pp

constitucionales y desde all debe construirse el modelo jurdico dogmtico. Segundo, no existe un rgimen comn sino que tras las bases
constitucionales nacen mltiples marcos segn el criterio particularizado del legislador. Tercero, el alcance de esos conceptos es redefinido constantemente de modo que su contorno es variable; pensemos
cules son los servicios pblicos? Cules son los medios de polica?
Cul es el alcance del poder de polica en el estado de emergencia?
Cules son las medidas de fomento?

if.
G*
.. . -if:
V V

As las cosas, nos proponemos rescatar estos conceptos a partir

de los principios y reglas constitucionales y redefinir nuevamente su
contorno. Volvarnos sobre los conceptos antes de adentrarnos en sus
races constitucionales.
W

ii
if

Creemos que bsicamente el poder de polica es la potestad de

ordenacin y regulacin estatal, es decir, el poder estatal de limitar
los derechos. En este terreno el punto ms controvertido es quizs el
equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal
de no interferir en el espacio autnomo de las personas y respetar los
derechos fundamentales.

203

Cmo debe el Estado resolver estos conflictos? Este debe reconocer ms autonoma a aquellos que tienen menos derechos o cuyo goce
sea ms limitado..
'
Es posible ubicar el universo de las actividades estatales en estas
dos vertientes (acciones positivas y negativas del Estado)? Creemos
que s, toda vez que el Estado debe satisfacer en trminos morales y
jurdicos el inters colectivo, es decir, el derecho de las personas y ello
slo es posible mediante prestaciones negativas y positivas. Por ejemplo, el Estado debe regular e intervenir en el mercado sobre los derechos de contenido econmico, ms aun cuando advertimos que las
desigualdades sociales tienden a multiplicarse, de modo de ampliar y
garantizar as otros derechos.
En conclusin, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular y,
por el otro, actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.

i.
t

Recordemos que histricamente los ordenamientos jurdicos reconocieron derechos individuales, luego extendieron su reconocimiento yproteccin al campo de los llamados derechos sociales durante el
siglo XX y ms recientemente incorporaron el concepto de derechos
colectivos.

Finalmente es posible escindir las prestaciones positivas de las

negativas en el marco del reconocimiento de derechos? En otros trminos los derechos individuales exigen abstenciones estatales y los
derechos sociales prestaciones positivas del Estado? Creemos que en
cualquier caso el Estado debe realizar prestaciones de corte negativo
y positivo.

H.F

IF
li
i,
L.

El Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos

individuales, sociales y colectivos. Qu debe hacer el Estado para
Cumplir con ese objeto? Por un lado, abstenerse de conductas propias
que restrinjan los derechos y, a su vez, paradjicamente limitar esos
derechos. Por el otro, realizar acciones positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en trminos reales de sus derechos.
El Estado, en un principio y ya en el marco del Estado de Derecho,
cumpli un papel negativo (prestaciones negativas, es decir, abstenCones y regulaciones) y, slo luego, un papel positivo (prestaciones
positivas, esto es, acciones). Es obvio que, segn nuestro criterio, el
Estado debe intervenir mediante la regulacin de los derechos con
B1 propsito de satisfacer otros derechos y resolver as los conflictos
entre derechos. Es decir, la intervencin estatal restringe ciertos derechos y a su vez reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el
poder estatal debe limitar unos y extender otros derechos.

LAsAcr1v1pgADEsrsrATALrs or ngrravrmlu

la

,2
`f

Veamos diversos ejemplos. En el supuesto de los derechos individuales, por caso el de propiedad, el Estado debe reconocerlo y abstenerse de intervenir (prestaciones negativas) y crear restricciones
(es decir, regulaciones). A su vez, el Estado debeplanicar y ejecutar
planes de asistencia habitacional de modo que las personas puedan
acceder a su vivienda (prestaciones positivas) garantizndose as ese
derecho. Otro ejemplo, la libertad de expresin, en cuyo caso el Estado no debe restringir e interferir en su ejercicio (prestaciones negativas) y, a su vez, debe-controlar los monopolios y otorgar espacios de
modo plural y participativo en los mediosfestatales de comunicacin
(prestaciones positivas).
En sntesis, el poder estatal en su derrotero histrico se ensanch
por dos caminos. Por un lado, el Estado dej su papel pasivo y comenz a desarrollar un papel activo con el objeto de promover el Estado de
bienestar y conformar el orden social. Por el otro, y en sentido coincidente con el camino anterior, incorpor nuevos ttulos de habilitacin
de su poder de ordenacin y regulacin, as respecto de la triada originaria del poder de polica (seguridad, moralidad y salubridad pblicas) sum otros tantos, tales como la economa pblica, el bienestar
pblico, la confianza pblica y el decoro pblico. Es decir, el Estado

;\:~ - j,

~=;.;fr?=<.

204

_,

CARLOS P. BAi.BL_,__,,, s

,_

.ist

ya no slo intervino por razones de seguridad, moralidad y salubridad

sino tambin de economa o decoro, entreotros.
Ahora bien, como adelantamos, las prestaciones positivas se clasifican en servicios y fomento. En qu se diferencian estos conceptos?
El servicio es un conjunto de actividades que el Estado debe satisfacer
por si o por terceros. Por su parte, el fomento es el conjunto de presta-

ciones estatales con el objeto de promover o ayudar. Estos conceptos

zi,

'\.-

En suma, el Estado no slo debe abstenerse sino que adems, como

ya hemos visto, debe regular (poder de polica) y realizar prestaciones
de rnodo que cada persona pueda elegir y materializar su propio plan
de vida (servicio pblico y fomento).
-

en casos extremos y, en ciertos supuestos, el proceso judicial). Este

primer ejemplo nos permite ver cmo el poder de regulacin estatal
y los servicios prestados por el Estado estn entremezclados en el
marco del reconocimiento y respecto de los derechos.
Pensemos otro caso. El derecho a la educacin. Qu hace el Estado en este campo? Por un lado, regula el servicio educativo por medio
de leyes, reglamentos y resoluciones sobre educacin pblica y privada en ejercicio de su potestad de reglamentacin de los derechos
de aprender y de ensear (es decir, el poder de polica o regulacin
estatal). Por el otro, presta por s mismo el servicio educativo mediante los establecimientos educativos estatales (servicio estatal pblico).
Por ltimo, otorga subsidios a los establecimientos de educacin pri-l

vada (fomento). Cul es el fundamento de las conductas estatales de

regulacin, servicio y fomento? Obviamente el derecho de ensear y

aprender. Cmo garantiza el Estado el goce pleno y cierto de estos

derechos? Mediante prestaciones negativas (abstenindose l y obligando a otros a abstenerse por medio de regulaciones) y positivas
(servicio y fomento).
_
En conclusin, cmo es posible que el Estado garantice los derechos? En primer lugar, no interviniendo en el ejercicio del derecho
de X (abstenciones). En segundo lugar, restringiendo el derecho de los
otros (regulaciones) y en tercer y ltimo lugar por medio de prestacio-

INTERVENCIN gg

205

Ii. Rnotrracriv nsrarar, snnvrcro nerrco Y Fomento:

su RGIMEN consrrrucronni;
'
En este punto cabe preguntarnos si los conceptos que estudiamos
en el captulo anterior son jurdicamente relevantes. Creemos que s
porque, como ya adelantamos, tienen su asiento en el propio texto
constitucional.
~
r
Cul es, entonces, el rgimen constitucional del poder de polica
o regulacin? Este concepto est apoyado bsicamente en los arts. 14,
19, 28 y 75 -incs. 10, 12 y 13--, CN.
_

Como ya adelantamos en cualquier caso el Estado ejerce su poder

de ordenacin y regulacin en trminos de restriccin de derechos,
pero debe tambin realizar prestaciones positivas. Por ejemplo, el Estado debe garantizar mi libertad mediante (a) su abstencin, (b) el po-

der de restriccin de los derechos de los otros (regulaciones) y (c) las

*WLAS ACTIVIDADES ESTflALES

nes positivas respecto del derecho de X (acciones). Trtese de derechos individuales sociales o colectivos.
"
i

(servicios y fomento) estn vinculados bsicamente con las prestaciones de contenido positivo del Estado.

prestaciones positivas (el servicio de seguridad, el uso de-la fuerza

ft 4-_,a1j;.`

'iitft

"

Cul es el contenido de estos preceptos? Por un lado, el reconocimiento de ese poder en tanto el Convencional dice que todos los
habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
rleglamenten su ejercicio (art. 14 y otros). En igual sentido,^las clusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias, como por
ejemplo, el poder de reglar el comercio con las naciones extranjeras y
de las provincias entre s porque este poder debe interpretarse como
poder de regulacin estatal de los respectivos derechos.
i i
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibicinde alterarlos (art. 28, CN) y, adems, no regular las acciones privadas que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica (art. 19, CN).
En igual sentido, el art. 29, CN, establece que el Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisioneso supremacas por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna.
El poder de regulacin estatal tambin est previsto en los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional en el ao
1994. As, por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de
sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento
y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer
lasjustas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica". En igual sentido, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos dispone que las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejerciciode los

^'X;.
~_

20@ _ _ _.

H CARLOS F.BAL,e,ig_

derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual hayan sido establecidas. Por ltimo,
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
dice que los derechos slo pueden limitarse por ley y en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrtica".
Es claro entonces que el Estado puede regular, tal como surge de
los textos normativos citados, y por tanto comprimir los derechos. El
debate debe centrarse entonces en el lmite de ese poder. Hasta dnde puede el Estado limitar los derechos?
En ciertos casos, el Convencional defini el ncleo de los derechos
y creemos que este concepto es relevante en trminos jurdicos porque el Estado debe respetar ese crculo, es decir, no puede alterarlo.
Por ejemplo:
_

1'
r~f'1.~Mi1-*i=~,-EHssf

i:*f%sifr
i+,( f>~*,<,._(
'ai

L, ._
\,,_

_ lfz

i-v

22'"

al
~

li;
iia

lr.,

7",
to195
(.

BY

1) Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en

los empleos sin otra condicin que la idoneidad,
2 _ La propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada
en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada,
_
_

3) Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o

de sentencia fundada en ley,
4) La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del
Cdigo Penal argentino,
5) Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ini exigir
auxilios de ninguna especie,
_

l,

8) el Estado debe defender la competencia contra toda forma de

distorsin de los mercados y controlar los monopolios naturales y legales".
~

Dejemos el poder .de regulacin y busquemos saber qu dice el

convencional sobre los servicios estatales. Por un lado, el art. 4, CN,
establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nacin, entre otros fondos, con las rentas del Correo. Por otro lado, el segundo prrafo del art. 42, CN, seala que el Estado debe contribuir en
la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y el tercer prrafo de
ese mismo precepto dice que la legislacin establecer los marcos de
regulacin de los servicios pblicos de competencia nacional. A su
vez, el art. 75, inc. 23, dispone -que corresponde al Congreso legislar y
promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por ltimo, el art. 14 bis, CN, establece que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad social y el
acceso a una vivienda digna, entre otros.
Finalmente, el fomento est fundado, por un lado, en e_l inc. 18 del
art. 75 que dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello quefuere conducente a la prosperidad del pas, la promocin de la industria,
el establecimiento de nuevas industrias y la importacin de capitales
extranjeros, entre otros. En particular, el texto constitucional establece que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos
fines, b) concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de
estmulo. A su vez, el inciso 19 del mismo artculo expresa que el Congreso debe proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo".
_

la
1

i;

7) El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad

de imprenta y

207

v
1
<
V,

xs*3!*7<%? .

6) El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia

eprstolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu
casos y con que justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin,
`

LAS ACTl\/IDADES ESTATALES DE lNTERVENClN

W-

ir
Q _
si
9.
K:

III. EL Ponen DE neooracrn Y onnnnacrn. EvoLUcrN

r-nsrnrca. Dnsarnorro coucneruru, '
El poder de polica es entendido como la potestad estatal de limitar
o restringir derechos. Este concepto tuvo histricamente dos caracteres bsicos. Por un lado, el poder de regulacin e intervencin del
propio Poder Ejecutivo sin participacin del legislador y, por el otro,
el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos. Valedecir que en
trminos histricos el poder de polica fue y a veces sigue siendo un
ttulo de intervencin estatal sin ms limitaciones.

Por su parte, el art, 14 de la Constitucin Nacional dice que todos

los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme alas leyes que reglamenten su ejercicio", es decir, el legislador por
medio de las leyes puede restringir legtimamente los derechos. Pero,

ea-

.=}.,-~
. ..,r:=,.
.Bri,
1%' .:-`
fif ,, .n

203

CARL,QW_F. BALBN

,_

al

__LAs Acri\1oADEs;;asr/trfxtrs De mrrjavrmcioiv

j 209

Sin embargo, el Estado comnmente pretende desentraar el contenido del inters pblico y justificar asi el ejercicio de sus potestades con el uso de otros conceptos instrumentales como por ejemplo
el orden pblico, la seguridad pblica o la economia pbiica, entre
otros. Es decir, el poder de polica se desagrega en ttulos ms especficos pero igualmente imprecisos.
r
' _ s
E

en qu casos el Estado puede limitarlos? El Estado slo puede hacerlo

cuando persigue el inters pblico o colectivo.
El Estado sigue el inters colectivo o tambin llamado comnmente inters pblico, concepto claramente difuso y tan difuso como
relevante porque constituye el ttulo de habilitacin de las actuaciones y ejercicio del poder estatal.

Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar

concretamente el titulo poder de policia u otros ttulos instrumentales en el marco del Estado Democrtico de Derecho; sin embargo,
creemos que ello no es necesariamente as. Ya hemos dicho que, por
un lado, el fundamento filosfico-poltico del poder de intervencin,
ordenacin y regulacin estatal es el reconocimiento de derechos y,
por el otro, el marco normativo entre nosotros es el propio texto constitucional que reconoce ese poder. '
`

i Qu es el inters colectivo? Entendemos que es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digmoslo claramente, no existe otra razn de ser del Estado, es decir, ste slo debe
intervenir, ordenar, regular, limitar y hacer con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos.
,
r En otras palabras, el inters pblico o colectivo no es un concepto
vago e inasible sino que est integrado necesariamente por los derechos. En los primeros captulos hemos escrito sobre losderechos --pilar fundamental del Derecho Administrativof- y en el presente capitulo --Poder de Polica-- nos dedicaremos al estudio de los deberes
que son justamente el lado complementario de aqullos.

En este contexto es claro que el poder de polica no constituye

por s solo un ttulo de habilitacin del ejercicio de los poderes estatales, sin perjuicio de que el propio convencional de 1994 incorpor de modo expreso este concepto. Veamos. El problema no es el uso
del trmino poder de polica, ms all de su connotacin histrica en
gran parte reprochable por su contenido autoritario. De hecho, podemos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no resuelve el
aspecto controversial porque el punto relevante es cmo justificar el
poder estatal de regulacin, su contenido y su efecto expansivosobre
los derechos.

Asi, el Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer

derechos individuales, sociales y colectivos y, consecuentemente,
puede y debe en ciertos casos restringir derechos porque ste es el
nico camino para reconocer otros derechos. Este es el conicto ba-

sico y ms profundo, es decir, el equilibrio entre los derechos de unos

y otros y, en otro nivel ms superficial, ese conicto es entre los derechos y el poder y las prerrogativas estatales. Insistimos, detras de las
prerrogativas del Estado subyacen derechos.
El Estado debe perseguir el equilibrio entre derechos pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonomia de las perSOHEIS..

Claro que esta aclaracin preliminar que creemos basica en un Estado democrtico nos plantea otros interrogantes igualmente agudos.
Qu derechos deben reconocerse y cules no? Cul es el contenido
de esos derechos y cmo satisfacerlos? Que derechos deben restringirse? Cul es el lmite de las restricciones?
Todo ello es definido mediante el proceso democrtico, es decir,
por decisiones de las mayoras en un procedimiento deliberativo con
participacin de las minoras y respeto de sus derechos, en particular,
el derecho de participar en ese proceso en condiciones autnomas e
igualitarias. De modo que la intervencin estatal debe definirse, en el
marco del Estado democrtico y social de Derecho, como intervencio-

nismo democrtico.

'

La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento constitucionalde ese poder, llammosle polica, ordenacin o regulacin y
sus lmites constitucionales.
Comoya hemos dicho, el poder de regulacin est apoyado, en
general y de modo habitual, en conceptos descriptos comnmente
como bienes pblicos, tal es el caso de la salud pblica, la moralidad
pblica, la seguridad pblica, la defensa pblica, la economa pblica
y asi sucesivamente. Estos ttulos son vlidos en trminos constitucionales si existe vnculo directo y necesario entre ellos y los derechos.
Creemos que el contenido del inters pblico en trminos de derechos es sumamente importante porque el Estado no puede cumplir
sus cometidos apoyndose en conceptos vagos, imprecisos y quizs
vacos en s mismos como la seguridad, el orden ola moralidad. Por
ello el Estado slo puede limitar derechos en razn del reconocimiento de otros derechos, trtese de derechos individuales, sociales
o colectivos.
i el

-is
a
,l W,
WN
Q'

21O

,_ Cfuuos

B.ALBNg_

de

Entendemos que quizs es posible describir la evolucin del criterio judicial de la Corte en tres etapas en relacin con el ttulo de
reconocimiento de las potestades de regulacin y ordenacin estatal
y su justificacin. En primer lugar la seguridad, salubridad o moralidad pblica; en segundo lugar el inters econmico de la sociedad y
el bienestar general y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado. Los
dos ltimos ttulos estn vinculados en casi todos los precedentes del
Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto es,
el poder excepcional de la emergencia.
j

Sin embargo, ms all del ttulo de habilitacin del poder de ordenacin y regulacin estatal, ese poder debe estar previsto en el marco
constitucional o legal de modo claro y especfico. De manera que en
un Estado de Derecho no existen ttulos de habilitacin sin ms. El
poder de regulacin debe nacer del propio texto constitucional 0 legal
y precisar cul es el mbito material y el alcance de esos poderes. En
sintesis, el poder de regulacin estatal debe estar reconocido por ley y
justificarse en el respeto de los derechos de los dems.

Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un lmite.

Cul es ese limite? La regulacin estatal no puede, en ningn caso,
desconocer el ncleo irreductible de los derechos porque si fuese' as
rompera su propio sustento, es decir, el respeto y ejercicio pleno de
los derechos.

,E

Es ms, la restriccin de los derechos debe satisfacer en mayor

grado la autonoma de las personas que en el estado anterior y, particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estn situados en una posicin ms desfavorable, es decir, los sujetos menos autnomos.
En sntesis, entendemos que el cuadro es el siguiente: a) el Estado
debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de
los derechos, b) las personas deben respetar el derecho de los otros
y, consecuentemente, tambin abstenerse y, por ltimo, c) el Estado
debe intervenir y regular el derecho con el objeto de garantizar el derecho de los dems. En resumen para garantizar derechos (individuales, sociales o colectivos) es menester restringir otros derechos. W

ls

<,

3:.

-;

1a,,
ii-i
ir,s
j:f.
`'

it '-

La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los derechos no son absolutos sino de alcance relativo. Cul es, entonces,
el alcance de los derechos individuales? El Estado puede comprimir
el derecho y ubicarlo en el marco relativo. Pero en qu consiste ese
carcter relativo? La respuesta es que el lmite de la potestad de reglamentacin de los derechos es que el Estado no puede alterarlos. En
efecto, el art. 28, CN, establece que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio". Es decir, el Estado no pue-

de romper la sustancia de los derechos.

il
jr
r.
r

if '

Ei

*
flj.
<`f

El concepto del poder de polica entonces, y ms all de su crisis,

debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el poder
estatal.
,

211

reconoci desde el principio el poder estatal de ordenacin y regulacin, por ejemplo, vale citar entre otros el caso Saladeristas (1887).

Concluimos que en ningn casopuede desconocerse el vnculo

directo e inseparable entre el ttulo y los derechos, llmese poder
de polica, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal. Por
ejemplo, el concepto de moral pblica es un titulo vlido si se trata de
la moral intersubjetiva (es decir, el vnculo entre las obligaciones de
unos y los derechos de otros) y no autorreferente o personal.

Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato constitucional descripto en los prrafos anteriores, deben necesariamente
sealar (a) cules son los derechos restringidos y el alcance de la restriccin, (b) cules son losderechos reconocidos, esto es, el fundamento delas restricciones impuestas, (c) el nexo entre las limitaciones
de unos y el reconocimiento y goce de los otros, (d) la inexistencia de
vas alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conicto sin restricciones y, por ltimo, (e) el balance entre stos.

LAS ACTMDADES tratare@ etcicutEsuNc19N

IE?-

Finalmente los caracteres ms sobresalientes del poder de polica

en el Estado actual son el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe estar previsto en trminos completos, previsibles y especficos por ley), razonabilidad (relacin de causalidad entre el medio
y el fin) proporcionalidad (vnculo entre el medio y el fin, rechazandose los poderes innecesarios o exagerados), no alteracin (respeto
del ncleo propio de los derechos) y pro libertad (en tanto sea posible
optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse aquel camino
que restrinja menos la libertad de las personas, es decir, aquel que sea
menos gravoso en trminos de derechos).
En sntesis, el cuadro es el siguiente:
..

Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos inciertos e indeterminados como ttulos de habilitacin del poder de regulacin, por ejemplo, la subsistencia del propio Estado. El Tribunal

(1) el reconocimiento especco y' por ley de las potestades de

regulacin estatal. As, la potestad estatal debe surgir de un
texto aprobado por el Congreso demodo claro y preciso. Con-

-
RM
JH!
Me

.rr

212

g W WWW

CA RLO SliflAL B N

'

Wi

secuentemente, debe rechazarse de plano cualquier titulo de

habilitacin vago, impreciso o incierto, como por ejemplo el
inters pblico sin ms o el orden pblico y en igual sentido
los poderes estatales implcitos sin nexo con los poderes expre,SOS,

(2) el fin estatal de regulacin debe ser el reconocimiento y goce

de los derechos, de modo que el Estado debe explicar cul es,
en el contexto dado, el nexo entre el poder de regulacin y los
derechos (es decir, los derechos recortados y los reconocidos), y
(3) el lmite del poder de restriccin estatal. Las restricciones son
constitucionales siempre que no alteren el contenido del derecho en los trminos del art. 28, CN, y respeten el principio que
prev el art. 19, CN.

IV. EL Ponen DE REGULACIN Y ORDENACIN. SU nrsrensrn

ENTRE LOS PODERES ESTATALES

El poder de regulacin, entendido como poder estatal de limitacin delos derechos de las personas, es claramente legislativo. En tal
sentido, ya hemos dicho que el Ejecutivo no puede limitar los derechos que prev la ley o, en su caso, extender una situacin gravosa o
restrictiva". Es decir, las disposiciones reglamentarias que dicte el Po-

der Ejecutivo deben limitarse a establecer reglas cuyo contenido sea

LAS Acrivioxors rsrairargrs oriiwrravrnclom

213

gracin, la construccinde ferrocarriles y canales navegables, entre

otros (art. 125, CN) y proveer a su progreso econmico, el desarrollo
humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura (poderes concurrentes).
L
Es decir, el poder de las Provincias de ordenar y regular los derechos y situaciones jurdicas (poder de polica) es consecuente y correlativo con sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes.
En este punto de nuestro estudio, luego de analizar el poder de
regulacin federal y provincial, debemos preguntarnos sobre el poder
de regulacin municipal. Es comn que las cartas orgnicas municipales u ordenanzas locales reconozcan el poder de regulacin muni-

cipal sobre materias de higiene, seguridad y salubridad. Los municipios slo ejercen poder de regulacin sobre ciertas ,materias y con
carcter concurrente con los Estados provinciales Y federal. Ese poder
de los municipios nace, por un lado, de la Constitucin Nacional en
tanto reconoce en su art. 124 elcarcter autnomo en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Por el otro,
de las Constituciones provinciales, leyes provinciales y cartas orgnicas municipales.

V. Los Lirvrrres ner. Ponen nsfrafrar _

DE REGULACIN Y onnnivacrn

la explicacin, interpretacin, aclaracin-y precisin conceptual de

las leyes de modo de lograr su correcta aplicacin y cumplimiento.

Creemos que es posible observar ciertas reglas constitucionales

que nos dicen 'cul es el lmite del poder estatal sobre el recorte de los
derechos. Veamos.

Elpoder estatal de regulacin de los derechos es competencia del

Poder Legislativo y, slo en casos de excepcin ycon intervencin del
Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder por medio de decretos
de contenido legislativo. Ello sin perjuicio del poder regulador de los
detalles de las leyes que es concurrente entre el Congreso y el presidente.
-

Primero. Elcriterio de razonabilidad que prev el art. 28, CN, esto

es, el nexo en trminos de causalidad entre los medios y los nes estatales y el concepto de proporcionalidad entre estos extremos. En
otras palabras, las limitaciones o restricciones (medios), el inters colectivo (fin) y, por ltimo, el vnculo entre ambos en trminos razonables y proporcionales (nexo).

A su vez, cabe preguntarse si ese poder es compartido por los estados territoriales (Provincias y municipios).
_

El poder de regulacin y sus medios debe justicarse, asimismo,

en la inexistencia de vias alternativas que permitan componer los derechos en conicto sin restricciones o con menores restricciones (balance entre los derechos).
_

En principio, la potestad de limitar y restringir derechos es competencia del Congreso de la Nacin, de conformidad con el art. 14 y
el art. 75 (en especial los incs. 10, 11 y 13), CN. Porsu parte, las Provincias, adems de ejercer las potestades no delegadas en el Estado
federal segn el art. 121 del texto constitucional (poderes exclusivos)
y dictar normas complementarias en el campo educativo y ambiental. (poderes compartidos), pueden promover su industria, la inmi-

r Entonces, puede ocurrir lisa y llanamente que el vnculoentre los

medios y nes sea inexistente, en cuyo caso la decisin estatal es irrazonable, o que estn relacionados pero de modo desproporcionado.
i

Segundo. El ncleo del derecho objeto de reglamentacin debe ser

respetado. Es posible que el medio y el fin de las decisiones estata-

.if -;:. -

1'

;1

.<,.-

'.;.J3;>~'~*
r~,<

fm .,,
-mt-^e~;;`
. <-,Q

,<=,i;
ir,;_>i=
r ~

~~,

~=;~f~.a'
-ass iz

*-
-` .,;*^^+'.:

214

CARLOS F. B/~\LsN g

Las Acr1tv1oAorsrsrAT.rrs or lrspfravrmclom

*'*"
;.
.._Q.,
J., E
Ca
V
'

gg

215,

.,
r-

les guarden relacin de causalidad e incluso proporcionalidad pero,

adems, el Estado debe respetar el contenido de ese derecho no pudiendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe un contenido minimo
y esencial que el legislador no puede menoscabar. Ese campo no reductible e indisponible es el conjunto de condiciones o caracteres
que nos permiten reconocer al derecho como taly sin cuya presencia
no es posible identificarlo. A su vez, ese contenido exige su reconocimiento y exigibilidad porque, en caso contrario, se desnaturaliza y
desaparece.

i
,
,

fr

W. ,_

Cul es el contenido del derecho como limite no reductible por el

poder estatal? El lmite depende de las circunstancias de cada caso y
del derecho de que se trate. Claro que ello puede marcarnos un cuadro casustico exacerbado. Es en este contexto, entonces, en el que
debemos refugiarnos en los principios.
-

Las limitaciones o restricciones que impone el Estado constituyen

deberes de las personas, sin perjuicio de sus derechos que han sido
objeto de estudio en los captulos anteriores.
Los deberes pueden ser de carcter personal (prestaciones personales) o real (obligaciones tributarias) y formales o de fondo.

A su vez, el Estado no puede vulnerar el principio de autonomia

personal que establece expresamente el art. 19, CN.
ii
W

Cuarto. En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo ms favorable respecto del campo autnomo de las personas
--artculo 19, CN-- yc el respeto de los derechos. En otros trminos,
si dudamos sobre el alcance de las restricciones debemos estar por el'
criterio interpretativo menos limitativode los derechos.

Sin embargo, en otros precedentes, la Corte consider que los medios utilizados en el marco del poder de regulacin estatal eran irrazonables o desproporcionados. Por ejemplo, (a) el requisito de que los
alumnos del profesorado tengan visin en ambos ojos, (b) las exigencias de estatura minima para ensear y (c) el cumplimiento obligatorio del servicio militar.
-

Vi. Los neeenes Y oerroacronss

Cul es aqu el principio? En caso de dudas sobre el cumplimiento del mandato constitucional de no alterar el derecho regulado, debemos estar por la inconstitucionalidad de la regulacin, es decir, inclinarnos por el ejercicio pleno y sin cortapisas de los derechos.

Tercero. La restriccin debe respetar el principio de igualdad tal

como ha sido interpretado por la Corte, esto es, igualdad en iguales
condiciones, de modo que, si existe un trato diferente, el estndar de
distincin entre unos y otros debe' ser razonable.
r

Cgnstrucciones llevadas a cabo por parte de empresas prestatarias del

Servicio pblico de electricidad, entre muchos otros. Luego volveremos sobre este aspecto.
r
'

z
.

Entre los deberes formales cabe mencionar el deber de informacin delas personas que permite que el Estado cuente con los datos
necesarios con elobjeto de controlar y planificar las politicas pblicas. Otro de los deberes es, en ciertos casos, llevar libros o registros
propios. En otros casos, es necesario registrarse o solicitar las autorizaciones respectivas con el propsito de ejercer ciertos derechos. A
su vez, los deberes sustanciales son las obligaciones que impone el
Estado en el marco de su poder de regulacin y que nacen del propio
texto constitucional o, en su caso, de las leyes.
i

I'

En caso de incumplimiento de los deberes, el Estado ejerce su poder ordenador por medio de rdenes, intimaciones, requerimientos y,
en su caso, sanciones. Ms adelante volveremos sobre estos conceptos.
V

As, creemos que el Estado debe optar por la solucin menos gravosa respecto de los derechos y su alcance y dentro del abanico de las
opciones posibles.
i

VII. Los mentos ne Porrcia EN Trnir/mos ns Nomarrnan

?

Cul es el lmite del poder de regulacin segn el criterio de la

Corte? Qu medios son razonables y cules no? Por caso, en ciertos
antecedentes, el Tribunal convalid: a) la potestad del Poder Ejecutivo de solicitar informes alos frigorcos y revisar su contabilidad y
correspondencia, b) los precios mximos, c)_la obligacin de los frigorficos de clasificar el ganado e informar de las operaciones al Poder
Ejecutivo, d) las contribuciones obligatorias de los ganaderos ala lunta Nacional de Carnes, e) las restricciones sobre la propiedad por las

L,
i.

la .

Hemos definido el poder de regulacin del Estado como un poder

bsicamente propio del legislador y, en este contexto, cabe aclarar dos

cuestiones que creemos importantes. Por un lado, el legislador hace

9,;

uso de distintas tcnicas con el propsito de restringir derechos y, por

el otro, el Poder Ejecutivo es quien debe cumplir y hacerfcumplir las
limitaciones o restricciones que ordene el Legislativo. Estudiemos en

el paso siguiente, cules son estos instrumentos jurdicos.

t-1

"3'; t t

,:.;;=;;~:
~.~m

3,16

CARLOS F. Batafu

__,

;:a

.:=.<=. _

~`:~

ef:
<:'-'

._
31

___

ifiii, Las reguiaciones, Prohibiciones temporales y reducciones

i

Resumiendo, los medios estatales de regulacin en trminos de

acortamiento de derechos, puede describirse ms detalladamente
en los siguientes trminos, (1) limitaciones absolutas (prohibiciones
temporales y -suspensiones) y (2) limitaciones relativas respectodel
contenido del derecho.,
b

Tal como dijimos anteriormente, el Legislador debe regular y el

Poder Ejecutivo debe aplicar las regulaciones estatales.

Por un lado, el Estado hace uso de modos ms extremos y de orden absoluto, esto es, las prohibiciones de carcter temporal y suspensiones. Por ejemplo, los menores de dieciocho aos no pueden
consumir bebidas alcohlicas, decidir por s solos su salida del pas,
contraer matrimonio o votar a sus representantes. Estas prohibiciones
slo son vlidas constitucionalmente si cumplen, al menos, con dos
presupuestos. Uno, el lmite debe estar previsto expresamente por ley
y respetar los principios constitucionales (razonabilidad, proporcio-

nalidad e igualdad) y, dos, ser de orden transitorio y no permanente.

Por el otro, el Estado puede emplear lmites con alcance relativo. Por ejemplo, si el particular cumple con determinados recaudos
puede, entonces, ejercer su derecho. Es decir, lmites relativos sobre

,_ 217

Otro caso es el siguiente. El Estado puede exigir recaudos durante

el ejercicio del derecho y no como paso previo. Por caso, la imposibilidad de edicar ms all de cierta altura o superficies mayores de
tantos metros.
j
~ 1
t
-

, En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los.derechos en

terminos de prohibtcion temporal y, en otros, mediante reducciones
materiales de su campo.
'

Sin embargo, creemos que s es importante advertir dos cosas: a)

en primer lugar, el Estado ejerce su poder de regulacin de modo ms
o menos intenso y b) en segundo lugar, el operador debe analizar cada
caso particular y su marco jurdico por separado. De todos modos el
punto relevante es el lmite en el ejercicio de ese poder. Este aspecto s
es jurdicamente trascendente porque marca el lmite constitucional
de las conductas estatales. Volvamos sobre los modos limitativos de
derechos.

LAS r\Ct,r,i9,f9tiisntiitri DE INER\ffN<1iN

el ejercicio del derecho y no ya la prohibicin temporal de ste. Asi,

gn ocasiones, ciertos presupuestos son exigidos por el Estado para el
ejercicio de los derechos. Ms claro, el Estado puede sujetar ellejercicio del derecho al cumplimiento de ciertos requisitos.) Cabe aclarar
que el derecho es preexistente, sin embargo su ejercicio es condicionado por el ordenamiento jurdico.
r
p V

' Los modos y tcnicas estatales ms habituales son las limitaciones, reducciones, prohibiciones, suspensiones, rdenes, inspecciones
y sanciones. Tales regulaciones se realizan por medio bsicamente de
leyes y luego reglamentosy actos. Ap su vez, debemos incorporar los
planes que son normas de contextura ms compleja que las leyes y
decretos porque prevn adems objetivos y plazos.

Vayamos desde los modos ms limitativos alas que lleven menos

recortes sobre los derechos. En verdad, ste es un campo inclinado
con grados que es difcil explicar y sistematizar. Pero, adems, no tiene sentido ubicar y clasificar las restricciones entre categoras juridicas ms all del mandato constitucional comn, que sirve de piedra
angular del modelo.
r

Qu tcnicas especficas utiliza habitualmente el. Estado para hacer cumplir las limitaciones sobre los derechos? Bsicamente inspecciones, rdenes, sanciones y, excepcionalmente, el uso de la fuerza.
Las rdenes, inspecciones y sanciones son actos estatales que deben
cumplir con las disposiciones de la ley (LPA y otras ms especficas).
En particular, los actos sancionadores estn gobernados por principios constitucionales y otros propios del Derecho Penal y Procesal
Penal. Por ltimo,'el uso de la coaccin estatal es de carcter excepcional. "
.
' ~

En efecto, el Poder Ejecutivo en general:

(a) realiza inspecciones con el objeto de constatar el cumplimiento de las regulaciones,

(b) pide informaciones y documentos,
(c) imparte rdenes, con sustento legal, para adecuar las conductas de los particulares al marco normativo vigente,
(d) lleva registros,
(e) comprueba, en ciertos casos, el cumplimiento de los requisitos
legales,
_
E
(f) otorga o rechaza las autorizaciones, permisos o habilitaciones,
(g) aplica sanciones en caso de incumplimiento y, por ltimo, ,
(h) hace uso de la fuerza.

-<~f~

W-l-. ~,,

.`~:,._,_,.
.,_,.,,, 9 ,1"I.:,..
M,~.,.. , .
,;1~.-,,< af
.He

218

1 : .,\i.;,~,.

..t. l... .

;,,.:_ t

LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN

219

WL2. Las restricciones sobre el derecho de propiedad

Antes de avanzar ms, cabe aclararque las limitaciones sobre el

derecho de propiedad pueden estar fundadas en razones de__inters
privado o pblico. En el mbito del Derecho Administrativo slo nos
ocuparemos obviamente de las limitaciones sustentadas en el inters
pblico ya que las limitaciones apoyadas en el inters privado estn
reguladas por el Derecho Civil y, en particular, el Cdigo Civil.

Hemos dicho que el Estado debe respetar el lmite constitucional

(art. 28, CN). En cambio, en el marco del derecho de propiedad, el Estado puede avanzar mucho ms, incluso alterndolo o reemplazandolo, con la salvedad de que debe reparar econmicamente. C
Recordemos, entonces, que el cuadro es, segn nuestro criterio, el
siguiente:
'
.
_
1) el Estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su
ejercicio pero no alterar su contenido,
2) si el Estado so pretexto de reglamentacin de los derechos altera su contenido, entonces, el acto es inconstitucional,

r;

Ea

sertm

li
l

3) en el caso especfico del derecho de propiedad, el Estado puede

alterarlo pero debe indemnizar al titular.

I Asi, el primer paso est dado por el lmite ordinario y habitual,

basicamente en los trminos de los artculos 14 y 28, CN, de reglamentacin de los derechos. El segundo paso es la alteracin del derecho de propiedad, en cuyo caso y consecuentemente, el Estado debe
indemnizar (por ejemplo las servidumbres) pero dejando subsistente
el derecho. El tercer y ltimo paso es lisa y llanamente la sustitucin
del derecho, de modo que aqu no se trata de alterar el derecho sino
de reemplazarlo por medio de su reparacin en trminos econmicos
(expropiaciones).

Las restricciones son, entonces, limitaciones creadas por el Estado sobre el derecho de propiedad por razones de inters colectivo y
que recaen sobre el carcter absoluto de ste.. En qu consisten estas
restricciones? Obligaciones o-cargas impuestas sobre el propietario y
cuyo contenido es hacer, no hacer o dejar hacer. Qu bienes pueden
ser objeto de restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier
otro bien.
_
En tal caso, tratndose de lmites mnimos que no alteran el derecho no es razonable imponerle al Estado el deber de indemnizar.

VH.2..1. Las servidumbres

l

F
I

La servidumbre es un derecho real constituido por el Estado a favor de terceros por razones de inters pblico sobre un bien, inmueble
o no, del dominio privado o pblico. Cul es el contenido de este derecho? El uso de ese bien por otros.
Como ya dijimos la servidumbre es una limitacin del derecho de
propiedad que recae sobre el carcter exclusivo del dominio y, consecuentemente, produce el quiebre en el derecho porque ste es repartido y, luego, compartido entre el titular y los terceros. As, el propietario del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio que debe compartirlo
con otros.

Los dos ltimos pasos slo valen respecto del derecho de propiedad y no asi en relacion con los otros derechos.
En otros trminos, es posible trazar los siguientes campos en el
derecho de propiedad y el desarrollo de su regulacin: (a) las limitaciones o restricciones, igual que si se tratase de cualquier otro derecho, (b) las limitaciones o servidumbres, en cuyo caso el titular tiene
derecho a ser reparado econmicamente y, por ltimo, (c) la expropiacin en los trminos del art. 17, CN.

En sntesis, la servidumbre es un derecho real creado por el Estado

sobre un bien del dominio privado o pblico.
Quin es el titular de ese derecho? Cualquier persona; sin embargo en ciertos casos, por los caracteres o el nes de las servidumbres, el
titular es un conjunto de personas y no cierto individuo.

Hemos estudiado que el derecho de propiedad tiene ciertos caracteres, a saber, el carcter absoluto, exclusivo y perpetuo. Resta, entonces, conectar los extremos. As, las restricciones recaen sobre el carcter absoluto,,-las servidumbres y las ocupaciones temporneas sobre
el alcance exclusivo y, por ltimo, las expropiaciones sobre el carcter
perpetuo del dominio.

El titular del bien gravado tiene derecho a ser indemnizado por el

menoscabo del carcter exclusivo de su derecho. Cul es el alcance
de la reparacin? El dario emergente y no as el lucro cesante.

fx;-;

ir
li?-L
ll .if
,
17
EE.

li

Entre losfcasos tpicos de servidumbres es posible citar el camino

de sirga, electroducto, acueducto, minero, fronteras y monumentos y
documentos histricos, entre otros.
, t
'

WM
N

*Tin
a_

320

C_AP~L05 P- B{\~_BN

.
'W

_ _

g J,/as Acrivfoaors rsrgprrsgggorggmrravrwciom

221

Wi.2.2. En ocupacin temporneo

l

La ley 21.499 sobre el rgimen de expropiaciones regula conceptualmente el instituto de la ocupacin ternpornea en los siguientes
trminos. Existe ocupacin cuando el Estado ordena el uso transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de una
universalidad de ellos por razones de utilidad pblica, trtese de una
necesidad anormal, urgente, imperiosa o sbita o simplemente una
necesidad normal no inminente.
,

\
\

En otras palabras, la expropiacin es una adquisicin forzosa del

Estado respecto de bienes de propiedad de los particulares.
r

Debe distinguirse entre del hecho anormal o normal que sirve de

sustento a la ocupacin ya que tiene consecuencias jurdicas sobre
dos aspectos: a) la autoridad competente y b) el derecho a indemni-t
0 f

ZEICIOI1.

La ocupacin anormal de un bien puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa y el titular no tiene derecho a
indemnizacin, salvo los daos causados sobre el bien. Por el contrario, en el caso de las ocupaciones por razones normales, es el legislador quien debe declarar su utilidad yseguirse el trmite del avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el camino judicial.
El titular del bien tiene derecho a indemnizacin y ste comprende los
siguientes rubros: el valor del uso, los daos y perjuicios' ocasionados
sobre el bien y, en su caso, el valor de los materiales extrados de modo
necesario e indispensable en ocasin dela ocupacin.
'

Cules son los derechos alterados? Por un lado, bsicamente el derecho de propiedad y, por el otro, el de igualdad porque la expropiain es un sacrificio individual o particular y no general (slo afecta
a sujetos determinados). Por ltimo, el fin del instituto, segn el texto
Constitucional, es la utilidad pblica, es decir el inters colectivo.

,l`r
jL

H
l
L

As, la Corte en el caso Servicio Nacional de Parques Nacionales

(1995) arm que en la base de la expropiacin se halla un conicto
que se resuelve por la preerrinencia del inters pblico y:por.el_irremediable sacricio del inters particular. Pero la juridicidad exige que
ese sacricio sea repartido y que toda la comunidad... indemnice a
quien pierde su bien por causa del bienestar general". Luego el .Tribunal agreg que ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han sido preservados aun ante
el caso de leyes de emergencia...". Para concluir que sin la conformidad del expropiado, la indemnizacin en dinero no puede sustituirse
por otras prestaciones.
_
-

-_-F-101

ir
l,
r,

Cules son los requisitos que exige la Constitucin?

i
J

1.
n

cn

en primer lugar: la existencia de una causa de utilidad pblica,

en segundo lugar: el procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica, y

_ t
-

en tercer lugar: una contraprestacin o indemnizacin econrnica justa y previa.

-

Cabe remarcar que la ocupacin, igual que ocurre con las servidumbres, recae sobre el carcter exclusivo del derecho de propiedad.
Por ltimo, recordemos que la ocupacin no puede durar ms de

dos anos. Si se extiende ms all de este trmino, el propietario puede

entonces intimar el reintegro del bien y, luego de transcurridos treinta
das sin devolucin de aqul, iniciar la accin de expropiacin irregular contra el Estado.
'

l
i

VII.2.3.. La expropiacin
._
;.
'-

El art. 17, CN, reconoce que la propiedad es inviolable y prohbe

la conscacin de bienes, pero el Estado pueda expropiar. Qu es la
expropiacin?
El instituto de la expropiacion es un instrumento estatal cuyo
objeto es la privacin singular y con carcter permanente de la pro~
piedad por razones de inters pblico, garantizndose el contenido
econmico de ese derecho mediante el pago de una indemnizacin.
al

'

: wz
F

2
3
2

r,-V

msawomfr wr
1

La ley 21.499 (1977) estableci el rgimen actual en materia de expropiacin. Veamos los aspectos ms relevantes.
1) Los sujetos. Quin puede actuar como sujeto expropiador?
Estado nacional, las entidades autrquicas y las empresas del Estado
nacional en tanto estn expresamente facultadas para ello. En igual
sentido, los particulares pueden actuar como expropiadores cuando
estuviesen autorizados por ley o por acto administrativo fundado en
ley.
Por su parte, el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de
carcter pblico, estatal o no estatal, o privada. Por ltimo, el bene~
ciario puede ser el propio Estado o un tercero aun cuando la ley no

prev este ltimo caso demodo expreso.

2) El objeto. El objeto es cualquier bien pblico o privado (cosas
o no) que resulte conveniente para satisfacer la utilidad publica que
persigue el Estado.
`
`

Hs

222

:_

_AP>P9$:llBdB_N t t

H;

,,-,_,
g
,.-~. , ..
;,

Los bienes deben estar determinados ,salvo en el caso de las obras,

debe hacerse segn los informes tcnicos debiendo surgir la directa
vinculacin o conexin de los bienes a expropiar con la obra, plan o
proyecto a realizar".
En el supuesto particular de los inmuebles, cabe sealar que (a)
en caso de expropiaciones genricas no slo debe indicarse la obra,
el plan o el proyecto sino, adems, las zonas de modo que a falta de
individualizacin de cada propiedad queden especificadas las reas
afectadas por la expresada declaracin, (b) cuando el Estado expropie parcialmente un inmueble yla otra parte fuese inadecuada para el
uso o explotacin racional, el expropiado puede exigir la expropiacin
de la totalidad, (c) cuando la expropiacin de un inmueble inuyese
sobre otros que constituyesen unidades orgnicas, el propietario de
estos ltimos puede iniciar accin por expropiacin irregular y, por
ltimo, (d) es posible expropiar el subsuelo con independencia del
suelo e inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal.

que recae ese inters.

Una vez declarada la utilidad pblica, el sujeto expropiador puede adquirir el bien directamente del propietario dentro de los valores
mximos que indique el Tribunal de Tasaciones o las oficinas tcnicaspompetentes, segn se trate de un bien inmueble o no, respectivamente. Este procedimiento previo es denominado por el legislador
como avenimiento y es de carcter extrajudicial.
G
Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto expropiador debe iniciar la accin judicial de expropiacin y, ya enel marco
del proceso y tras el depsito del monto de la tasacin, el juez debe
otorgar la posesin del bien. Posteriormente, ste debe fijar el valor
denitivo. El actor es, en el marco de este proceso, el sujeto expropia-_
dor porque es el que tiene inters en la posesin del bien.
9

Por su parte, los jueces ,deben controlar el proceso de expropiacin

y, entre sus diversos aspectos, la declaracin de utilidad pblica, aunque de todos modos la Corte slo acept el control sobre este aspecto
en casos de arbitrariedad manifiesta.

(b) en caso de que el Estado no hubiese dado al bien destino alguno y hubiesen trascurrido dos aos desde que la expropiacin qued perfeccionada, entonces el expropiado debe intimar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos seis
meses desde entonces sin que el bien tenga destino o hubiesen
comenzado los trabajos segn los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la accin de retrocesin sin necesidad de

ESTATALES DE INTERVENCN

4) El procedimiento. En primer trmino, y segn el art. 17 de la

Constitucin Nacional, el Congreso debe declarar por ley la utilidad
pblica del bien. En particular, el legislador debe decir cul es el inters colectivo que pretende satisfacer y cules son los bienes sobre los

3) La causa y eln. El fundamento del instituto de la expropiacin

es la utilidad pblica o el bien comn de naturaleza material o espiritual.
'

(a) si el Estado dio al bien expropiado un destino distinto del que

prev la ley, entonces, el sujeto expropiado puede iniciar las
gestiones o acciones del caso con el objeto de dejar sin efecto la
expropiacin y recuperar as el bien, previo reintegro del precio;

reclamo administrativo previo, es decir, en tal caso el actor

pretende judicialmente retroceder y volver las cosas al estado
anterior. Cabe aclarar que la expropiacin est perfeccionada
cuando la sentencia qued firme, se produjo la posesin del
bien y el expropiante pag el precio de la indemnizacin.

planes o proyectos en cuyo caso la declaracin de utilidad pblica

Qu ocurre cuando el trmite de expropiacin no cumple con el

fin previsto por el legislador? En tal caso, pueden plantearse dos hiptesis. Por un lado, cuando el Estado dio al bien un destino distinto o,
por el otro, si no le dio destino alguno. Veamos:

.-..

:iz
;:;,~.
..., V,...ns
~,.--Y
M, , U.._.__._,...,.
.i'.,.;.,...
.
~ war;

.-;;,.f;'::..;..---

`|,

Qu ocurre si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento

o el acto estn viciados? El expropiado, entonces,'no debe acordar en
el marco del procedimiento extrajudicial de avenimiento y, luego, en
el proceso judicial de expropiacin debatir las cuestiones antes sealadas. En este contexto, el juez debe expedirse sobre la legitimidad del
acto expropiador y el proceso consecuente, y no simplemente sobre el
valor del bien.
.
i
"
A su vez, si tras la declaracin de utilidad pblica del bien no hubiese acuerdo extrajudicial entre las partes (avenimiento) y el sujeto expropiador no iniciase la accin judicial, entonces, el expropiado
no puede hacer nada, salvo que: a) el expropiador tome la posesin
del bien, b) el bien resulte indisponible segn las circunstancias del
caso o c) el Estado imponga una limitacin o restriccin indebida que
lesione el derecho de propiedad. Ms all de ello, cierto es que el expropiador tiene un plazo para promover el juicio, y una vez vencido
este trmino y no iniciado el proceso, se tendr por abandonada la
expropiacin.
t
,

' -'-l;; .-.vr-\.&'=

224

J, _ . .
1 ;<,j,-

=_, _'"

CARLOS LB_AEfN

A su vez, la accin de la expropiacin irregular o inversa procede

en los siguientes casos.

_,

225

Entre nosotros no existe un marco general sobre sanciones administrativas de modo que el material jurdico est constituido por los
principios constitucionales, los regmenes sancionadores especiales y
el desarrollo de criterios judiciales.

I. Cuando existe una ley que declare la utilidad pblica y el Estado tomase la posesin sin cumplir con el pago previo. Cabe
aclarar en este punto que, segn el criterio de la Corte, la declaracin del Estado de que un inmueble est sujeto a expro~ piacin no crea un derecho a favor del propietario para obligar a aqul a hacerla efectiva salvo que medie ocupacin del
inmueble, privacin de su uso 0 restriccin dei dominio. Sin
embargo, el Tribunal sostuvo que, tal como establecela ley, la
desposesin por parte del Estado por la ocupacin material de
la cosa, o por la afectacin en cualquier grado de su derecho en
la posesin, uso 0 goce de ella en razn del ejercicio del poder
de expropiacin, faculta al propietario a reclamar la expropiacion rnversa".

A su vez, es habitual la aplicacin de los principios del Derecho

Penal y Procesal Penal en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador.

Cabe reconocerque el edificio dogmtico del Derecho Sancionador es claramente un conocimiento en pleno desarrollo y con muchos
puntos oscuros e inciertos que es necesario despejar.
Hacia dnde va el Derecho Administrativo sancionador? Entendemos que el Derecho Sancionador debe crear, tras los principios
constitucionales, sus propias tcnicas y reemplazar as los instrumentos prestados por el Derecho Penal y Procesal Penal porque aun cuando parten de principios comunes el desarrollo de este conocimiento
jurdico debe ser matizado con los principios, reglas e institutos propios y especficos del Derecho Administrativo. '
g

II. Cuando el bien mueble o inmueble resulta de hecho indisponible para su titular con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica.

El Derecho Sancionador es regulado por el legislador segn los artculos 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide con el Derecho Penal, ms
all de sus matices y de que es aplicado por el Ejecutivo y no por eljuez
y sin perjuicio de su revisinjudicial ulterior.
,
t

III. Por ultimo, cuando el Estado impone una limitacin o restric . cin indebida que importe una lesin sobre el derecho de propiedad.
'
5) El precio. La indemnizacin slo comprende el valor objetivo del
bien, es decir, el valor real de mercado, los daos directos e inmediatos causados por la expropiacin y los intereses. En ningn caso el
Estado debe indemnizar el lucro cesante o el mayor valor derivado de
las obras, planes o proyectos con motivo del trmite de expropiacin.
A su vez, el pago debe hacerse en dinero y con carcter previo.

Finalmente debemos advertir sobre la multiplicidad de regmenes

sancionadores que establecen distintos principios y procedimientos.
Adems este poder es ejercido por una pluralidad de rganos estatales e inclusive en ciertos casos por personas pblicas no estatales
(Colegios profesionales) y privadas.
M
_.
Antes de avanzar repasemos distintos casos de infraccionesen
el ordenamiento jurdico a ttulo de ejemplo. As, en el marco de la
Ley de Empleo Pblico, el legislador prev infracciones por incumplimiento reiterado del horario, inasistencias injustificadas, incumplimiento de los deberes, abandono del servicio, delito doloso y falta grave que perjudique ala Administracin Pblica, entre otros. A su vez,
la Ley de Defensa del Consumidor dice que la autoridad nacional de
aplicacin iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas
infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuenciase dicten".

V113. Las sanciones administrativas

Como ya explicarnos el Estado ordena, regula y limita derechos
por medio de mandatos normativos restrictivos. En particular, el Poder Ejecutivo debe aplicar las reglas y mandatos vigentes por medio
de rdenes, instrucciones, recomendaciones y, en ciertos casos, sanciones, es decir, actos de gravamen. Por ejemplo, la aplicacin de multas y suspensiones.
Es sabido que el Estado ejerce su poder punitivo a travs de dos
canales, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.
Ambas figuras tienen un basamento constitucional comn.

A5
fCT1v1DADEs ESTATALES DE 1N"rERvr;3_,o,s

La regulacin del campo sancionador y su aplicacin corresponde, en principio, a los Estados provinciales, municipales y, en ciertos
casos, al Estado federal. Cmo debe distribuirse, entonces, el poder
sancionador en el mbito territorial? El Estado federal es quien debe

, W,.,,,,
"

~_~=f ,

ar
_ q

__-,,,_-_-,V

-?-;,,". " '-if .

' -;,;s;-'=f=?s';`.*.'

.
r
~ _ ,, _ _

226

gC;\RLos F. B/usigsl

regular delitos y penas y, por su parte, los Estados provinciales deben

legislar sobre infracciones y sanciones administrativas toda vez que,
en principio, no delegaron tales competencias. A su vez, el Estado federal es competente en el mbito sancionador administrativo por va
oblicua cuando ello surge de las potestades delegadas de modo exprg;
so o generalmente implcito por las Provincias en aqul y asimismo
en el marco de las potestades concurrentes y compartidas del Estado
federal. Por ejemplo, el poder de regulacin y aplicacin del rgimen
sancionador del sistema bancario.

..._-r,. H 2, __.=/._,_,,
=_<.,,.f
W_. 7.11a~'_ :
zz
W
.f
,W
1 ..=;};. <-*-/f_""'W

: 1 A

___L\5AcT1v1oAotsppsrArArrs Dtlmrravegiclw

227

el criterio deliberativo y de consenso propio del proceso democrtico.

As, la ley debe predeterminar las conductas y las sanciones.
~
.
Por su parte, el principio de tipicidad debe enmarcarse en el postulado de legalidad. Precisemos el alcance de estas reglas. La legalidad consiste en residenciar en el Congreso el poder y el deber de regular el marco sancionador. Por su parte, el elemento tpico (tipicidad)
es el poder y deber del Congreso de crear, en el marco de ese poder
de regulacin, las infracciones y sanciones con densidad de modo de
cumplir con el mandato constitucional.
.

Una vez despejado este interrogante cabe analizar cul de los poderes constituidos, en el mbito territorial de que se trate, es competente para regular el campo sancionador. En otras palabras, quin
debe dictar el derecho sancionador? El Poder Legislativo.

En otras palabras es posible decir que el principio de legalidad es

bsicamente formal (intervencin del Congreso) y que su contenido
material seexpresa por la tipicidad (contenido de las leyes).
q
La ley debe necesariamente contener (a) los elementos esenciales
delas conductas antijuridicas, es decir, la ley debe decir cul es el ncleo esencial de las obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer, (b)
el tipo y lmites de las sanciones y (c) el reconocimiento del poder sancionador al Ejecutivo (el legislador debe reconocer, de modo expreso
o implcito, el poder del Ejecutivo de aplicar el rgimen sancionador).

Finalmente, nos preguntamos cul es el rgano competente no ya

para regular, sino para aplicar el rgimen sancionador. En otros trminos, no se trata de decir qu es el derecho en trminos abstractos
sino de aplicarlo en los casos concretos. Dicho as, cul es el rgano
competente para sancionar? El Derecho Penal es aplicado por el juez.
Sin embargo, el Derecho Sancionador debe ser aplicado por el Ejecutivo sin perjuicio de su revisin judicial posterior.

Es decir, el precepto legal sancionador es constitucional cuando

puede ser aplicado por s mismo porque en tal casolcumple con los
presupuestos mnimos esenciales. En efecto, el operador debe inferir
desde el propio texto legal cul es la accin u omisin que exige el ordenamiento y cul es la consecuencia en caso de incumplimiento de
ese mandato. As, el operador puede predecir con un grado de certeza
suficiente los comportamientos prohibidos o exigidos y cul es el tipo
y grado de sancin que cabe aplicar.
.

El poder administrativo sancionador con fundamento constitucional tiene lmites que es sumamente importante detallary estudiar.
Veamos cules son stos.
Estamos convencidos que en el campo sancionador estatal deben
aplicarse los principios constitucionales y los postulados clsicos del
Derecho Penal y Procesal Penal con los matices propios del Derecho
Administrativo. Comencemos por el principio.

(b) El principio de irretroactividad. Los principios expuestos exigen leyy densidad (legalidad y tipicidad) pero, asu vez, debe sumarse
otro criterio. Cul? El carcter previo de la ley, en los trminos del
art. 18, CN. De all que no sea posible aplicar retroactivamente normas sancionadores, salvo que fuesen ms favorables al infractor.

_ Qu principios debemos aplicar? Ciertos principios surgen directamente del texto constitucional y otros no, en cuyo caso si es necesario recurrir al Derecho Penal y Procesal Penal.
As, los principios de legalidad, tipicidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad nacen directamente del texto constitucional.
Otros principios son propios del Derecho Penal, por caso, el principio
de irretroactividad, culpabilidad y non bis in idem.

Vale recordar que el Cdigo Penal dice que 'fsi la ley vigente al
tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la
ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna,
la pena se limitar a la establecida por esa ley".

Analicemos ciertos principios por separado.

_ (a) Los principios de legalidad y tipicidad. El art. 18, CN, dice que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio (legalidad) no slo tiene sustento en el texto constitucional sino tambin en

(c) El requisito de culpabilidad. En principio el derecho sancionador exige la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo (intencionalidad), de modo que el Estado en la instruccin del procedimiento
debe probar que aqul actu de modo doloso, culposo o negligente.
1

-7~'=%-r' -.~~a
fr*
",<:>-; ~
. gg.-1%,;
,<.,r,.j;.
=,
41%.'-.H
,V
" .' .;;=', _-.-ec'-,,; _
--,;s.;,~.,
t
,,e;:.;. '
1*

223 es

r CARLOS _l{~1-BN

r r

iv_,=;;2:,.t
,_w
';

Es decir, el Estado debe probar, como ya dijimos, los hechos constitutivos, su encuadre jurdico y la culpabilidad del infractor de modo
razonado y suficiente.

Sin embargo, si el Estado dict el acto, pero no prob en el trmite

de las actuaciones administrativas la culpa del infractor, es ste quien
debe hacer valer ese hecho ante el juez, es decir, el recurrente debe
probar en el marco del proceso judicial que el Estadorno acredit su
culpa en el procedimiento sancionador.
En ciertos casos el ordenamiento jurdico establece la presuncin
de culpabilidad de modo que el Estado no debe probar que el presunto
infractor obr negligentemente. Por el contrario, es el imputado quien
debe acreditar que obr sin intencin de incumplir el mandato legal.
Por ejemplo, la ley 25.675 estableca que se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del dao ambiental, si existen infracciones
a las normas ambientales administrativas. Este precepto fue luego
vetado por el Poder Ejecutivo.,
Una vez dictado el acto sancionador y en razn de su presuncin
de legitimidad, debe tenerse por cierto que el infractor obr de modo
negligente, salvo que ste probase lo contrario.
t
En conclusin, es posible decir que el elemento culposo debe estar
siempre presente, ms all de su presuncin o no, con ciertos matices
e incluso excepciones. j
De todos modos es importante advertir que el concepto de culpa
debe asociarse, en el mbito sancionador administrativo, con la debida diligencia ms que con el elemento doloso o culposo propio del
Derecho Civil yPenal. Por qu?_Po_rque las infracciones administrativas no exigen, generalmente, la presencia de dolo, entendido como
la voluntad o decisin consciente de realizar las conductas prohibidas
y afectar el bien jurdico protegido, sino que basta con el descuido.
Por tanto, es suficiente con la imprudencia o ligereza en el comportamiento. Sin perjuicio de ello, cierto es que existen infracciones dolosas, pero son las menos.
r Cules son las excepciones respecto del elemento subjetivo? En
ciertos casos es posible distinguir entre el infractor (el autor material)
y los responsables. Aveces la ley distingue entre estas dos figuras, por
ejemplo, el caso de responsabilidad del titular del vehculo cuando es
conducido por un tercero. La figura del responsable no exige en este
caso culpa de su parte y, sin embargo, es responsable. Otro caso de
excepcin es la responsabilidad de las personas jurdicas.

,.,,,. ,,

_L\_crrv1oAors Estar/nes or inrravrncjlorgjjgj

229

, ..

gm-,

(d) El principio del non bis in idem. Este principio nos dice que nadie puede ser juzgado ni penado dos veces por un mismo hecho; es
decir, no slo no puede ser penado sino tampoco juzgado.

Este postulado comprende dos supuestos distintos. Por un lado, la

concurrencia de infracciones y delitos y, por el otro, la superposicin
de dos o ms infracciones. La identidad debe recaer sobre el fundamento, el sujeto y el objeto.
r
E
La posicin mayoritaria sostiene que puede darse entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador doble juzgamiento y doble punicin de modo que no se aplica el principioidel non bis
in idem. Tal es la solucin planteada por la Corte en el caso Ponsa
(1969).
.
j Nuestro criterio es el siguiente; El trmite administrativo debe
suspenderse en tanto est sustancindose el proceso penal. Luego,
concluido el proceso penal cabe distinguir entre dos hiptesis (a) si la
resolucin del juez penal es absolutoria o (b) si el fallo es condenatorio. En el primer caso, el Poder Ejecutivo puede avanzar siempre que
convengamos que los intereses de ambos regmenes son diversos y el
juez penal no haya declarado que el hecho investigado es inexistente
(materialidad del hecho). En el segundo caso (fallo condenatorio) el
Ejecutivo ya no puede avanzar.
'
Otro tema es no ya la doble imposicin penal/administrativa respecto de un mismo hecho sino la aplicacin de ms de una sancin de
corte administrativo (infracciones/infracciones).
En este caso el cuadro (infracciones/infracciones) debe construirse, segn nuestro criterio, as:

1. el concurso ideal cuando un mismo hecho cae bajo dos o ms

normas, en cuyo caso debe aplicarse la sancin mayor,
2. el concurso real, es decir varios hechos. En tal supuesto, deben
analizarse los hechos por separado,
.
3. el concurso medial ocurre cuando una infraccin es el medio
para cometer otra. En tal caso slo es posible aplicar dos sanciones si las infracciones son independientes entre s.
(f) El principio de igualdad. Este principio constitucional tambin
est presente en los aspectos de regulacin y de aplicacin del rgimen sancionador. As, en el terreno legislativo (regulacin) el Estado
puede crear situaciones desiguales, pero slo de modo razonable y no
discriminatorio.
i
'
fi

,. ..,
fmwm,-<,;

" ,, -...,^n.-,

. ..,.r
`
r
_, _,,_;:_,,

,.,,,.,...
_;
._ . ..

-r@ 1
. -4.--,W-r

,_,;.e.;.r-'
~
'

, ,,,.. _'

23,9

A ,_

CARLOS ;r_3f^~1~BN

si r ,_

la te

ig en

ESTATALES*DEINTERVENCIN

23l

~i

Qu ocurre en la aplicacin del marco sancionador? El Estado si

puede perseguir el cumplimiento de las normas con criterio discrecio-

nal, pero en ningn caso en trminos arbitrarios o desigualitarios.

(g) Los principios de razonabiliciad y proporcionalidad. Por ltimo,
la sancin debe ser razonable. Es decir, debe existir nexo de causalidad y vinculo entre lasmedidas adoptadas (infracciones/sanciones)
y el fin que persigue el acto estatal y, a su vez, las sanciones deben
guardar proporcin con las faltas cometidas.
l
As, las sanciones son razonables si existe nexo de causalidad entre las conductas reprochables, las medidas adoptadas y el fin que
persigue el Estado. Por el otro, las sanciones son proporcionales si se
corresponden en trminos de dimensin con las faltas imputadas.
Asimismo, otro aspecto bsico en el marco de la proporcionalidad
es que las infracciones no resulten ms beneciosas para el infractor
que el debido cumplimiento de las normas. Este es otro lado dela proporcionalidad muchas veces olvidado.

Finalmente, las sanciones administrativas slo pueden aplicarse

a travs del procedimiento administrativo sancionador. Sin embargo ciertas leyes por tratarse de sanciones menores o quizs evidentes prevn excepciones y dejan de lado el procedimiento, Por nuestro
lado no compartimos este criterio porque creemos que es lesivo de
derechos fundamentales.
Los derechos y garantas de las personas en el marco del procedimiento sancionador son bsicamente los siguientes: (a) la prohibicin estatal de extender analgicamente las infracciones, (b) la presuncin de inocencia, (c) el derecho de defensa del presunto infractor,
(d) la asistencia letrada, (e) el carcter no ejecutorio del acto sancionador en tanto no est firme y, por ltimo, (f) el control judicial del acto
sancionador.
r
P
Otras cuestiones propias del procedimiento sancionador que debemos valorar son las siguientes: 1- el Poder Ejecutivo puede dictar de
oficio o por pedido de parte medidas cautelares, 2- el Ejecutivo slo
debe rechazar los medios probatorios que fuesen dilatorios o claramente inconducentes, 3- el procedimiento se divide habitualmente
entre la instruccin y la resolucin. El acto de clausura de la instruccin debe contener los hechos probados, su calificacin en trminos
jurdicos, los sujetos responsables y la sancin a aplicar o, por el contrario, reejar la inexistencia de los hechos o de responsabilidad, 4- el
rgano que resuelve puede ordenar medidas complementarias y en
su caso modificar la calificacin de los hechos y las sanciones, pero
no puede desconocer los hechos probados por el instructor, 5- el acto

/-

Sancionador debe expedirse sobre los hechos, valorar las pruebas y

en su caso aplicar las sanciones y 6- en caso de dudas, debe estarse a
favor del imputado.
Resta analizar el caso del poder- estatal sancionador en el marco
de las relaciones especiales de sujecin. Recordemos que en trminos
histricos se distingui entre las relaciones comunes con el Estado y
aquellas que revisten carcter especial (por ejemplo, los agentes pblicos). En estos casos el Estado poda restringir ms los derechos en
razn de ese ttulo especial. El objetivo histrico fue bsicamente saltear la intervencin del legislador y limitar los derechos por decisin
del Poder Ejecutivo. Actualmente debemos rechazar este concepto en
esos trminos.

'

En el marco de las relaciones especiales o ms fuertes entre el Estado y las personas cabe aplicar los mismos criterios que hemos desarrollado en los apartados anteriores. Sin embargo, s creemos que
el legislador puede matizar por ley ciertos principios, en razn del
vnculo entre las partes y el fin perseguido por el Estado. Por ejemplo,
el principio de legalidad es menos rgido, en cuyo caso es posible integrar el precepto legal con disposiciones reglamentarias.
VIL4. La coaccin estatal
Qu ocurre cuando las personas no cumplen con las limitaciones
o restricciones ordenadas por el Estado en el ejercicio de su poder de
ordenacin y regulacin? Ya hemos dicho que el Estado puede ejercer
su poder punitivo, penal o sancionador, con los lmites constitucionales y legales e incluso en casos extremos ordenar el uso de la fuerza. n
Por ejemplo, la Ley de Defensa del Consumidor ya citada, dice que
para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incs. d) y f)
del art. 43 de la presente ley, la autoridad de aplicacin podr solicitar
el auxilio de la fuerza pblica, esto es, en casos de inspecciones, pericias y celebracin de las audiencias. t

VIH. Las excepciones Ar. Ponen ne Porrcin esrarat.

Las vias ne Escape
VHL1. Las tcnicas de habilitacin
El Estado ejerce el poder de ordenacin y regulacin y, consecuentemente, restringe derechos. Esta limitacin consiste, tal como

.;::'

I??2 >`-:

232

CARLOS
F- B^LBf1L_,_W

_ Ilaspcrlvfoanrs Esjr>trLrs DE iurravjrstcjiou

hemos desarrollado en los apartados anteriores extensamente, en las

restricciones, lmites, suspensiones y prohibiciones. En ciertos casos
el titular no puede ejercer su derecho (prohibiciones y suspensiones)
y, en el segundo si puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones
(restricciones ylmites). Asi, cuando el titular del derecho cumple con
estos recaudos entonces el Estado debe habilitar su ejercicio.

piedad de modo que el propietario slo puede construir si cumple con

ciertos requisitos, por caso, la presentacin del plano y el proyecto respectivo de conformidad con las leyes y ordenanzas vigentes. En este
caso, el propietario del inmueble s tiene el derecho preexistente de
construir, pero su ejercicio depende de las autorizaciones estatales.
Por su parte, el permiso no supone un derecho preexistente sino
simplemente una expectativa del sujeto interesado en relacin con el
objeto de que se trate, por ejemplo, el permiso para cazar o pescar. El
Estado puede prohibirlo y el interesado no puede esgrimir derecho alguno ms all de sus expectativas.Asi, el permiso es el reconocimiento de un derecho no preexistente, es decir, el titular no tiene derecho
y el acto estatal consecuentemente crea ese derecho. El ejemplo ms
comn es el del permiso de uso de los bienes del dominio pblico. ~

Pero, en qu consisten estas tcnicas de habilitacin, licencias,

permisos o autorizaciones estatales? Analicmoslas por separado, sin
dejar de advertir que el modelo de sistematizacin propuesto es simplemente un criterio de orientacin para el operador porque luego la
realidad desborda claramente cualquier construccin dogmtica. Por
ello, sin perjuicio de que avancemos en su desarrollo y justificacin,
es necesario recurrir en cada caso al rgimen jurdico especifico y recordar el basamento constitucional.

La distincin entre habilitaciones y permisos es clara en el plano

terico, pero absolutamente confusa y anrquica en la realidad. El Estado por medio del legislador o el ejecutivo us indistintamente estos
conceptos sin respetar un criterio sistemtico.
'
'

Veamos cules son las tcnicas ms usuales de habilitacin del

ejercicio de los derechos y su criterio de sistematizacin en trminos
simplemente didcticos y de orden prctico.
'
a) El registro de la actividad particular, es decir, el acto de comunicacin del interesado y su registro. En ciertos casos puede tratarse
simplemente de la comunicacin del particular sobre la actividad, los
hechos y las circunstancias. En otros, el interesado debe hacer saber
el cumplimiento de ciertos recaudos o requisitos pero sin necesidad
de acreditarlo. En conclusin, los extremos son los siguientes: a) el
acto de comunicacin del particular y b) el registro por el Estado.

VHL2. La desregulacin

DyJUiQIAiAAAAJ
ni

-1
W

b) El acto de comprobacin estatal, es decir, el particular no slo

debe comunicar sino tambin acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo. Por ejemplo,
la homologacin de los ttulos universitarios otorgados en el exterior.

rn

f l

aj
_?

c) Las autorizaciones estatales. En este caso no se trata simplemente de que el Estado anote, registre u homologue el cumplimiento
de los recaudos legales sino de algo ms, esto es, un plus estatal que
es, por cierto, ms complejo (el acto de autorizacin). As, el procedimiento de autorizacin comprende el anlisis de los supuestos de
hecho y su encuadre jurdico segn el criterio del propio Poder Ejecutivo.
Paso seguido cabe recordar que comnmente los operadores jurdicos distinguen entre las autorizaciones y permisos. Veamos si ello
es o no razonable. .
En general las autorizaciones suponen un derecho preexistente.
Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado restringe el derecho de pro-

P 233

El poder de polica es, entonces, el poder estatal de regular, ordenar, limitar, restringir, prohibir ey controlar. As como el Estado decide
regular, es posible y de hecho as ocurre que en otras circunstancias
decide retirar sus restricciones. Este ltimo proceso es conocido como
desregulacin. Es decir, la desregulacin es bsicamente la derogacion o supresin de regulaciones.
'
al

En el marco del Estado Neoliberal se produjeron cambios sustanciales en el poder de polica. Si bien los poderes de regulacin no
desaparecieron s se eliminaron ciertas restricciones o limitaciones
(en particular, la intervencin estatal en las actividades econmicas).
El control se transform en simples comunicaciones y se reemplaz
en ciertos casos el control previo por el posterior e incluso se deleg
el control en personas privadas. Finalmente se reconoci al silencio
efectos positivos cuando se tratase de autorizaciones y permisos.
Ms puntualmente la ley 23.696 de Reforma del Estado es un claro
ejemplo de desregulacin. Sin embargo el arquetipo de las polticas
de desregulacin propio de los aos noventa es el decreto 2284/91 sobre la desregulacin del comercio interior de bienes y servicios y el
comercio exterior, supresin de entes, reforma scal, mercado de capitales, sistema nico de la seguridad social y negociacin colectiva,
entre otros.
,

,"**'

..., _

*;f.-Liu f ` 2 `;`."i
gt
.,.few--su
f-.; ~-V . W . *

23%

-ft ie-;;f'
If',

El concepto de emergencia pblica fue estudiado y discutido con

anterioridad a la reforma constitucional de 1994, ya que si bien no
exista en el ordenamiento jurdico norma alguna que claramente estableciese su validez, los autores y jueces desarrollaron diversas teoras sobre su existencia, fundamento y alcances.
Cabe destacar que en nuestro pais las emergencias son recurrentes. A ttulo de ejemplo, cabe citar las siguientes normas: (A) Decreto
1096/85 (Plan Austral) y decreto 36/90 (Plan Bonex), (B) Ley 23.696
(reforma del Estado y privatizaciones), (C) Ley 23.697 (reforma econmica), (D) Ley 23.982 (consolidacin de deudas), (E) Decreto 2284/91
(desregulacin), (F) Ley 24.629 (reforma del Estado ---segunda partejr privatizaciones de servicios perifricos), (G) Ley 25.184 (delegaciones
legislativas), (H) Ley 25.344 (emergencia econmica), (I) Ley 25.414
(superpoderes), (I) Ley 25.453 (dficit cero), (K) Decreto 1570/2001 y
Ley 25.557 (corralito financiero) y (L) Ley 25.561 (emergencia social,
econmica, administrativa y financiera) y sus mltiples prrrogas.
La Corte acept, aunque en un principio con ciertos titubeos, el
concepto amplio del poder de polica que incluye la polica de la emergencia. Uno de los primeros precedentes fue Ercolano c. Lcmteri de
Renshaw (1922) sobre el congelamiento del precio locativo de casas,
piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria
por el trmino de dos aos.
q
Este precedente es sumamente importante porque el Tribunal fij
all los presupuestos o estndares que nos permiten evaluar si una ley
de emergencia es o no constitucional. Ellos son los siguientes:
a) laexistencia de una situacin de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad;
b) la proteccin de intereses generales y no sectoriales o' individuales;
r
c) el carcter razonable de las medidas de 'conformidad con las
circunstancias del caso; y
d) el plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las
causas de la emergencia.
`
Cabe recordar otros precedentes del Tribunal, entre ellos, Horta
c. Hrguindeguy (1922) sobre la validez de la ley 11.157 que ya haba
sido objeto de debate en el precedente Ercolano con la diferencia de

'V

. 9 02.95=f"--^:. 1* i- _ .
'
jr. ..
-4-.~->. ~ .-1-La-~
- \z:;fj
_
1 .
__ ~

F. BALBN
. CARLOS
. s

IX. EL Ponen DE REGULACIN Y ononuacrn

1-:N srruacromns DE EMERGENCIA

V
"

=-` sZ$" Y v'.>'~-1.,-.:.. "

-.; 1,
- q a_,.-=.v-

'P"

*;f

LAS ^CTWl`9^DE.$. l5_5.&Tl-_E5_. P_!1llIRV..\lC..*l. .

235

queen este caso se trataba de un contrato de alquiler con trmino fijo

y celebrado con anterioridad a la promulgacin de la ley. El Tribunal
Sostuvo aqu que, si bien el Estado puede ejercer el poder de polica
con carcter transitorio y en razn de circunstancias excepcionales,
no puede hacerlo hacia el pasado.
- Ms adelante, en el antecedente Mango (1925) laCorte jotro
lmite al poder de regulacin estatal, adems del carcter no retroactivo de las leyes en tanto alterasen derechos patrimonialesya adquiridos. Cul es ese otro lmite? El alcance ocasional y temporal de los
regmenes de emergencia.
' En el ao 1934, en el caso 'vico c. De la Pesa la Corte resolvi
puntualmente que la prrroga del cumplimiento de las obligaciones
con garanta hipotecaria y los intereses pactados, por tres aos y seis
meses respectivamente, y la reduccin del mximo dejla tasa de inters al 6 % anual, es constitucional. En efecto, unlargo y meditado
estudio de los fallos dictados por esta Corte... nos decide a mantener
la jurisprudencia establecida en los casos Ercolano porque la existencia del contrato escrito no cambia la situacin del propietario cuya
propiedad continuaba ocupada por el inquilino... Por un lado, los derechos constitucionales no son absolutos y, por el otro, el art. 5 del
Cdigo Civil dispone que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden pblico.
Ms adelante, la Corte confirm, quizs ya con carcter definitivo
y sin ms titubeos, el concepto de poder de polica amplio en el precedente Cine Callao (1960). En efecto, dijo el Tribunal que esta Corte,
luego de haber abandonado la circunscripta concepcin del poder de
polica expuesta en antiguos pronunciamientos... para acoger la tesis
amplia y plena... declar que dentro de los objetos propios de aquel
poder ha de estimarse comprendida... la defensa y promocin de los
intereses econmicos de la colectividad con apoyo en el inciso 16 del
art. 67 de la Constitucin Nacional" (actual art. 75, inciso 18, CN)".
Cabe recordar que en este caso el Tribunal debati la constitucionalidad de la ley 14.226 que estableci la obligatoriedad de los empresarios de incluir espectculos de variedades, llamados nmeros vivos,
en los programas de las salas cinematogrficas del pas con el objeto
de asegurar adecuados niveles de ocupacin a las personas dedicadas
a este tipo de actividades artsticas.
2
Estas ideas sobre el poder de polica de emergencia." se profundizaron en los casos Videla Cuello (1990) sobre la suspensin de las
ejecuciones de sentencias condenatorias contra el Estado y Peralta
(1990) en donde se discuti la constitucionalidad del decreto 36/90
que orden que los depsitos bancarios fuesen reintegrados a sus ti-

'I-15: r, =":-'-ffcrv
"f2".*.=t2j"
-fs
--.,;s.;ff:' V'-fe "-1_.:..:

. . sjs. ' W
r P ;_.,.L`
;,'*-'.2;.='*',
.r.r;

'

'=*

'_
,.'-,'_` 1

*'"-1I'''
W
><,, :i =~,:..=_;.=."
_.

23,6

ya

CARLOS F. BALBN

tulares en dinero en efectivo hasta un cierto monto y el excedente en

ttulos de la deuda pblica externa (serie Bonex 1989) a ser rescatados
en el trmino de diez aos.
.
En este ltimo precedente la Corte reafirm la doctrina de la
emergencia econmica en los siguientes trminos, se trata de una
situacin extraordinaria que gravita sobre el orden econmico-social,
con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al
que hay que ponerle fin". Este caso es, segn nuestro criterio, sumamente importante porque si bien el Tribunal, por un lado, ratific las
potestades estatales de regulacin en situaciones de emergencia, por
el otro, reconoci por primera vez el ejercicio de esas potestades por el
Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad.
3
La tesis central de los jueces es que la emergencia no crea potestades ajenas ala Constitucin, pero s permite ejercer con mayorhondura y vigor las que sta contempla, llevndolas ms all de los lmites
que son propios delos tiempos de tranquilidad y sosiego". De modo
que sin perjuicio de reconocer el derecho excepcional de emergencia,
ste est limitado por las reglas del art. 28, CN, y el control judicial.
Ms recientemente, en los -precedentes Smith (2002) y "San Luis
(2003) la Corte ratic que el fundamento de las normasde emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad
que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de
hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vezfque atenuar su gravitacin negativa sobre el ordeneconmico e institucional
y la sociedad en su conjunto. Y agregque las medidas tendientes a
conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo,
un remedio y no una mutacin de la sustancia o esencia de la relacin
j_urdica; Sin embargo, en estos casos, si bien el Tribunal convalid el
estado de emergencia, declar la inconstitucionalidad de las medidas
estatales por su carcter irrazonable.

Las Acr1vpADEs rsfiffrrftrrs orqqilsirravrwqeiom

23/7

situacin de emergencia --declarada por el Congreso y con debido

Sustento en la realidad-~ que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para .proteger los intereses vitales de la comunidad;
[b] que la ley persiga la satisfaccin del inters pblico: ello es, que no
haya sido dictada en beneficio de intereses particulares sino para la
proteccin de los intereses bsicos de la sociedad; [c] que los remedios
justificados en la emergencia sean de aquellos propios de ella ya utilizados razonablemente y [d] que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el trmino fijado tenga relacin directa con la
exigencia en razn de la cual ell-a fue sancionada".
j
En el caso Massa (2006), la Corte puso fin a los cientosde miles
de reclamos judiciales iniciados en virtud del denominado corralito
financiero" estableciendo el quantum que los Bancos deban devolver
a los ahorristas depositantes.
' En sntesis creemos que, segn el 'criterio de la Corte, el derecho
de propiedad debe respetarse salvo casos de emergencia yen trminos de espera. Sin embargo, es posible realizar quitas o recortes del
propio capital cuando el criterio contrario vulnere el derecho de propiedad delos ms dbiles en el vnculo que es objeto de debate. Si bien
el Tribunal no convalid este criterio en el precedente Massa, s lo
hizo en los casos "Rinaldi", Benedettiy Longobardi, entre otros.
De modo que el Tribunal en sus ltimos pronunciamientos no slo
acept esperas en el ejercicio del derecho de propiedad sino tambin
quitas.
Puede el juez controlar el estado de emergencia? Es importante
sealar que la Corte acompa sin mayores reparos el desarrollo y
expansin del poder de regulacin estatal (poder de polica) desde el
criterio restrictivo hacia otro cada vez ms amplio y sin solucin de
continuidad. En qu consiste esta extensin? Creemos que comprende varios aspectos. Veamos.
`
'

Es decir, la Corte consinti de modo reiterado el cuadro de emergencia y las medidas estatales consecuentes siempre que las restricciones fuesen razonables y temporales. A su vez, remarc que el lmite
constitucional del poder estatal sobre los derechos, an en situaciones
de excepcin, es la alteracin de sus sustancias. En sntesis, y segn el
criterio del Tribunal, el Estado puede limitar el derecho en el tiempo
pero no alterarlo en sus otros aspectos.
_

2) Por otro lado, el Estado puede regular y hacerlo de un modo

ms intenso en situaciones o cuadros de emergencia, siempre
claro dentro del marco constitucional.

Ms adelante, en el caso Bustos (2004), la Cortejustific el estado

de emergencia y utiliz el test de constitucionalidad' de las decisiones
estatales en perodos de emergencia, esto es, [a] que se presente una

La Corte tambin acept, en particular desde el caso Peralta, la

declaracin del estado de emergencia por el propio Poder Ejecutivo
mediante el dictado de decretos de necesidad y decretos delegados.

1) Por un lado, el Estado puede regular otros campos materiales,

adems de la seguridad y salubridad pblicas, por caso el inters econmico colectivo y la subsistencia del propio Estado.

'
:=2'_~.=1'_a=.,%;;l;t1;./
' _ 1,-^-ffnf ,.-_.4,-;` v,--__.=.~.-

-.

.. f
+5. -.~;-,
._ .
a,

,,..-res..
...N

,.._~.-si _;
' -^,ew~=,-,L 4.. '=;-.a;@,f9-:
._-;,_,
r :;=.'s;rf?.',,-f,_ -, ..

2331,.

_,

CARLOS F- BALBN

._._._.

Consecuentemente, es posible afirmar que la Corte reconoci el

ejercicio del poder de polica o regulacin estatal con un alcance cada
vez ms intenso y profundo en razn de sus fundamentos, las materias alcanzadas y el poder competente.
2

.^~:1- ff
~_~ ~;~- af ?
.. _,p___.,l
"_
~ 1 ,J-.^,:~ ~
M if.-../1-/,s'
W-,-,---.I

~,,
;t'~,~$':;< ,>
,.,,~:~-1i;<
.H V
l>.t1f:.';=.'s ,,_. =*;';- _
%'*;f3-;*;Zr:.;7
'

' 1-'f,~1,-afe- mw
L ~'- fj,.--.fr-.f-fi
f':~,ej ,;ir
"1`ff
1,/spa'
,., ma.:
=.;
L -=</s
,, M~,2";-:-.= " rwfr3* 1

...N _
= ,1

_~V;-, _ ,

1 ..:fl `~. <

~. rr ,gr

e,

-1.
ts',

"

fe." `
_,
W

,.'f' .-

` : ::.f;
- _ f I-5:'-~l."-i

LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIN

239

Sin embargo, la Corte no se 'expidi o lo hizo parcialmente sobre

otros aspectos que consideramos relevantes.

,
,

' Por un lado, la distincin entre quitas (disminucin del capital e

intereses) y esperas (suspensin temporal) respecto del derecho de
propiedad. Por el otro, el anlisis de otras vas estatales posibles para
Superar las crisis y su mayor o menor restriccin sobre los derechos
respecto de las medidas objeto de juzgamiento. Es decir, si el Estado
entre dos o ms opciones, eligi el camino menos restrictivo.
Por ltimo, si el Estado distribuy el sacrificio sobre los sectores
ms autnomos o no, pudiendo hacerlo entre unos y, otros segn las
circunstancias del caso.
'

r%*'r*=Z*.>'

En el contexto de los antecedentes judiciales es posible concluir

que, segn el criterio de la Corte, el rgimen constitucional de las medidas estatales dictadas en ei marco de los estados de excepcin es el
siguiente:
7

3) adems de las esperas, el Tribunal acept en ciertos casos excepcionales el recorte sobre el derecho de propiedad en virtud del criterio del sacrificio compartido o equidad entre las
partes.

q q

El Tribunal casi siempre convalid el estado de emergencia y, en

particular, las medidas estatales dictadas consecuentemente, por ello
cabe resaltar los pocos casos en que as no ha sido. Cules son esos
pocos casos en que el Tribunal declar la inconstitucionalidad de las
medidas estatales en el marco de la emergencia? Los casos Smith,
Tobar, Benedetti, 'Z'-lluarez y particularmente Provincia de San
Luis. En este ltimo, los jueces sostuvieron que el Congreso fij una
pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo nacional
al dictar el decreto 214/2002. El Poder Legislativo, conforme altexto
legal, slo lo haba habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la
limitacin de preservar el capital perteneciente a los ahorristas", sin
embargo el Ejecutivo viol las bases jadas por el legislador.

En este sentido y como ejemplo, cabe mencionar entre los instrumentos y herramientas posibles en el marco del estado de emergencia
a los siguientes (1) la fijacin de precios y plazos en materia de locaciones urbanas, (2) la reduccin de las tasas de inters pactadas entre
los contratantes, (3) la fijacin de precios mximos, (4) la suspensin
de desalojos, (5) la moratoria en materia hipotecaria, (6) la suspensin
de juicios, contra el Estado, (7) la disminucin de haberes de jubilaciones y sueldos de los agentes pblicos, (8) la rescisin de los contratos
estatales, (9) la suspensin temporal de los efectos de los contratos
privados (congelamiento de depsitos bancarios, entre otros) y de las
sentencias y (10) la consolidacin dedeudas del Estado.

2) el juez debe controlar el carcter razonable y proporcional de

las medidas dictadas por el Estado,

. _,j;n

'sir

1) las medidas son constitucionales si: el estado de excepcin es

evidente y declarado por el Congreso, las medidas fuesen dictadas por el Estado en el marco de sus potestades, las medidas
guardasen relacin con la realidad y el estado de excepcin (fin
estatal) y, por ltimo, no lesionasen el derecho de propiedad y
adems fuesen temporales,

nt.-";

'_;;^2`,
ff**
,a/S

.r Mi .-___ .
--~.r-:
.- .V ,.,,,,,;<
gw
.~~e,_._*:
_ ,..
.,;-s
f,,,_,,,
wm-:-

Sin perjuicio de ello, cabe reconocer que el Tribunal acept el control judicial de las situaciones de emergencias.
En cuanto al control judicial de las medidas dictadas por el Estado
en el marco de las emergencias cabe sealar que la Corte ha dicho
que el trazado entre aquello que est permitido o prohibido en un perodo de emergencia ha sido marcado con bastante precisin por los
legisladores y jueces desde la dcada del veinte del siglo pasado hasta
el presente.

ya
_

'',-

fi

CAPITULQ 11

EL SERVICIO PBLICO

I. LAS D1sTrNcIoNEs ENTRE EL Ponen ESTATAL DE REGULACIN

Y Los snnvrcros ESTATALES
El desarrollo clsico del Derecho Administrativo dice que las tcnicas de intervencin estatal son, como ya explicamos, el poder de
polica y el servicio pblico. Sin embargo, creemos que el esfuerzo no
debe centrarse en el reemplazo de estos juicios por otros sino en el hecho de modelar su contenido y as redenirlos segn el fundamento
propio del Estado Social y Democrtico de Derecho.

El Estado debe garantizar derechos para ello es necesario que

preste.servicios materiales o garantice su prestacin por otros. En este
sentido, hemos argumentado que el Estado en parte satisface derechos por medio de su potestad delimitar o restringir otros derechos;
sin embargo, ello no es suciente por s solo ya que debe garantizar
el goce de mltiples derechos y hacerlo de modo integral, trtese de
derechosindividuales, socialesy colectivos con el objetodequecada
cual pueda elegir y materializar su propio plan de vida. As, es necesario e imprescindible que el Estado intervenga activamente.
Entonces, el Estado debe, por un lado, regular y, por el otro, realizar prestaciones positivas o sea prestar servicios.
~.

Demos un ejemplo. Cmo satisface el Estado el derecho de aprender? En primer trmino, por medio de limitaciones. As, por caso, el
Estado establece la obligatoriedad de la enseanza bsica, los contenidos curriculares mnimos ylas condiciones de estudio ypromocin,
entre otros aspectos. Sin embargo, es posible advertir claramente que
el derecho a educarse no puede satisfacerse slo con regulaciones en
trminos de lmites o cortapisas sino que es necesario que el Estado
haga algo ms, esto es, un plus que consiste en prestar el servicio por
si o garantizar su prestacin por terceros, de modo que aqu ya deja-

 :L 'e'~'-';;~>=<~: *fl~'*$r,,~;f
.,.y,# r._~-P%:-W.
._i.,,. 1
-',_;-;~
=',s.eM ff*
^= ~ef~._,-'mar-N : -__. r jf; ,..,
,;;,.;;?
;
,-V ,

' ,

242

CARLOS F. BALBI N

Otro ejemplo. As, por caso, slo es posible garantizar el derecho a

la salud mediante regulaciones (prohibiciones, limitaciones y restricciones) y, a su vez, por medio de prestaciones de contenido positivo de
servicios de salud, dados directamente por el Estado o por terceros.

ii. LAS Funciones es'rA'rALes. Los snnvrcros socmrns

Y Los ssnvrcros rsticos
.
; Luego de distinguir entre el poder de regulacin y los servicios estatales, debemos seguir y discernir entre los servicios con el propsito
de despejar el objeto de nuestro estudio en el marco de este captulo,
es decir, el servicio pblico.
Todo servicio estatal es servicio pblico? o quizs, el servicio estatal yel servicio pblico son dos conceptos distintos? Creemos que el
servicio estatal comprende tres campos distintos.
'
El primer campo es el de lasfunciones estatales bsicas de carcter indelegable, tal es el caso de la seguridad, la justicia y el servicio
exterior. En efecto, las funciones estatales son indelegables mientras
los otros servicios pueden ser prestados por el Estado o terceros. As,
cuando el servicio es prestado por el Estado con carcter exclusivo
por inandato constitucional, esto es, tratndose de funciones estatales esenciales, entonces, no es un servicio social o pblico. De modo

243

El segundo campo comprende los servicios sociales que son aquellos que deben ser prestados por el Estado, sinperjuicio de la partieipacin concurrente de terceros. Es decir, los servicios sociales no
son prestados en ningn caso en condiciones de monopolio sino en
situaciones de concurrencia entre Estado v particulares. A su vez, el
servicio social satisface de modo directo los derechos bsicos yfundamentales como por ejemplo el servicio de salud o educacin de todos
y sus respectivos derechos. Estos servicios estn' apoyados en criterios
bsicos de solidaridad yrproteccin social.
9

S Sigamos analizando el caso de los servicios estatales. En este marco el,Estado puede (a) regular y prestar directamente el servicio o (b)
regular y garantizar el servicio prestado por terceros. Por ejemplo, el
servicio de educacin, seguridad, salud, vivienda y los llamados servicios domiciliarios (agua potable, luz y gas, entre otros).

En sntesis, el Estado debe prestarlos o garantizar su prestacin y

ello con el objeto de hacer valer los derechosmdamentales.

EL SERWCIO

que, por ejemplo, la administracin de justicia, sin perjuicio de los

mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, debe ser prestado por el propio Estado por mandato constitucional.

mos el terreno de las restricciones y nos ubicamos en el campo propio

de los servicios.

La Constitucin establece el deber del Estado de prestar o garantizar los servicios? S, respecto de las funciones estatales como es el
caso de la seguridad, el servicio de justicia y el servicio exterior. En
relacin con los otros servicios, no en trminos expresos pero s implcitamente porque el Estado debe hacerlo en tanto su obligacin
constitucional es reconocer y hacer ciertos los derechos y esto slo es
posible si el Estado garantiza la prestacin de los servicios por s o por
terceros.

El tercer y ltimo campo es ocupado por los servicios pblicos, es

decir, los servicios que el Estado debe garantizar pero puede abstenerse de prestar. De modo que no es necesario que el Estado preste tales servicios con carcter exclusivo o concurrente. A su vez este
servicio de contenido econmico reconoce derechos instrumen_tales,
segn el criterio del propio legislador, y permite hacer ms ciertos los
derechos fundamentales.
,

Hi. EL nBsAnnoLr.o nrsrmco ner. concurre ne scnvrcro

rstico. Los ercivmivros coivsrrrnrnros. Se cnrsrs.
SU anscA'rE: er. anconocnvrrenro Noruvmfrrvo
El Estado centr histricamente sus actividades ms en el desarrollo de su poder de regulacin que en los servicios estatales. En verdad stos nacen en el siglo XIX (por ejemplo, la enseanza pblica y
la seguridad social) y particularmente en el siglo XX con el propsito
de suplir las iniciativas privadas (por caso los ferrocarriles, la electricidad y las comunicaciones, entre otros).
En este contexto, las construcciones dogmticas definieron el concepto del servicio pblico, quizs forzadamente, con los siguientes
elementos bsicos, (a) el sujeto estatal, (b) el marco jurdico, es decir,
el Derecho Pblico y, por ltimo, (c) el inters colectivo.
Este concepto, ms o menos estable, comenz a agrietarse fuertemente durante las ltimas dcadas, sin perjuicio de que en-verdad
debe reconocerse que dicho concepto es sumamente vago e impre-

ciso.

Veamos cmo se desat esta crisis. Por un lado, el elemento subjetivo, es decir, el sujeto estatal fue claramente desvirtuado por la trans-

'
gi/

L.-;;rr,,= V
- 2,: af , J

244

,CARLOS 1 BALBI

-_-*<

EL Sravicio PBLICO

ww,

_ ,yn ,

,,

245,

;~

ferencia de los servicios pblicos en trminos de gestin y prestacin

hacia el sector privado.
Por otro lado, el servicio pblico no supone, segn nuestro criterio, aplicar el rgimen exclusivo de derecho pblico, sin desconocer
que ciertos aspectos si estn regulados necesariamente por el derecho administrativo. Por ejemplo, cuando el servicio es prestado por el
Estado mediante las empresas del Estado y no por el propio Ejecutivo,
entonces, el derecho privado irrumpe con fuerza. A su vez, si el servicio es prestado por los particulares, el derecho privado es incluso ms
fuerte y dominante.
'
i En conclusin, creemos que, a la luz de los cambios analizados
y las crisis consecuentes, el elemento subjetivo y el rgimen jurdico
propios delos servicios pblicos deben necesariamente matizarse.
Pues bien, cul de los elementos constitutivos del servicio pblico
qued enteramente en pie? El inters colectivo. Sin embargo, el inters colectivo siempre est presente en el marco de cualquier actividad
estatal, de modo que este aspecto es claramente deciente por s solo
en el camino que nos hemos trazado.
, Es razonable sostener, entonces, que el servicio pblico desapareci del mundo jurdico? Creemos que no porque el propio convencional, el legislador y el Ejecutivo hacen uso de este concepto en sus
respectivos textos. Por ejemplo, el art. 42, CN, ylas leyes 24.065, 24.076
y 26.221, entre otras, y los decretos 293/02 y 311/03.

desplazando al sector privado y ejerciendo su titularidad. A su vez, en

virtud de este ttulo jurdico propio, el Estado puede ejercer sus poderes con gran amplitud.
"
t
Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado
ordene, regule, organice y preste el servicio de que se trate por si solo
con exclusin de otros. Estos slo pueden participar en el trmite de
gestin del servicio mediante el reconocimiento por concesin, ttulo
que es otorgado por el Estado. En efecto, las personas no tienen un
derecho propio y slo pueden acceder y actuar en el sector de losservicios titularizados mediante concesiones o permisos que deben ser
0()I'g:`i(lOS POI El

Respecto del servicio pblico y sus fundamentos se han creado y

desarrollado diversas teoras.
`
Uno de los posibles fundamentos es la publicatio. Segn este .criterio el servicio pblico es un conjunto de actividades que e1,Estado
sustrae del campo privado con el propsito de imponerle elimarco
propio del Derecho Pblico. Es decir, el Estado por razones de inters
pblico decide sustraer ciertos servicios del sector privado y residenciarlos en el sector pblico con las siguientes consecuencias. Por un
lado, excluir la libre iniciativa en el intercambio de los servicios y, por
el otro, aplicar el rgimen jurdico exorbitante del Derecho Pblico.
El serviciopblico es, entonces, segn este criterio, el instrumento estatal cuyo contenido es el siguiente. El Estado invade ciertas actividades particulares en razn del inters pblico hacindolas propias,

"

n_

As, la titularidad es intransferible y, en su caso, la concesindel

servicio (gestin por terceros) es discrecional y temporal. Publicatio
signica entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto,
responsabilidad de ste por la prestacin del servicio.
~
A su vez, es el propio Estado quien decide qu actividad es servicio
pblico y cul no, es decir, el Estado decide si es o no su titular. Los
servicios pblicos son actividades que el Estado (lase el convencional o el legislador) declar tales porque son esenciales para la comunidad, en cuyo caso el Estado es el titular, controlador y regulador de
modo exclusivo e intransferible. Ese estatus reconocido por el legislador permite denir cules son los caracteres y justica la aplicacin
de un rgimen jurdico exorbitante y especfico sobre ese sector de los
SBIVICIOS.,

IV. Los FUNDAMENTOS DEL sanvrcio Perrco

En particular, los caracteres pueden sintetizarse as: continuidad,

regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad, necesidady control, entre otros.
'
Por su lado, el rgimen jurdico establece entre sus reglas bsicas
que 1) el servicio slo puede ser prestado por terceros por concesin y
con carcter temporal y 2) el reconocimiento de las potestades estatales de revocacin y rescate del servicio en el marco de la concesin de
ste, esto es, potestades exorbitantes implcitas.
Creemos que los principales reparos y objeciones respecto dela
idea de la titularidad (publicatio) son los siguientes: *
1. El ttulo reconoce facultades implcitas, exorbitantes, vagas e
imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio de los de- rechos de los particulares. Es decir, y entre otras consideraciones, no se sabe cules son los poderes que nacen de ese ttulo.

. I '::;,j,{-3'

,_=;.

246

se

e ,C;A1fu.OS P, BAts,ii1 g

2. Por otro lado, no es necesario el ttulo para regular el sector de

que se trate. En efecto, la potestad de regulacin es claramente
estatal por mandato constitucional.
s
3. El rgimen exorbitante tiene ciertamente un valor histrico en
el desarrollo del servicio pblico y quizs didctico, pero no
s tiene valor jurdico alguno. El rgimen jurdico exorbitante del
f Derecho Pblico en el marco del servicio pblico es simplemente el marco constitucional y legal, es decir, el conjunto de
derechos, garantas, prohibiciones, restricciones, prestaciones
y nada ms. Cul es, entonces, el esquema normativo? Entendemos que debe aplicarse el rgimen bsico constitucional
(derecho pblico) y luego ver cul es el bloque especfico que,
adelantamos, es comnmente el cruzamientoentre el derecho
pblico y privado.
De todos modos elargumento ms concluyente es que enel derecho posztwo argentino no existe ningn precepto que establezca el criterio de titularidad en trminos expresas y claros.
En conclusin, creemos que no es necesario recurrir a este edificio
dogmtico con el objeto de explicar el hecho jurdico que habitualmente llamarnos servicio pblico. Es decir, es posible resguardar los
derechos de los usuarios y del concesionario, e incluso construir dognticarnente el contrato de concesin del servicio pblico, sin ttulo
a guno.
E
Intentemos otro camino segn el cual el servicio pblico es bsicamente el servicio prestado en condiciones de monopolio.
-

Sin embargo, el primer y mayor obstculo con el que tropezamos

es que muchos de los servicios pblicos no-son prestados en situaciones de monopolio sino en trminos competitivos. Por ejemplo, entre
nosotros, el servicio de transporte pblicos de pasajeros.

Otro criterio es el de las public utilities cuyas caracteristicas

principales son las siguientes: (a) las actividades bajo este `r'giimen
deben ser declaradas por el legislador, (b) las potestades de regulacion y aplicacin de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un
ente independiente, c) el Estado no es el titular de esas actividades,
d) stas son prestadas por los particulares simplemente por medio de
licencias y autorizaciones, e) stas pueden ser otorgadas por tiempo
indeterminado, f) el rescate slo puede ser decidido por el Congreso,
g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y en trminos igualitarios, h) el servicio debeser seguro y, por ltimo, i) el precio del servicio debe ser justo y razonable.

f",`fi '
, NW -i-,W
ra... '*

g ji Sraviciojstxco _,

Q47

As, el concepto de public utilities supone servicios prestados por

empresas privadas en competencia, pero con restricciones impuestas
por el Estado. Entre stas y a ttulo de ejemplo, la obligacin de realizar en ciertos casos prestaciones no rentables de modo de garantizar
el acceso de cualquier habitante a precios razonables..
En sntesis, existen bsicamente dos concepciones. Por un lado,
el servicio pblico es la actividad de titularidad estatal, esto es, el Estado decide guardar para si ciertas actividades con exclusin de los
dems, de modo que la gestin por terceros (concesin) es un proceso de transferencia de competencias desde el Estado (concedente) al
concesionario.
Por el otro, el servicio pblico es una actividad desarrollada por
las personas en ejercicio de derechos propios y preexistentes, simplemente regulado por el Estado en el marco deun rgimen abierto y
participativo, y sin perjuicio de los deberes del prestador.
.

Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el conicto central porque el ncleo irresuelto sigue siendo el mismo de
siempre, esto es, cul es el alcance y extensin del poder de regulacin estatal respecto de cierto sector y, especialmente, sien ese marco
existen poderes implcitos del Poder Ejecutivo y cules son stos.

V.. EL concepto nn senvrcro Pntrco. Sus ELEMENTOS

rvnis nnrnvsnrns
El concepto de servicio pblico debe construirse simplemente
desde las normas jurdicas. Intentamos entonces explicar y justificar
el concepto sobre bases ms slidas y ciertas. Cules son esas bases?
El texto constitucional y su interpretacin; as, ya dejamos asentado
que el servicio pblico debe pensarse nuevamente pero desde el texto
constitucional.
Entonces, el servicio puedeser prestado materialmente por el propio Estado o por terceros y esto es indistinto segn el criterio del convencional, de modo que el legislador puede optar por un modelo u
OIO.

En el contexto normativo actual, es claro que el legislador eligi el

camino de la subsidiariedad del Estado, es decir, ste interviene en el
mbito de prestacin de los servicios cuando el particular no lo hace.
Sin embargo, este modelo comenz a desdibujarse en los ltimos aos
por medio de los procesos de estatizacin de ciertos servicios.

-1'-'.~'-=;*.~,^ ,F ,;-fa,.j_;
1 1,
f>.,J,;..--...,
-..,
5f<'--V

' ,

248

C/uuos F. BAtsN
._,

,,~_=-;..e~ '~-trj:,. ._ J', M 1"* .'.*~1_" f

.r _-.<7-ad, me 3.
_ 'V 1-~_,;;-/4_,,_~ '
W- 1,l . .I~<.('*.~
W ; `~.`<
a1~f.::',,-La
`-_if"-<=~^::
_ ,,v,,,_4
_ , _ 2 _ ,'. ,_

EL Srnvicxo Psuco

249

El monopolio y el oligopolio son situaciones de excepcin en el

ordenamiento jurdico y, en particular, en el terreno de los serviciog
pblicos. Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en
condiciones de exclusividad. Por qu este rgimen es ms complejg
y merece un trato jurdico especial? Porque si bien el Estado, por un
lado, decide crear el monopolio y consecuentemente dar ms derechg
a surtitular, as por caso el derecho de explotar cierto servicio en trminos de exclusividad, por el otro, restringe otros derechos (por ejem..
plo, el derecho de los otros a ejercer el comercio y el derecho colectivo
sobre el libre intercambio de bienes y servicios).
Por ello, en el marco del servicio pblico prestado en condiciones
de monopolio, el poder de regulacin estatal es mucho mayor. Es decir, cuando el Estado concede el monopolio en el intercambio de bienes o servicios altera el contenido de los derechos de otros. Cules
son estos derechos? Particularmente el derecho de trabajar y ejercer
libremente el comercio y el derecho de los usuarios y consumidores
en el mercado de intercambio de los servicios. Cmo hace el Estado
entonces para recomponer el contenido de los derechos alterados? El
Estado debe garantizar los derechos que resulten alterados a travs
del monopolio por medio del precio justo de los servicios objeto de
intercambio.
g
Otro aspecto que el convencional dej en las orillas del legislador
es denir cul de los servicios es pblico, es-decir, cules son los de.
` *Jn
rechos instrumentales que el Estado decide satisfacer segn las circunstancias .del caso con- el objeto de hacer ms ciertos los derechos
fundamentales y, consecuentemente, el servicio debe ser prestado
obligatoriamente.
En efecto, si bien es cierto que el servicio pblico satisface derechos instrumentales, tras stos subyacen derechos fundamentales y,
por tanto, una vez reconocidos por el legislador el prestadordebe brindar el servicio obligatoriamente por el vnculo necesario que existe
entre aqullos (derechos fundamentales/derechos instrumentales).
Por ltimo, cabe recordar que el servicio pblico satisface derechos instrumentales de contenido econmico, consecuentemente, el
usuario debe pagar las tarifas con- el objeto de resguardar el derecho
de propiedad del prestador. Igualmente, y puesto que subyacen derechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de todos
mediante, por ejemplo, las tarifas sociales.
'
En ciertos casos el Estado decide, entonces, reconocer el servicio y
garantizar su prestacion calicandolo consecuentemente como servicio

1-f. _'

'--,;
1

'i

-.

pblico con el objeto confeso de satisfacer los derechos instrumentales

de las personas y as reforzar los derechosfundamentales. ._
g
Intentemos avanzar sobre el concepto del servicio pblico. Este
puede definirse en los siguientes trminos:
_
_
(A) responsabilidad del Estado por la prestacin del servicio,
(B) prestacin en condiciones de competitividad y excepcionalmente en situaciones de monopolio u oligopolio,
- .
(C) carcter retributivo del servicio en razn de su contenido ecor nmico,
(D) obligatoriedad de las prestaciones, y Q

(E) reconocimiento del legislador de derechos instrumentales y

del servicio como pblico.
V
(A) Creemos que no existe titularidad estatal del servicio pblico.
Sin embargo, el ordenamiento jurdico reconoce mayor poder estatal
de regulacin en este campo y particularmente la obligacin del Estado de garantizar el servicio con el objeto de reconocer derechos.
Volvemos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. Dijimos que el Estado debe satisfacer el inters colectivo, es decir, los
derechos. Tengamos presente tambin que esos derechos no son simplemente los derechos clsicos de libertady propiedad(pi1ares del Derecho Administrativo en trminos histricos) sino tambin derechos
econmicos, sociales y nuevos derechos. Cmo es posible que el Es-'
tado garantice estos derechos? Cules son las herramientas que debe
utilizarelEstado en ese sentido? interspblicoyotros
intereses
instrumentales de ste constituyen en el plano terico y abstracto el
fundamento filosfico poltico del Estado. Sin embargo, vale recalcar
que el inters pblico y los intereses instrumentales son simplemente
el conjunto de los derechos de las personas.
El Derecho Administrativo fue construido histricamente y en
trminos dogmticos desde el pilar del poder pblico y su fundamento casi excluyente, esto es, el inters pblico. Sin embargo, es necesario repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus institutos,
por ejemplo, el servicio pblico, desde el 'cuadrante de los derechos
fundamentales. Este debe ser el fundamento del Estadoy especialmente de sus intervenciones. Dicho en trminos ms simpies y claros,
el Estado slo debe actuar--con el n de reconocer y hacer ciertos los
derechos.
r
.
t

 - ,fc , ~-W' -i,=,,:.'-r' "

250

: Wi ya

fi:- aga -_~ ~,;.~,-- i-.u~;. .ft - ' 52 2;; _:

~.'f,1,;*-. ~'',,,;,
, ,I
_, .,_
._l_M 3 wgxcv
.,,
mi .',v_._^i
f
6
*_-wirg.:^
1
if -.l
.
,-.-,
-. ~.
ge _

-,.h_~,.;,,,_ `
,..,;s-

CARLOS F. BALBN

Dijimos entonces que el Estado, con el propsito de reconocer y

satisfacer derechos, debe realizar conductas negativas -particularmente abstenciones y regulaciones- y, a su vez, otras de contenido positivo, esto es, prestaciones. Es decir, el Estado debe satisfacer
derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. S111
embargo, hace falta un eslabn ms con el objeto de entrelazar este
razonamiento. Cul es ese eslabn? Las tcnicas e instrumentos concretos de intervencin estatal, entre ellos, el servicio pblico. Es decir,
el servicio publico debe garantizar los derechos de los usuarios mediante prestaciones en condiciones de igualdad y continuidad.

1.

.11
rc ,

4,
W

(B) El Estado debe entonces garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y legislativo y con fundamento en el
reconocimiento de derechos, pero adems debe hacerlo en trminos
de libertad y competitividad, es decir, en el marco del libre intercambio de los servicios.
_
Repasemos. El Estado regula en el mbito de cualquier actividad
y no slo en el terreno de los servicios pblicos, sin embargo el poder
de regulacin es mayor en este escenario que en otros. Pero, por qu?
Acaso es as porque existe un ttulo jurdico de intervencin estatal
llamado servicio pblico que permite mayor ordenacin, regulacin,
ccqn, control e intromisin estatal? Creemos que no y que, en ver, e undamento Juridico que permite construir dogmaticamente
el concepto del servicio pblico es el reconocimiento y goce cierto de
derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene ms.

EL SERQZIO PBLICQ

g__ 251

Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por

las tendencias y deslices propios en trminos de monopolio, oligopolio y posiciones dominantes y por sus externalidades positivas y negativas. Es decir, las transacciones que se realicen en el mercado recaen
en parte sobre terceros que no han participado en el intercambio, favorecindolos o perjudicndolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o imposibilidad de ofrecer por s mismo ciertos servicios (servicios sociales), esto es, por ejemplo el servicio de salud. Por qu? Porque el servicio social en tanto permite el acceso de todos, incluso de aquellos
que no contribuyen a su sostenimiento, es rechazado por lasleyes del
mercado.

A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestacin

o prestacion irregular del servicio es directa cuando ste es prestado
por el Estado e indirecta cuando es desarrollado por otros.
. En sntesis, el servicio es pblico no por la titularidad estatal sino
porque el Estado asume la responsabilidad de su prestacin (por si
o terceros) con elfin de satisfacer derechos y, por ello, se le reconoce
mayor poder de regulacin y ordenacin.
-

_*

toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales".
r _

x
.. :~

~ f'
f

'

En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir

fuertemente ese dficit. Pero el Estado no slo debe regular directamente el mercado y los derechos sino que, muchas veces y con el objeto de resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando
servicios, por s mismo o por terceros.
i
r Luego, en ciertos casos y segn sus circunstancias, el poder de regular sumado a las prestaciones positivas exige, adems, el carcter
exclusivo (monopolios). El principio, como ya dijimos, es el libre intercambio de servicios pero existen excepciones como por ejemplo el
monopolio. En el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohibirlos' o, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente.
,
.f

En particular, en el marco del monopolio, el Estado debe restringir y mucho los derechos del concesionario. As, el Estado debe regular las obligaciones y modo de prestacin del servicio y reservarse el
poder de revocacin y rescate de ste y la reversin de los bienes, de
modo de garantizar as la prestacin del servicio. En igual sentido, el
Estado puede y debe regular el marco de las tarifas.

'L ._

. A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones de monopolio u oligopolio, entonces el Estado debe remediar el contenido de los
derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) median- t"
te mayores regulaciones sobre los derechos del concesionario.
La Constitucion, como ya hemos visto, establece el derecho de
propiedad, el derecho de comerciar y el derecho de intercambiar libremente bienes y servicios en trminos -enfticos cuando dice fque
las autoridades proveern... a la defensa de la competencia contra

Tratndose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco

de los servicios pblicos nacen expresamente o en trminos implcitos
de los derechos de los usuarios. En tal caso es plausible deducir poderes implcitos pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde los
derechos y su reconocimiento. Aqu cobra especial relevancia el rescate
del servicio y la reversin de los bienes porque el Estado slo puede garantizar los derechos y la prestacin del servicio (responsabilidad del
propio Estado) si le reconocemos el poder de revocary traer el servicio
para l.
J
_
i

ri:
.,,,,_';1?' ., .../W
. gn 1:
> -, ;-.~ ^-es -.~..,~ -1-_~~
/, "1.f, ss, .,. _
~ ~,`,--='.`{^. tz

252

,CARLOS
F. B_}.B1\1

V .

:.^$1'
,.~. L 1. ,
ai.,
1.'_/,t 1 es

EL SERVICIO PBUCO

,W

253

ff

C) El fundamento del caracter retributivo del servicio (pago de un

precio justo y razonable) es el contenido econmico del derecho de
los usuarios.

po dado. A -su vez, el legislador es quien decide cules son servicios

pblicos y cules no.
i
,
r

En otras palabras, el servicio es pblico si el legislador dice que es

as. Entonces, qu ocurre si el servicio rene en trminos normativos
los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es calificado por el legislador expresamente como servicio pblico? Cabe, en
tal caso, calificarlo igualmente como servicio pblico? Creemos que
s. As, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los
prrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o razonablemente implcito, el servicio es, segn nuestro criterio, pblico.

Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros conceptos, delos servicios sociales, tales como la educacin y la salud que
deben ser prestados por el Estado en trminos. de gratuidad, sin perjuicio del caracter concurrente de su prestacin por los particulares.
El usuario del servicio pblico debe, en principio, pagar el precio
de este salvo casos de excepcin (tarifas sociales). De modo que es
posible decir, en este punto de nuestro anlisis, que el servicio social
satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; en tanto los servicios pblicos reconocen derechos instrumentales y su carcter es oneroso.

VI. EL -RGIMEN JURDICO DEL srznvrcro PBLICO

De todos modos cuando el servicio social es prestado por terceros,

ste es oneroso y el Estado debe regular el precio entre otros aspectos.
.

_ P

(D) El servicio pblico es obligatorio porque slo as es posible

garantizar los derechos, en especial, los derechos de los usuarios.
Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho de acceso de
los usuarios y, ms an, el acceso en condiciones de continuidad e
igualdad sin discriminaciones y de modo razonable.

Pero, cules son estos derechos? y cul es la relacinentre esos

derechos y el servicio? Veamos. Los derechos que guardan relacin de
modo directo y estrecho con el servicio son, como ya dijimos, el derecho de acceso en condiciones razonables y de igualdad, el derecho de
proteger sus intereses econmicos y el de elegir libremente el servicio.
En el caso particular de los monopolios, el Estado debe recomponer
los derechos, en especial los de los usuarios que estn en condiciones
menos favorecidas por medio de fuertes limitaciones sobre el prestador del servicio.

.Es decir, el servicio pblico debe prestarse obligatoriamente y en

condiciones de continuidad e igualdad.
l
Los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio son
los siguientes: (1) el precio de las tarifas debe estar regulado por el
Estadoy ser razonable. En-particular en elcasode losmonopolios, el
Estado debe jar las tarifas, y (2) el plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado por el Estado. Estos aspectos son necesarios e imprescindibles para prestar el servicio de modo continuo e igualitario.
En sntesis, el servicio cumple con el estndar de obligatoriedad
en trminos ciertos y reales, siempre que el prestador brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y
mediante el pago de tarifas justas y razonables.
(E) Otro aspecto relevante es el reconocimiento del carcter pblico por parte del legislador. As, el servicio pblico no nace de
un criterio vago e impreciso o quizs de un ttulo genrico sino
estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como pblicos
depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguridad y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tiem-

El rgimen jurdico del servicio es el siguiente: el marco constitucional, el modelo legislativo y, en ese contexto, el poder estatal de
ordenacin y regulacin (expreso o implcito) en trminos de reconocimiento de los derechos de los usuarios.
-

Este entrecruzamiento entre derechos y servicio y, en especial y

con mayor nfasis.cuando ste es prestado en condiciones de monopolio u oligopolio, nos permite sostener ciertas premisas sobre los poderes estatales en este contexto:
'
(a) El poder de regulacin del Estado comprende el poder de fijar
las reglas sobre el acceso en condiciones de continuidad e igualdad de
los usuarios, el modo de prestacin (en especial los estndares sobre
calidad) y el precio del servicio. Es decir, el Estado por medio de regulaciones debe garantizar los derechos de los usuarios.
(b) El poder de regulacin en el marco de los monopolios. El inc. 18
del art. 75, CN, dice que corresponde al Congreso proveer lo conducente a laprosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de lailustracin, dictando planes de instruccin
general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la

_''f;2,';`3

,
; .;,,,, s..';;. . ."'=,.>fe --" "..f5*- " /-::.v:s ,,,

254

CARLOS F. BALBN

* fa - .

; -

<\ ';: - WL"

1,:.~',"? ,;Z~"

__

EL 5ERVlC1,Q,PllCO

255

L;>'~,

construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de

tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de
nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos nes y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo".

tador y el Estado es de carcter pblico mientras que el nexo entre el

prestador y el usuario es privado y pblico. Por su' lado, el operador
debe ubicar las relaciones entre el prestador y los terceros (es decir, no
usuarios) en el campo propio del derecho privado.
mi
En conclusin, es cierto que el servicio pblico debe regirse por el
derecho pblico pero con matices.
`

Por su parte, el art. 42, CN, establece que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos,.y ala constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios".

VII. Los csmcrnnns ner senvrcro Perrco

En general los autores reconocen los siguientes caracteres como
propios de los servicios pblicos: (a) continuidad, (b) regularidad, (c)
generalidad, (d) igualdad y e) mutabilidad.

Es decir, el texto constitucional prev expresamente el carcter excepcional y el control sobre los monopolios. Por eso, en este contexto,
el Estado debe regular ms y ms con el mismo propsito, esto es, garantizar los derechos de los usuarios.
f _
_

El primero de ellos supone que el servicio no puede interrumpirse,

sin perjuicio de que su prestacin puede revestir carcter continuo o
discontinuo segn las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado
puede regular el derecho de huelga y, en ciertas circunstancias, pres-'
tar el servicio por s mismo. La continuidad supone permanencia del
servicio y slo interrupcin en casos debidamente justificados.

(c) El control sobre los servicios pblicos. Este es simplemente el

corolario de los puntos anteriores.
_ (d) El poder estatal de revocar el servicio por razones de incumplimiento contractual o por falta de mrito, oportunidad o conveniencia
debiendo indemnizar en este ltimo caso, segn el rgimen jurdico
vigente (dao emergente y no as el lucro cesante) y, por ltimo,

Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse segn las reglas vigentes, es decir, de conformidad con el ordenamiento jurdico. En este contexto cabe mencionar especialmente a
la calidad del servicio (caracteristicas de las prestaciones, transparencia en las facturaciones, informacin al usuario y medidas de seguridad). Tambin es razonable incorporar en el marco normativo compromisos de calidad y evaluaciones peridicas internas y externas.

(e) el poder estatal de rescatar el servicio en el marco de los monopolios (extinguir la concesin y prestar el servicio por si mismo) y revertir los bienes como instrumentos necesarios para continuar con el
servicio y, consecuentemente, garantizar el derecho de los usuarios.
L En sntesis, el Estado puede en cualquier caso revocar el servicio.
En particular en el escenario de los monopolios debe reconocrsele el
poder de rescatarlo y revertir los bienes sin intervencin del legislador
y sin perjuicio, en su caso, del derecho de reparacin del prestador.
Finalmente, el marco jurdico del servicio pblico es mixto, es
decir, en parte pblico y en parte privado. Cul es, en particiilar, el
vnculo entre el servicio pblico y el derecho pblico? En general es
comn sostener que el servicio pblico debe regirse por el derecho
pblico. Sin embargo, qu signica' que el servicio pblico deba regirse por el derecho pblico? Qu aspectos del servicio estn en verdad gobernados por el derecho pblico?
q
Pensemos los siguientes casos, el servicio pblico prestado por
particulares, Sociedades del sector pblico o por -el propio Ejecutivo.
En tales casos, qu normas debemos aplicar? El vnculo entre el pres-

Por su parte, el carcter' general exige que todos tengan acceso al

servicio y en tal sentido el prestador no puede impedirlo orestringirlo.
E

Ir

A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben

acceder y hacerlo en condiciones similares, es decir, en igualdad y sin
discriminacin. Este aspecto tiene un vnculo directo con el precio
del servicio que debe ser razonable y justo, sin perjuicio de que el Es-_
tado pueda establecer categoras entre los usuarios sobre bases razonables y no discriminatorias. La igualdad supone tambin accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al alcance
de todos incorporando en su caso tarifas sociales y si fuese necesario
subsidios con ese-propsito. El criterio en tales supuestos no es el costo del servicio sino la capacidad econmica de los usuarios. t V

<:<__>.;*`, j- ;,g~l,;
_;

./.,,;_.

Mi,
_

*rr

,r

' ;5-'-2;:-v il lil-W

~'.'

11,c ,,,.-.,
ca-s,~ U1 '<;
_,
M.

256

_,

_Q;atos F. BALBN

- ,~:,.1;7;~_f'

* ":~'9~\`~`
, ._~i ,,,y~ [17?

vt

~*'

mg ,

_gg g g

EL SERv1gQ,_PBL1co

257

Por ltimo, la mumbildazd supone que el Estado puede m0difi~

car el servicio en trminos de calidad y por tanto modificar el propio
contrato, siempre claro en trminos razonables y en su caso debiendo
indemnizar al concesionario. En tal sentido las clusulas de progreso
que muchas veces se incorporan en los contratos dicen que el conce~
sionario debe prestar el servicio en las mejores condiciones y segn el
avance e innovaciones tecnolgicas.

VIII.. EL noaivo compnrnivrn rana casan, nacer.-tm, Exrroran

Y EXTINGUIR EL SERVICIO

La regulacin de los servicios es de orden federal siempre que:

.

1. el convencional o el legislador en su caso, hayan establecido

expresamente el carcter federal del servicio (por ejemplo, el
correo) o en trminos implcitos,
t 2. el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el
campo interno de las provincias en los trminos del inc. 13 del
art. 75, CN. De modo que el servicio pblico entre jurisdicciones es de carcter nacional, y
_
3. el servicio est incluido entre los poderes concurrentes entre el
Estado federal y las provincias, tal es el caso de la clusula del
progreso (art. 75, incs. 18 y 19, CN).
.

Dicho esto cabe analizar entonces, y ya ubicados en el mbito nacional, cul de los poderes constituidos es competente para crear, regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio pblico. En este estado
yaes posibleadvertir queelprincipio bsicoes el delegalidad.
Creemos conveniente y talvez necesario, distinguir entre estas facetas del servicio:
'
(a) El acto de creacin del servicio. El servicio pblico debe ser
creado por el legislador porque el Estado, en ese marco, debe restrin~
gir y reconocer derechos.
_
\
Este concepto es reforzado por las potestades del Congreso en el
campo presupuestario y tributario "y, particularmente, por el poder
del legislador de planicar las polticas pblicas.
(b) El poder de fijar las reglas. Quin debe regular los servicios
pblicos? La regulacin del servicio es competencia del legislador,
el Ejecutivo o los entes -reguladores? Entendemos que en este punto
cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el pun-

to anterior sobre creacin del servicio. El Legislativo es, entonces, el

poder competente para ordenar y regular los servicios pblicos.
(c) El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe
un punto de inflexin toda vez que torcemos elcriterio legislativo por
el Ejecutivo.
_
_
V
A su vez, en el marco normativo vigente el rgano competente
respecto del control de los servicios pblicos es el ente regulador. Sin
embargo, muchas veces, el Poder Ejecutivo reasume las potestades
propias del ente incumplindose as de un modo mucho ms claro el
postulado de que el poder que concede no debe a suvez controlar el
servicio. Aqu el Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla
el servicio por medio del ejercicio de las potestades delegadas por el
legislador y a travs del dominio de los entes de regulacin. `
~ (d) El poder de extinguir el servicio. Creemos que este punto es
relativamente simple ya que el poder competente en trminos de supresin del servicio es el mismo que puede crearlo, es decir, el legislador.

-IX. LAGESTIN DEL snnvrcro PBLICO

El servicio puede ser prestado (gestin) por el propio Estado, los
particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares). En
este ltimo caso, cabe citar las sociedades de economa mixta y las
sociedades- annimas con participacin estatal mayoritaria. A su vez,
el legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para optar
por un modelo u otro.
Analicemos cul ha sido el derrotero histrico de la gestin y prestacin del servicio en nuestro pas.
g

lX.. L La gestin estatal y mixta

En un principio, los servicios que comnmente llamamos servicios pblicos fueron prestados por empresas privadas ensu mayora
de capitales extranjeros. Sin embargo en la mitad del siglo pasado,
durante el primer y segundo gobierno del presidente I. PBRN, el pas
inici unproceso de traspaso de las empresas del sector privado prestatarias de servicios pblicos al mbitopblico y, consecuentemente,
el Estado cre distintos regmenes jurdicos, tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades de economamixta regidas ms por
el Derecho Pblico que el Derecho Privado. As, el Estado cre hist-

.;
8

la

l,_^P~1~05 F- BLBN r la al

l_,_,__,l,

_ ,_

ricarnente, en el prOPO Sectof P1_'hC estmcmfas Cuasempfesafiaf

les y especializadas por SUS f\11C10H1S0
es amblfn CIT@ 111980
el Estado intent desplaza r al GTGC 0 PU 190 Y IGGITIP 32317 0 Pm' el
' ito.
derecho privado pero casi sin ex
349 (1946) de Cfeaci
El primer antecedente es el decreto-ley 15.
e1ESt.ad0 aa
de las sociedades de economa mixta integradas por
S d Esfary
tales privados. Posteriormente, la ley 13.653 sobre empresa
do (1949), dispuso que las actividades de carcter industrial, come*
cial ode explotacin de los servicios pblicos de igual naturaleza, que
el Estado, por razones de inters pblico considere necesario desarrollar, podrn llevarse a cabo por medio de entidades que se denomina
ran genricamente empresas del Estado .
, a
Cabe recordar que en este primer perodo (1946-1949) el Gobierno nacionaliz, entre otros, los servicios ferroviarios, telefnicos, gas,
electricidad y transporte areo.
Posteriormente y en razn de las dificultades de las empresas del
Estado para competir en igualdad de condiciones con las empresas
del sector privado, el Estado cre otros regmenes jurdicos con el obe0'15famene de dar 3 las figuras estatales un OPHC de 1T13Y01' e"
xibilidad mediante la aplicacin de las normas propias del derecho
privado.
, ,
_
_
_

19.550). Desde 1974 casi todas las empresas del Estado fueron transformadas en sociedades del Estado.
'`

IX.2. Las privatizaciones

t

_
r
,
M A
f

aa

ya aa_aaaaaaaaaa;:rav1cio Pusuco

259

'los otros y, en particular, el derecho de los usuarios actuales y poten

ciales. En general, el instrumento mediante el cual el Estado ejerce
ese poder es elcontrato de concesin del servicio.
Durante el gobierno del Presidente R. ALFONSN (1983-1989) se inici un proceso de privatizaciones entonces fuertemente rechazado
por la oposicin con representacin en el Congreso.

Posteriormente, el Presidente C. MENBM impuls la aprobacin de

las leyes 23.696 y 23.697 (reforma del Estado y privatizaciones). Asi,
en el transcurso de los aos noventa, el Estado traspas las empresas
Y sociedades del Estado desde el sector pblico al sector privado por
medio de un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente
A
61113 1eY23-5 96 (1 ass).

*`.<""'f

to
la
i
l

disp uso el traspaso de los 'servicios llamados

Ffwfgo' la ley,24'6?9
perifricos. En sintesis, las leyes 2 3 . 696 (Reforma del Estado) y 23.697
(Emergencia Econmica), el decret0 22 84/91 sobre desregulacin y
la ley 24.629 sobre privatizacin de los servicio s pblicos perifricos
constituyen el mal-C0 ngfmavg bsim 50131-e 13 tran sformacin del
Estado que reemplaz el modelo del Estado intervenc ioni sta por el
Estado SubSda0yn_aa1baa1_
r
t
i
_
l
Los casos ms paradigmticos de privatizaciones son quizs Ae-

Flscales (YPF)' En Igual Semldo' Cabe Citar el Correo"

DL3. El proceso de reestatizacin

'

A partir 'del ao 2003 es posible advertir la decisin del Estado de

' En el marco de la gestin del servicio pblico es posible dibujar

dos modelos. Uno de ellos es la prestacin por el propio Estado, por s
S010 0 con las particulares (mixta), tal como analizamos an al apata_,
do anterior. El otro, es la prestacin por terceros,
;

rffasumlr acnvldadey servimos' En ef@ conffexfo' el Estado asumlf)

dffeclfamente la gesmm de C1-_efmS Se1'fC_10S Pubhcs (Ya Sea Pm d-eh'
ciencias delmercado o por el incumplimiento de los concesionarios) a
cuyo efecto -cre rganos estatales o sociedades con ese objeto.

En este ltim C350, quin puntualmente deb@ presta; 91 serv..

cio? Una solucin posible es que el mercado decida quines son los
prestadores del servicio. Sin embargo, creemos que es el propio Estado el que debe decir quin o quines son los prestadores del servicio.
Por qu? Por los caracteres del servicio pblico y con mayor claridad
cuando al Servicio es pl-estado an Conaiaianas de manapojm

As, hizo uso de las figuras de las sociedades del Estado regidas por
la ley 20.705 y sobre todo sociedades annimas en los trminos de la
ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales).
' _
_
_,
_ _
, _
t
Repasfimffs Clerms (fasos de, estatlzaclon de 105 Servlcws Pubhcos
Nucleoelectrica S.A.; Lineas Aereas Federales S.A. (LAFSA S.A.); CoA
rreo Oficial de la Repblica Argentina S.A.; Energa Argentina S.A.;
'
ARSAT SfA., Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. y Aerolneas Argaminaa S_A_, entre Ou-aa
6
r
"

E1ESad0 fifbe fjeleccinaf .a1P1`eSad01` del S91'VC0 P01' medi' de

procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de

, .
ft?

_ -31,,

.='^~ '.<:,-'ft-ww,-_.-"~, ,fra

f;:.~
rfre..-rrl
fr
..-,
,

290

r CAR19jf, eriiu

_,

X. Los Msncos ne neeuracrn. EL contraer. ne Los sent/'retos A

rsticos rnrvsfrrzanos -

;- -i:f.:r<_
1V
-- =r e* fr".
1: W ,rw '~~;\,
;~
.,-_.:.;_.
yx
;~.~rf-9 f.rs4->\ ~i

'{*Lh<"-.:
VK 41'- l
_
*~.. '1=f._-,
. . :.s:;1<*=';x_, 1- ,I -
' _. ' ;1-<_-$1-"iirw
fig-',',
' "7fr3;f.,:,
,J , _A.;_
,
_fi-s~'
1
.,,.r
mi
- 25'--'._. nl' '
'u;~,;::,;;
H -m
, ,
iw' 7,>.;.a .r ~~..*~';-
1"Y-Z-'---.
~,._--,x_-wn "f;"*,
.-ff- ,
- r:.""'^*`f'L '-(5f"` ^^
,,:'.zz;>.:="
,..-,
=
\:-,;,' ~f~; ,
,
1117* %~;,~,;~
_'f.t_/H
ru

EL Sravrgro Pstlcomgggggggg

. (_,

((261%

vicio elctrico debe ser prestado por particulares siempre que

haya sujetos interesados;
~

'iflzx

ii
-

(d) la ley prev que son actores del mercado elctrico los generadoreso productores, transportistas, distribuidores y grandes
_ usuarios ;

El proceso de privatizaciones de los aos 90 hizo necesario crear

un conjunto de principios y reglas de conformidad con el nuevo mgdelo llamado comnmente marcos de regulacin de los servicios. J
Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular
y controlar los servicios pblicos traspasados al sector privado y en
especial garantizar los derechos de los usuarios. Es as como se crearon entes reguladores por cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional
Regulador de la Energa Elctrica (ENRE), el Ente Regulador del Gas
(ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) y, por
ltimo, el Organismo Regulador de los Servicios Nacionales de los Aeropuertos (ORSNA).
j

,,,.

WN

"'

I)

(e) el transporte y distribucin de electricidad debe hacerse por

personas jurdicas privadas mediante concesiones otorgadas
por el Poder Ejecutivo segn el procedimiento de seleccin establecido por la Secretara de Energia. A su vez, el Estado debe
proveer estos servicios si no existen oferentes;

-H

~.'<

r~

,,

Veamoslos aspectos ms relevantes de estos marcos jurdicos.

'
~

X.1. El marco de regulacin

El marco de regulacin comprende, en trminos generales, los siguientes aspectos, (a) el carcter de servicio pblico o inters general de las actividades, (b) los objetivos que persigue el Estado, (c) las
reglas generales, (d) los actores del sector, (e) la participacin de los
terceros, (f) las obligaciones y derechos de los prestatarios, (g) los derechos de los usuarios, (h) el trmino de los permisos y concesiones y
(j) la extincin de stos.
r ' '

Pm
__(a) el legislador dice que el servicio de transporte y distribucin de
electricidad es servicio pblico, mientras que la generacin es
simplemente servicio de inters general;
_A a
(b) los objetivos estatales en el sector elctrico son, entre otros,
proteger los derechos de los usuarios, promover la competitividad, promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y_ uso generalizado de los servicios,
regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y
razonables y alentar la realizacin de .inversiones privadas;
(c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que la exportacin e
importacin de energa elctrica debern ser previamente au torizadas" y que las actividades a privatizar sern asumidas
por cuenta y riesgo del particular adquirente. Adems, el ser-

(f) el transportista y el distribuidor no pueden, por ejemplo,

(1) abandonar total o parcialmente las instalaciones destinadas al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con la
aPf0bi1C1'1 del e1"` Y ste Puede eges la C0Uf1UaCH del
servicio por un perodo no mayor de doce meses desde la finalizacin de la concesin, (2) ofrecer ventajas o preferencias, salvo disposicin del ente y (3) realizar actos que impliquen competencia desleal o abuso de una posicin dominante. A su vez,
el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una
tasa de inspeccin y control jada por ente regulador, (2) mantener sus instalaciones y equipos en .forma que no constituyan
t_ peligro alguno para la seguridad pblica, (3) cumplir con los
reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los derechos de los transportistas y distribuidores, cabe citar el derecho de servidumbre que prev la ley 19.552 y en particular el

distribuidor,

el

de

de Pago

por los usuarios, puede interrumpir o desconectar el suministro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar
las tarifas por el servicio prestado;
-A
(g) los usuarios tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servicio y,
particularmente, el concesionario entre sus obligaciones debe
responder en el trmino de treintas das las solicitudes de instalacin del servicio; `
(h) el plazo de concesin de los servicios de transporte y distribucin es de noventa y cinco aos. Por su parte, los transportistas y distribuidores tienen derecho a solicitar la prrroga de la
concesin por el trmino de diez aos o nuevas concesiones.
Si el ente decide no otorgar la prrroga 0 nuevas concesiones,
debe iniciar entonces el procedimiento de seleccin;

. -< te 4%-if-''.i''

'

262

CARLOS gF. BALBN

-

(i) la ley establece que en las concesiones de servicio pblico de

jurisdiccin nacional..., se establecern especialmente... las
condiciones en que se transferirn al Estado o al nuevo concesionario, segn corresponda, los bienes afectados a la concesin, en el caso de caducidad, revocacin o falencia" y la
afectacin de los bienes destinados a las actividades de la concesin y propiedad de los mismos, y en especial el rgimen de
las instalaciones costeadas por los usuarios. Es decir, el marco
- regulador del servicio no establece cul es el rgimen de los
bienes sino que ste nace de los respectivos contratos y, nalmente,

if'-"=:
_\,

f>\^5\&^; ` _ -j
fi -~,,.a'
5 . .,.'^^-<f2"
T~;wr.w
. W,-
.,_v

_ mz-',.=x'
. ,_ og-W

..

_,

263.

Cabe agregar que el art. 42, CN, dice que la legislacin debe prever
la necesaria participacin... de las provincias interesadas, en los organismos de control". As, por ejemplo, en el sector del gas, la ley prev
la participacin de las Provincias a travs de las delegaciones regionales, ubicadas en cada rea de distribucin para tratar la relacin entre
las empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en laestructura
estatal es crear, supuestamente y en trminos tericos, modelos ms
eficientes. El ente ejercetun conjunto de poderes sobre el servicio
pblico privatizado y su fundamento es el traspaso de los objetivos
y poderes, mltiplesy complejos, desde el Ejecutivo con el-objeto de
residenciarlos en l.
_

X.2. Los entes reguladores

Los entes fueron creados, en ciertos casos, por leyy en el resto por
decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el ENARGAS y el
ERAS fueron creados por leyy, por su parte, el ORSNA por decreto del
Poder Ejecutivo.
-
'

tivo, por el Poder Ejecutivo y ste es, quizs, el dcit ms importante

de los entes. Sin embargo, en' ciertos casos, el Congreso interviene a
travs de la comisin competente en el trmite de designacin y remocin de los miembros del directorio. Por ltimo, el trmino del
mandato de los directores es jo.
A
-

..~

(j) en el 'sector elctrico, el modelo vigente no prev de modo

expreso el rescate ni tampoco la revocacin por razones de
oportunidad, sin perjuicio de que s dice que la Secretara de
Energa debe asegurar que el sector privado desarrolle esas actividades, salvo casos excepcionales.

Los entes reguladores son, segn el texto de las normas de creacin, entes autrquicos (sujetos con personalidad jurdica) que actan
en el campo del derecho pblico y privado. As, por ejemplo, el ENRE
(Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica), segn el texto legal,
es un ente autrquico con plena capacidad para actuar en los mbitos
del derecho pblico y privado y otro tanto ocurre con el ENARGAS
(Ente Nacional Regulador del Gas).
_.
.

EL..E.lY!lQ.P..BPC.Q

4?'
f

El rgimen jurdico de los entes es el derecho pblico. As, por

ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos Administrativos y contrataciones estatales y encuadrarse en el marco propio del
control externo estatal.

I.

Sin embargo, ciertos aspectos estn regidos excepcionalmente

por el derecho privado cuando es ordenado expresamente por las leyes respectivas. Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT).
,
r
j

Pero, los entes deben ser creados por ley o decreto y, en particular,
qu ocurre tras el proceso constitucional de 1994? Creemos',-;que, en
el marco constitucional actual, esto es, las disposiciones que prevn
especficamente los artculos 42, 75 (inciso 20), 99 (inciso 7) y 100.(inciso`3), CN, los entes deben ser creados por ley.

Losrecursos de los' entes son, habitualmente, las tasas de inspeccin y control, el producido de las multas, y los recursos .presupuestarios estatales. En particular, en el caso del ENRE debemos sumar
a) la tasa de inspeccin y control... b) los subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier ttulo... c) los dems
fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las
leyes y reglamentaciones. .. d) el producido de las multas y decomisos,
e) los intereses y beneficios resultantes de la gestin de sus propios
fondos.

A su vez, las normas de creacin de los entes reguladores (leyes o

decretos) establecen las estructuras internas y, en ese marco, los rganos mximos de gobierno y conduccin. En general, el ente es conducido por un directorio integrado por varios miembros y presidido por
uno de ellos en carcter de presidente. Los miembros del directorio*
son designados y removidos, comnmente y segn el cuadro norma-

Bsicamente la funcin de los entes consiste en planificar, regular

y ejecutar las polticas sobre los servicios pblicos por medio de las
siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarias y de
detalle, (b) la aplicacin y ejecucin delmarco de regulacin, (c) el
control' de los agentes y actividades del sistema, (d) la resolucin de
controversias y (e) la proteccin de los usuarios.
"'
-

->" Y
>'.
f.
:;- ,GA sit:
1
.:;;': --._1 aii:
-.,-mk
,;.. - *
,,.~,~,~

2../5 '~,~

264

CARLOS P. BALBN

g g

3 _t.:,,

si

-:ZM TZ"

g g

rjj.

I f._:.:Z-x $1 ~'
-ti
,<

gELSrR\/cioPsuco _,

,265

Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el orde-_

namiento jurdico e inclusive aquellas otras de orden implcito. Pero,
adems, los marcos de regulacin nos dicen que el ente es compatente para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor
cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las
competencias del ente, es decir qu puede hacer el ente, es el siguiente: a) las potestades expresas, b) las potestades implcitas y c) las po.-E
testades necesarias para el cumplimiento del objeto y fin en trminos
de especialidad. Sin embargo, creemos que el criterio que sigue ellegislador no es correcto porque abre con exceso las puertas del poder
estatal y sus competencias.
El marco jurdico dice que los entes deben, por un lado, fijar las
polticas de regulacin, es decir, en trminos materiales legislar. Por
el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder
de administrar y, por ltimo, ejercer potestades materialmente judiciales (resolucin de conictos entre los actores del modelo).
_

.__

i
R

Finalmente, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias

y permisos, ejercefunciones materialmente administrativas;
J _-

'

'

En sntesis, el ente ejercefacultades materialmente legislativas, judiciales y administrativas.

Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector,

entonces, ejerce potestades materialmentejurisdiccionales.
Cabe recordar que el ente slo puede ejercer poderes material
mente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego las decisiol
nes sin restricciones. Este es el criterio que la Corte .sostuvo desde el

En particular, el ente regulador, en el marco de sus poderes de

contenido materialmente administrativo y con fines de hacer cumplir
y controlar el cumplimiento del marco regulador, ejerce potestades
sancionadores.
r
Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son controlados en trminos polticos e institucionales por el rgano de control
externo del Estado (AGN), el rgano de control interno (SIGEN) y el
Defensor del_Pueblo. Adems, las conductas de los entes son controladas por el Poder Iudicial en el marco de los procesos judiciales.

Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre las condicio-r

nes de prestacin del servicio, ejerce potestades materialmente legislativas porque emite normas generales, abstractas y de cumplimiento
obligatorio respecto de los actores del modelo y cuyo objeto es reglamentar el servicio.
Cabe aclarar que en verdad los entes no ejercen potestades legislativas, es decir y dicho de modo ms claro, el ente no puede legislar.
Sin embargo, s es cierto que el ente debe dictar normas de alcance
generalvobligatorio perocon alcance complementarioyde caracter
subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario
y subordinado las facultades materialmente legislativas del ente son,
por ejemplo, en el sector elctrico, el dictado de normas reglamentarias sobre: 1) procedimiento de audiencias pblicas, 2) seguridad,
medicin, facturacin, uso de medidores, interrupcin de conexiones
y calidad de los servicios, 3) bases para el clculo de las tarifas, 4) bases y condiciones de seleccin para otorgar concesiones y 5) procedimiento sancionador.

caso "Fernndez Arias y ms recientemente en el precedente 'Angel

Estrada. En este ltimo caso, ya comentado, el debate recay sobre
las competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios
por daos y perjuicios causados por los prestadores del servicio (resarcimiento econmico). En otros trminos, quin debe resolver este
reclamo, el ente 0 el juez? En este contexto, el Tribunal sostuvo que
el ente de regulacin es incompetenteporque slo puede ejercer poderes jurisdiccionales cuando el asunto guarde relacin directa con
las materias especificas y propias del servicio. Es decir, el alcance de
las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser
interpretado con carcter restrictivo.
I

r
Pi
_,..

_ 'XL LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PBLICOS

J

,I

Hemos dicho que el serviciopuedeser prestado por elpropio Estado o los particulares. En este ltimo caso, el vnculo entre el Estado
concedente y el particular concesionario es el contrato de concesin
del servicio pblico. El servicio debe ser otorgado, entonces, por concesin y particularmente con carcter temporal porque su traslado
supone delegacin de potestades estatales y, ms an, en el caso de los
servicios prestados en condiciones de monopolio.
En este apartado proponemos analizar, por un lado, ese contrato
y, por el otro, el vnculo entre el particular concesionario y los usual'lOS.

La concesin es, entonces, el contrato que tiene por objeto transferir la gestin del servicio pblico a manos de los particulares (trtese
de personas fsicas o jurdicas). El ncleo del acuerdo c-onsisteen que
el concesionario asume la obligacin de prestar el servicio en deter-

,,.......

,,

i '- !f*..

;-5-pa .
<-.ami
. ff il*
=-Mi.
/No
N ,,

266

CAI-nos P. Bi-usgiw

_*

g g

-I

_ . i .J-_a.__
_,,W_ p
.,;-/,.;,,re.

ELSsRv1c1oPUs1_1co

2,67

minadas condiciones y, al mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho de cobrar el precio por ese servicio.

sociales y d) la libre competencia en el intercambio de los servicios,

salvo el caso de monopolio. i
~
,

En definitiva la concesin es bsicamente un contrato, sin perjuicio de que ciertos elementos de ese vinculo estn alcanzados directamente por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el nexo es
en parte contractual y en parte reglamentario. Por qu el componente reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de
concesin de los servicios? Es razonable? Hemos dicho que el Estado
debe garantizar derechosy, consecuentemente, prestar servicios por
si o por terceros. En este contexto el Estado tiene herramientas, entre
ellas, el poder de reglamentar el servicio, incluso ese poder interventor es mayor, como ya sabemos, cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio.

j En cuanto al rgimen jurdico especfico del contrato de concesin de los servicios pblicos, debe sealarse que este est regido por
el decreto 1023/01 (contrataciones del Estado).
E

En particular, el contrato no puede interpretarse como una separata entre las condiciones reglamentarias y contractuales sino
que, segn nuestro criterio, debe verse como un acto complejo, nico, sistemtico y coherente, esto es, un bloque integrado por normas
constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales. Pero,
adems pueden acaso las normas contractuales prevalecer sobre las
otras? Entendemos que no es posible subvertir el marco jurdico por
el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que s es posible rellenar
convencionalmente los intersticios. Por su parte, la Corte dijo, por ejemplo que el concesionario no
puede fijar libremente las contliciones del servicio o, en su caso, modificarlas por acuerdos con losusuarios. Es ms, en caso de dudas
sobre cul es el alcance de los derechos de los concesionarios, stos
deben interpretarse con carcter restrictivo. '
Sin embargo, el Tribunal reconoci, por otro lado, que los derechos
del concesionario estn incorporados en su derecho de propiedad y
que el Estado cuando contrata, no puede invocar su soberana para
justificar un acto subsiguiente tendiente a alterar las obligaciones nacidasdel acto jurdico realizado" (Ferrocarril del Sud).
Creemos que del anlisis de estos antecedentes, entre tantos otros,
es posible sostener que el criterio de la Corte es que el vnculo entre el
Estado y el concesionario es mixto.
El marco jurdico del servicio pblico otorgado en concesin debe
prever especialmente las siguientes reglas: (a) el principio de transparencia enla gestin del servicio, (b) el reconocimiento de los derechos
de los usuarios actuales y futuros por medio de. tarifas justas y razonables, (c) el principio de solidaridad social, reconocindose tarifas

Quin debe otorgar las concesiones? Creemos que el Poder Legislativo es quien debe hacerlo segn el mandato constitucional. En
verdad el legislador debe estatizar, privatizar, contratar y renegociar
los contratos en el marco de los servicios pblicos. Sin embargo, el
Congreso deleg esas potestades en el Poder Ejecutivo. A su vez, los
marcos reguladores reconocen en los entes ciertas facultades en este
aspecto. Por caso, (a) determinar las bases para otorgar las licencias,
(b) intervenir en el proceso de elaboracin de las bases y condiciones
de seleccin, (c) intervenir en el proceso de adjudicacin y modicacin, renegociacin, prrroga lo rescisin de los contratos y (d) asesorar al Poder Ejecutivo.
g
El procedimiento de seleccin del concesionario es el trmite de
licitacin pblica y, a su vez, el contrato debe adjudicarse al que hubiese hecho el ofrecimiento ms conveniente, teniendo encuenta el
precio, la calidad, la idoneidad del oferente y dems condiciones de
la oferta.
i
a
c
_ Cules son las obligaciones y derechos bsicos del concesionario?
`
S
Por un lado, el concesionario debe: a) prestar el servicio de modo
continuo y regular, garantizando el acceso general e igualitario de los
usuarios, b) ejecutar el contrato por s mismo, y c) cumplir las prestaciones en todaslas circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor,
ambos de carcter natural, o actos o incumplimientos de autoridades
pblicas nacionales o de la contraparte pblica de tal gravedad que
tomen imposible la ejecucin del contrato.
Por otro lado, los derechos del concesionario son, entre otros, el
de obtener un beneficio econmico razonable, sin perjuicio de que el
riesgo empresario deba ser asumido por l, y el derecho de recomponer y rescindir el contrato en ciertos casos.
Cules son- las obligaciones y poderes bsicos del concedente (Estado)? Entre los derechos cabe mencionar, (a) regular el servicio y modificar el contrato de conformidad con el marco normativo,
(b) aprobar las tarifas, (c) controlar la prestacin del servicio por s o
por medio de los entes reguladores. En este contexto el Estado puede aplicar sanciones y, en su acaso, rescindir el contrato por incum-

'

~"" *af -"

:-~~.;

1 ay:

r,
::;'rv=...'7'a
gg,-.w :I-.'lLT
.rfp
/-r1'
,-,~-M
W
m=.

'

r;*;-rra*

~' ~ i i .22

mi mi

.,,,; ; 11,11.
I-4'*--'-,'.1,._ 'f.~_~,`*;V.;.,
l * ~(;=-vt
1
mia- 1.1:, .~,,._.

EL SERVICIO PUBLICO

269

.>f_:;1

' @'
.2=f.2~'11''
--~,z;r<z;-if
;,-.vw

me x -*_
new'
.,l.w,
_ '",.f:2.':_
"

plimientos del concesionario, (d) revocar el contrato por razones de

oportunidad, mrito o convenienciay (e)_en caso de monopolio, reS_
catar anticipadamente el servicio y revertir los bienes.
E

. _ :..,~,.\;
,rav
:_

_-_.--_

,ru
ff,
- "' /La
~f,~_~_M, ., .-1;,
...uf F
,_
,. mc. ec
11*

/
tid W

,.-

..
av

~..-

En los trminos del decreto 1023/01 la autoridad administrativa

puede, ms all de las facultades y obligaciones establecidas en la
legislacin, reglamentos, pliegos y restante documentacin contrac~
tual: (1) interpretar el contrato y modicarlo porrazones de inters
pblico, decretar su caducidad, rescisin o resolucin y determinar
sus efectos, (2) incrementar o disminuir el monto total del contrato,
hasta en un veinte por ciento, (3) dirigir el contrato y controlar e ins;
peccionar su cumplimiento, (4) imponer penalidades, (5) ejecutar di-j
rectamente el contrato cuando el contratante nocumpliese en plazos
razonables pudiendo incluso disponer de los bienes y medios del con c
tratante incumplidor y (6) prorrogar el contrato.
it

l*

wa.. ='

'lr-: _%
,'~. _...f/c
, ,Mx ;

\_
_

r- al
;

_~ .1

M,
.
~ ,._:_;
mv,
_.,,,,f}.>1:.:;,;,1,;~: - $3* '
,, f_,-_~,,-;f..r_w
W<~.\,,:_,- ,
' ;,"f ,:.1_
. V-..=..

f
au '_- -ff_,r_
4;-7
N

,wi

i;f.~:~:~

x-<",L
,,__,, ;
fr 4
Mir
If.,
3

. Por ltimo, la extincin tienelugar por-:` l- vencimiento delplazo

de concesin o cumplimiento del objeto, 2- revocacin por razones
de ilegitimidad del contrato, en cuyo caso el concesionario no tiene
derecho a ser reparado, 3- revocacin por razones de oportunidad, es
decir, el Estado extingue el vnculo anticipadamente y debe indemnizarse 'al concesionario, 4~ rescisin, esto es, cuando el concesionario
no cumple con sus obligaciones, 5- rescisin por incumplimiento del
Estado de sus obligaciones contractuales, y 6- resolucin del vnculo
de comn acuerdo entre las partes.
'
En este punto y antes de concluir este apartado, es necesario dis~
tinguir el vnculo entre, por un lado, el concedente y el concesionario
(ya estudiado en los prrafos anteriores) y, por el otro, el concesiona
rioy los usuarios. En el marco de este ltimo vnculo y respecto de
su contenido es posible ensayar distintas ideas, a saber, el nexo entre
concesionario y usuario es de carcter 1- contractual privado, 2 con-

XII. Las ramras ne Los sinvvrcros. Las-TARIFAS socmtes

j
4:

`-'

tu

,_ W
'u.,._1',,, , -v
__;-~ .
, ._ ,um
7.
.1_

3
{^.,
_ ._
W* _

.<,,_
'JJ

. ..,-. 3._9.135;
W*

"'
Z

En trminos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el

usuario por el servicio prestado. Uno de los aspectos controversiales
es el carcter contractual o reglamentario de las tarifas y su consecuente jurdico ms relevante, esto es, si las tarifas pueden fijarse o
modificarse por el propio Estado sin acuerdo entre las partes. '
`

El contrato puede ser modificado en el desarrollo de su ejecucin

en los siguientes casos o circunstancias: (a) por decisiones del pro-c
pio Estado y de modo unilateral, esto es, en ejercicio del ius uariandi,
(b) el hecho .del prncipe, es decir, por medidas estatales que no tie-
nen por objeto modificar el contrato, pero que inciden sobre l. En
tal caso, el contratista tiene derecho a ser reparado, (c) la teora dela
imprevisin, es decir, cuando existe un hecho de orden econmico y
no previsible que sobreviene y es ajeno ala voluntad del contratista.
Este hecho debe quebrar la ecuacin econmico nanciera del contrato y el contratista debe en principio continuar con la ejecucin del
contrato, por ltimo, (d) la revisin de precios por variacin de costos.
En tal caso, no es necesario un hecho extraordinario o imprevisible y,
adems, el mayor precio no debe ser necesariamente excesivo.

tractual pblico, 3~ reglamentario (derecho pblico) y, por ltimo,

4- mixto. En particular, en ciertos marcos de regulacin, tal es el caso
del servicio, de electricidad, gas y telefona, el vnculo entreel concesionario y el usuario es claramente contractual.

I,

7
f~

5
..|`.

;~.

Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carcter mixto,

es decir, reglamentario y contractual. Este criterio es razonable. Por
nuestro lado, creemos que las tarifas y su jacin, ms claramente
cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio, revisten
carcter reglamentario y no contractual.
'`
'
El precio del servicio es, entonces, el valor regulado por el Estado y no simplemente el valor de mercado y ms cuando el servicio .es
prestado en condiciones de monopolio, en cuyo contexto, no existe
mercado ni libre intercambio de servicios.
.
Es decir, las tarifas deben ser j;elas por el Estado. En este sentido,
la Corte, dijo que si se explota alguna concesin, privilegio o monopolio concedido para la explotacin de servicios pblicos que importe
un monopolio, aun cuando slo sea virtual, como es el caso de los
ferrocarriles, lleva implcita la condicin de que sus precios o tarifas
estnsometidosalcontralordelaautoridad adniinis'trativa'. De todos
modos, no es posible dejar de advertir que el carcter claramente reglamentario delas tarifas tiene efectos sobre el contrato de concesin
del servicio.
r
El Estado puede modificar las tarifas y, en ciertos casos y en trminos consecuentes, el concesionario debe reducir sus benecios. Cul
es el lmite? Hasta dnde puede llegar el Estado? Creemos que en supuestos excepcionales el Estado puede avanzar ms y ms, pero en
ningn caso avasallar el capital invertido por el prestador.
Sin embargo, la Corte en el caso Maruba (1998) dijo algo ms,
esto es que aun cuando las tarifas no constituyen un precio nico e
inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesin, el conce~
sionario tiene derecho a-reclamar la indemnizacin correspondiente
en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuacin econmico-

...-"*~"

t.

,W

. .

.-:

.:..':= _,
- _f:1=:r.*;\
Nff
,_ .
, si-1;,__, ,_;1'#'

`-fI';'_<w` ,-,; ;'

-r

-si

:,_,<r.w~ v
" -,:.,m-1:., ,5

_:=-~ 'fm-*ze

270

t t

Q@-U-05 F- BALBIL

t t

..,

e r

'wm-f.=:'sr:s _ 122%
"',,;"'..@
,, ,-:
.,
rc-

',;f.e~,;sf_:;=>,
,,_W_
.":.1^>~.<~".~;,

.,5.c:~

',.~, tw
mi .~ ff. ~-:Mi
_';,.;,;;; ''t;

financiera de la concesin. En el caso, para la determinacin de las

tarifas, la autoridad de aplicacin estaba obligada a asegurar que el
concesionario obtuviera una razonable rentabilidad" por la explotacin del servicio (conforme art. 5 de la ley 21.892), pauta que atenuaba
sensiblemente el riesgo empresario....
_

~~~_,=

;:.'

" -?.- era

Cmo deben ser las tarifas? Deben ser justas, razonables y accesibles y esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual. Es
decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en
los trminos del art. 28, CN, igualdad (art. 16, CN) e irretroactividad
(art. 17, CN).

En el caso Maruba el Tribunal sostuvo que resulta ilegtima la

pretensin de que un rgimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modicacin, ya
que ello implicara que la Administracin renunciara ilegitimamente a su prerrogativa de control de la evolucin de las .tarifas y, en su
caso, de la necesidad de su modificacin, y, por otra parte, afectara
el principio de igualdad en la licitacin, ya que los dems oferentes,
al momento de presentarse en aqulla, tuvieron en cuenta las pautas
de posible modificacin tarifaria posterior, y sobre esas condiciones
efectuaron sus propuestas" y que, en particular, esos poderes estatales no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostracin objetiva del fundamento de las modicaciones que se efecten.
Es decir, segn los jueces, el Estado puede modificar las tarifas sin
perjuicio de que la tasa de retorno del empresario debe ser en 'cualquier caso razonable.
En el precedente Fernndez la Corte analiz nuevamente el poder estatal de fijar las tarifas de los servicios pblicos, en particular sobre el servicio del transporte de subterrneos. En este contexto y con
citas del caso Maruba, dijo que "en todo rgimen de prestacin de
servicios pblicos por medio de concesionarios, las tarifas son fijadas,
aprobadas o vericadas por el poder pblico conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribucin que tiene en mira consideraciones
de inters pblico, tales como asegurar la prestacin del servicio en
condiciones regulares y la proteccin del usuario". Aqu, los jueces re-

271

conocieron en trminos claros y expresos que el poder administrador

ejerce la potestad de fijar las tarifas aun cuando la prestacin del servicio se hubiese otorgado en concesin.
A su vez, en el caso "Provincia de Entre Ros c. Estado Nacional el
Tribunal sostuvo que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su
poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administracin
en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios
de oportunidad, y mucho menos ciertamente en la fijacin o aprobacin delas tarifas por la prestacin del servicio".
y

Cul es el contenido de las tarifas? Estas deben contener los costos, impuestos, amortizacin de activos y rentabilidad.

La Corte sent su criterio sobre el rgimen de las tarifas, entre

otros, en los precedentes Gmez, Yantorno, "Ventafrida, Banco
Nacin c. Municipalidad de San Rafael, Ca De Tranvas, 'Prodelco,
Mamba (1998), "Fernndez, Ral (1999), Provincia de Entre Ros
(2000) y Central Trmica Gemes (2006).
_

EL SERVICIO PBLICO
.,,

Finalmente, cabe mencionar el fallo dictado por la Corte en los

autos Central Trmica Gemes. Para la mayora del Tribunal, ... la
ley 25.790, prorrogada por la ley 25.792, establece que las decisiones
adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional en los procesos de renegociacin no se hallarn condicionadas o limitadas por las estipulaciones contenidas en los marcos regulatorios que rigen los respectivos
contratos de concesin._Es decir, dada la profunda transformacin
de la realidad econmica vigente que tuvo lugar con posterioridad a
la sancin de la ley 25.561, la redeterminacin de las tarifas...no est
ceida con exclusividad al examen de los costos, inversiones, y restricciones futuras, sino que permite considerar la razonabilidad de las
tarifas jadas en el perodo inmediato precedente....
"
Es posible concluir que, segn el-critersio del Tribunal, el Poder Ejecutivo puede jar y modificar el cuadro de las tarifas (subas y bajas) y,
a su vez, el juez debe controlar sus aspectos jurdicos.
Iustamente el aspecto ms conflictivo en los ltimos aos respecto de los servicios pblicos privatizados en nuestro pas es, quizs,
el de las tarifas. Ya hemos dicho que el usuario debe pagar el precio
como contraprestacin del servicio, pero ese precio debe ser justo, razonable y accesible.
Cul es el criterio para lajacin de las tarifas de los servicios pblicos? Bsicamente, existen dos modos de regular las tarifas. A continuacin, explicaremos cada uno de ellos. Asimismo, cabe aclarar que
en la prctica estos dos sistemas de regulacin presentan variantes y
matices.
'
El sistema denominado tasa de retorno (rate of return o cost plus)
consiste en que el ente regulador apruebe cadacierto tiempo tarifas
que-permitan cubrir todos los costos que razonablemente hace la empresa incluyendo la retribucin por el capital invertido.
t

;.

~ ,...,-,;:~,-am,-.1,~.-vw,
fs .='--tw*-._--.~
*ff--''
: i -V,-1*.-,_..:-,-_,,=.~ tr
Mi-:v-~=* in'
--;~<' _,
ir-'*''-en-we;`:,
, ,
. ;
: ,__
ms.

272

:::'^* A-'gg
~e tr.
3 .

..

` *^1f'*

cantos P. Britain

_- ^

~';*,~,*in~

,:~;.;'.';t-zw

Este modelo tiene por objeto establecer un lmite razonable de ga;

nancias que se deben calcular multiplicando una tasa (llamada juggi ='1,';-1=,:';:";~^e'
tamente tasa de retorno) por el capital invertido. Pero, el mayor obgi; fil
tculo de este modelo en trminos tericos es cmo jar el valor dell
capital invertido y la tasa de retorno.
l
E
,l
'

1.

'

~};;? _1;, 7`C::'

.^_~_,, '
,.., .V
,,

I 1_:'zi2::-al ,_
ta '21'-.im-*_
1 ,,
's

,-~
,,.
.

.;,,..._ ,
-- M.,
' V--rn
-`1'1,_'n'c%^
...i s* '2 '
~'.
^--,
H, gw-vs
,,_<
~ ,,

'
4*
,._,.f;.:z,*L*;;1
-./-'-1::?'?'~f
g
.kt

W-, =;-:f'
~r vr;-. s -Wi:
,,,.:;,
\,_ am.
v,,.|.., _
.::~

C138.

'Qefi
'.~,.'
--..
ff"

2*@
1 .'1;I*
-- '_f;:',I'}'*

HI

mm

*`"-'11

;*`'' T
,~
.

J'
*lla
Y

'I"

Detodos modos,cuando se reajustanlas tarifas, porejernplo yen

general tras cinco aos, esos beneficios deben trasladarse a favor de
los usuarios por medio del clculo de las futuras tarifas, es decir, el
cuadro tarifario de los prximos cinco aos. Cabe destacar que la ineficiencia del prestador disminuye sus ganancias de modo que, a diferencia del sistema de la tasa de retorno, la sobreinversin rp`ae sobre
la empresa y no sobre el usuario.
'
El interrogante obviamente en el marco de este ltimo modelo es
si la disminucin de los costos es necesariamente un caso de mayor
productividad o si es posible alcanzar menores costos con menos productividad e inversiones. Este es un claro dficit del modelo. Por eso,
en ciertos casos, adems del factor de eciencia ya mencionado debe
incorporarse otro factor que represente la inversin del prestador en el
servicio. Otro dficit es que la fijacin delas tarifas mximas en razn
de los factores de eficiencia en la prestacin del servicio slo puede

1 f'

..~

'S
P

...my

ao.

'1.:._
'

273

hacerse cada cinco aos y, en este contexto, las ventajas econmicas

S011 trasladadas a los usuarios pero slo cada cinco aos (es decir, en
91 momento del clculo del nuevo factor de eficiencia).
Quinja puntualmente las tarifas? En principio, y segn los marcos reguladores, el ente es quien debe jar las tarifas de acuerdo con
el marco jurdico vigente, es decir, de conformidad con las reglas que
previ el legislador y el Ejecutivo. Sin embargo, a partir de la emergencia declarada por el Estado en el ao 2002, el Poder Ejecutivo es el
poder competente.
j

4"

.ww

El prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el ndice de

actualizacin. Es decir, el valor de las tarifas no 'puedeen ningn caso.
exceder el valor mximo permitido segn los estndares sealados.
Cmo es posible obtener, entoriceisf mayores ganancias? En prin_
cipio, por medio de las dismiriiiciones de los costos del servicio. En
otras palabras, si la empresa quiere ganar ms no puede aumentar las
tarifas sino que debe disminuir sus costos., t -

,~
/*ff
M"

''

El otro sistema que se denomina precio tope (Price cap) se origin

en el Reino Unido con la privatizacin de British Telecom en el aos,
1984 como consecuencia de las crticas al sistema de la tasa de retor+
no y es el que seguimos bsicamente en nuestro pas. Este modelo
apoya en los incentivos (productividad) ms que en loscostos del ser-of
vicio y prev niveles mximos de precios fijos durante' un determina@
do perodo que se incrementan en razn de la inflacin mediante un
factor basado en el ndice de precios minoristas.
i
"

=;;,~
? _).
la .

W,
: -rr' M,:
_

'f--

1,-;;;,~

2-ff
,_.._
1-_-_:f,i~,;`f,-V-
. _ ,--:,;~ Hg ,~. -t-*
` 2-*:"f'.1fI:'t' f .""'-`
':',i:;,-2~'f~2
*:.-3.
-"31
;'.f"'
, ,: ,/`.:~,.
,.,, . 2-' fm,

Por otro lado, en tanto la utilidad se ja como un porcentaje mx@

mo del capital invertido, el sistema no incentiva la gestin ecientgft
del servicio e incluso el prestador puede aumentar desmedidamentgf
la inversin en activos fijos pues, al aumentar la base sobre la cual se/
aplica la tasa de retorno, incrementa consecuentemente las ganamlttr

iqgqqj:LqSERv1C1o PBLIQQW

W, T,
.,;;
r
_, i
,_,,`
~'e.,-,*.'.'z;,<;
- ..>,/.
i/1r;a'_.:'::^{ 2"-1% '
~~,;:>;,.~,.,a ,,-,, W;f

~ ... ,;, 2;@

'$321 '
~

N11-
.. '

.- ,t-ec.

.1

,'~".r.-.

P'
ii

Puede eljuez controlar lafijacin de las tarifas de los servicios pblicos? Creemos que s porque el acto de aprobacin de las tarifas es
de contenido jurdico y, consecuentemente, debe sujetarse al ordenamiento jurdico y ser controlado por el juez. Este no puede deferir
ese control en el ente de regulacin en razn de la idoneidad de este
ltimo.
l

ri

,-_,=,
A5

1,,
'.-_ .

nl'

,I

Cul es el lmite del control judicial? Como ya hemos dicho, el

juez debe controlar sin lmites y slo respetar el meollo de las decisio~
nes estatales discrecionafes.
t
Por ltimo, cabe mencionar el rgimen de las tarifas sociales. He~
mos dicho que los servicios" pblicos son de carcter oneroso porque
satisfacen derechos instrumentales y por eso justamente los usuarios
deben pagar un precio. Sin embargo, este principio no es absoluto sino
que es necesario matizarlo con lofderechos de los usuarios actuales
y potenciales con el objeto de garantizar as el acceso igualitario en
trminosciertos y reales.
_ '
En este sentido, los marcos reguladores prevn que las tarifas de~
C
incluir el concepto de las tarifas sociales. Estas estn apoyadas en los
derechos de los usuarios, el acceso igualitario al servicio y el principio
de solidaridad social.
'

XIII; LA nntvneoctacrn DE Los coNTnA'ros DE Pnrvnrlzncrtv

mi Los snnvrcros Pnucos
Luego de lacada del gobierno del presidente DE LA RA, y tras
un breve interregno, el Congreso design como presidente al senador DUHALDE. Una de las primeras medidas fue el envo al Congreso
de un proyecto de ley sobre emergencia del Estado que fue aprobado
por las Cmaras y luego prorrogado sucesivamente hasta el mes de
diciembre del 2011.
_ 1

f~,as;,

.. .,
'

A;,-...
--mw

,-i ,- _- -,
-wz.

/1..<.~,;.
.Y-=-'=

,;=2/4

'wtf Mt =*-`*>",w A-3.-J-2'

274

CARLOS F. Bfxtsm g

. 1-..,*~,1:- yc,
fu ,gr
f .,,;x',>> ~
.,,,la__, _, ar
W ,
-.,.,,,~
'
1' "Y'..^ ,
'3^r'/45,-1

/sv1,

'.-2~f;<gZ= ._ ,
' ~,:f,
.it
_,f'-.;1.;,~,'.'z
-

Esta ley deleg en el Poder Ejecutivo la fijacin del tipo decam;

bio entre el peso argentino y las monedas extranjeras, modificndose
as la Ley de Convertibilidad que haba establecido la paridad entre el
peso y el dlar estadounidense.

*~"""" ef,
ff :.;<;i~ .rw
;'~.~.1~;

_,<~--..:,
1-Kw,
<~,~_ `.'*,_`,1.

,~;/;, iz
W

>

,if~-~
rs

,../I

..~

En este contexto, el inconveniente que se plante fue que las tarifas delos servicios pblicos haban sido fijadas entsu momento en relacin con el dlar estadounidense, por eso, la ley dej sin efecto estas
clusulas y se inici un proceso de renegociacin de los contratos.

El decreto 311/03 derog, entre otros, el decreto 293/02, y reemplaz la Comisin de Renegociacin por la Unidad de Renegociacin
y Anlisis de Contratos de Servicios Pblicos (UNIREN), en el mbito
de los Ministerios de Economa y Finanzas Pblicas y de Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios, con el objeto de continuar con
el proceso de negociacin de los contratos de obras y servicios pblicos. Luego, los acuerdos deben ser elevados al Congreso.

XIV. LA srruacrfiv ner. Ustmnro. Sus nnnncnos

.

El vnculo entre el usuario y el concesionario es bsicamente un

contrato de derecho privado con notas propias del derecho pblico
de contenido legal y reglamentario. En este ltimo aspecto excluye el
concepto de libre contratacin entre las partes, es decir, su subjetividad.
3
-En particular, el derecho bsico del usuario es el de acceso al servicio en trminos razonables, igualitarios y continuos.
.

El usuario tiene un derecho subjetivo, segn las modalidades o

matices del caso, incluso antes de su admisin por el prestatario del
servicio.
.
0

1) extendi el plazo para llevar a cabo la negociacin de los contratos de obras y servicios pblicos,
T
2) tal negociacin no est limitada o' condicionada por los marcos
de regulacin,

Otro de los aspectos controvertidos de la ley 25.790 --que creemos inconstitucional-- es que el silencio del legislador (transcurrido
el plazo de sesentadas) respecto delas propuestas de renegociacin
contractual, remitidas por el Poder Ejecutivo a la Comisin Bicameral
de Seguimiento del Congreso, debe interpretarse como aprobacin.

Posteriormente, en octubre de 2003, el Congreso sancion la ley

25.790 que dispuso, en los aspectos que aqu nos interesan, lo siguien-

3) los acuerdos de negociacin podrn abarcar elementos parciales delos contratos de concesin o licencia, contemplar frmulas de adecuacin contractual o enmiendas transitorias del
contrato, incluir la posibilidad de revisiones peridicas pautadas y establecer la adecuacinde los parmetros de calidad de
los servicios.

,,___L,5l3RV1ClO

Por ejemplo, en este contexto, el gobierno negoci los contratos

con las empresas Gas Natural Ban, Gasnor, Edesur, Edenor, Ferroexpreso Pampeano y Ferrosur Roca. En algunos casos, se ha arribado
a acuerdos de transicin y, en otros, concluy con la rescisin de las
concesiones. Tales son los casos del Correo Argentino, Transportes
Metropolitanos Gral. San Martn, Aguas Argentinas, Transportes Metropolitanos Gral. Roca y Transportes Metropolitanos Belgrano Sur.

El legislador, en el marco de la ley de emergencia 25.561, autoriz

al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos celebrados por la Administracin Pblica, bajo normas de derecho pblico, incluidos los de
obras y servicios pblicos que contuvieran clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las clusulas de actualizacin basadas en ndices de precios de otros pases. En particular, en el caso de
los contratos que tuvieran por objeto la prestacin de servicios pblicos,
el Ejecutivo debe tomar en cuenta en el proceso de negociacin los
siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad
de la economa y en la distribucin de los ingresos, 2) la calidad de los
servicios y los planes de inversin cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente, 3) el inters de los usuarios y la accesibilidad de los
servicios, 4) la seguridad de los sistemas comprendidos y, por ltimo,
5) la rentabilidad de las empresas.

te:

'

De todos modos el criterio igualitario no impide que se establezcan ciertas condiciones de acceso razonables y no discriminatorias.
Es ms, en los casos en que el acceso al servicio no es indiscriminado
sino que tiene un nmero cerrado de usuarios, el proceso de seleccin
debe hacerse por medio de procedimientos objetivos.
~

Es cierto que los usuarios tienen tambin obligaciones, por caso y

entre otras, el cumplimiento de las reglas del servicio, el respeto por
la buena marcha de ste y el pago de las tarifas.
Entre las reglas supranacionales que gozan de jerarqua constitucional y son de aplicacin en el campo de los servicios pblicos es
posible mencionar los principios de igualdad ante la ley y no discriminacin. As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

,,;,- *"
~- ~, ,f
~ -T,*`;i'
=,..,;.1,/;=,-'j

= >:: <~

' "' r-,*" t 1: -,-41"

t

' -:~"<;'
_. ,.,.M:S,W
Y

276

CARLOS F. BALBN

'* 2,* ,/.`'-l-\"I7-*BIM-A

,_

, ::'~;:_t~,;_

'=':2'::'x~^ff
_ -;:I-^'_-Fw,
* ,ri 2*'-'i

gi

2,77

cin dominante y las concentraciones y fusiones. Luego, claro,

1 los captulos sobre la autoridad de aplicacin, el procedimiento y, por ltimo, las sanciones.

'

La Ley de'Defensa del Consumidor (ley 24.240)dice que las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas..., en particular las de defensa
de la competencia y de lealtad comercial. As, la Ley de Lealtad Comercial en conjuncin con las leyes de Defensa de la Competencia y
Defensa del Consumidor constituye un sistema protector comn, De
tal modo, las tres leyes deben interpretarse en forma conjunta y armnica a los efectos de cumplir con una nalidad que tienen en comn,
esto es, defender y proteger los derechos del consumidor y usuario.

-x

Otro estndar bsico en materia 'de interpretacin de este bloque

normativo es el principio de que, en caso de dudas, debe estarse por el
criterio ms favorable a los intereses del usuario y consumidor.
La segunda cuestin, ya descripto el bloque legislativo sobre defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, es centrarnos
especficamente en el anlisis de los servicios pblicos domiciliarios
en los trminos de la ley de defensa del usuario y consumidor- (ley
24.240). Es decir, cmo debemos~integrar el marco regulador del servicio de que se trate y la ley de defensa del consumidor? ~

2. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (1993) regula los derechos de los usuarios yconfsumidores. Cabe agregar que esta
ley fue modificada por la ley 26.361. El consumidor o usuario
es, segn dice la ley, toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario nal, en benecio propio o de su grupo familiar o

3. Laley 25.156 de Defensa de la Competencia (1999), establece

captulos sobre los acuerdos y las prcticas prohibidas, la posi-

PBLICQ;

La primera cuestin es cmo debemonentonces, interpretar este

bloque legislativo complejo y yuxtapuesto. Veamos.
_

1. La ley 22.802 de Lealtad Comercial (1983) establece bsicamentelas reglas sobre identificacin de bienes y servicios (obliga-1
ciones y prohibiciones), publicidad y promociones. El resto de
la ley, en trazos generales, define cul es la autoridad de aplicacin y el rgimen sancionador en caso de incumplimiento de
sus reglas.
'

LJ

J
M
.

of

._

sii*

Por su parte, el art._42, CN, reconoce los siguientes derechos de los

usuarios: a) proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, b) informacin adecuada y veraz, c) libertad de eleccin y d) condiciones de trato equitativo y digno. Cabe agregar que el Estado con
el propsito de proteger esos derechos, y segn el propio marcoconstitucional, debe proveer a la educacin para el consumo, a la defensa
de la competencia, al control de los monopolios, a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y a la conformacin de asociaciones. Por
ltimo, la Constitucin tambin reconoce el derecho colectivo de los
usuarios de participar en los organismos de control.

El texto normativo describe cules son los mandatos que deben cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servicios y cuyo incumplimiento constituye infracciones que' son
pasibles de sanciones administrativas. En efecto, el legislador
establece las reglas de proteccin y defensa de los consumidores, entre ellas, el deber de informacinde los prestadores, las
condiciones de la oferta y ventas, la prestacin de los servicios,
los servicios pblicos domiciliarios, los trminos abusivos y las
clusulas inecaces. Luego, la ley dice cules son las sanciones
a aplicar, la autoridad de aplicacin y el procedimiento a seguir.

15%.

dice que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley".

Respecto de las leyes de proteccin de los derechos de los usuarios,

adems de los marcos reguladores, cabe mencionar a las siguientes:

.
wz-;z=i
-.12
,iis'.l
-r ,lex V

f.
me

La leyiresuelve este conicto en los siguientes trminos: 'flas relaciones de consumo se rigen por el rgimen establecido en esta ley [ley
24.240]y susreglamentaciones sinperjuicode queel proveedor, por
la actividad que desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica".
e
_
A su vez, la ley dispone --con alcance puntu_al-- que los servicios
pblicos domiciliarios con legislacin especca y cuya actuacin sea
controlada por los organismos que ella contempla sern regidos por
esas normas y por la presente ley. Ese mismo precepto dice luego que
en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultar la ms favorable para el consumidor".
,
a

XV. LA PARTICIPACIN EN Los senvrcros rsticos

El control de los servicios privatizados comprende, por un lado, la
intervencin de ciertos organismos estatales (tal es el caso de los entes

`1't*''~w -1 '~;-

:=1J;=5.1t#-2
.f;;;;

"

278

g g g

CAtu.os F.BA1.BN i

_,

reguladores, el Defensor del Pueblo, la AGN y el Tribunal de Defensa

de la Competencia) y, por el otro, el control directo de los usuarios.
Sin embargo, el captulo de participacin de los usuarios en el map
co de los servicios pblicos no debe limitarse simplemente al campo
del control, sino que debe expandirse sobre otros aspectos, esto es
particularmente, el mbito de las decisiones.
,
As, el repliegue del Estado en el mbito de prestacin de los servicios pblicos debe ser equilibrado con mayor 'participacin de los
usuarios. Sin embargo, en este contexto, no es razonable soslayar la
desigualdad existente entre las empresas prestatarias de servicios y
los usuarios. Por ello, el desafo consiste en crear mecanismos alternativos de participacin que garanticen debidamente el equilibrio
entre las partes.
1
Cul es el fundamento de la participacin? Adems de las razones
que explicamos en los prrafos anteriores, el derecho de los usuarios
que encuentra sustento, por un lado, en los tratados internacionales
incorporados en el texto constitucional y, por el otro, en el art. 42,
CN.
Veamos en particular las distintas tcnicas de participacin en relacin con los entes reguladores.

-*~:;<,- ,=<\f~.:f.~s-i "f

..-:-;3;~*z,.~ frame
..__ f Q Q
./-;,..;*-;*'r3.~ ;.=*:;:
.
' ` ,,-~,..--W
W x~,f~
r. 1 , ' _

sf-1;;

.X,.~t,~i'f ~ , ia;
-;1~
,.,.-.An-;r;>-.
- ;_' _;/<1-,r^;*M,
,,....l .., .->;;,'f..
., V.,-, __
.s'!',\..~-W-,g . ,yz f-,
,f srrgwe
r

-`-"L~?`>r<'
<~'i~J ' -!`"
>~-.~e;::;'
mi:-.'
^ .:_=;;.;,;1;<f; ~'4-'? ., ;:;~;.

.zi-2

*1,=7-'t'~:i
_ ef*gi,_
._r. ,rc
v ,gr M
_
fc
.,f~-yr

..J*l

4 .-,._:

1_-,,

42,

.W

s
4'
:
pp
,
,V

~-_;; ?_,,

V- ^*'*'~
i.,

M ,

_,':<:c Me ~~=

"*^ ;~ 1?*--'

' ~.,^."._r;,'r;-r s;;'.._, \,~'~`.' ,L :^,=,;',_

1-;`fL~.:`
25, W
~ Nu az

W..

.f
la

`i
y N
., M

. af:

.r5L5ERV1C10PlJC0

279

(C) Por ltimo, las tcnicas de participacin de los representantes de los usuarios en los rganos de gobierno y asesoramiento de
105 entes reguladores. Cabe recordar que el art. 42, CN, dice que la
legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin
delas asociaciones de consumidores y usuarios... en los organismos
de control.
C
f

rQ;:/r-'

;., .P=/;_; 1'

(A) La participacin de los interesados en el proceso de elaboracin delas normas que est prevista en los marcos reguladores y en
el decreto 1172/03 (anexo V). Comnmente el trmite de participacin
consiste en la posibilidad de presentar observaciones por escrito en
un plazo determinado, antes de la aprobacin de la resolucin estatal.
Tales observaciones no tienen alcance vinculante.

(B) Las audiencias pblicas estn reguladas expresamente en los

marcos de los servicios privatizados y en el decreto 1172/03. Por ejemplo, en los sectores del gas, electricidad, agua, aeropuertos y telecomunicaciones. En particular, el decreto 1172/03 dice que el regimen
de las audiencias pblicas debe aplicarse en el marco de lets entes
reguladores. El objeto de las audiencias es el debate de un proyecto
de resolucin de alcance general o particular. Las opiniones e ideas
expuestas en el trmite de las audiencias no son vinculantes, sin perjuicio de que deban ser consideradas por el rgano competente.
En particular, el anexo VIII del decreto 1172/03 establece que las
reuniones abiertas de los entes reguladores constituyen una instancia de participacin en la cual el rgano de direccin habilita a la ciudadana un espacio institucional para que observe el proceso de toma
de decisiones.

.-

.I

.- .. W.:

- -_

_,-ej,-,-,,=-1-, -.--if ,

f.
,
-1.11-
J;
.~-,-,:
.45 yy
`: x M~
up suiM-.,,-
..,.
~ W- .i-' _, ~ :f;;
*ma

13 .-s=:.:;=;.:,,

"'^...:-",;;,w-

.14
-14'-1:; 1
f~'=*."I-'4 .`
. _- `
,.:-:'.3,%,r;',\
.-,,~.::,
HMs ga-if
uqe. .
ww me C9 ,=~" r

:~ *2.:

. -,. ;_;,~,,rl ff.

' ~''V'i...
- -,x;..,_.
- r,-wavY

L'j1- .
;f:-af'I'. ` ,.,_,

.__-J

- ~.,~::;-2,,,_
t=,;,:~
_ ,_.:'.

"'

\~

--'ri ';
'flf-`

N. W gr/~.

A ,
P[7
-1. ,U 3 me
, =-...
_,
3? '
*li- ` ,_ k .
.."~'..`-'-W ,
...W
. , _
tr li Z W'
_
2 1..:`*-"-.A
_.- ,,.,*,-n
,,.-..~-.,,._-M.
.
;f.
. . .,.,,_.,
_
--...._.~,~-t
_,,,,.
*: .wf
=r
:.--,j; 1
l
1',-=:':,Q' 2_`;3:;
f ,,_,,,-1
1 1- z-'
3,; m.

17"

,,..

"

_
-4
~.

"
1-
2*

CAPKTULQ 12

Q-./-4.
4:*

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

fm

1-'

'92
3'*
vs

I. LAS Ac'r1vmA;m:-:s ne Foivreivro. SU nELrMrrAcrN.

.
2
.

- LA MULTIPLICIDAD DE TCNICAS Y REGMENES -

9*
CI

f
-.~

W
I
.-

En el siglo XX el Estado comenz a desarrollar actividades de estmulo con el objeto de producir bienes y servicios, sostener sectores
econmicos estratgicos o socialmente relevantes y desarrollar actividades sociales y culturales.
,

,.-

A su vez, el Derecho Administrativo clasific las actividades del

Estado entre los conceptos de poder de polica, fomento y servicio pblico.
1
'
'
El marco constitucional de la actividad de fomento es el siguiente.
Por un lado, el art. 75, en su inciso 18, CN, establece que el Congreso debe proveer lo conducente a la 'prosperidad del pas, al adelanto
y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin,...
promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarrilesy canalestnavegables. .. la introduccin y establecimiento de
nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin delos ros interiores, por leyes protectoras de estos nes y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Por el otro, el primer prrafo del inciso 19 de ese mismo precepto dispone que el Congreso tambin debe proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la
productividad de la economa nacional, ala generacin de empleo, a
la formacin profesional de los trabajadores... ala investigacin y al
desarrollo cientco y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
En sntesis, la Constitucin prev el dictado de leyes que tienen
por objeto el desarrollo y bienestar y, a su vez, contempla como aspectos ms especficos, entre otros, la promocin de la industria y el
estmulo del desarrollo cientfico y tecnolgico. Sin embargo, el conD

 -1;,-.:; .'

4..

232

CARLOS F. BALsN

'ml-fs-H.-r:

=;-=- -._ .~f-:- 'Z''.,- '#1-5:1 - f-

~ 1, r, -

., . ,,,us'
i ;
$1-~`-- *
--

H ..';

Los medios de fomento consisten bsicamente en prestaciones

econmicas estatales materiales, impositivas y financieras con_e1
propsito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas
de inters por el Estado. A su vez, el beneficiario no debe compensar
econmicamente ese favor o debe hacerlo en trminos mnimos o ng
proporcionales. Es decir, en el marco del fomento no existe contraprestacin directa a cargo del beneficiario, sin perjuicio de que C0mnmente el estmulo est sujeto al cumplimiento de determinadas
obligaciones, realizacin de actividades, ejecucin de proyectos Q
cumplimiento de objetivos.
.

` * -2'

El subsidio es el medio ms comn entre nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero con el fin de promover sectores
o actividades de inters pblico sin contraprestacin directa -de los
beneficiarios, sin perjuicio de que stos deban cumplir congjiertos
objetivos.
Q

. En otras palabras, y tal como adelantamos en los prrafos anter1ore.s,.las actividades de fomento comprenden tcnicas impositivas,
crediticias y aportes.
Las tcnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones
o reintegros, como por ejemplo los regmenes de promocin industrial. Otra modalidad es el reconocimiento de crditos impositivos
en cuyo caso el contribuyente puede imputar ese crdito alas deudas

ACTlV1QAD DE FQMNTO

,;_,_1

g W

283

fit'- w f,,,7.,,,.

r '~.?J'ea^'"<
ws
ea M --.2- : .I:n**:.'
,_f1 , - -
/ - - ,
.<~~'
\
_
1.
- ,Li-fry-.,"fi';?`
-' ..<-'~ ,-.A
1- - ~_-,.i,1=;;;-:of
M;

'
*';,*;' 7-":9
W
3-l"~"~:".
_ ._,..`* I '
.--rr--/:if-*,, WM
..'.:>';1:1- -, ;y *- /
>*,1;:,'-tf'
-1/_~,;*.''=1 Jstf
.r
,}_,',
-'?~;'J M'
J WE 3:@ ;'^*:';':' " '
ft*~,, ~ ,12- Z;;'J' N

'Wsi _ ' ,
. * vf-zfof
>,_.,M-.
r:_~/-;
`

vw

1'*

1~-r-,.;1
^,,;L1?
,M M
,..- |1\,,
Y , -.--*pu ,~,_f,-* '

M-. _ _....._,
'I -3.; I1'f,?~;
,_ 5,
rx
Z:-'--`:.' '
MM.
-:/,.'..
}_,'._,
.-, ,.

_" - ',,~
-1;*-_
.f

/~*'

rwuf

.``"r"~-V

. ` M/

'

,.~;

,...

l
.

:G

que tuviere con el Fisco e incluso en ciertos casos transferirlos a favor

de terceros.
_
Por su parte, las tcnicas crediticias consisten en el otorgamiento
de lneas de crditos con ciertas ventajas, tales como tasas preferenciales o perodos de gracia o reembolso mayores que los que ofrece
el mercado financiero. Tambin cabe encuadrar en este sitio las garantas que otorga el Estado con el objeto de que las personas tomen
crditos de terceros.
,
. Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en concepto de estmulo y promocin, es decir, las subvenciones o subsidios.
Estas transferencias pueden ser directas o indirectas. As, el aporte es
directo cuando el Estado entrega recursos monetarios y es indirecto
en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones en el marco
de las actividades de los particulares, realiza publicidad o promocin
de ciertos bienes o servicios o garantiza niveles de compras o precios
alas empresas.
A
A

_ As, los prstamos, los subsidios, las subvenciones, las primas, los
remtegros y las exenciones constituyen las tcnicas ms habituales en
el marco del fomento.
_ e En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos
instrumentos. En efecto, se ha interpretado que el subsidio es un apoyo econmico peridico y que el beneficiario tiene un derecho subjetivo respecto desu percepcin. A su vez, las primas no tienen carcter
peridico, pero crean derechos subjetivos en tanto su reconocimiento
es automtico. Por su parte, las subvenciones son instrumentos discrecionales y no crean derechos subjetivos. Los rentegros y las exenciones son rebajas en las cargas impositivas; en el primer caso, en el
marco de las operaciones de importacin y exportacin y el segundo
en el terreno de los regmenes de promocin industrial. Por ltimo, el
anticipo o prstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en
condiciones ms favorables que las del mercado.
'

~ ~".",~

"='wr'
ft;\' 1

^~'^f^~if~*t*
,.
S1s'~'*>2.f, s*Z<'
^1~'
~ ,.',-.,{_~,,f.;,,~.f~'
~<_,,.=::;~
' `:

vencional condicion el reconocimiento de privilegios y recompensas

de estmulo al cumplimiento o satisfaccin del inters pblico.

,...,@., f.,

,;, _@ lg

Sin embargo no existe un rgimen jurdico claro sobre los distintos tipos de incentivo estatal y, consecuentemente, el cuadro de distincin que ensayamos en los prrafos anteriores es jurdicamente
artificial, confuso, y quizs no tenga mayor sentido.

H. EL RGIMEN Unmco Bsico. LA nrsronsrn s

De LA competencia
El fomentp es toda contribucin estatal de contenido econmico respecto de sujetos determinados con el propsito de satisfacer el
inters colectivo. Esa ayuda econmica estatal no slo comprende,
como ocurri en un principio, en la entrega de sumas de dinero, sino
tambin, por ejemplo, en bonificaciones tributarias y crditos, entre
otras.El dato bsico es quizs que el beneficiario no debe retribuir ese
favor econmico estatal, sin perjuicio de cumplir con ciertas obligaciones, por caso el desarrollo de las actividades de que se trate.
Histricamente se crey que el fomento no restringe derechos
sino que por el contrario constituye un estmulo en el marco del progreso y desarrollo reconocien`d_o"'y exandiendo derecho_s,Sin embargo, las medidasfde fomento' suponen costos scales y recorte de otros
derechos.
f .
En este punto tambin debiramos preguntarnos si el fomento
slo comprende las*-icontribuciones estatales con el propsito deincentivar ciertas actividades particulares o incluso las prestaciones de

,_=,i,<,-.,-.- _
_,.,_

.
2 f
"'-",:'.`.`l`.,:"_.
~.r.-,,. _,_,__-.

=;_ff;i,~ -'rw , 4: -r
; _ 1 ai.-;@f_-, ai
~=.,~ f

284

CAI-nos l_BALBN

dar o hacer otorgadas con el objeto de satisfacer derechos fundamentales de modo directo e inmediato. Vemoslo a traves de dos ejemplgg
puntuales.

fe ~>,`j`!~~ ai
~f';f
-.~,;,;<
M-7,V
-.< _ ,i_
Wwe.
i~a,~f _
-.
._,- . ,,_,`
:I, 2 J Q
-1
~
fa:

rd
*

El Estado otorga un benecio que consiste en deducciones de im;

puestos respecto de los productores de determinados bienes (produ
tos manufacturados) con el propsito de fomentar ciertas industrias
en el pas. Otro caso. El Estado otorga planes alimentarios o crditos
para la compra de viviendas (prestaciones de dar) con el objeto de satisfacer los derechos de las personas de modo directo (salud o vivien-
das). Este subsidio es actividad estatal de fomento? Creemos que no
porque el fomento slo comprende el primer caso y no as el segundo
que debe encuadrarse en el concepto de servicios sociales de carcter
obligatorio.
c
En otros trminos, el concepto defomento no incluye los subsidios
del Estado que satisfacen derechosfundamentales de modo directo e
inmediato en cumplimiento de obligaciones estatales y que no persiguen el estmulo de ciertas actividades econmicas consideradas de
inters.
, t Respecto de los caracteres del fomento, cabe sealar que en ningun caso este es lucrativo. En efecto, el fomento no garantiza el lucro
del beneficiario y, adems, el Estado no persigue ningn inters eco-;
nomico directo.
r
El rgimen jurdico bsico del fomento comprende, segn nuestro parecer, los siguientes aspectos: 1- el principio de legalidad, 2- el
postulado de igualdad, 3- los 'caracteres de razonabilidad y propor-s
cionalidad y, finalmente, 4- las reglas de publicidad, transparencia,
concurrencia, objetividad, no discriminacin y eciencia.
1. El principio de legalidad nos dice que el Congreso es quien
debe dlctar los regmenes sobre subsidios estatales, en particular, las
reglas para su otorgamiento, procedimiento y control. As, el principio
basico es el de legalidad de modo que los subsidios deben ser.,fc_reados
por ley, sin perjuicio de su aplicacin por el Poder Ejecutivo.
Sin embargo muchas veces se prescindi de la ley porque se interpreto que las actividades de fomento no son restrictivas de derechos
sino contrariamente expansivas de stos. De todos modos, ello no es
cierto porque cuando el Estado reconoce y extiende por un lado, tambien restringe por otro. Por ejemplo el caso de aquellos excluidos de
los beneficios.
Adems, las actividades de fomento repercuten directamente sobre los recursos publicos y el poder de distribuirlos es propio del Con-

DE FOMENTO

Wi;

285

,,_

M.,
V.
,J
*D

greso. No debe perderse de vista que las medidas de fomento suponen

un costo fiscal v ello impone un estricto escrutinio de los requisitos
exigidos para el otorgamiento de los beneficios, una equitativa distri~
bucin de los mismos y un adecuado control del cumplimiento de los
compromisos asumidos por el beneficiario.
j
El legislador debe establecer en cumplimiento del principio de
legalidad reglas claras y precisas, de modo de reducir el poder discrecional del Ejecutivo. Adems, la excesiva discrecionalidad en este
campo conspira contra la transparencia que debe caracterizar la asignacin delos beneficios. l
'

1'

As, es importante que la denicn del universo de potenciales

beneficiarios se base en criterios objetivos previstos por el legislador, d_e modo que las ventajas a conceder sean equitativas y no discriminatorias. Este requerimiento tiene en consideracin noslo la
posicin de los competidores, sino tambin de la sociedad en general
que es, en definitiva, quien solventa estas medidas y decide as recortar otros derechos.
_
Finalmente, el Poder Ejecutivo debe reglamentar y ejecutar el
mandato legislativo, es decir, cumplirlo y hacerlo cumplir. Es decir, el
Poder Ejecutivo en ejercicio de su poder reglamentario puede jar las
bases especcas de cada rgimen de fomento respetando las bases y
el mandato legislativo.
~
2. El otro principio bsico es la igualdad. Este postulado slo puede garantizarse mediante las reglas de transparencia y publicidad.
Adems, el procedimiento debe asegurar la concurrencia de todos los
interesados en trminos objetivos y competitivos.
V
3. Otro requisito de los beneficios es que stos deben ser razonables, en el sentido de constituir medios adecuados en funcin de los
fines perseguidos y respetar el principio de proporcionalidad.
4. Otros principios. Ms all de las reglas mencionadas en los p
rrafos anteriores y las especficas de cada uno de los regmenes, cierto es que los principios de publicidad, transparencia, concurrencia,
objetividad, no discriminacin y eficiencia deben estar presentes en
todos los casos.
~
El desarrollo de las polticas e instrumentos dejfomento distorsiona las reglas del mercado, pero no siempre en trminos negativos
sino en ciertos casos superando sus deficiencias externas. El aspecto
central es que el modelo debe ser transparente y estimular la competitividad.
`

... .,`._;_, .., ___, x'

;,;v. -r

"zz-$14 ~'<s~' 5,1% ' ;

f
'~r'1i;3~ -1
.,;;;.=, `
mi

=,=,-,ei
=-,1-fi.

H '11-T4

eie1;=;
" *_-,.'.- '

~,.~~
ff?_~.
--.
i:i;,4,, _,_,,
v#~'i;
'
"<''1'*~1~
- . =-.-.fa ``L
nas

-_ 1:,-:,~~

- (ql,--,:~a:*g

5. Por otra parte, es evidente que el modelo debe estar sujeto a un

adecuado control previo y posterior. En efecto, generalmente el otof..
gamiento de incentivos se encuentra condicionado al cumplimientg
de requisitos y obligaciones por parte de los peticionantes. No puede,
pues, la Administracin desentenderse del cumplimiento de stos.

K-.
~,.,i,.
;,;~f=,,f
~ f'~.f<'~=1~:;~
fff:
'11*=~tr:'V
,,,,,,,...i
~ _
N. V,
,,,i ,;,_ 'nar
F9??
,Q-gs
srriiff or;
'
i ;~.--MM,
1
1,-zas.
z',
,-ya:-._. . .pi
_ M,
a. ., Mi
.,,
.~ ,,.,.,_

$5'
,W

. f~ ,21'?

xa

,__

q/.~( Mus
.sx

1; ,'

/xr*

,-

:%'r'=-,

CAPTULO 13a

-<.

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

I. Iivrnonuccin
Hemos analizado en los primeros capitulos los principios y pilares
fundamentales del sistema institucional y el Derecho Administrativo,
a saber los principios de divisin de poderes, legalidad y derechos fundamentales. Luego, estudiamos las funciones estatales y, en particular,
las funciones administrativas, es decir los poderes propios del Poder
Ejecutivo y su modo de ejercicio (poderes reglados y discrecionales).
Tambin repasamos la organizacin del Poder Ejecutivo, el-con
trol del Estado y las actividades estatales y su clasificacin segn los
criterios clsicos del Derecho Administrativo. Es decir, el poder estatal de ordenacin y regulacin, los servicios estatales (funciones esta
tales bsicas, servicios pblicos y servicios sociales) y, por ltimo, el
fomento. .
Ji

'

_r: THE

:if-ff

fi

Creemos conveniente, entonces, desarrollar en este punto los medios o instrumentos por medio de los cuales el Poder Ejecutivo hace
saber sus decisiones.
Cules son esos medios? El acto administrativo, el reglamento,
el contrato, los hechos, las vas de hecho y el silencio. Sin dudas, el
medio ms habitual y estudiado es el acto administrativo (particular
o general), por ello comenzaremos con el anlisis de ste. Pero antes
es importante sealar que estas distinciones son jurdicamente rele-~
vantes porque el marco aplicable es distinto.

'

II. EL Acro ADMINISTRATIVO

IL1. El concepto
Comencemos por recordar el concepto de acto jurdico propio del
derecho privado. Dice el Cdigo Civil que son actos jurdicos los ac

 -A

ya

I-.22 -=

e,

li

sc

288*

CARLOS F. BALBN

tos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". El acto jurdico es entonces, en principio, el
acto entre privados.
r
Por su parte, el acto administrativo es un acto jurdico pero con
fuerte matices. Entonces qu es el acto administrativo? El acto administrativo es una declaracin unilateral de alcance particular
dictado por el Estado en ejercicio defunciones administrativas que
produce efectosjurdicos directos e inmediatos sobre aerceros.
Por ejemplo si leemos el Boletn Oficial encontraremos mltiples
ejemplos. As:
j
el Ministro de Justicia y Derechos Humanos resuelve otorgar un
registro de Propiedad Automotor a favor de....;
el Director Nacional dispone aplicar unasancin de X $ por incumplimiento de ciertos deberes...;
Cul es el alcance de esta definicin? Vamos por partes:
(1) En primer trmino, el acto administrativo es aqul dictado en
ejercicio de funciones-administrativas y, como explicamos anteriormente, stas comprenden en principio las funciones propias del Poder Ejecutivo. P
'
'
Cabe sealar que la ley (LPA) no nos dice puntualmente qu es el
acto administrativo, aun cuando su ttulo III establece sus elementos.
Sin embargo, cierto es que el ttulo I sobre Procedimiento Administrativo" y su mbito de aplicacin
parte
vo que nos permite trasladar este criterio sobre el mbito conceptual
del acto estatal. Esto es, denir el acto administrativo con contenido
subjetivo (Poder Ejecutivo).
i
De todos modos, es importante recordar que las legislaciones;-lo
cales ms recientes hacen uso del concepto objetivo.
(2) En segundo trmino, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones administrativas, cabe
preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en ejercicio de funciones administrativas es necesariamente yen trminos
conceptuales acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge
del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaracin unilateral de alcanceindividual que produce
efectos jurdicos directos sobre las personas.

EL Acto Aorypgqpprsrmrlvo Y EL REGLAMENTQ;

289

De modo que, entonces, cabe excluir de su rnarcoconceptual el

contrato en razn de su carcter bilateral; el reglamento, es decir el
acto de alcance general; los hechos y las vas de hecho toda vez que
constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin exteriorizacin previa de voluntad); el silencio que es simplemente una decisin tcita estatal y, por ltimo, los actos internos que
no tienen efectos directossobre las personas. _
C
Pero, por qudistinguimos entre estos criterios? Porque como
ya adelantamos su marco jurdico es diverso. As, por ejemplo, el reglamento est regido por las clusulas constitucionales respectivas
y especificamente por los arts. 11, 24 y 25 de la LPA. Por su parte, el
contrato est regulado por las leyes especiales y, en casos de indeterminaciones, por las disposiciones del Ttulo III de la LPA. Losihechos
y las vas de hechos por los arts. 9, 23 y 25 de la LPA. El silencio por
los arts. 10, 23 y 26 de la LPA y, por ltimo, los actos internospor los
arts. 48, 74 y 80 del decreto 1759/72, reglamentario de la LPA (RLPA).
(3) Continuamos con el anlisis puntual de los elementos de la definicin que hemos dado. Dijimos que el acto administrativo es una
decisin estatal de carcter unilateral. Conviene detenernos aqu
para aclarar diversas cuestiones.
1
. j
i
Por un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato;
el primer caso se trata de una decisin unilateral porque slo concurre la voluntad estatal mientras que el segundo es de orden bilateral
porque en l participan el Estado y otras personas.
Por otro lado, surge el inconveniente de encuadrar los actos estatales que no revisten el carcter de contratos y en cuyo marco o proceso de formacin intervieneel particular ms o menos intensamente.
Cul es entoncesla diferencia entre el acto bilateral y el contrato?
Quizs el criterio es que en el primer caso el particular slo concurre
en el trmite de formacin del acto y en el segundo participa en el
proceso de formacin y cumplimiento o ejecucin del acto.
Por nuestro lado, creemos que es necesario distinguir claramente
entre el acto y el contrato, pero estamos persuadidos con igual conviccin de que no es necesario y por tanto inconveniente diferenciar el
acto unilateral deaquel otro llamado bilateral.
Cabe tambin recordar que la Corte en el antecedente 'Metalmecnica SACI c. Nacin Argentina (1976) dijo que el rgimen de promocin de la industria automotriz colocaba a sta como una actividad
reglamentada, cuyo ejercicio requera contar cbn la correspondiente
autorizacin. La voluntad del interesado deba, en consecuencia, ma-

.,-_,,,,.

.j ,_

._, .. M r
.. ._

.~

fx, ..

un . r, ,.
'af
nf
.r./ wir.

290

_HCARL0S,F BALQN

,_

;` 7' wa.. ~~
_/.', _;

ccc

Y agreg luego que si se pretendiera equiparar lisamente a un

contrato el acto administrativo que se estudia, es posible que se hallaran diferencias; sin embargo, segn el recordado concepto de la
Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, slo basta comprobar que se est anteuna accin de daos y perjuicios que tiene
su causa eficiente y generadora en un acto jurdico bilateral y en el
incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contradas,
para encuadrar elcaso en el art. 4023 Cd. Civil. De modo que, en el
presente caso, la Corte reconoci la existencia de actos de estructura
bilateral y los asimil a los contratos.
A
Ms adelante, la Corte volvi a aplicar el criterio expuesto en el
caso anterior, pero curiosamente con un resultado diverso. As, en el
precedente Compaa Azucarera Concepcin S.A. (1999) el Tribunal
consider puntualmente que el hecho de liquidar las divisas provenientes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por un
tipo de cambio distinto de aquel autorizado por el BCRA, no import
el incumplimiento de un convenio preexistente entre las partes como
pretendi el actor, sino simplemente falta de servicio y por ende se
congur responsabilidad extracontractual del Estado. En otros trminos y segn el criterio del Tribunal, en este caso no existi acto bilateral (en su formacin y sus efectos) sino unilateral.
(4) Dijimos tambin que el acto administrativo es de alcance particular, en tanto el reglamento es de alcance general. En qu aspecto debemos ubicar el carcter particular o general del acto? Creemos
que en el sujeto destinatario de ste, pero no slo en el carcter -individual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino bsicamente
en su contextura abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la
individualizacin de 'stos en el propio acto.
As, el acto es particular cuando dice cules son sus destinatarios
y --adems-- ese campo es cerrado.
'
Es decir, el acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de
individuos y no de un solo sujeto, y ese ,ampo es cerrado; mientras
queel reglamento es de alcance generalporque su campd subjetivo
es indeterminado y abierto.
p
p

EtpAcrppAoM1Nisrttr1vo Y EL Rtptamturo

p 291

"M-'~'., ir?

-,

nifestarse para la incorporacin del rgimen; pero desde el momento

que sta era aceptada, otra voluntad, la de la Administracin Pblica,
en conjuncin con aqulla, daba nacimiento al acto administrativo
que resultaba de ese modo bilateral en su formacin y tambin en sus
efectos.
x

Jt1- C C

_'^;I-l.'

.. 2,, tf'-'

,/

Pensemos distintos supuestos con el propsito de dar mayor claridad sobre este asunto:
t
a) el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de un inmueble determinado tribute una tasa especial,
.
b) el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que fueron
propietarios el ao anterior y cuyas propiedades estn ubicadas en determinadas zonas de la ciudad y, en el anexo respectivo, detalla el nombre de los propietarios y, por ltimo,
c) el Estado impone dicha obligacin sobre los propietarios de los
inmuebles situados en determinadaszonas de la ciudad, sin
individualizacin de los sujetos obligados.,
_
En el primer caso (a) el sujeto est individualizado por su condicin de propietario o directamente por su nombre. El segundo caso
(b) es igual al anterior, ya que aun tratndose de una pluralidad de
sujetos, stos estn claramente individualizados yes un colectivo de
sujetos cerrado (propietarios de inmuebles en el ao anterior), es decir, no es posible intercambiar sujetos. En ambos, por tanto y segn
nuestro parecer, el acto es dealcance particular.
Por ltimo, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el destinatario de la decisin es plural (conjunto de sujetos), adems el sujeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en su
contorno subjetivo. Es ms, el Estado puede detallar el nombre, de los
sujetos obligados (ms all de las dificultades materiales para hacerlo) pero an as el acto es general porque esos sujetos pueden ser reemplazados por otros en tanto, por ejemplo, los. titulares transriesen
su propiedad.
(5) El acto y su definicin nace entonces de entrecruzar los conceptos de funciones administrativas, carcter unilateral y alcance
particular, pero qu debemos entender por. efectos jurdicos directos e inmediatos? El acto administrativo es aquel que crea, modica,
transere, conserva, declara o extingue derechos en trminos directos y por si mismo sin detenerse en otros actos intermedios.
A su vez, creemos que los caracteres directo e inmediato de los
efectos son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si --insistimoscrea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por
s mismo.
_
Es posible marcar ciertos mojones cuando recorremos el trazado del concepto de acto administrativo en relacin con sus efectos,
a saber, a) los efectos individuales o generales, esto es, si el concepto

- .

292

12%; -'-_-1.1", =:'2-- --sf?

5"~,

. , r fr. * *L`3`
fr
"gm ,/1..-;.
' - 1* :~:,..u _* rx .

CARLOS F. BALBN

.
'

Er/-icro AoMijN1sraAr1vo__v ErREogLfuvigrNrp

de acto administrativo slo comprende los actos individuales y b) los

efectos directos 0 indirectos, es decir, si el acto de que se trate produce
o no efectos directos respecto de terceras personas.
S
En conclusin: el acto administrativo es aquel que produce efectos
individuales y directos.
S
II.2. El anlisis de otros actos estatales
1. Los actos dictados por los otros poderes del Estado. Creemos que,
tal como hemos explicado antes, las potestades rnateria1m11 administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar reguladas en principio por el derecho administrativo ya que patimcs de
un criterio subjetivo de funciones estatales. Sin embargo ca e ap icar
--por va analgica* el rgimen de los actos administrativos (LPA) a
los actos materialmente administrativos del Poder Legislativo y Ildicial, en cuyo caso cabe extender las garantzasperono asi las res ricciones. Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mito, ese
campo est comprendido directamente dentro del derecho a ministrativo.
t
b
2. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En principio,
teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir (jue lo acos
del Poder Ejecutivo constituyen actos administrativos, inclui los dee
jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los. actos jurisdicciona es e
Ejecutivo tienen peculiaridades que los distinguen de los actos propiamente administrativos. De modo que si bien elregimen juridico es
bsicamente el mismo, es posible y quizs conveniente matizarlo. Asi,
el decreto reglamentario de la ley establece matices respecto de los
actos jurisdiccionales delEjecutivo (art.,99 del decreto l7S9/'72ls

3. Los actos dictados por otras personas pblicas estatales (B1,-_1.eS

descentralizados autrquicos). Tales actos son actos adniinistrativos
porque constituyen decisiones dictadas por personas j_uridicas'T_1.,_L1bl1cas estatales -igual que el propio Estado- en ejercicio de fug,10HS
administrativas.
,
4. Los actos dictados por las personas pblicas no estatales. En este
caso, slo cabe aplicar excepcionalmente el regimen juridico propio
de los actos administrativos. El acto dictado por los entes publicos
no estatales es un acto jurdico reglado por el derecho privado, sil
vo el reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicacion e
rgimen jurdico propio del derecho publico (LPA) cuando asi surja
expresamente y de modo especfico de las normas respectiva A u
vez, cabe aplicar los aspectos de la LPA que garanticen los derec os e

g _

293

las personas, incluso con mayor agudeza que en el campo propio del
derecho privado. Es decir, en tanto estamos situados en el marco de
un rgimen especial con ciertos privilegios (tasados) por el carcter
pblico del ente (fin colectivo), debe reconocerse por mandato constitucional y como contrapartida las mayores garantas existentes con
el propsito de proteger los derechos de las personas alcanzadas por
aqul.

5. Los actos dictados por las empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades de economa mixta, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria y sociedades annimas de propiedad del
Estado. En el caso de las empresas del Estado, es claro que, segn
nuestro parecer, sus actos son de carcter administrativo, tal como
ocurre en el mbito del Estado central y los entes descentralizados
autrquicos.
`
.
En el caso de las sociedades del Estadoes ms dudoso ya que la
ley 20.705 -sociedades del Estado---~ dice que, por un lado, deben
aplicarse las normas que regulan las sociedades annimas", pero
paso seguido establece ciertas cortapisas. Cules? Debe aplicarse la
ley 19.550 y sus disposiciones en cuanto fueren compatibles con...
la, presente ley. Por el otro, no sern de aplicacin a las sociedades
del estado, las leyes de Contabilidad, de Obras Pblicas y de Proce~
dimientos Administrativos. De modo que en este ltimo caso por
mandato legal expreso no debe aplicarse la LPA y, consecuentemente, el acto que dicte la sociedad estatal no es un acto administrativo.
Sin embargo las leyes complementarias de la ley 20.705 imponen otro
criterio. Claro que la LPA no es aplicable a los actos inherentes a su
actividad comercial. En nuestro parecer debe seguirse laLPA, con exclusin delos actos comerciales regidos especcamentepor elderecho privado. P
P
t
`
_
Por su parte, los actos de las sociedades mixtas son actos jurdicos
o actos administrativos segn estn constituidas como personas de
derecho pblico o privado.
Un criterio distinto cabe aplicar respecto de las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria. Aqu, el rgimen es el
derecho privado, salvo disposicin en sentido contrario y, consecuentemente, los actos dictados por aqullas son actos jurdicos privados
con matices del derecho pblico.
Por ltimo, las sociedades annimas de propiedad del Estado estn alcanzadas por el defecho privado en trminos expresos y, a su
vez, el legislador expuls de su campo de actuacin a las reglas y prin-

zw;
ev I Wge _ ;-, se
"6
C .M 'Fai
~ ..;-ir;-.f*
f 15..
" **'"'
. -.if-vl
,.*?1'z. .-

if

- $33* 1.

294

"s-'71

-f:

CARLOS 1?. B/item _

1? --if
5??,,~__N
.. -.
. , , ,-4, _ .
,/

1 ;;:';w'

igjr_o_ApM,1N1srRAr1voY,1,g_Rro1AMENro

295

W'

cipios propios del derecho pblico. En tal caso, el acto es privado con
matices mnimos y lejanos del derecho pblico (control estatal).

Cierto es que los autores, en general, desarrollan distintos criterios ms o menos complejos sobre la teora del acto en el campo del
derecho pblico como sucedneo del acto jurdico propio del derecho privado y, en particular, respecto de la construccin dogmtica
de sus elementos como pilares constitutivos de l." Estas ideas son
en ciertos casos anteriores a la sancin del decreto-ley del ao 1972
que es el primer texto normativo entre nosotros que explic y sistematiz este edificio jurdico, es decir, el acto estatal singular y sus
elementos.
'

6. Los actos dictados por las personas privadas en ejercicio de fanciones administrativas. Estos entes dictan en principio actos privados,
sin perjuicio de los privilegios excepcionales, expresos y especficos
que puede prever el ordenamiento en el caso del ejercicio de potestades estatales. En estos supuestos, el acto est alcanzado por el conjunto de garantas que prev la LPA respecto de las personas y slo
rodeado por los privilegios estatales reconocidos expresamente y en
trminos especficos por las normas respectivas.
7. Los actos dictados por el Estado reglados parcialmente por el derecho privado. Los actos del Poder Ejecutivo son siempre actos dictados en ejercicio de funciones administrativas, pero regidos en ciertos
casos y slo en parte por el derecho privado, sin desnaturalizar su carcter administrativo. En tal caso, es un acto administrativo regido
bsicamente por el derecho pblico y slo parcialmente por el derecho privado.
8. Los actos de gobierno, polticos e institucionales. Los actos de
gobierno, polticos o institucionales pueden definirse como aquellos
que tienen como fin la organizacin o subsistencia del Estado y que
por aplicacin del principio de divisin de poderes no estn alcanzados por el control judicial. Entre nosotros, estos actos son ms conocidos como cuestiones polticas no justiciables.
Esta categora no es razonable y no tiene sustento constitucional,
de modo que estos actos estn sujetos inexcusablemente al control
del Poder Judicial, sin perjuicio del respeto del campo discrecional de
los poderes polticos con el alcance que hemos detallado en el captulo respectivo.
'

Hi. Los ELEMENTOS DEL Aero anmiuisrnarrvo

'

_`.

hr

-;,"'.',v."

9'?

La LPA (ley 19.549) tiene cuatro captulos, ellos son: 1- el procedimento administrativo (ttulo 1); 2- la competencia del rgano (ttulo II); 3- los requisitos esenciales del acto administrativo (ttulo III)
y, por ltimo, 4- la impugnacin judicial de los actos administrativos
(ttulo IV).
De modo que el captulo que nos interesa aqu es el ttulo III sobre
los requisitos o elementos del acto, sin perjuicio de que luego estudiaremos' los otros.
~
_

Quizs conviene marcar dos piezas en la construccin de este edificio --antes de la ley 19.549--. Por un lado, los precedentes judiciales que apoyndose bsicamente en el derecho francs y en el criterio
del Consejo de Estado Francs comenzaron con la construccin de la
teora del acto administrativo y, por el otro, el acto jurdico propio del
derecho privado.
_
e
Estas piezas permiten reconstruir el derrotero histrico del camino que culmin con el cuerpo y contorno del acto administrativo actual; lejos y distante del acto jurdico del derecho privado.
Sin embargo, luego del decreto-ley 19.549, el criterio ms acertado
es el anlisis del propio texto normativo, es decir, simplemente la ley
de procedimiento y su decreto reglamentario con un criterio hermenutico armnico e integrador de las disposiciones normativas desde
el escaparate de los principios, garantas y derechos constitucionales. As, en el antecedente Pustelnilc resuelto por la Corte en el ao
1975, es decir despus del dictado de la LPA, los jueces siguieron, con
mayor o menor claridad, los lineamientos de la LPA.

IIL1. Los elementos esenciales del acto

Los arts. 7 y 8 LPA nos dicen claramente cules son los elementos
del acto aunque, luego, el art. 14 LPA sobre el rgimen de nulidades
introduce otros conceptos que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el texto de las disposiciones de los arts. 7 y 8 de
la ley.
Y
Veamos, entonces, cul es el contenido de estos artculos y, luego,
cmo es posible conciliar ambas disposiciones en un contexto armnico, de modo que unas normas no desplacen a las otras sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurdico nico, coherente y sistemtico. Vamos por el principio.

-. rs..e
2~.~;.-f yn-....,'fm-1-1

::.f;*1;?-,
i-me. azar,
M \^;~
1:4.
M3 . _;<\
,,.e-
,wi , *_

226

__ CARLOS F. BALBN

;i-;;r- x<
.W.., W
2

L ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

297

fe

Dice el art. 7 del ttulo III (requisitos esenciales del acto administrativo) que son requisitos esenciales del acto los siguientes:

las presentes actuaciones (pmcedimient0); Que el lefe de Gabinete es competente en los terminos del art. 100, CN, y~normas
complementarias (competencia). Por ello, el Iefe de Gabinete

F
-1.

2-

al Competencia'

de M1meu~e'e' RESUELVE. An. 1.- ordenar le eeeeme de X.

bj. Causa,

(objeto) Art. 2.-- Notifquese y oportunamente archvese. Firmado: Iefe de Gabinete de Ministros. (forma)

c) objeto,

d) procedimiento,

e) motivacin y
~

La competencia es uno de los elementos esenciales del acto y consiste enla aptitud, como ya sabemos, del rgano o ente estatal para
obrar y cumplir as con sus fines. En el captulo sobre organizacin
,hemos estudiado su concepto, el modo de reconocimiento, los tipos
de competencia,-los conictos y las tcnicas de resolucin.

f) nalidad.
Por su parte, el art. 8 LPA agrega el elemento forma.

Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el

art. 16 del mismo texto legal que establece que la invalidez de una
clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de ste, siempre que fuere separable y no afectare la
esencia del acto emitido.
De modo que es simple concluir que el acto administrativo est
compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros elementos llamados accesorios.
l ' Volvamos sobre los elementos esenciales descritos en los arts. 7 y
8 LPA y analicemos uno por uno. Quizs convenga dar un ejemplo y
describir loselementos esenciales antes de avanzar en su desarrollo
terico.
,
Buenos Aires, 10 de agosto de 2011. (forma) VISTO las actuaciones y expedientes ..i.
Que el agente X se ausent sin justificacin del trabajo durante diez das
y que, sin perjuicio de ser intimado a retomar con sus tareas',
no se reintegr a su puesto 'de trabajo (antecedentes de hecho
- causas); 'Que la ley 25.164 dice en su art. 32 que son canales para imponer cesanta: b) abandono del servicio, elicual
se considerar consumado cuando el agente registrare ms
de cinco inasistencias continuas sin causa que lo justifique y
fuera intimado previamente enforma fehaciente a retomar sus
tareas" (antecedentes de derecho - causas); Que si bien el hecho
pudo haberse encuadrado entre las causales de exoneracin
--falta grave que perjudique materialmente ala Administracin--, cabe sin embargo ubicarlo entre las situaciones de cesanta en razn de su especificidad y por no registrar sanciones
anteriores (motivacin); Que el servicio jurdico dictamin en

III.1.1. Competencia

2'.

El principio bsico en el Estado Democrtico de Derecho es que

el Estado no .puede actuar salvo que la ley lo autorice a hacerlo. 'Esto
surge claramente, segn nuestro criterio, del art; 19, CN. En sentido
concordante, e1Ttu1o II de la ley (LPA) dice que la competencia de
los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la
Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en
su consecuencia".
`

As, las competencias deben surgir de un mandato positivo de la

Constitucin, la ley o el reglamento en trminos expresos o razonablemente implcitos. Cabe recordar que los poderes implcitos son
aquellosnecesarios, segn el marco normativo y las circunstancias
del caso, para el ejercicio de las competencias expresas.
.

puede clasificarse en razn de los siguientes criterios: a) materia, b) territorio, c) tiempo y, por ltimo, d) grado jerrquico.
i '
La competencia en razn de la materia es uncriterio cuyo contorno depende del contenido o sustancia de los poderes estatales, es
decir el mbito material. Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el mbito fsico o territorial en el que el rgano
debe desarrollar sus funciones. La competencia en razn del tiempo
es un modo atributivo de facultades por un perodo temporal determinado. El mbito aqu es temporal y no material o territorial. Por ltimo, la competencia en razn del grado es un criterio cuyo eje rector
es el nivel jerrquico de los rganos estatales.
Estas clasicaciones son relevantes porque el rgimen jurdico de
las nulidades como veremos ms adelante es distinto cuando el vicio

,,,,; 1., f ..
-.',
,
-ri.-Mi-... ' rw =.4-se _;,-._

..`;Ia=?:; -se
1;; .

298

CARLOS P. BALBN

recae sobre las materias, territorio, tiempo o grado. As, el art. 14 LPA
dice que el acto es "nulo, de nulidad absoluta e insanable... b) cuando
fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del
territorio, del tiempo odel grado, salvo, en este ltimo supuesto, que
la delegacin o sustitucin estuvieron permitidas....
Por su parte, el art. 19, LPA establece que el acto administrativo
anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificacin por el rgano
superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin
fueren procedentes".
t

__?-He
._,.
_, Q
er
.i ,,v,,;.
4
1,
' ,r: fi?fm
r,,.~~
` ';.~`':<'/

pr
ie
w

111.1.2. Causa
El art. 7 LPA dice que el acto deber sustentarse en los hechos y
antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicab1e".As1, el
elemento causa comprende los hechos y el derecho en que el Estado
apoya sus decisiones.
.
En particular, los hechos son los antecedentes fcticos que tuvo
en cuenta el rgano y que, junto con el marco jurdico, constituyen el
fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan
sustento al acto estatal. Como veremos ms adelante, el actq,-;admi~
nistrativo est dividido en los vistos, considerandos y parte resfilutiva.
Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de entre los considerandos del acto bajo estudio.
Se ha discutido si los antecedentes pueden estar descritos en otro
acto administrativo o en los actos preparatorios que esten mcorpotados en el expediente administrativo. Es decir, los antecedentes de
hecho y derecho deben estar detallados necesariamente en el propio
acto? Es suficiente con-un relato sucinto? Puede el acto remitirse y
apoyarse en otros actos?

,'

EL AcrogjtomiwlsrmrrgqjgvgEL Reotmyrruro

N 292

Creemos que el acto puede remitirse a otros actos pero siempre

que los trazos bsicos --hechos y derecho-~ surjan del propio acto de
modo indubitable. As, solo es posible recurrir a otros actos previos
para completar su integridad en trminos de antecedentes. El acto
puede describir los hechos y completar sus detalles por remisin y, en
igual sentido, decir cul es el derecho bsico aplicable y reenviar los
pormenores --contemplados en los textos normativos-.

/A

.Ml

4.

Los caracteres de las competencias estatales son la obligatoriedad e improrrogabilidad. Es decir, los rganos estatales deben ejercer
obligatoriamente sus competencias y no pueden trasladarlas. En este
sentido el art. 3, LPA dice claramente que el ejercicio de la competencia constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable. El Estado tiene la obligacin de resolver y hacerlo en los plazos que prevn las normas o sea que el ejercicio
de las competencias estatales es obligatorio y debe hacerse en tiempo
oportuno.

-se--. .,- -

- _,~1',-J
,i3, 4*4..
,,,.r,_
,,., e,__ .
` ~'-'fizg
'Lila fiar; ~
.^ 2 PZ; 1*'~u W
ee- .t~
,iz
.f,;f

. ,,.

Sin embargo, el Estado en ningn caso puede completar tales antecedentes luego de su dictado. De tal modo que los antecedentes deben ser previos, claros y precisos segn el texto del acto, sin perjuicio
de que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados
con anterioridad, trtese de actos preparatorios del propio acto o de
otros actos.
.
.

Cabe agregar que obviamente los hechos y el derecho deben ser

ciertos y verdaderos.
Adems, los antecedentes deben guardar relacin con el objeto y
el n del acto. En trminos ms claros, el acto estatal y su contenido
es bsicamente el trpode integrado por los siguienteselementos: los
antecedentes (causas), el objeto y el n entrelazados unos con otros.
Las causas y el objeto deben condacirnos necesariamente al otro
elemento, es decir; la nalidad. En sentido concordante, el objeto y la
finalidad nos llevan haca el antecedente y, por ltimo, el antecedentey
lafinalidad nos guan hacia el objeto.
Si no es posible entrelazar estos tres elementos de este modo, entonces, el acto est claramente viciado y, por ende, es nulo. Por qu?
Porque en tal caso el acto es incoherente eirrazonable.
As, y dicho en otros trminos, el acto es aquello que el Estado decide (el objeto), segn los antecedentes del caso (las causas yveremos
ms adelante los motivos) y con el propsito de obtener el resultado
perseguido (el fin).
Los dems elementos son coadyuvantes de este ncleo, sin perjuicio de su condicin esencial en trminos de la LPA; es decir, los elementos competencia, procedimiento y forma no nos explican por s
solos qu es el acto.
C
III.1.3. Objeto
El objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto
debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible, de modo que puede

-N ...v
W.`

ii

--.,

r'

'79/9

300;;

__

CAI-nos F. QALBN

o-

_;

, ,_.,g ,_
I
-

.._ _,,,.__Jl
.=-

..,j
.l

.-.1

~ . ._\
fr

,I
'l

'N

-`1

III. 1 .4. Procedimiento

La ley tambin estableceentre los elementos esenciales del acto el
procedimiento en los siguientes trminos, a_ saber, antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. El
procedimiento es, entonces, un conjuntode actos previos respecto
del acto definitivo que estn relacionados y concatenados entre s.

Cabe aclarar que, segn nuestro criterio y por aplicacin de los

principios constitucionales, el concepto de procedimiento implcito
que utiliz el legislador en el art. 1 de la LPA transcripto en el prrafo
anterior no debe interpretarse en ningn caso en perjuicio de lispersonas.
l
,
A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar
derechos subjetivos o intereses legtimos el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurdico --procedimiento--i es de carcter esencial y, por tanto, obligatorio. Este precepto permite inferir dos
premisas. Por un lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos
esenciales que surjan de modo expreso e implcito' del ordenamiento
jurdico y, por el otro, el dictamen jurdico es obligatorio y debe adjuntarse como antecedente": del acto cuando afecte o pudiere afectar
derechos subjetivos o intereses legtimos.
_ _ _

EL Acto Aoguwlsrsarivo

REGLAMENTQ

to

301

En particular, el dictamen jurdico comprende el anlisis detallado y reflexivo del marco jurdico aplicable sobre el casoconcreto y
tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad de las conductas estatales evitando as nulidades en el acto. Sin
embargo, el dictamen jurdico no es de carcter vinculante, es decir,
el rgano competente puede resolver en sentido coincidente o no con
el criterio del asesor jurdico.
,
~

.. ....~.

Es decir, la ley previ el procedimiento como elemento esencial

del acto y a su vez regul un procedimiento esencial especial, esto es,
el dictamen jurdico. Cierto es tambin que este trmite no excluye
otros tantos trmites esenciales que prevn otras tantas normas.

-3
01

Tambin dice la ley que el acto debe decidir todas las pretensiones de las partes e inclusive resolver otras cuestiones no propuestas,
previa audiencia del interesado, y siempre que no afecte derechos adquiridos.
_

En general, el objeto est incorporado en la parte resolutiva del

acto, mientras que los otros elementos del acto, como ya hemos dicho
y repetimos aqu, surgen de los considerandos y vistos.
i
A

''

~<

consistir en un dar, hacer o no hacer pero debe ser determinado (cierto) y materialmente posible. A su vez, el objeto no puede ser jurdicamente imposible, esto ltimo supone un objeto ilcito segn el ordenamiento jurdico, por ello elvicio especfico del elemento objeto, tal
como veremos ms adelante, es la violacin de la ley.

El objeto (contenido) est estrechamente ligado y entrelazado con

las causas y el fin del acto. Es decir, los antecedentes de hecho y derecho por un lado y el fin del acto por el otro denen el contorno del
objeto porque constituyen sus lmites externos;
'

-r.

,-

En otros trminos, y tal como dicen los operadores jurdicos habitualmente y con razn, el dictamen es obligatorio en el sentido de que
debe producirse s o s en el marco del trmite administrativo, pero no
es vinculante respecto del rgano que debe decidir.
Pero, ms all del dictamen jurdico, cabe preguntarse cules son
los otros procedimientos esenciales o no. En este contexto debemos
analizar cada bloque jurdico en particular toda vez que existen mltiples trmites especficos que completan el procedimiento general
(Ttulo I de la LPA) y los procedimientos especiales (decreto 722/96).
Por ejemplo, es posible que el -legislador establezca que en el curso
de los trmites en materia ambiental deba dictaminar el rea competente sobre proteccin y conservacin del ambiente con carcter obligatorio. Ntese que este trmite (dictamen del sector con competencias y conocimientos idneos sobre el ambiente) es un procedimiento
especfico y esencial y completa as el procedimiento administrativo
genera1-Porello, sinperjuiciodelmarcoyreglas delosprocedimientos generales (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es importante
buscar si existen otros trmites complementarios, pero esenciales y
sustanciales respecto' de la validez del acto administrativo.

S.

Finalmente, el debido proceso adjetivo que estudiaremos con detalle ms adelante, es otro trmite esencial porque es el cauce que, en
el marco del procedimiento administrativo, sigue el derecho de defensa garantizado por el propio texto constitucional y es, claro,obligatorio. Este proceso est previsto en el art. 1, inc. f), apart. 1 de la LPA;
_-

f-":"'_

f'M` -J*. .;;\.1>~t

/__,
1:' --

III.1.5. Motivacin
.
'

_; _',,_j.

'ti-,'_(1,j*;l

J
I

/H; 1;.

f:>_-

, , _ ._
_. - _.
" '.'.l

'

- "\'
.` u..
_..
~\.'-,
'
' 4':
*~
'_,
. --.._ ....

_rJ=.:.~...'. -

' -' -1-._;.-.;-. ._

Ya nadie discute, menos an-1 despus del dictado de la LPA}.qrte

el acto administrativo debe reunir- los elementos esenciales con1ip;,&,T=':-Ip

,., . .__ .* ~ :
_-__ __!-_ _ . .. . -'~_'_ 2
,J..n 4-"'

C3 C

.wi
vw-.L1H
'xgx

1,-~;/
4' is
__.-_ _--si,.
*^
z;};';f=-'T

.,_._~N |j._'?' . :
__
-~um c ~
;^'_":' '* ,>*?>f.i.' =.
.
ggz:
_

302

CARLOS P- BALBN

- -

_ ,,^..,,

-, ,
-- ,-we_
rffu;

"f }..'

f""

(,,,,

~ -f-: . ("
ati? ' ' I

l Sin embargo, es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del

elemento motivacin. Entendemos que este ltimo, sin perjuicio de
su recepcin en el texto de la ley, nace bsicamente del principio de
razonabilclad y publicidad de los actos estatales, es decir, el Estado
debe dar a conocer el acto y en especial sus razones.
j A su vez, la reconstruccin del elemento motivacin y su insercin
en el marco de la teora general del acto administrativo y sus nulidades permite garantizar un Estado ms transparente que respete plenamente los derechos de laspersonas.

1
l

De todos modos, creemos que la motivacin del acto no es simplemente el detalle y exteriorizacin o explicacin de los antecedentes de
hecho y derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta
para su dictado, es decir, no se trata slo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o sustento sino explicar, adems, cules son las razones o motivos en virtud de
los cuales el Ejecutivo dict el acto.
Cabe agregar que tratndose de actos reglados el elemento motivacin es ms difuso queen el caso de los actos discrecionales e incluso en ciertos supuestos se superpone lisa y llanamente con el elemento causal.
t...`

;`'
rs' -1

Veamos el siguiente ejemplo. Supongamos que las normi dicen

que el Ejecutivo, cuando se produzcan vacantes en su planta permanente, debe ascender a aquel agente que tengamayor antigedad. Este
acto, al igual que cualquier otro, debe exteriorizar los antecedentes de
derecho y hecho (causas). Cules son, en este caso, esos antecedentes? El antecedente de derecho es la norma jurdica que dice que el
Ejecutivo debe ascender al agente que tenga mayor antigedad y, por
su parte, el antecedente de hecho es la circunstancia de que el agente
designado es, entre-todos los agentes pblicos, el ms antiguo. Ahora
bien, en este contexto, slo cabe una solucin posible. Cul? El Eje-

Wt Acto Aofvulsigrsjriu-xrivo Y ttiromMrNrp

303

cutivo, en razn del marco normativo y las circunstancias de hecho,

debe nombrar en el cargo vacante al agente con mayor antigedad,
Entonces en que consiste en este caso la motivacin del acto estatal?
Creemos que tratndose de un acto cuyo objeto es enteramente reglado, y ello ocurre cuando el marco normativo dice concretamente qu
debe hacer el Estado y cmo hacerlo, el elemento motivacin es simplemente la expresin de las causas, confundindose uno con otro.

tencia, causa, objeto, procedimiento, forma y finalidad --ms all de

sus mltiples denominaciones y clasificaciones-, incluso es posible
decir y sostener que existe ms o menos acuerdo alrededor del contenido de estos elementos.

En sntesis, otro de los elementos esenciales del acto, segn el propio texto legal, es la motivacin o motivos del acto, de modo tal que
el ,Estado debe expresar en forma concreta las razones que inducen
a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el
inciso b del presente artculo", esto es, los antecedentes de hecho y
derecho.
`

gg

nf-,f
Br/
lg ,

Por el contrario, en el marco de un acto parcialmente discrecional

la distincin entre ambos elementos, esto es, las causas y la motivacin, es sumamente clara y en tal caso el Ejecutivo debe decir algo
ms sobre sus decisiones (motivarlas), adems de explicar los antecedentes de hecho y derecho. Siguiendo, en parte, con el ejemplo desarrollado en el prrafo anterior supongamos otras hiptesis de trabajo.
Por ejemplo, si el marco jurdico establece que el Ejecutivo, en caso de
que se produzcan vacantes en su planta de personal, debe nombrar a
cualquier agente siempre que tuviese ms de diez aos de antigedad
en el sector pblico. Por otro lado, imaginemos que el Estado, segn
sus registros, cuenta con cinco agentes que renan ese requisito. En
este contexto es claro que el acto y, en particular,.su objeto es en parte
reglado (el Ejecutivo debe cubrir las vacantes y, adems, slo puede
hacerlo por medio del nombramiento de agentes que tengan ms de
diez aos de antigedad en el empleo pblico) y en parte discrecional (el Ejecutivo puede nombrar a cualquiera de entre los agentes que
tengan esa antigedad).

_
A
De modo que el Ejecutivo respecto del elemento causa cumple
debidamente con el mandato legal (art. 7, LPA) expresando los antecedentes de derecho y de hecho, esto es, la ley y las circunstancias
de que los agentes A, B, C, D y E por caso, tienen ms de diez aos
de antigedad. Sin embargo, el Ejecutivo debe explicar tambin por
qu elige al agente A, pudiendo optar por cualquiera de los otros (B,
C, D y E). Este plus es justamente la motivacin del acto que, como
ya advertimos, est estrechamente vinculado con los aspectos discrecionales. As, el Ejecutivo debe explicar y dar razones de por qu
design al agente A y no alos agentes B, C, D y E. Si el Ejecutivo no da
explicaciones de por qu obr de ese modo, entonces, el acto no est
debidamente motivado.
`
Cabe aclarar que, ms all de las distinciones conceptuales entre
las causas y los motivos del acto, cierto es que habitualmente confundimos estos elementos superponindolos y desdibujando el principio
de motivacin de los actos. Por eso creemos que el motivo debe ser
considerado como un elemento autnomo y esencial en trrninoside

= LM,-

es exit
'
gi

.x 'tea
. ...,
. N, M ~ , al

304

CARLQS F- B^'f5L

W.

- -

,_

._i,;'~.=:,.,,
if -_i,;_.,

-~.::,=>~ ~ iz ,_

,.,'.". Ett' J

'

:-t,,

racionalidad y juridicidad de las decisiones estatales en el marco del

Estado de Derecho.
i
_
"
I

att"
N
MM
. .-2?-af. `:,~
_ , ::,,::::~,
..._,<. .
',~''.~`'-
' . .~.,~.~*,f -

1_gELAcfroAoyuN1sraAr1vojgrL Rrggmmrnro

,_

305

--ff-_,

entre la adjudicacin a ese oferente (objeto) y la prestacin del servicio

en condiciones continuas, regulares y transparentes.
~

fa

$<

Los operadores sostienen --quizs j mayoritariamente- que el

elemento motivacin debe vincularse con las causas y la finalidad del
acto. En igual sentido se pronunci la Corte en el antecedente Punte-(1997). Sin embargo, otros entienden que la motivacion es parte
de las formas, pero sin desvincularlo de los otros elementos en tanto
comprende la exteriorizacin de las causas y el fin d1HC0 de que Se

e De todos modos, cabe agregar que la motivacin no es simplementeel marco estructural que nos permite unir los elementos del acto, es
decir, el orden y la distribucin coherente y sistemtica de las ,partes
del acto sin ms contenido. Cul es entonces el contenido? Creemos
que la motivacin lleva dentro de s dos componentes, esto es, las ra-
zones y la proporcionalidad. As, el vnculo entre la causa V el objeto debe guardar razonabilidad y adems proporcin entreambos,
igual que el trato entre el objeto y elfin del acto.

JV

, f

.i,

>

trate.

Por nuestro lado, creemos que este elemento debe ser denido
como el vnculo o relacin entre las causas, objeto yn.
Repasemos. Los elementos que permiten comprender bsicamente el acto y su real sentido son, como ya expresamos, a) las causas,
b) el objeto y c) la finalidad, sin perjuicio del carcter esencial de los
otros elementos que prev la LPA, tales como la competencia, el procedimiento y las formas. '
e

_
D , ' 1,- I

Estos elementos --'que quizs podemos llamar centrales enla es..

tructura del acto administrativo- estn fuertemente relacionados
entre s por el elemento motivacin. La motivacin del acto estatal es
el nexo entre ellos otorgndole unsentido coherente y sistemtico.
-

Dicho en otros trminos, la motivacin es, por tanto, la relacin'

o correspondencia entre la causa y el objeto y, a su vez, entre,el objeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe explicar cual es el
vnculo entre las causas y el objeto y entre ste y la finalidad; solo en
tal caso, el acto est debidamente motivado en trminos racionales y

A su vez, es importante advertir que la comunicacinentre la causa y el objeto siempre debe tener como punto de apoyo el finque persigue el acto.

~
Q
,
.

_-,

Imaginemos el siguiente caso. El Poder Ejecutivo debe .elegir entre

tres ofertas y todas ellas cumplen con los requisitos que exige la ley, de
modo que puede adjudicar el contrato a cualquier oferente. Supongamos que el Estado decide adjudicar el contrato al oferente que present el mejor cuadro econmico-financiero.
.
'
En tal caso, sin perjuicio de que el criterio utilizado por el Estadq
es razonable para decidir del modo en que lo hizoen elmarco die
vnculo entre las causas y el objeto), cierto es tambien que el Esta o
debe relacionarlo con el fin del acto y, en tal sentido, -explicar cul es
el trato o nexo causal entre el objeto y la nalidad, es decir, el vnculo

,"

En otras palabras, el elemento motivacin del acto, debe unir; pero

no de cualquier modo sino deforma racionaly proporcional, las causas,
el objeto y eln dndole al acto un sentido coherente y sistemtico.

El elemento motivacin (elemento esencial igual que las causas del

acto) tiene efectos radiales, esto es, incide directamente en el plano de
los derechos porque slo a travs de la expresin de las razones que
sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto ntegramente e impugnarlo fundadamente en sus propias races.
e ~
El razonamiento es relativamente simple, cmo es posible impugnar aquello que no se conoce o que slo se conoce en parte? En
sntesis, para que las personas puedan ejercer su derecho de'~ defensa en forma adecuada, es necesario que el Estado diga cules son las
pautas que sigui en su camino, es decir, no slo qu decidi sino bsicamente por qu decidi as.
i
Dicho en otras palabras, si el particular no conoce

sonlos
otras razones en sentido contrario a aquellos argumentos que desconoce y que
simplemente puede quizs intuir. Adems, el juez slo puede controlar eficazmente el acto estatal a travs del anlisis y juicio de los motivos que justicaron el dictado de ese acto.
Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus actos y
que, en muchos casos, las razones dadas son poco claras e insuficientes.
Entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos y que esos
motivos deben ser ms 0 menos profundos y detallados segn su mayor o menor incidencia en el mbito de los derechos fundamentales,
pero siempre es necesario exigirun estndar tal que mediante su lectura cualquier persona logre comprender racionalmente por qu el
Estado dict el acto bajo anlisis. i
` e E

 mw

-f _ e,1j`z~,:

, ,.r=--1
_. -;.-,i=,,'`;.-a- ,

306

Cf\RLO$,,F. BALB_1,,

_ _

a mi

fr

i/
g
:J::,1.'1zi^.?
V
1.- L

a.
it
W
siM

,,.,._.

,,.-;;=f_^

,Et,_4,\_;'<3,\,D\/,L,i;1i,stPaT1vo Y EL REGLAMENTO, __;,,,,,,

307

Por su parte, la Corte adujo que si bien no existen formas rgidas

para el cumplimiento de la exigencia de motivacin explcita del acto
administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de
su configuracin, ala ndole particular de cada acto administrativo,
no cabe la admisin deformas carentes de contenido, de expresiones
de manifiesta generalidad 0, en su caso, circunscribirla a la mencin
de citas legales, que contemplan slo una potestad genrica no justificada en los actos concretos....

,,

luego, agrega que slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr 'utilizarse una forma distinta".

,;(, _-t'
,:

*J

Aqu cabe analizar dos casos complejos. Por un lado, el acto no

escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte digital y adems cuya
firma es digital.
2
El acto, en principio, es escrito pero excepcionalmente puede ser
verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una seal de trnsito
ubicada en la va pblica o la orden impartida por un agente pblico
verbalmente.
'

IH.1.6. Finalidad

Por otro lado, la Ley de Firma Digital 25.506, reglamentada por el

decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo digital, esto es, reconoci validez legal al acto estatal dictadoen soporte y
con firma digital. En particular, el texto legal prev el uso de la firma
digital por el Estado en su mbito interno y en relacin con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes.
C

Luego, la ley dice que habr de cumplirse con la finalidad que resulte delas normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano
emisor y que, adems, las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
L

nr-

Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevn las normas. En
general, el n del acto surge de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cul es el fin que debeperseguir
el rgano estatal.
A
Es ms, el fin del acto estatal debe ser siempre pblico, esto es, un
propsito colectivo de modo que el acto no puede perseguir un fin
privado ni tampoco un fin pblico distinto de aquel que establece la
norma ya dictada.
j1
Cabe resaltar que el elemento finalidad nace de la norma atributiva de competencias y que adems su contenido es de carcter general
yabstracto. En verdad, si este concepto es particularizado y concreto en sus detalles termina superponindose confundindose con el
propio objeto del acto.
D
,_ , ,
El fin, segn el concepto legal, comprende tambin la proporcionalidad entre medios y nes (objeto y finalidad). Asi, las medidas que
ordene el acto --decisiones, resoluciones o tdeclaraciones- deben
guardar proporcionalidad con el fin que se persigue.
Hi. 1 . 7. Forma
Por ltimo, la ley menciona la forma como otro de los elementos
esenciales del acto. As, dice el art. 8, LPA, que el acto administrativo
se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha
en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite y,

1,~_:-,gri at
r.Ai_.s;_x=-x.

III.1.8. Los otros elementos del acto. La voluntad del agente

i

Hemos detallado los elementos esenciales de los actos administrativos que establece la ley de procedimiento en trminos expresos
(arts. 7 y 8 LPA). Antes de abandonar este capitulo es necesario repasar brevemente el rgimen de las nulidades que est apoyado y construido sobre los elementos del acto y observar asi si stos coinciden
con los elementos antes descritos.
i

.J
`

,J

, .

Por un lado, el art. 14 del mismo texto legal (LPA) regula el sistema
de nulidades de los actos estatales y nos dice en qu casos el acto es
nulo de nulidad absoluta y, pol?el otro, el art. 15, LPA, dispone cules
son los actos anulables, de nulidad relativa. Estos preceptos construyen el modelo de nulidades en el mbito del derecho pblico sobre
los elementos esenciales del acto --igual que ocurre en el derecho
privado--. La teora de las nulidades de los actos estatales distingue
bsicamente entre los actos nulos de nulidad absolutay los actos anulables de nulidad relativa.
Cabe agregar' que el legislador estableci respecto de los actos nulos de nulidad absoluta, el criterio de enumeracin o listado, es decir,
el detalle de los casos de nulidades de carcter absoluto (vicios de incompetencia, falta de causa yviolacin de la ley aplicable, entre otros)
y en el campode los actos anulables denulidad relativa fij el criterio
rector (esto es, el acto es anulable de nulidad relativa cuando el vicio

xl/-
.J 1".vn .ff-1
si--M
~-~..~
w-..,;=
' ".%'9*' "`1<:1.
1.,
.iv

-'

-Y
,
~._-,M ;-.,,-,-, --r,

'.

-Z2;=^'2
;:';'*i' ^ =
,fr** - r,.nz,. ;.
W-'"7'.
_-5753.
_
_i _,...

U-:':`i~

Maca

BO8

gp

CAR_lOS F. BALBj$Ig '

Wi

L
_

no impide la existencia de los elementos esenciales) sin descripcin 0

detalle.

La p

1::
~ ,-1
--:-yz; 23;, '
-:;1-:;~*^ 'i

zwe'

. 12.5-`

En conclusin, y este es el aspecto central en este contexto, las nu~

lidades de nulidad absoluta que prev el art; 14, igual que los actos
anulables de nulidad relativa del art. 15, LPA, deben vincularse con
los elementos que hemos estudiado antes y que estn detallados en
los arts. 7 y 8 de la ley, o sea los elementos esenciales del acto.
i

-, ,,

...~

, .Tracemos las semejanzas y diferencias entre los dos campos (elementos y vicios). Entre lassemejanzas:
''
Q

(a) por un lado, el art. 7, LPA, prev el elemento competencia y

. por el otro el art. -14 LPA establece el vicio de "incompetencia
en razn de la materia, del territorio, del tiempo 0 del grado,

309

_ p

(e), frente al elemento forma (art. 7, LPA), el art. 14 dice que el acto
_ es nulo en caso de transgresin de las formas esenciales".

__-, _ v

Entre las diferencias:

(a) frente al elemento procedimiento (art. 7, LPA), el art. 14 y asi..

guientes de la LPA. (nulidades) guardan silencio,
r
. -1

:'-

(b) en el marco del elementolmotivacin, sin perjuicio de su previsin en los trminos del art. 7, LPA, la ley nada dice sobre los
" vicios de ste (art. 14 LPA), ' ' '
l
- '
e) finalmente, el art. 14, LPA, en su inc. a) establece que el acto es
' nulo de nulidad absoluta cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial, dolo, violencia
fsica o ,moral `y simulacin absoluta. Sinembargo, los arts. 7 y
8 no incluyen a la voluntad entre los elementos del acto.

Cuando el acto est viciado y el defecto impide la existencia de

cualquiera de los elementos esenciales, el acto es nulo de nulidad absoluta y cuando el vicio no impide la existencia de tales elementos,
entonces el acto es anulable de nulidad relativa.
A
_' Sin embargo existe un inconveniente claro. As, sicomparamos los
elementos por un lado con los vicios de dichos elementos por el otro, es
decir; si trazamos un paralelismo entre los arts. 7y 8 y los arts. 14 y 15,
LPA, advertimos que no existen coincidencias absolutas entre ambos
extremos.
,

g p

(d) ante el elemento finalidad (art. 7, LPA), -la ley prev el vicio de
violacin de la finalidad que inspir su dictado y, por lti~
mg,

De todas maneras, este ltimo estndar propio de los actos anulables de nulidades relativas debeextenderse' sobre los actos nulos de
nulidad absoluta porque stos son conceptos complementarios. Els
decir, en el marco de las nulidades absolutas (actos nulos) cabe concluir que el criterio general y bsico es que el acto es nulo de nulidad
absoluta cuando el vicio impide la existencia' de uno 0 ms de los elementos esencia1es.As, el detalle de los casos de actos nulos de nuli
dad absoluta que prev el art. 14, LPA, es simplemente enunciativo y
no de carcter taxativo.

EL Ago ADM1N1sjrRAT1vo yjl. REGL/ti/tprmro

- t.1'3F.'.:: *L

j De modo que la descripcin de las disposiciones normativas y su

estudio en trminos comparativos nos plantea dos conictos interpretativos 'que-debemos resolver.
_

- fe-l

Por un lado, el rgimen de nulidades (arts. 14 y 15, LPA) omite ciertos elementos ,que el mismo texto legal consider como esenciales,
esto es, el procedimiento y los-motivos. r
.
Por el otro, el modelo de nulidades propio del derecho pblico en

volumaddela Adminis

tracin y sus 'respectivos vicios cuando los preceptos especcos sobre

los elementos del acto --arts. 7 y 8-- no mencionan este concepto jurdico. Entonces, cabe preguntarse la voluntad es un elemento esencial del acto administrativo?

(b) frente al elemento causa (art. 7, LPA), el art. 14.- LPA establece
el vicio de falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o
el derecho invocados,
.
'

Primero debemos plantearnos una cuestin ms genrica y de

orden previo en trminos metodolgicos, a saber, la construccin
dogmtica sobre la teora general del acto administrativo que cre el
legislador en el marco de la LPA es 0 no razonable? En principio es
cierto que pueden intentarse muchas otras construcciones tericas
sobre los elementos del acto.
'

(c) ante el elemento objeto (art. 7, LPA), el art. 14 LPA dispone que
el acto es nulo de nulidad absoluta en caso de violacin de la
i ley aplicable, es decir, cuando el *objeto es jurdicamente imposible,
'
'
r l i

Sin embargo creemos que, por un lado, el modelo propuesto por

el legislador mediante la interpretacin integral del texto de la LPA es
sistemtico y coherente y bsicamente es vlido en trminos jurdicos
porque garantiza razonablemente los derechos y principios constitu-

,;,\_ra.
M., i ws

'ei-_ '~;f;~`"'^("` ;-si

~ .t. , ,,,f
,F ._. .
mi/>.
<.-ts

l@

4~,RQ5 Fr cslllfsfl s su

~
'

W
., _!
-mi

*V1
- 4.

'ff

' .

,W
M

fa
M

W311

de la LPA que deben ser salvadas por el operador jurdico. Intentemos

hacerlo.

H
W

Hs
MY

W,

A) Por un lado, la voluntad del Estado es, tal como hemos expli~
cado en el captulo sobre organizacin administrativa, el consentimiento del agente estatal, es decir, el asentimiento o intencin de
las personasfsicas que integran el Estado porque son parte de ste.
En este contexto, la voluntad constituye --segn nuestro criterio--4 el
presupuesto del propio acto, salvndose as las contradicciones entre
los arts. 7 y 8 por un lado, y 14 y 15 por el otro. d

rw

En sntesis, los elementos del acto estn claramente definidos y

medianamente explicados en los arts..7 y 8 de la ley.

. Por ello, entendemos que es lgico y razonable que el legislador incorpore el concepto de voluntad, es decir el consentimiento, eleccin
o asentimiento del Estado por medio de sus agentes en el marco de los
actos administrativos y consecuentemente el vicio propio de ste. -

.-

1-1

>>.

,`;`

, ,Ze

il

Recordemos cules son los dos conictos interpretativos:

fggj;*g;ql'lqACTO ADMIN REGLAMENTO

al

.~ _fr
cf, ~
'=;;;;<-M
uf ,_
f.

Consecuentemente no es necesario ni razonable crear un modelo

dogmtico sobre la teora general del acto administrativo y particularmente sobre sus elementos ms all del texto normativo --LPA--,
por eso proponemos seguir el criterio que marc el legislador y salvar
las lagunas y contradicciones que hemos descrito en los prrafos an~
teriores.
l

Volvamos sobre el escenario de contradiccin que planteamos en

el marco de la LPA entre el rgimen de los elementos (arts. 7 y 8) y el
de las nulidades del acto (arts. 14 y 15).
8

,,,~'.-1,f;<.;,..a
, ag; 2
,":<"~~>
, ..v.V $1*

cionales. Por otro lado, cualquier otro modelo que intentemos construir o construyarnos puede crear ms confusin e incertidumbre so
bre un aspecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del
acto administrativo y su rgimen jurdico.

;^.:,l'

xo

~24'v':`-'~7'
~ 'rw ,a~,, Y
4 ,/V. , M
_ 1-; f-_.. i

Creemos entonces que la voluntad estatal es un presupuesto del

acto que debe integrarse con un componente objetivo (norma atributiva de competencias que dice que el. Estado debe obrar y en su caso
cmo hacerlo) y otro de contenido subjetivo (voluntad del agente).

`1'

A) por un lado, el legislador no incluy entre los elementos del acto

al consentimiento o voluntad estatal, pero luego entre las nulidades del acto s incorpor al vicio de exclusin de la voluntad.
Es decir, el concepto no est regulado entre los elementos del
acto, pero s es incorporado luego en el marco de las nulidades
de aqul. Este es un caso claro de contradicciones en el propio
texto;
B) por el otro, la incorporacin del procedimiento y los motivos
entre los elementos del acto pero su omisin en el plano de los
vicios y nulidades. Estas indeterminaciones, ms que contra
dicciones entre las reglas jurdicas, es quizs un caso de lagunas del modelo.
'
' '
~

En otros trminos, las indeterminaciones descritas constituyen,

en un caso, contradicciones y, en el otro, lagunas siempre quianalicemos el modelo jurdico desde el terreno de los elementos del acto y
convengamos que el criterio de los arts. 7 y 8, LPA, es vlido. As, por
ejemplo, cuando el elemento es incorporado y regulado por la LPA,
pero a su vez se omite entre las nulidades, existe entonces una laguna.
A su vez, si el concepto no est regulado entre los elementos y, a pesar
de ello, es incorporado en el marco de las nulidades, entonces existe
contradiccinentre normas.
Ms all de este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es
que existen claramente indeterminaciones normativas en el marco

_
v

I
1

'i al

.,
1
1

Muchas veces, en particular tratndose de actos reglados, es posible prescindirdel componente subjetivo. Obviamente, si el acto es reglado, el componente volitivo es en principio irrelevante ya que aun si
el acto es dictado por un agente demente o que actuase bajo presin o
amenazas, el acto es igualmente vlido, esdecir, vale como si hubiese
sido dictado por un agente en pleno uso de sus facultades.
Sin embargo, en otros casos no es as. En efecto, en el marco de
los actosdiscrecionales el presupuesto volitivo del acto es sumamente
relevante. Adems creemos que, en tal caso, no es posible reconducir y
encuadrar los vicios del consentimiento del agente (voluntad) en el cua~
drode los vicios propios de los elementos esenciales del acto estatal.
En sntesis, entendemos que este caso de contradiccin entre los
elementos (arts. 7 y 8, LPA) y las nulidades del acto (art. 14, LPA) debe
salvarse en esos trminos. Es decir, el componente volitivo que prev el
art. 14 --pero no as los preceptos 7 y 8, LPA-- no es un elemento sino
un presupuesto del acto. Paso seguido, los vicios del consentimiento o
intencin (voluntad) conforman actos claramente invlidos.
B) Por otro lado, respecto de las lagunas en el marco de las nulidades de los actos estatales, esto es, la previsin de ciertos elementos
esenciales que ms adelante no guran en el sistema de vicios y nulidades -arts. 14 y 15, LPA---, deben llenarse e integrarse con el texto
de los arts. 7 y 8 quelestablecen con claridad y de modo literal cules
son, segn el criterio del legislador, los elementos del acto.

, `__(~~.-r- -,};`_j:.,,_.,
Fin 317 J: (51% r t
tr "-tf-:;s'f,;:1':
'--si-fff "".-..; W'
t

tt

12

__

-,-.,..1. * W ai.
-*f'*
i
-J J- - W
-,,,,.,.. , ,,
, ='-'iftii H.
. M, ,4' . r._,.,
,,e
T;
'~=~<^_'
'X-Tv ^'.=*
1.,
.= g,
-_ _ __,..,-f;

CARLOS F. BALBN

1*--...'=-.~-,>
_-:-_;--Mi
-Ii te

EL acto Aof~_4_1_N1srRArgyo Y EL R_o_tAMrNro _

313

zf-t'=~.-A-,

.
~f=r3-'fria '
V1"
;f;v

Es decir,el cuadro de los vicios del acto administrativo debe inter

grarse con los elementos no previstos de modo expreso, pero si incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el
mandato de los arts. 7 y 8 LPA.
q
_

f, .?';'*<*:;;*.ff
-~ M- M35 J 1;
, f', ~ , air cf
' ,':-'v 1, .~~,.:,f
.o,W.-,_,,,..,,_w
,v ~ "'::_"-'rm _ <-,.
_, ,,N.
-. -* ., ,-/_-i-'f-. /
:, .;:'i.,.

_ -; ,:-i.~<~..,;
1 ;.;.:
' .inf-1:7,-t~l:"tf

-,1L~';=

, i. 'f1]',':,.'f.Z"
- 2,4..
gl , `.:._j,<,
"V" T ~7"

~
'

.'_:'~
3-.-.-,;
.~'9'Z*"

As, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con

las piezas del procedimiento y motivacin y sus respectivos vicios, esto
es, el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales
que prev el ordenamiento jurdico de modo expreso o implcito y la
falta de motivacin o, en su caso, la invocacin de motivos insuficientes o irrazonables en el dictado del respectivo acto estatal.
'

En conclusin, debemos integrar el rgimen jurdico del acto y sus

vicios en los siguientes trminos. Veamos los trazos ms significativos: i
.
*
- .
i

., _ ,

' * *'.,

,M

- -"_-W

1'

,,

c
:_-,- I,

._

Primero: los elementos esenciales del acto estn detallados en el

mandato de los arts. 7 y 8, LPA, y el componente volitivo es un presupuesto necesario del acto.
r .
f
7
Segundo: el acto es nulo de nulidad absoluta e insanable enlos casos mencionados en el art. _14 de la LPA y anulable de nulidad relativa
en los trminos del art. 15, LPAy
_
, '

.t
'.

'

Tercero: elacto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando no

est motivadoo sus motivosfuesen insuficientes o irrazonables o si no
cumple con los procedimientos esenciales y sustanciales. Estos vicios
surgen implcitamente de la LPA.
l
f

Otros operadores piensan que las indeterminaciones que hemos

sealado anteriormente de lasdisposiciones de la LPA deben llenarse
a travs de otros caminos interpretativos. Por ejemplo, creen que el
elemento de lasformas comprende, ms all del texto legal, el procedimiento, formas y motivacin del acto. Es decir que --segn este criterio- las formas del acto incluyen los motivos, el procedimiento y las
formas propiamente dichas. En conclusin, si bien el art. 14 de la LPA
no describe entre los vicios del acto los motivos y el procedimiento,
stos estn comprendidos en el elemento forma y sus vicios (violacin
de las formas esenciales).
Sin embargo, entendemos que es ms razonable salvar las indeterminaciones normativas a partir de los elementos y no desde los vicios del acto, es decir, debemos respetar las piezas en los trminos de
los arts. 7 y 8, LPA, y readaptar las nulidades, pero no al revs porque
creemos que no es razonable redenirlos elementos con el propsito
de encajarlos enel marco de lasnulidadesdelos arts. 14y-15,-LPA.
Este camino se ve reforzado, segn nuestro parecer, por las siguientes razones:
.
.
1. los vicios en el derecho pblico pueden ser expresos o
.
'
. '
l.?*" .
citos de modo que no es necesario atenerse al texto normativo
expreso y, adems,
'
2. si seguimos el otro camino puede desdibujarse el carcter au, tnomo delelemento motivacin del acto al confundirse con
las causas de ste. Este ltimo aspecto es realmente sustancial
porque es necesario reconocer, ms all del nombre de los ele- W mentos del acto y de sus inagotables clasificaciones_,e1 carcter
racional, justicado y transparente de los actos estatales y prticularmente el control judicial sobre stos.

IIL2. Los elementosaccesoros del acto ' ,

` Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que
ocurre en el derecho privado respecto de los actos jurdicos, son el
modo, la condicin y el plazo.
.
__
El primero de ellos (modo), es una obligacin accesoria quese impone sobre el beneciario del acto, pero cul es la consecuencia en
caso de incumplimiento de los deberes?
i
En el derecho privado el incumplimiento no extingue elbeneficio,
elSujetoobligado
puedeser compelido judicialmente al cumplimiento de sus deberes. En particular, el Cdigo Civil
dice que si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilcito
o inmoral, no valdr el acto en que el cargo fuere impuesto. Sin embargo, si el hecho no fuere absolutamente imposible, pero llegase a
serlo despus sin culpa del adquirente, la adquisicin subsistir, y los
bienes quedarn adquiridos sin cargo alguno.
.
Por su parte, en el marco del derecho pblico, el modo es la obligacin que cae sobre el destinatario del acto y guarda relacin con el
derecho reconocido. A su vez, el Estado puede exigir el cumplimiento
de esas obligaciones.
_
Por ltimo, el acto tiene efectos desde su dictado sin solucin de
continuidad y siempre que el Estado no declare, su caducidad por incumplimiento del cargo.
_ . _ __

 ...V
~ 1
.af , i _ 1_,.z..a,;,>.!~-1..
reg
*,-_*;'!f'~' ,i;.,
l U ""m-11??
2*;
:#21
.-:f`^"'^: '-;
lr 1
.
.
"
...ra--,.-Eh;''.:. el-L ,
>'`*5<,,;

...,~,~ ,,* _,

314m, -

2A ~cam-ua~ ~vs

CARLOS F. BALsN

~~,. ,,
,ww
zm,
.M
.,.. ,
.. ix.z;.f.~..~
~ 'giivfi 11-

_, __ g

Ac:roADM1NlsrRAT1vo Y E1. REGLAMENro___g

,_ W315

.,

Por otro lado, la condicin, segn el Cdigo Civil, es la modalidad

que decide sujetar la adquisicin o resolucin de un derecho a un
acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar" a suceder, es
decir, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir.

','

Las condiciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso

el nacimiento del derecho est subordinado al acontecimiento del
hecho, de modo que el acto slo produce sus efectos desde el cum~
plimiento de las condiciones. En otros trminos, el acto est suspen~
dido a resultas de las condiciones.

Finalmente; el plazo es la -modalidad que diere en el tiempo los

efectos del acto pero que inevitablemente ocurrir. El plazo puede ser,
en el marco del derecho privado, suspensivo (los efectos del acto son
diferidos hasta el cumplimiento del trmino) o resolutorio (los efectos
del acto comienzan, pero cumplido el plazo son resueltos).
A su vez el plazo puede ser cierto (as ocurre cuando el trmino
est denido con precisin) o incierto (el plazo es indeterminado, sin
perjuicio de que necesariamente habr de ocurrir). Por ltimo, el pla
zo puede ser expreso o tcito.
"
_
En el marco del derecho pblico el plazo es un hecho futuro y cierto
en razn del cual nacen o cesan los efectos del acto administrativo.
'

-1.

Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que gstos no

son piezas que integren el objeto del acto y por tanto sus vicios no recaen sobre los elementos esenciales. De tal modo las nulidades de los
aspectos accesorios no afectan la validez del acto, siempre que sean
separables del acto y de sus elementos esenciales.
IIL3. La noticacin del acto
La notificacin es el hecho de poneren conocimiento del interesado el acto y su contenido.

f
wfff,

En el segundo, es la extincin del derecho ---y no su nacimiento-~

aquello que est sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemente, el actoproduce sus efectos inmediatamente y desde un principio,
sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condiciones resolutorias.
_
'
Igualmente en el mbito del derecho pblico la condicin es un
hecho futuro e incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en
su caso, se extingue. Un caso tpico de acto estatal bajo condicin es,
segn nuestro criterio, el acto dictado por un rgano sujeto a aprobacin o autorizacin por otro rgano.

W/

1
l
1
.

j 1

l
4
1

Puntualmente ha sido objeto de discusin si la noticacin del

acto estatal debe ser considerada como uno de sus elementos y, consecuentemente, su incumplimiento es un vicio de aqul o, por el contrario,
es simplemente condicin de ecacia del acto.
La ley es suficientemente clara cuando expresa que para que el
acto administrativoide alcance particular -adquiera ecacia debe ser
objeto de notificacin al interesado" (art. 11, LPA). Luego, el texto aade que los administrados podrn antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de
terceros".
Vale recordar que el mismo precepto dice que para que el acto
administrativo [de alcance general]... adquiera ecacia debe ser objeto de... publicacin".
Por su parte, la Corte sostuvo en el precedente La Internacional
Empresa de Transporte (2001) que el acto administrativo slo puede
producir sus efectos propios a partir de la notificacin al interesado
y que la falta de notificacin dentro del trmino de vigencia de la ley
no causa la anulacin del acto en tanto no hace a su validez sino a su
eficacia.
i
,

IV. Los canncrenns DEL Aero AnMrNts'mA'rivo

Hemos explicado en su oportunidad que el Estado goza de cier-~
tos privilegios que puestos en trminos comparativos con el derecho
privado cabe caracterizarlos --razonablemente y sin exageracin-M
como exorbitantes. Entre estas ventajas, debe mencionarse el rgi
men especial de los actos estatales y, en particular, sus caracteres.
Cules son esos caracteres? La ley (LPA) en su art. 12 diceque el
acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta ala Administracin a ponerlo en prctica por sus pro
pios medios. Luego y antes de concluir este captulo estudiaremos el
carcter no retroactivo del acto estatal.
El Ejecutivo goza de autotutela declarativa y ejecutiva porque puede declarar la validez y hacer cumplir sus actos por s mismo. Por el
contrario, cualquier particular slo puede obtener esas declaraciones
y ejecuciones por medio de intervenciones judiciales, esto es, por medio de otros (heterotutela).
_
El acto administrativo entonces, y a diferencia de los actos jurdicos rodeados por el Cdigo Civil, goza de presuncin de legitimidad

.1!--1*-1-*"

'

,. za;

fr*-"e~'%1 -

_~ '

aa.- 4si.. V :Km

.r si--
*^ 1>'==:W.,
^1` '^ "-.-ter
,
"~
1
V

$16

te

gastos F. Bggsn

'

'_'.'f~f,-131-:Y 41
tu

;,@';=,:-2?,
if-Y

Etgftcro Anmisusrmtlvo Y EL tctmtmro __,

2*;

.::2:T.ff *' W
:*

y fuerza ejecutoria, segn surge del texto del art. 12, LPA. Estudiemgs
estos caracteres por separado.

`"

debe, luego, argumentar y probar -en sentido contrario- su invali-

H _., zi ,,
si
7
4'

dez.

fa
..
E

Wa

Ni . La presuncin de legitimidad

-G

W
no

En el mbito del derecho privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer elacto jurdico debe alegar y probar su existencia y validez.
I
En cambio, en el marco del derecho pblico no es as porque la ley
dice que el acto administrativo es legtimo (art. 12, LPA) y, por tanto,
el Estado o quien intente valerse de l, no debe probar su validez porque el acto es por si mismo vlido. Cabe sin embargo aclarar que esta
presuncin es iuris tantum, es decir que cede y se rompe si se probase
la invalidez del acto o sta es claramente maniesta. De modo que se
impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de
ste si pretende su exclusin del mundo jurdico.
La Corte reconoci este carcter en numerosos precedentes, entre
ellos, Los Lagos@ Lipara (1961) y Pustelnik (1975), incluso antes de
la sancin de la LPA.

zli'

*'

. _ ., ~_,, `v,_

_
._/.
.fs

,.

.Z

` 1 L

_, 5._'_vu4_v

tf
..;

<

~:'7'
3*

a.
.l.,

Estecarnino quetraz ellegisladortiene dos consecuencias jurdicas relevantes.

~
i
_
`

Por el otro, las reglas y mecnica de los medios probatorios es distinta del modelo tradicional propio del derecho procesal privado. En
el derecho privado quien intentevalerse de un acto debe alegarlo y
probarlo en el proceso. Es decir, el esquema lgico jurdico es el siguiente: si alguien pretende valerse de un acto debe probar su validez.
El es quien debe cargar con ese extremo y, en su caso, la contraparte

-Cul es el fundamento de este carcter del acto estatal? Es decir,

por qu debemos presumir que el acto estatales legtimo? Porque es
un principio necesario para el desarrollo delas actividades estatales.
En efecto, en caso contrario, el Ejecutivo vera trabado permanentemente el ejercicio y desarrollo de sus funciones y, consecuentemente,
el cumplimiento de sus fines.
C,
'

Por un lado, eljuez -no puede declarar la invalidez del actoadrninistrativo de ocio, es decir, por s mismo y sin pedimento
parte,
sino que slo puede hacerlo ante el pedido puntual de las pa,;t`es interesadas en el marco del proceso judicial. Recordemos que contrariamente en el caso del derecho privado, el juez puede declarar de ocio
ia invalidez de los actos jurdicos de nulidad absoluta y manifiesta.

317

.,

.I-

_ `

En el derecho pblico no es as porque el principio de las cargas

respecto de las pruebas debe invertirse por la presuncin de validez
de los actos. As, el Estado no debe alegar y probar el acto de que se
vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo, es decir
alegar ty probar su invalidez. As, en el derecho pblico, el desarrollo
secuencial es ms simple: el particular interesado debe plantear yjusticar la invalidez del acto estatal.
_
Sin embargo, creemos que este criterio propio y rgido del derecho pblico debe matizarse. En efecto, el principio clsico probatorio
y sus cargas en el marco del derecho pblico, debe congeniarse con
el postulado de las pruebas dinmicas. En qu consiste este criterio
procesal? Dice R. ARAZI que la teora de la carga probatoria dinmica o del principio de la solidaridad y-colaboracin considera que
tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiciones
de hacerlo". Sin embargo E. FALCN advierte que el desplazamiento
de la carga probatoria da una cierta inseguridad a los litigantes que
se veran obligados a probar todos los hechos, incluso los negativos,
*por la posibilidad de que el juez al dictar sentencia encuentre que la
carga de la prueba pudiera corresponder a uno u otro. De modo que
si se altera la secuencia generalmente admitida en cuanto ala carga
probatoria, el tribunal debe indicar concretamente sobre quin pesa
la misma.
1
Es decir, si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos
que alega como sustento de su pretensin, este criterio general se ve
morigerado por la aplicacin dela, doctrinade las cargasprobatorias dinmicas que dice que cuando una de las partes este en mejores
condiciones fcticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a
los hechos controvertidos, debe soportar el deber probatorio. As, si
por la ndole de la controversia o las constancias documentales de
la causa surge evidente que una de las partes litigantes se encuentra
en una posicin dominante o privilegiada en relacin con el material
probatorio --ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesin del
instrumento probatorio o por su participacin en el hecho controvertido--, su deber procesal de colaboracin se acenta al extremo de
atribursele la carga probatoria.
En conclusin, el particular damn-icado, en razn del juego de
estos dos principios -presuncin de legitimidad y pruebas dinmicas- debe en el marc del proceso judicial impugnar y alegar, es decir plantear el asunto, pero no necesariamente probar el vicio cuando

'

313,,

-feef' ' q;,;:,,~.r.:~;; ..

1 -

ssf . --ww,
*rsin ir
...l st,
.at rr. lle._s;,, ~.

.N ~,
3:2
<i"~sM.':,.
~1__, _

._.

CARLOS F- BALB\l_

rifa;-`
^f

M 4 ";

EL Acto Aeo1p\Li1spTirAr1vo Y EL REGLAMENTO

en

2- ; vt'
~'*:';--`
if

el Estado est en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en vir_

tud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en su poder.
Una cuestin importante y controversial en este anlisis es si el
acto administrativo nulo de nulidad absoluta goza o no de este privilegio ---presuncin de legitimidad--. Creemos que cuando el acto es
nulode nulidad absoluta y adems maniesto, entonces, debe ceder
el principio de presuncin de legitimidad porque se trata simplemen-j
te de una ficcin legal que es posible desvirtuar por las circunstancias
del caso.
_
En el precedente Pustelnik (1975) ya citado, la Corte dijo que dicha presuncin de legitimidad de los actos administrativosinopuede
siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una
invalidez evidente y manifiesta.
A
Ms adelante, el Tribunal en el antecedente Gobierno de la Na
cin c. .Alou Hnos. por nulidad de contrato (1976) sostuvo que conviene precisar que la presuncin de legalidad de los actos administrativos, que es garanta de seguridad y estabilidad, slo cede cuando la
decisin adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada
sobre la base de presupuestos fcticos manifiestamente irregulares,
reconocidos 0 fehacientemente comprobados, pues los actos adrni~
nistrativos, por serlo, tienen a su favor la presuncin de constituir el
ejercicio legtimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente,
toda invocacin de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio".
t

'f
,
,

.an/_

Ye
w,,2>
,f~)(

s
..

. ,
l.,..r,

,,,
a,

~ . WW.

*we
'^

.:. V M,
ya Y

W
Y,

A su vez, los medios de ejecucin forzosa son los siguientes: a) el

embargo y ejecucin cuando se trate de sumas lquidas, b) el cumplimiento subsidiario --~es decir por otros y a 'cargo del destinatario->~,
c) las astreintes, y d) la coaccin sobre las personas. '
Finalmente, en razn del principio pro libertad, el Estado debe
aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a
ejecutar. Es ms, en nuestro modelo no se admiten los medios coactivos sobre las personas y el patrimonio.
~

..

M
15

:W

` , ff?

,1,
l

IV.2. El carcter 'ejecutoria del acto

(_ El acto estatal, adems de presumirse legtimo como ya explicamos, es de carcter ejecutorio, es decir, el Estado puede hacerlo cumplir an contra la voluntad del destinatario y sin intervencin judicial.
La ley dice que, en principio, los actos administrativos tienenjgerza
ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber, (a) cuandrla ley
dispone otro criterio o (b) cuando la naturaleza del acto exige la intervencin judicial. `
_
El primer supuesto es claro, pero no as el segundo. Veamos. En
qu casos la naturaleza del acto requiere la intervencin judicial para
su cumplimiento coactivo? Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto
afecte 0 pudiese afectar derechos o garantas constitucionales, pero
en ta-l caso prcticamente ningn acto estatal es ejecutorio. As las
cosas, en este contexto interpretativo el principio ya no es el carcter

ejecutoria sino suspensivo del acto. V

El carcter ejecutorio de los actos administrativos nace del texto

de la LPA y, consecuentemente, el legislador puede derogar o modicar este postulado sin contradecir principio alguno.

Cmo es la prctica en nuestro sistema institucional respecto

delcarcter ejecutorio de los actos? En verdad las excepciones que
prev la 'ley son tan amplias y extensas, como ya adelantamos, que el
principio (fuerza ejecutora) comienza a desdibujarse -y concluye invirtindose. Es decir, el principio general de ejecutividad de los actos
se ve transformado y constituido en excepcin. Consecuentemente la
excepcin al principio (esto es, la suspensin del acto), segn el criterio literal de laley, acaba siendo la regla.
. T* i' l
As, en la realidad, los actos no son ejecutorios, salvo casos de excepcin (por ejemplo en el campo tributario y adems con ciertas limitaciones).
,
L
Veamos algunos ejemplos. Los actos sancionadores disciplinarios,
por caso las cesantas olas exoneraciones de los agentes pblicos, son
ejecutorios. Sin embargo, los actos sancionadores de contenido patrimonial como por caso las multas no son ejecutorios. En efecto, la
multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrirnof
n-ial que no es ejecutorio ya que el Estado debe iniciar un proceso ju
dicial (juicio ejecutivo o de apremio) con el objeto de hacerlo cumplir
y, consecuentemente, hacerse del dinero adeudado. Si el acto, estatal
que impone la multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado
podra embargar y ejecutar los bienes del deudor sin necesidad de re
currir al juez.
.
l

Las clausuras, en ciertos casos, revisten carcter ejecutbrio y en

otros no. Sigamos. Un caso claro de ejecucin por el propio Ejecutivo
es el acto que dispone el desalojo por ocupacin delos bienes del dominio pblico o el decomiso de bienes peligrosos para la seguridad
b salubridad que, 'por las circunstancias del caso, requiere medidas
urgentes. .
.
_ t
,

-iii*
-i' J ";l`.~
=,- ~

:;a._.,'***^

'

-'1- -V..
/1 . un
Jui =v'-2::-F1
4*'
,W
,17,
.,,.,.l,.l
,,
..\ r"_~`g-.
~-wc-fiar
f' f
'fl
1
.:':.;,-*I

320

gCgARLOS
F. BALBN

EL Acto ADMIN 1sr_aAr1vo Y Erjgtotamruro

2;,
,~

Por caso la ley 25.239 que modific en parte la Ley de Procedimienr

to Tributario (ley 11.683) dice que en el trmite judicial de apremio
(juicio especial) 'fel agente fiscal representante de la AFIP estar facultado a librar bajo su rma mandamiento de intimacin de pago y
eventualmente embargos...". As, el agente fiscal puede decretar embargos y, en su caso, anotarlos, pero en ningn caso desapoderar los
bienes, sin perjuicio de que, luego de dictada la sentencia, si puede
llevar adelante la ejecucin mediante el remate de los bienes embargados.
C _
La Corte se expidi sobre esta cuestin_en el precedente 'Administracin Federal de Ingresos Pblicos c. Intercorp S.R.,L. (2010). All
sostuvo que la ley contiene una inadmisible delegacin, en cabeza
del Fisco Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia de la funcin judicial.
_
'

Agreguemos que cuando el acto no es ejecutorio y el Poder Ejecutivo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente
cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por ejemplo los procesos
ordinarios o, comnmente, los juicios ejecutivos por el cobro de multas y deudas tributarias). t
.
'
Descrito el principio, veamos ciertos aspectos puntuales propios y
complementarios de aqul.
(1) La interposicin de los recursos administrativos o acciones ju-

diciales contraelacto estatal, _nosuspende

eje-

cutorio, salvo que una norma expresa disponga lo contrario. Este- es el

criterio legal (LPA) en trminos literales.
_''
(2) Sin embargo no debe confundirse el segundo prrafo deljart. 12
LPA con el primeroque ha sido objeto de estudio en los apartados anteriores. As, el segundo prrafo dice que la Administracin podr, de
oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender
la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad
absoluta. Esta clusula se reere al rgimen de las medidas precautorias de suspensin del acto en el marco del procedimiento administrativo (sede administrativa). Es decir, el Ejecutivo en el marco del
art. 12 LPA, segunda parte, debe suspender en ciertos casos el cumplimiento delos actos administrativos.

321

WB. El carcter no retroactivo

Los actos administrativos singulares tienen ecacia desde su notificacin (art. ll, LPA). Sin embargo la LPA dispone que el acto administrativo podr tener efectos retroactivos-- siempre que no se lesionaren derechos adquiridos-- cuando -se dictare en sustitucin de otro
revocado o cuando favoreciere al administrado" (art. 13). Es decir, la
retroactividad encuentra suslimites en el derecho de propiedad y el
principio de seguridad jurdica.

.l
Y ':.L-l

;:=:;1
e
,e

A
_?

En conclusin el acto administrativo no tienefuerza ejecutoria, salvo casos de excepcin.

_

,; 2.5

,.,.,

' ,'
0

..,
-'r
f_
.tii

Asimismo el art. 83 del decreto reglamentario de la ley (LPA) establece que los actos administrativos de alcance general podrn ser
derogados, total oparcialmente, y reemplazados por otros, de oficio
o a peticin de parte y aun mediante recurso en los casos en que ste
fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos
al amparo de las normas anteriores y con indemnizacin de los daos
efectivamente sufridos por los administrados. Aclaremos adems
que respecto de los actos de alcance general debemos aplicar por va
analgica el art. 3 del Cdigo Civil que dice que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an alas consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean 0 no de orden pblico, salvo disposicin en contrario.
La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales.
En sntesis, adems de los caracteres ya descritos y mencionados
en el art. 12 de la LPA, el acto administrativo es por regla no retroacgeneral.

'

..

V. Los Monos DE EXTINCIN DEL Auro Anmrursrnarrvo

La LPA establece tres modos de extincin del acto administrativo,
ellos son la revocacin, la caducidad y la nulidad. Veamos cada uno de
ellos y surgimen jurdico por separado.
,
e

V.l. La revocacin del acto adminisuavo

La revocacin es un modo de extincin del acto administrativo
dispuesto por el propio Ejecutivo ante s mismo,~-sin-intervencin' del
juez y por razones de legitimidad u oportunidad.

. ---*fm ser

^^'

i .,.--ys.,
. . ir

322 g

Cantos F. Batsgiugggg

g g

,a

en
f:_^

'

EL Acto Aomluisraargivolgrtguro LAMENTO g g g

,323

Cabe citar simplemente entre los antecedentes judiciales previos

al dictado del 'decreto-ley 19.549 el caso Carrnan de Cantn (1936)
y luego de ese entonces Pustelnik (1975). Finalmente, el caso "Cermica San Lorenzo (1976) en donde la Corte aplic lisa y llanamente el
texto de la LPA.
t
V

El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegtimos

0 inconvenientes y susfundamentos bsicamente son: (a) preservar el
principio de legitimidad en el marco de la actuacin estatal y (b) satisfacer el inters colectivo, En este contexto, vale recordar que el Estado
puede alegar sus propios errores o torpezas cuando, como ya sabemos, las personas privadas (fsicas o jurdicas) no pueden hacerlo. _

', _

I1.1. La revocacin de los actos ilegtimos (regulares e irregula-

p En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier

acto ilegtimo debe extinguirlo por si y ante si por medio del instituto
de la revocacin o, si ello no fuere posible en ciertos casos tal como
prescribe la ley, recurrir ante el juez con el objeto de que ste declare invlido el acto, expulsndolo as del mundo jurdico. Esta accin
procesal cuyo objeto 0 pretensin delactor;--Estado Nacional- es
la declaracin de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de
lesividad.
r
_
'

res) en la LPA

q
1

El art. 17, LPA, regula la revocacin del acto irregular y por su parte el art. 18, LPA, establece el rgimen de revocacin del acto regular.
Cul es la diferencia entre ambas categoras de actos?
t t
El acto regular comprende al acto legtimo e ilegtimo (anulable de
nulidad relativa). Por su parte, el acto irregular es el acto nulo de nulidad absoluta en los trminos del art. 14 de la ley, tal como surge ,de los
propios trminos del art. 17 cuando dice que el acto administrativo
afectado de nulidad absoluta se considera irregular.
t

Tres 'observaciones previas ms, antes de continuar con el anlisis propuesto y con elobjeto de contextualizar el presente desarrollo
argumental.

Repasemos el texto de estos preceptos jurdicos. A

Primero: la LPA, en sus arts. 17 y 18 tal como veremos luego en

detalle, nos dice en qu casos el Ejecutivo puede revocar, esto es, extinguir el acto ante s, y en qu otros no puede hacerlo y consecuentemente debe iniciar las acciones judiciales con este propsito. De
modo que la ley regula particularmente este aspecto.

'

El legislador dice en el art. 17, LPA, que el acto administrativo

afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se podr
impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante
declaracin judicial de nulidad".
L
_

Segundo: cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad no

debe indemnizar alas personas afectadas en sus derechos; mientras
que si retrocede y extingue por razones de oportunidad, si debe hacerlo.
e~
.

;;n...,a...V
ati@-
.*-_;,

Por su parte, el otro mandato (art. 18, LPA) establece que el acto
administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos
a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o
sustituido en sede administrativa una vez notificado".
.

.,.

Tercero: creemos que es conveniente desterrar el concepto de

cosa juzgada administrativa porque crea equvocos que es mejor
evitar. Qu es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dic,e;que
los actos que crearon derechos subjetivos no pueden ser revoffados
por el propio Poder Ejecutivo sino que debe recurrirse ante el juez. Si
bien la Corte acu este criterio antes de la LPA respecto de los actos
administrativos regulares, la LPA de 1972 extendi el principio de no
revocacin sobre todos los actos, sin perjuicio de las excepciones. Sin
embargo, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no puede ser revisado por el propio Ejecutivo) s puede
ser revisado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el juez,
de modo que tcnicamente no existe cosa juzgada porque el acto puede ser revisado y eventualmente invalidado. P

En el siguiente prrafo el legislador agrega que sin embargo,

podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido' el vicio, si la revocacin,
modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a
terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a
ttulo precario;
~

a
Por ltimo, incluye otro concepto fundamental, a saber, el acto
tambin podr ser revocado, modificado `o sustituido por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, 'findemnizando los perjuicios
que causare a los administrados".
j
' `
_
.

I* ~"-'--'P'
~- ffr-'if

. .c I ';'=",

~..f.'

'#'-==3
,. :-1Qf
.I-I:a:',,.i~fI,. , If-,mi-.
- ~ usa C1-

13-24

nt,

CARLQS F- BLN

.tt I.
,cae
af
'$^,I_

sq*
R-* ,.

if

La LPA, en particular a travs de sus arts. 17 y 18 ya mencionados,

establece en que' situaciones el Estado puede revocar sus propios actos sin recurrir ante el juez y, en tal sentido, distingue dos categorias
ya descritas, esto es, (a) los actos regulares y (b) los irregulares.

Acto ADMINISTRATIVO Y, EL ,REG mumrp

325

si

wn

*rn
ar z~
5-

~.
"$1
y

Tercero: el Ejecutivo puede revocar en cualquier momento el acto

por razones de ilegitimidad W-trtese de actos regularesto irregulares-- cuando el afectado conoci el vicio, el acto fue otorgado a titulo
precario o la revocacin lo favorece y no causa perjuicios _a terceros.

-1.,

En efecto, la ley dene particularmente los momentos o situaciones en que el Poder Ejecutivo puede extinguir el acto por si y ante s y
en cules debe recurrir ante el juez segn el estndar de los derechos
consolidados. Es decir, en ciertos casos el Ejecutivo ya no puede extinguir por si solo sus propios actos ilegtimos.
'
En tal sentido, la Corte en el precedente "'Miragaya (2003) convalid la revocacin en sede administrativa de una licencia de radiodifusin concedida irregularmente entanto consider que en el caso
puntual no se generaron derechos subjetivos que se estuviesen cumpliendo al no haberse producido el comienzo de las transmisiones.

'

1
"J

E
.r

22
,./
.ze
-4

1-
J

-.
4'
5?

J'

(a) el acto irregular estuviese rme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, o
,

(b) se trate de un acto regular- que hubiese sido noticado.

` Conviene aqu hacer varias aclaraciones.

1 'I

J' '

Primero: los limites sobre el poder de revocacin del Ejeiitivo,

previstos en los arts. 17 y 18 mencionados en los prrafos anteriores,
slo valen respecto de los actos que hubieren generado derechos sub-~
jetivos. En caso contrario, no existe obstculo o lmite en relacin con
la potestad revocatoria de aqul.
Segundo: el Ejecutivo puede revocar ---en cualquier momentoel acto del que hubieren nacido derechos subjetivos por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia y siempre que medie indemnizacin del Estado por los daos causados.
I

Sexto: el acto est-firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnacin en sede administrativa y judicial. Es posible
distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales
y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el interesado
acept expresamente el acto mediante expresin de su voluntad y no
de modo implcito por el solo vencimiento de los plazos. ' i
'
Sptimo: si bien el acto irregular que hubiese generado derechos
que estn cumplindose no puede ser revocado en sede administrativa, este criterio cede si una ley especial establece el criterio contrario.
I
.
. En qu momento, debe interpretarse que el acto gener derechos
subjetivos que se estn cumpliendo? La Corte dijo en el caso Movimiento Scout Argentino (1980) que a los efectos de precisar los alcances de este artculo parece adecuado destacar que la prestacin
aparece, en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de
las obligaciones, yasean de dar, hacer o no hacer. Y, en el sub examine,

De modo que, segn la explicacin ensayada hasta aqu, el Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede --por si y ante s- por
razones de ilegitimidad, pero no puede hacerlo cuando el acto est
rmevconsentido ,vhubiesetgeneradoderechossubjetivos que se estn cumpliendo o hubiese sido notificado, segn se trate de actos irregulareso regulares, respectivamente.
I
~
`I

Quinto: en el caso del acto irregular, es decir, el acto viciado gravemente, el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando el acto hubiese
sido notificado, salvo queest firme y consentido y hubiese generado
derechos subjetivos que, adems, se estn cumpliendo.

IA

""1

En conclusin, el criterio es el siguiente. El principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir, su permanencia yfirmeza pero
el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no
puede revocar sus propios actos si:
,

Cuarto: el acto regular --anulable de nulidad relativa- no puede

ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado.

lugar al comienzo de la existencia de la entidad Movimiento Scout

Argentino como persona juridica, sin que se advierta nise haya d'e
mostrado que generara obligaciones ni, por tanto, prestaciones, que
estuvieren en vas de cumplimiento al disponerse su revocacin".
En fallos posteriores el Tribunal estableci que la limitacin impuesta por la norma en examen (derechos subjetivos que se estn
cumpliendo), en cuanto constituye una excepcin a la actividad revocatoria de la administracin, establecida como principio general en la
primera parte de su texto, debe ser interpretada con carcter estricto
(Rodriguez Blanco ---1982--- y Furlotti -1991-W).
Sin embargo, el Poder Ejecutivo -como ya adelantamos-- puede
y debe igualmente revocar el acto, en ,cualquier momento, cuando es*
tuviese presente alguna de las siguientes circunstancias:

., ._ ...,.,,..
,
_ ,_,,..
.;;,,,f,_<_w ,_,;-Ig-e_-
M

,.,.,f,,..,,, , .t,.,. ,

Tx".';at
-r., ww.-'=-:~-15%
wa--3

,.:.:.*.=..~
-f
1 of-4-~ ef*-*

326

g W

1. cuando lo establece una ley especial; I

sf., . =~~,.ff~
'~"-:>*'- ffl
-.. ,,
i* sra,
rw, ,_,

I: 2?"
'- ?\.f.

ax c'
c

2. cuando el interesado, es decir, el titular del derecho subjetivo

de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto (art. 18);

W _
W

3. cuando la revocacin lofavorece y, a su vez, no cause perjuicios

respecto de terceros (art. 18), y
.

FR

4. cuando el derecho hubiese sido otorgado expresayvlidamen1 te a ttulo precario (art. 18).
~
'
-

En este punto cabe preguntarse si las excepciones que establece el

art. 18, LPA, esto es, el conocimiento del vicio, el benecio del particular
sin perjuicios a terceros y el carcter precario del acto son aplicables
sobre el acto irregular del art. 17, LPA. Creemos que las excepciones
frente al principio de estabilidad que prev el art. 18 (acto regular) de-I
ben extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario, ste
gozara de mayor estabilidad que el acto regular y este criterio no es
coherente con el modelo legislativo de la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegtimos. Asi
fue interpretadopor la Corte en los casos 'Almagro (1998) y "Rincn
de los Artistas (2003).
- L,
V.1.2. La revocacin de los actos estatales por oportunidad, mri-

to o conveniencia

Hemos dicho que el acto tambin podr ser revocado, modicado

o sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare. a los administrados (art. 18,
LpA)_.
'

.'

2.'-_
-

,.,_,._, .

CARLOS F. BALBIN -

_
.

._

.L

En este contexto es conveniente precisar que el Ejecutivo puede

en cualquier momento, ms all de la notificacin del acto o el cumplimiento delos derechos subjetivos, revocar y extinguir sus propios
actos ante s por razones de inoportunidad.
1
_ Claro que si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar. Este es un caso de responsabilidad del
Estado por sus actividades lcitas. Sin embargo, estas certezas estn
acompaadas por otros aspectos controversiales. Veamos cules son
y cmo resolverlos. I
I
(a) Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por
razones de oportunidad?,
.
n

-1',

flj

,il

- I J,

-,

,ELAcro Apr/I_I;IIsrRAIvo Y rr Rtogtxiygnro

,_ ,327

(b) el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar

sus propios actos por motivos de oportunidad?
~
~

(a) Respecto del primer aspecto diremos que el Estado siempre

debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar sus
propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto debe ser legtimo y especialmente razonable.
i
(b) El Estado debe indemnizar en caso de revocacin del acto por
razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e
indemnizar.
_
I
*
Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario. Qu
es la precariedad? La precariedad es una situacin jurdica en que el
Estado reconoce derechos a favor de terceros sin estabilidad. Ello es
vlido siempre que est previsto por la leyy en el propio acto que reconoceel derecho y, adems, est dicho de modo expreso.
A su vez, en caso de indemnizacin por razones de oportunidad,
cabe preguntarse cul es su alcance. La Corte en el antecedente M0tor Once (1989) seal la improcedencia del resarcimiento del lucro
cesante en los casos en que el Estado deba responder. por sus actos
lcitos realizados en ejercicio de sus facultades de polica. Por qu?
Por la aplicacin analgica de la Ley de Expropiaciones.
' ,
Posteriormente, en el antecedente Iuncaln (1989) el Tribunal
sostuvo que las conductas lcitas del Estado no lo eximen de la obligacin de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y que
adems la reparacin no puede limitarse al dao emergente con exclusin del lucro cesante.
Ms recientemente en el precedente El Iacarandd S.A. (2005) el
Tribunal arm que en principio corresponde indemnizar el_ dao
ms el lucro (es decir, las -ventajas econmicas esperadas segn las
probabilidades objetivas estrictamente comprobables). t

V.2. La caducidad del acto administrativo

Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente

la caducidad (extincin) de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones jadas en l. Para ello deben darse
dos condiciones. Primero, el incumplimiento del particular respecto
de sus compromisos y el acto de intimacin estatal constituyndolo
en mora, otorgndole ---adems-- un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el
vencimiento del plazo suplementario."
.- .
_

*ww-,'
'..ef"`
V. 'A'):'*S-;:1'';`::7`.1`
M7
va J
J! ' ~ *"-`- +1;1
-f-3If= T@
'. <,~,t.v-f
-'W
'G' .` -wii
.-...:,;.
en
=-.`-- -ar-'-, \;~
_-~

328

__

__

,_ 7

CARLOS F. BALIMN

7%,',

--

ff-_ _7_
-

__,

--

V f *~~'*
,,._.~,-.,_,r,~
'af

,. M, '~^<'
..,,. - 4 gr,_
_

fa

EL ACTO ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

329

M:

En tal caso, el_Estado debe declarar la caducidad y el particular

no tiene derecho al cobro de indemnizacin alguna ya que el acto se
extingui por causas que recaen sobre l._
-

5*:
if. I
S,
..-

~
-

ur

r
i

El tercer y ltimo modo de extincin de los actos administrativos,

adems de las tcnicas de revocacin y caducidad ya estudiadas, es la
nulidad del acto.
n
f
Cabe adelantar que la revocacin y la nulidad estn apoyadas bsicamente en las irregularidades o vicios del acto, es decir, sus contradicciones con el ordenamiento jurdico. Sin embargo existen dos
aspectos centrales que dividen las aguas entre stos.*Por un lado, las
revocaciones proceden tambin por motivos de inoportunidad y no
slo por ilegitimidad. Por el otro, la revocacin es obra del Ejecutivo y
la nulidad del juez.
iv
i
En trminos ms que sintticos es posible decir que la nulidad es
un modo de extincin de los actos administrativos por eljuez y por los
vicios que impiden su subsistencia.

12

-3.

-
-1
sf

9*

-'x

41

Finalmente, en razn de la complejidad e importancia de este modo

de extincin (nulidad de los actos) y sus peculiaridades respecto del rgimen del derecho privado, proponemos estudiarlo por separado.
`

VL EL RGIMEN na Nurrnamzs DE Los Acros Anmrnrsfrnarnros

, La teora general del acto administrativo y particularmente el captulo sobre susnulidadessenutrien un principioyperunlargo
tiempo en las aguas delderecho privado. Luego, alcanzo su propio
vuelo. Sin embargo el Derecho Administrativo actual, como ya explicamos, tiene intersticios que son cubiertos por el derecho civil, por
ejemplo, el plazo de prescripcin de las acciones de nulidad de los 'actos administrativos.
_
r
_

Las categorias que establece la teora general de las nulidades del

acto jurdico en el derecho privado son las siguientes:

$-

V..3. Las nulidades del acto administrativo

'

y que priva a ste de sus efectos normales con el objeto de preservar el

inters pblico o privado.
~

(_

3'

Es decir, existen dos razones fuertes y convergentes sobre la necesidad de explorar el derecho civil. Por un lado, el origen histrico de nuestro objeto de estudio y, por el otro, el relleno, de las lagunas actuales.
VL1. El rgimenbde las nulidades en el Derecho Civil
Ante todo cabe recordar que la nulidad es una sancin que prev
el ordenamiento jurdico ante los defectos esenciales del acto jurdico

,-

al

(A) Los actos nulos y anulables. El Cdigo Civil distingue entre los
actos nulos y anulables enumerando unos y otros en trminos casusticos, pero no establece claramente cul es el criterio rector de estas
categoras jurdicas. A partir de la clasificacin del codicador de los
casos puntuales, los autores distinguen conceptualmente entreambas clases de nulidades en los siguientes trminos. El acto nulo es
aquel cuyo vicio es manifiesto, rgido y patente en el propio acto (por
caso, el acto celebrado por un demente) mientras que el acto anulable
es aquel cuyo vicio no es manifiesto sino que su conocimiento y apreciacin depende del trabajo del juez. En ambos casos --actos nulos o
anulab1es-- el vicio debe ser planteado por las personas legitimadas
en el proceso judicial, es decir, las personas reconocidas por el orden
jurdico, y declarado por el juez.
A
(B) Los actos de nulidad absoluta y relativa. El Cdigo Civil distingue en este campo conceptualmente entreambas categoras. Cuando
el vicio rompe el inters pblico el acto es de nulidad absoluta, mientras que si el. inters comprometido es simplemente privado entonces
el vicio del acto es de nulidad relativa. Por un lado, las nulidades absolutas tienen los siguiente caracteres: a) su fundamento es el orden
pblico, b) cualquiera que tenga inters puede plantear el vicio, excepto el que ejecut el acto conociendo o debiendo conocer el defecto,
c) el juez puede y debe declarar de oficio la invalidez del acto cuando
aparece de modo manifiesto, d) el Ministerio Pblico tambin puede
pedirsu declaracin, e) el actonopuede ser conrmado y, por ltimo,
f) la accin de nulidad es irrenunciable. Por el otro, en el marco de las
nulidades relativas: a) el inters protegido es simplemente el intersde las partes y no el inters pblico, b) no puede alegarse sino solo por
aqullos en cuyo beneficio fue establecido por las leyes, c) no pueden
ser declaradas por el juez sino a pedido de parte, d) el ministerio pblico no puede pedir su declaracin, e) puede ser cubierta por confirmacin del acto y, nalmente, f) la accin es renunciable.

Cabe agregar que: 1- el concepto de nulidades absolutas y relativas es el criterio ms relevante en el derecho privado; 2- no existe un
vnculo correlativo entre el acto nulo y de nulidad absoluta por un
lado, y el acto anulable y de nulidad relativa por el otro. Ms an, el
acto viciado puede presentar el siguiente cuadro: actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos de nulidad relativa, actos anulables de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa; 3- Por ltimo, el

.,r-_-. 2f2
es
_
1 `:,
r..._.. . . ~\o.v:. .-_,,
.1=*if- is,-2-'c L1@/ii' .1.r: ` 1;?-;,"-ef;
1
~
-

C
acto nulo de nulidad absoluta puede ser declarado invalido por el juez
de oficio. Es decir, el acto que vulnere el inters pblico (actos de nulidad absoluta) y cuyo vicio sea manifiesto (acto nulo) es susceptible de
A
ser d ec1 arado invlido
` ` P or el J'uez sin P edido de parte -

W.- _,

3'.
z.

^Y~,; Z
4, rr-

Vl.2. El rgimen de nulidades en el Derecho Pblico

-
/
-a

El Derecho Administrativo recurri en un principio al derecho

privado con el propsito de rellenar las innumerables lagunasy desentraar el rgimen jurdico de los actos administrativos y en particular sus nulidades.

MJ
af

En este precedente el Tribunal sostuvo que (a) la teora de la nulidad de los actos administrativos es autnoma del derecho privado,
(b) el principio bsico en el rgimen de las nulidades del derecho pblico es la presuncin de validez de los actos estatales, (c) las nulidades del actoadministrativo no son --en ningn caso--manifiestas, y
(d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carcter no manifiesto de stas en virtud de su presuncin de validez, el
juez no puede declararlas de oficio.
j
Ms adelante, en el caso Pustelnilc (1975) ya mencionado, la Corte sostuvo --con igual criterio-- que la invalidez de los actos de derecho pblico ha de enjuiciarse segn las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Cdigo-'
Civil en cuanto stas guarden congruencia con la naturaleza, nes y
garantas propias de aquellos actos, de modo que las categoras relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,
puedan concebirse como principios generales del derecho".
*
.' ~

Una vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de construccin, debemos volver entonces sobre el campo propio del Derecho Administrativo y retornar el estudio de la LPA.

l/12.1. Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los

actos anulables de nulidad relativa
En primer lugar, es necesario aclarar que en el campo del derecho pblico utilizaremos indistintamente, por un lado, los conceptos

EL ACTO ^DMlNl,TR{\Tl!QsY_FL REG*-^MENT0 se

331

de actos nulos y nulidades absolutas `y, por el otro, actos anulables y

nulidades relativas. Por eso debemos dejar atrs el criterio propio del
Derecho Civil entre acto nulo y anulable por un lado (casi en desuso)
y nulidades absolutas y relativas por el otro.
Qu proponemos entonces? Usar los trminos de actos nulos y
nulidad absoluta como sinnimos entrelazados en el mismo concepto
y actos anulables y nulidades relativas igualmente como superpuestos bajo otro concepto. Entonces, en sintesis, el criterio ms relevante
en el derecho pblico es aquel que distingue entre (1) los actos nulos
de nulidad absoluta y (2) los actos anulables de nulidad relativa;

_ El art. 14 de la LPA establece el listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo corno nulidades absolutas e insanables,
segn su propio encabezamiento. As, el acto administrativo es nulo,
de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:

En este punto cabe preguntarse si debemos recurrir al derecho privadoy, en particular, al rgimen de las nulidades del Cdigo Civil. La
respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto bsico del rgimen
de nulidades del derecho pblico que fue explicado por la Corte desde
el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional (1941).

a) cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida

por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos; o violencia fsica o
moral ejercida sobre el agente o por simulacin absoluta y, a su
vez,

s.

_\__; _

al
, w'l

b) el acto fuere emitido .mediando incompetencia en razn de la

materia, del territorio, del tiempoo del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o
el derechoinvocados; o por violacin de la ley aplicable, de las
formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado".

jaj 'R

fl?? 1?

Por su parte, el art. 15, LPA, establece que si se hubiere incurrido

en una irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en
sede judicial.
As, de acuerdo a la lectura del texto legal y en particular de los
arts. 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el legislador previ claramente dos categoras de actos viciados, a saber, 1- los actos administrativos nulos de nulidad. absoluta y 2- los actos administrativos
anulables de nulidad relativa.
Sin perjuicio de ello, veremos que en realidad el legislador utiliz
ms nombres en relacin con estas categoras a lo largo del recorrido
de la ley, pero de modo confuso. As, el legislador us los conceptos de
actos nulos de nulidad absoluta, actos nulos, actos anulables y, tambin, acto irregular (acto de nulidad aboluta) y regular (actos vlidos
y viciados pero en trminos relativos). i
,

.\,,, _--fi, ...mr

D ;.;.,- >,>eJ-f<r
_/*--:-:ri ---~1-t
,
wifi- '-\,~.':.1 I,1:'2-;;
sw _
1; ,~.<l __-`,.'
'~:-;-~ 'sr'
l_,.,,J;,<
43%*
- V1. *-W-2.2'

332

Cnitios F. BAisji1

En sntesis, creemos que, prescindiendo de las categorias propias

del Derecho Civil que el Derecho Administrativo abandono en su momento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el
legislador en el texto de la LPA en el esquema de nulidades que _des~
cribimos desde un principio en este captulo (actos nulos de nulidad
absoluta y actos anulables de nulidad relativa) con el proposito de
evitar confusiones.

uu.,
i, - .
le ;.,a11;.,,.,s

-2

,_,_.-U5,

'

_ ..~-ze-~,
.:'f;,. ,,'L-i:f"'.f':
,s. .
<;
' - * :.'f'fi *q

'iz'
@ `
,hr
.. si
fr'

zmW cz
,ri-;;l
ge 7:, ,~

i `~,;;;^~
rr fi `

^'.r_r

n-

W
'

*IY

. 4 V

-~

_r~
1 .

f -1;
-.f -3"
-ii
~
- ' x.e'

- '~ .:.

if, '

_, 1',.__-,._. 1 tf,;__,,.;
fl' ffs

'f

'

_~,
`-C ' 7_4'

Mz (if* -`
M

.,

,_

333

Sigamos construyendo el cuadro. El legislador establece un criterio o gua que es la presuncin de que la lesin es grave sobre el inters
pblico cuando, en virtud del vicio del acto bajo anlisis, desaparece
alguno 0 varios de los elementos esenciales. Es decir, el legislador presume que en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales se ha violado gravemente el inters colectivo. En caso contrario,
esto es, subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye
un defecto anulable y de alcance relativo.
'

De modo que el intrprete no debe ya detenerse en cul es el grado

de violacin sobre el inters o el orden pblico, sino en el concepto legal de la existencia ono del elemento esencial del acto detrsdel cual
est ubicado el inters pblico predeterminado en esos trminos por
el propio legislador.
' Ai I

Hemos citado el art. 14 de la LPA sobre los actos nulos de nulidad

absoluta e insanable y el detalle de su listado. Veamos ahpra nueva
mente que dice el art. 15, LPA. Este ultirnp precepto estab ece quee,
acto es anulable y no nulo cuando el vicio, irregularidad u omision
no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esen~
ciales.
D
g

i:f-'f'=

if. '

z 'i l'

'Q
1'

'

4"

; W
tp ,
:_-=. 51.3.; V ,'_l__

Ei_,.-

`V3
' :'

*_

1:

' 1'

J
,

_"I
'f.*
mi

if,

_,

Cabe aclarar que este concepto ---es decir, la existencia de los elementos del acto-- no debe interpretarse con un alcance meramente
material, simple y lineal sino que debe hacerse con un criterio hermenutico ms complejo que analice las relaciones entre el elemento
en cuestin y los otros. As y slo as es posible advertir si el elemento
existe o no, es decir, si el elemento est excluido.
D
l

(a) los actos nulos de nulidad absoluta HITU-1105 14 Y* 29 LPA)

tambin llamados irregulares (art. 17, LPA), que impiden la
existencia de uno o ms de sus elementos .esenciales (art. 15,
LPA) ycuya enumeracin 0 listado no taxativo esta descrito en
el art. 14, LPA;
~ -

Por un lado, es obvio que si el elemento no existe en trminos ma~

teriales esun caso claro de inexistencia del elemento esencial pero,
por el otro, aun cuando el elemento existiese materialmente es posible
que concluyamos, en virtud del anlisis de relacin entre los elemen~
tos del acto, que el elemento viciado es jurdicamente inexistente.

(b) por otro lado, los actos anulables de nulidad relativa (art. 15,
LPA), tambin llamados en parte regulares (art. 13, LPM Clfle
tienenunvicio, defecto oirregularidad que noimpidelasgps
tencia de sus elementos esenciales.-A su vez, el acto anula e e
nulidad relativa-puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA).

Entonces, el camino a seguir por el operador debe ser el siguiente.

De modo que el criterio bsico para distinguir entre ambas catego,

.
- -'
tos
rias de nulidades es, tras el vicio, la subsistencia o no de los elepieliit I
.
'
'
'
e
esenciales. Sin embargo, es conveniente y quizasnecesario comp a j
este concepto y darle as mayor contenido y precision.
Debemos reconocer que --en verdad--, el pilar bsico del rgimen de nulidades del derecho pblico tras la existencia o no de 108
elementos esenciales, es la violacin del inters colectivo. Asi la linea
de divisin entre unas y otras (nulidades absolutas y IBIHIVHS) ffs el
grado de lesin sobre ese inters. Pero cmo es posible saber CU&1"1d0
el inters pblico est o no gravemente lesionado? En otras palabras,
cundo es grave la lesin sobre el inters colectivo?

ji Acto Aominisgrrmrivo Y ri Rroi/nvirwro

,,~~.

lA ..

' es
rw 'Y'

-l g,MV

En verdad, el punto ms controvertido no es el de las denom1nacio~

nes sino el criterio de distincin conceptual entre ambas categorias.

Una interpretacin armnica e integral de los preceptis antesi

citados puede conducirnos al siguiente esquema de nulida es en e
marco del derecho pblicoz_
_
' '
,

--:ef- .ff

=,=f-'-'-;fff~

s_ r

Mi

En primer lugar, analizar los siguientes elementos por separado, a

saber, competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y fin y tratar
de encuadrar el vicio con la mayor precisin posible en el marco de
estos elementos. Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento
motivacin, entendido como el vnculo entre los elementos causa, objeto y n, es decir, el carcter racional y proporcional entre stos. En
tercer lugar ver si el elemento subsiste.

VII. Los vicios DEL Acre A_o1viiNis'i'nA'iivo

Estudiemos ahora? cada uno de los elementos esenciales del acto y
sus vicios por separado.
r

" s. *Haz _: ' -V J";' '

W _

1:2 ./- "ext->;.+,\~= =:.,-i._m.-

Canes P- Bwiwssrss

334

,_e

-pgs

U-

1 /gx,'^C `

'L
" r ,1 ;
- ,'1^.;~;y:'-17
- sjr gy "Wet
"r'-~>"-'f"<"il'
,ve 4
*

fr

YK'
-<- Kw
r
"'?";;r.1;:~.'-Y -4

;.;,,;,
,A _ :eg
-z
.r.~r:;.*.'*:,"e</~ f.

'

W.

>_,,,,.',<*',~v~

VIL1. Vicios en el elemento competencia

$9*-'1
i,,f'-^*-...JS-,
W ,r._ '>ar'3L$/'---~
~,,,. .J ii, W?~"7* 1
'-,1*s"-~7,''?;'... -` ~,/ca z _'
'W a..,,,,y,.i ,-
f ,W e1,,.
//M ,,
~ .L A... ? ,W
_~ ~3>~ fs ,
,',c,
cin ~,:~~,--ci
V W,
-

,,,

En este aspecto la LPA es sumamente clara cuando dice que el acto r

dictado mediando incompetencia en razn de la materia, el territorio
o el tiempo es nulo de nulidad absoluta. i
'

JI-'
.47 f-

.1:2"

,~<

CS

af
j.>r;"r. _

:f:~;';~,

PE ~=' 11- 31'- ~

...$3
3; .~ *'11 4,

1a

;ei
' :'f;f. 1;
": '*<'*'
:`l:"

' '

,/'-2:"
, , .cl
2:1
W, .,._ W, ,
"-1 x' vw

_.

, ms .-(_,,_.V`

En el caso del acto incompetente, salvo por razn del grado, el vi-t
cio nos lleva necesariamente a la nulidad e imposibilidad de recuperar el acto.
En materia de competencias, cabe citar, entre muchos otros, los
siguientes casos simplemente a ttulo de ejemplo, E11 Rincon de los
Artistas (2003), 'Austral Lneas Aereas S. A (1980) y Gobierno dela
Nacin c. Alou Hermanos (1976).
t

plo, a pesar de que el domicilio del agente sea falso, el acto es igual
mente vlido si este hecho es irrelevante en el trmite de concesin
del beneficio de que se trate.
(b) El acto esanulable de nulidad relativa si el antecedente de he-eho es falso pero, segn las circunstancias del caso, el elemento viciado subsiste. Concretamente qu quiere decir en este caso que el
elemento subsiste? Quiere decir que la causa permanece como tal en
relacin con el objeto y el n del acto, por eso hemos dicho que el ele~
mento y su existencia debe estudiarse en sus relaciones con los otros
elementos estructurales. '
t
Pensemos un ejemplo. El acto que reconoce el beneficio jubilatorio consign por error el cmputo de los aos de aportes (por caso,
treinta cinco aos en lugar de treinta y dos) pero el agente aport por
treinta y dos y la ley exige slo este trmino como base del beneficio.
As, el acto no es nulo de nulidad absoluta porque el error o falsedad
del antecedente de hecho no destruye el objeto del acto (concesin
del benecio particular) y su fin (el rgimen de seguridad social), sin
perjuicio de que sea necesario modicar el monto del haber segn
los aos de aportes reales, esto es, treinta y dos. En otras palabras, el
acto -~y en particular el elemento causal--~ luego de corregido o salvado el error, es decir, consignndose el perodo correcto de los aportes
(treinta y dos aos en reemplazo de los treinta y cinco), subsiste como
fundamento vlido del acto de concesin del benecio.
D
t
(c) Por ltimo, el acto es nulo si, en virtud del error o falsedad, el
elemento causal no subsiste y por tanto desaparece. As, por ejemplo,
si el agente que obtuvo el benecio slo tuviese veinticinco aos del
aportes cuando en verdad' la ley exige treinta y dos. Una vez consignado el hecho cierto (veinticinco aos de aportes), en reemplazo del
hecho falso (treinta cinco aos), ese antecedente no subsiste como vlido o suficiente segn el ordenamiento jurdico vigente en relacin
con el objeto y el fin del acto. Consecuentemente el vicio es absoluto
e insanable.
'
_
_

Aqu la ley establece que el acto es nulo de nulidad absoluta si falta

el elemento causa (art. 14 ---inc.a--, LPA). Cundo falta la causa? La
ley seala dos supuestos: a) la inexistencia del derecho o los hahos o
b) lafalsedad del derecho o los hechos.
s
.J

Sin embargo, creemos que no cualquier falsedad o inexistencia de

los antecedentes de hecho o derecho del acto constituye un vicio de
nulidad absoluta sino que ello ocurre cuando tales circunstancias, es
decir la inexistencia o falsedad, son relevantes. Es decir, el Ejecutivo
decidi del modo en que lo hizo por tales antecedentes.

En sntesis, tratndose de la falsedad o inexistencia de la causa,

segn las circunstancias del caso y la subsistencia o nodel elemento
bajo anlisis, el acto es nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa.
_
Finalmente, intentemos sistematizar por razones didcticas y a ttulo de ejemplo cundo los antecedentes del acto estn viciados.

As,
(a) El acto es vlido aun cuando el antecedente de hecho sea falso,
si ste no tiene relevancia en el marco de la decisin estatal. Por ejem-

ass

...;,'
;.,'
.. ev.-

Por ejemplo, la Corte en el caso Duperial ( 1979) sostuvo que

an en la hiptesis de ser exacto el argumento de que la falta de publicacin adecuada torn inexistente la delegacin, trayendo aparejada por lo tanto la nulidad del acto, sta no tendra los alcances que i
le atribuye la recurrente. Se estara en presencia de un acto nulo por
incompetencia del rgano en razn del grado y tal vicio traera consigo una nulidad relativa.
,

VIL2. Vicios en el elemento causa

ELACTO ADMINISTRATIVO?Ei,PiLAMrNro,g

ei'

il

,M

.IM

.M ra

,~,,s
~~~, .ri

Un caso peculiar es la incompetencia en razn del grado porque

en tal supuesto el acto dictado por un rgano incompetente es en prin;
cipio nulo de nulidad absoluta, salvo que la delegacin ola sustitucin
estuviesen permitidas por el ordenamiento jurdico. As, cuando la
delegacin o sustitucin estuviesen aceptadas, el acto es anulable de
nulidad relativa porque el rgano superior puede ratificar el acto y,
consecuentemente, salvar el vicio. `
`
l

'

t.':^'..;

~
~.

*Y
a

As, los antecedentes de hecho delacto estn viciados cuando el

hecho es falso o inexistente por su inconsistencia materialo por no

t M;
.-~,-=.;:- -1.--,=~~~,-.
@`-.'.-.-='-`
t,= -= -Uta;
'.. ,.;.;,.-___,f\^;;r~t;, :V 'I-,l:;'
~'=*'f$`*'?.L-.I i~~'s'
=-f-H\;`~,1.;:'-

ifizf -

::.1-ii

;<";.~f"

336

_,

CARLQS F- BALBE31

r se r N

,_ ,~ mi wg

fx
^

Y-_; ,

~;
.;J,.
-<:~~.~,fr, me -mi
.._m,;.,
. s
fr ,kz ,
,
ii.
_ ,.,,,i,v se;.,t~,
~~i,;;..-' _ .
'.':;.x"
_;-';
2. ja < M
, 'llfz .
.
"'~^f.',,--f/__ w 1
,:*"1'~'"f.`l.:V' c",'
.,-_:_~,__e 'Ay et*/it*
-3.2-

estar acreditado en el trmite administrativo. Por ejemplo, si el rgano invoca pruebas inexistentes, contradice las pruebas existentes sin
fundamentos, afirma y rechaza los hechos relevantes (contradiccin),
rechaza los antecedentes relevantes del caso con excesos formalistase
o prescinde de pruebas decisivas.

'

jf*,
'

. ,-1221
515.
~ 3.".'
"~ ".':.._I
=m;~,:,. .
~;<.m~ =
r ;;',:./EE
:"~ .
vr",
1 V: ;;i,L_f5-:*;~ . Q
. N. -,mu - 24% -gg
ct- . ',_

f,_~;-_::.'=f~:

'

J -_'/,'_1^_-.,-..
~ :.'.-uf x<;~- ~
, ,.l,
,_,_z, w.,,,f,
'* ' ""-, V ;1I'

-H'-.-ii

,ee

gi-_

_.

Por su parte, los antecedentes de derecho estn viciados cuando

el derecho citado no est vigente: o no existe. As, un claro ejemplo de
vicio en el elemento causa ocurre si el rgano competente cita una
norma ya derogada.
_
i

rss,-F1

,j*-?.,, 1-ati: grite "'

~ _-_,,;.f;;f -=
\:"x.~.-v
_ ^-;.;;.Y<;;~
'
f;..-.1.1'f,';.. jp-. _

" ' #|_'l','

l fff

~= g

.;'

1?

,H 1=~,..7
l,.

,~,.: ,-v._,:
,;_=, 2(..'/`
1 wz',
-

;':, ;_~ jar ,

H - __ ,

5;, ,,

. ._Mf_....,.4 _
.-_if; ers :my" ,.
`-13.?-ff
,,~ m .
.;_;l M-l_~. .
.-3?.-_: --:av
' W.
,??.
W ,v,___._.
._,j.1.

<J
ts
-.

_
d
3

*H

___f
v
"`

I*

.:v

,~
4*

_ I

, '/V

J)

A
un
*K

U.

_-

En primer lugar, creemos que es posible y quizs necesario,dis~

tinguir entre los elementos causa y objeto del acto y sus vicios. :lg-.llr.acto
carece de causa si el antecedente de derecho es falso o ineigstente,
es decir, este supuesto est circunscrito al caso de remisin de nor~
mas que lisa y llanamente no integran el ordenamiento jurdico. En
tal caso, el intrprete debe constatar si las normas son parte o no del
sistema jurdico.
`
l
_
_
i
_
Por su parte, el vicio de violacin de la ley (elemento -objeto del
acto) trae consigo un proceso interpretativo simple (contradicciones
expresas) o complejo (contradicciones implcitas) sobre el sentido,
alcance y cumplimiento de las disposiciones, esto es, su interpretacin y aplicacin en el marco de un caso concreto y en relacin con el

EL Acto Ao/t1N1s*rtt1vo Y rtpltrotafytrnrog

337

objeto del acto. As, el objeto es concretamente el elemento que debe

presentarse como ilcito.

En segundo lugar y luego de esta aclaracin, es necesario sealar

los siguientes aspectos en relacin con el elemento objeto del acto y
sus respectivos vicios, a saber,

(H)

N
N M

, ~-

,.V _',_
. _

li"

~ Sin embargo, el otro vicio propio y especco de este elemento -jes

decir, el objetojurdicamente imposible-~ plantea un nudo mS diflflil
de desatar. Pensemos cualquier transgresin a la ley es un vicio en el
objeto del acto en tanto ste es jurdicamente imposible? Cual es la
diferencia entre el antecedente de derecho falso o inexistente (causas)
y el vicio por violacin de la ley aplicable (objeto)f?4 Por ltimo, los vi
cios del acto, en los trminos de los arts. 7, 8, 14 y 1-5 de la LPA, 00113"
tituyenviolacionesalaley aplricable?Acaso esposibleconfundir este
vicio con todos los otros vicios que cre el legislador?
V
_

tlf

VIL3. Vicios en el elemento objeto

La ley (LPA) tambin establecepautas medianamente claras res~
pecto del elemento objeto y sus vicios. As, el actoes nulo ---segn el
texto legal-~ si el objeto no es cierto o es fsica o jurdicamente im-V
posible. El primer escaln, esto es, el objeto del acto no es cierto o es
fsicamente imposible es simple y no plantea mayores dicultades.
Por ejemplo, si el Estado decide vender tierras que desaparecieron o
nombrar entre los agentes pblicos a personas ya fallecidas.
.

S
"L

s
_.,

las violaciones de la ley por infraccin de los elementos esenciales que prevn los arts. 7 y 8 de la LPA deben reconducirse
como vicios propios de cada elemento y no simplemente como
violacin de la leyaplicable, salvo respecto del elementoob~
jeto. Por qu? porque el criterio detallado de los elementos del
acto y sus vicios, adems de su previsin legal en trminos expresos, permite advertir con mayor claridad los defectos de los
actos. En definitiva, creemos que cuando sea posible apoyar el
vicio en cualquier otro elemento, entonces, no debemos justificar su invalidez en la violacin de la ley ap1icab1e";

(b) las violacioneslde otras leyes -P-ms all de la LPA- entanto

establezcan mayores recaudos en relacin con los elementos
esenciales delacto, tambin deben reconducirse como vicios
propios de los elementos particulares y no como vicios del objeto. Supongamos el siguiente' caso. Pensemos que la ley establece que antes del dictado del acto debe celebrarse una audiencia con la participacin de los sectores interesados. En tal
caso, si no se celebra la audiencia cmo debe calificarseel vicio?_Creemos que ste debe encuadrarse como un vicio propio
delelemento procedimiento del acto y no simplernenteicomo
violacin de la ley aplicable.
Es decir, segn las explicaciones dadas en los prrafos anteriores,
es posible sostener que el vicio del objeto por violacin de la ley, esto
es, cuando el objeto es jurdicamente imposible, tiene dos caracteres
propios y complementarios. Por un lado, la imposibilidad o contradiccin entre el objeto y la ley nace de un trabajo interpretativo de los
textos normativos (simple o complejo). Por el otro, esa imposibilidad o
violacin recae puntualmente sobre las normas que regulan el objeto
del acto y no sobre aquellas que recubren los otros elementos.
En sntesis, los vicios del objeto son los siguientes casos: a) cuando
el objeto no es cierto, b) cuando el objeto es oscuro, impreciso o ambiguo, c) cuando el objeto es fsicamente imposible y d) cuando el objeto
es jurdicamente imposible por violacin de la ley aplicable enlos trminos descritos en los prrafos anteriores (aplicacin e interpretacin
invlida de la ley).

...:^.
_

al

--ii

_ A--Er' '_

,-7~_, ~ -ww
:,;;./ -'_
, _s~3,f',;
-me A-tz'~.-_',
_
3;."-, .

.,~<
W
. M, .

'W-;r~;;fzz-*
.r
.i 4,; -1 ,
azff,
' ~;f

333

CARLOS P. BALBN

^' 11;;-.

kg

Creemos que si el objeto no es cierto o es fsicamente imposible, el

acto bajo anlisis es --en principio-- nulo de nulidad absoluta, SHlV0
que el defecto fuese parcial, es decir, no logre desvirtuar el contenido
material de aqul, en cuyo caso el acto slo es anulable de nulidad
relativa. En otras palabras, el acto es anulable de nulidadrelativa si el
elemento objeto subsiste en su contenido material y basicamente en
su sentido, de modo que el vicio slo reduce su extension o alcance.

Ahora bien, qu ocurre en los casos de violaciones de la ley aplicable? En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anulable (igual que
en relacin con el elemento causal), segun las circunstancias del caso
y el criterio legal (art. 15, LPA).

VIL4. Vicios en el elemento procedimiento

El procedimiento tiene carcter instrumental y tras l existe un

valor jurdico subyacente, asi por ejemplo el derecho de gefnsa E16
las personas. Es decir, este elemento del acto esta vincula o irec a
mente y de modo cardinal con el derecho de defensa de las personas,
interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende mcluso
el derecho de participacion en el ambito estatal cuando las normas as
lo establezcan.
'

Creemos que cuando existe violacin de procedimientos esenciales, no es posible suplirlo luego mediante la intervencin del rgano
judicial. Habitualmente se sostiene que el desconocimiento del derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo puede
salvarse, ms adelante, en el proceso judicial (teora de la subsanacin). Sin embargo, opinamos queeste cuadro jurdico no es correcto por varias razones: a) el derecho de defensa debe ser ejercido libremente y en tiempo oportuno y, adems, b) el proceso judicial, y en
particular el proceso contencioso administrativo en el que el Estado
es parte, establece una serie de recaudos restrictivos del derecho de
acceso ante el juez.
'
t
t

l
,..<

El art. 7, LPA, establece ciertas pautas que debemos seguir necesariamente, a saber, la distincin entre los procedimientos esenciales
y no esenciales. As, cabe deducir que el acto es nulo cuando elvicio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordenamiento de modo expreso o implcito, entre ellos por _ejem.p10, el
dictamen del servicio jurdico cuando el acto afecte o pudiere afectar
derechos subjetivos o intereses legtimos.

339

El vicio del elemento procedimiento nos conduce al plano de los

actos nulos de nulidad absoluta o actos anulables de nulidad relativa
segn la subsistencia o no del elemento. Aqu debe analizarse el caso,
igual que si se tratase de los elementos anteriores pero con una salvedad. En ciertos casos el procedimiento exige su realizacin y oportunidad temporal como caracteres esenciales de ste.
,if _

Finalmente, tambin existe vicio en el elemento objeto --segun el

criterio legislativo- cuando el acto no resuelve todos las cuestiones
planteadas por los partes o resuelve las cuestiones no planteadas. El
texto del art. 7, LPA, establece que el objeto debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas,
previa audiencia del interesado y siempre que ello 110 HGCG dech-09
adquiridos.
_
i

Tal como dijimos antes la LPA no menciona expresamente los defectos del elemento procedimiento entre las nulidades del acto. Entendemos que, como sostuvimos oportunamente, esta laguna debe
integrarse con la incorporacin del elemento procedimiento entre los
vicios del acto, trtese de vicios absolutos o relativos segun la subsistencia o no de este elemento.

EL ACTO
ADMINISTRATIVO Y EL REGLAMENTO

i.f

~*::
f

'

Q-til'

Vll.5. Vicios en el elemento motivacin

Este elemento del acto --igual que el procedimiento- no est
previsto expresamente en el marco de las nulidades que establece el
art. 14, LPA. Sin embargo es claro que una interpretacin con alcance
armnico e integral de los arts. 7, 8, 14 y 15 LPA permite concluir
razonablemente que los vicios sobre los motivos constituyen supuestos de actos nulos de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa,
segn el caso.
l
Recordemos que, segn nuestro criterio, el elemento motivacin,
es decir los motivos que inducen al dictado del acto, es el vnculo entre los elementos causa, objeto yfin en trminos de mzonabilidad y
proporcionalidad.
El defecto sobre el elemento motivacin impide la existencia de
ste cuando, por ejemplo, el acto no explica cules son las razones de
su dictado. En este caso creemos que el juicio es categrico, es decir,
cuando el Estado no dice cules son las razones, el acto es -nulo de
nulidad absoluta einsanable.
t
C `
Creemos que el acto es nulo si no establece los motivos o lo hace
de modo insuficiente, irracional, discriminatorio o desproporcionado
en el marco e ilacin entre los antecedentes del acto (causas) con el
objeto, y luego entre ste ysu nalidad.
..
~

- ,__. .,-^'_,,...
r~_, _-, _
W tg*-a,+\*\\ t-.,_,-_
ii-i;f,<-=
fff-T*-Y
_ yvf
- ,Mi-_,,~> _,
: fr;

Qf

340

CARLOS F. B1-xisN

_`:e;a ____>E 'J,_,

S
,,W 11119344;
:._-ya:,f , to f- ~ ~`
9,1- 4-3; t 2;?, ill-. ' _
~:~;'f~" *Ef fr.Q
_ ;*<..~%';:`* , ,-=
li w
I,
ff

^ f=;f_;-'
r
_ ,,,,._,,

-Z;-3
A ,g

EiAcrcitgpi_tTi_rig1sgtgitgirivo Y EL REGLAMENTQ

me

g 341

'`-"I 4-it
=._~." tjtr;

Por caso, supongamos que la norma autoriza al Poder Ejecutivo a

otorgar cincuenta permisos de pesca alas personas que presenten la
respectiva solicitud ante el rgano competente. .Pensemos que luego
el Ejecutivo decide otorgar los permisos a ciertas personas y negarlos
a otras. A su vez, no explica cules son las razones por las que decidi de ese modo. Es decir, el Estado legtimamente puede otorgar esos
permisos y, adems, debe hacerlo slo en nmero determinado, pero
tambin debe explicar por qu otorg los permisos a esas personas y
no a otras. Por ejemplo, si decidi otorgar los permisos a esas personas
porque s, ello es claramente irracional; si lo hizo porque ese grupo
pertenece a un determinado credo religioso o por cuestiones raciales
es claramente discriminatorio; por ltimo, si obr de ese modo porque los beneficiarios son altos, entonces, es arbitrario. Por ejemplo,
en este ltimo caso no se advierte cul es el nexo entre los antecedentes de hecho (la estatura de las personas), el objeto (los permisos
de pesca) y el fin que debe perseguir el acto (por caso, el fomento del
turismo conpreservacin de los recursos naturales). Es posible que
en este caso el acto preserve el vnculo entre el objeto y el fin, pero no
as entre los antecedentes y el objeto.
En qu casos el acto est debidamente motivado en el marco del
ejemplo expuesto? Por caso si el Estado otorga los permisos a las personas que presenten las primeras solicitudes o a las que nunca gozaron de este benecio olas que acrediten conocimientos en este campo. Creemos que en tales casos el elemento motivacin es razonable
y proporcional.
_
En otros trminos, los vicios del elemento motivacin pueden resumirse as:
(a) falta de razn, es decir, inexistencia del nexo de causalidad entre los antecedentes y el objeto por un lado, y el objeto y el
del acto por el otro;
l
_
(b) contradicciones entre las causas, el objeto y el fin y, porltiir'
mo,
"
(c) la desproporcin entre el objeto y el fin del acto.
En particular, entre los vicios que recaen sobre el nexo entre los
elementos causa y objeto del acto es posible detallar los siguientes
supuestos: 1- cuando el objeto desconoce aquello que se sigue necesariamente de los antecedentes de hecho y derecho, 2- cuestiones planteadas yno tratadas, es decir no resueltas, siempre que revistan carcter decisivo (cuestiones de derecho, hechos o medios probatorios) en
cuyo caso el acto desconoce el principio de completitud, y 3- cuando

si

,I

_
ff

t.

el acto resuelve cuestiones no planteadas, salvo el caso previsto expresamente en los trminos de la LPA, es decir, se trate de* cuestiones
conexas con el objeto y se respete el derecho de defensa.

c.
sf

Vale recordar que, segn el criterio del legislador, los acpites (2) y
(3) del prrafo anterior son considerados vicios en el objeto del acto y

.vs

no en su motivacin.

El elemento, motivacin y sus posibles vicios no concluye en ese

estadio sino que --como ya adelantamos-M es necesario analizar adernsel vnculo entreel elemento objeto y el n del acto en trminos
de racionalidad y proporcionalidad.
-C

W
X
\!^
-1*
"

-4
-al

ii
A

.
`f3 ..

,.4 _ 1,

4
i

i _- "s-;f:t
l
'

~-.v

__

7-,

~,-_|
_ V;
--

.`

As, es plausible que la relacin entre los antecedentes (causas) y el

objeto del acto bajo estudio respete el criterio o estndar de racionalidad pero que an as el vnculo del objeto y el n est atravesado fuertemente por otros vicios. Recreemos el siguiente ejemplo. El Estado
aprueba un programa de reestructuracin de diferentes reas (salud
y educacin). con el fin de fortalecer las polticas pblicas. Luego, el
Estado ordena el traslado de un grupo de agentes del sector de transporte al rea de seguridad. En tal caso, es posible que el elemento causa (la reestructuracin de diferentes reas) y el objeto (el traslado de
los agentes) no estn viciados y el vinculo entre ambos tampoco, sin
embargo creemos que s existe un vicio en el nexo entre el objeto --el
traslado de los agentes-- y la finalidad --el fortalecimiento de ciertas reas-.-- en .tanto el traslado del personal no estdestinado al rea
de salud o.-Heducacin sino de seguridad. As, cuando el vicio no surge
claramente del elemento fin, entonces debemos analizar el elemento
motivacin, es decir, centrar el estudio en el nexo entre el objeto y el
fin del acto.
Siguiendo el mismo ejemplo, si el Estado resuelve el traslado de
mil agentes cuando en verdad el dcit de personal es de quinientos,
entonces, existe claramente desproporcin entre el objeto (medio) y el
fin del acto estatal.
En este punto de nuestro anlisis es importante remarcar que el legislador parece seguir otro criterio. Por ejemplo la ley -~LPA-- ubica
como vicio propio del objeto (art. 7 --inc. c-- LPA) a la falta de razn
o arbitrariedad entre los hechos y el objeto, por ejemplo, el caso de las
cuestiones propuestas y no resueltas o no propuestas y resueltas. A su
vez, la ley dice que la falta de proporcin entre el objeto y el n es un
defecto del elemento finalidad (art. 7 --inc. f-- LPA).
Por nuestro*-lado, entendemos que el elemento motivacin debe
desgranarse entre, por' un lado, las razones entre los- hechos y el ob-

;_rF,,`,.,
,

j, ,,..,_,,. . .gr
M ,,,,.,.r

342

,gig

Caagps F. BAt.siN

3-

Wa r

za

fm.
rw,
IQ
Ki/>r*

~
W..
t?
r~ ~c
_
1

Entre los precedentes judiciales, cabe citar --entre otros-~ aque~

llos en que la Corte sostuvo que los actos de traslado o expulsin de
los agentes estatales fundados en razones de servicio cumplen debidamente con el elemento motivacin. Este es quizs el asunto en
que ms se debati el elemento motivacin de los actos estatales. Sin
embargo, en casos extremos de falta de motivacin la Corte invalid
los actos en que el Estado prescindi o expuls a sus agentes.
Ms recientemente, el Tribunal se expidi en el caso Schnaider-~
man (2008) sobre la validez del acto de despido de los agentes pblicos durante el perodo de prueba, es decir, antes de adquirir estabilidad en el empleo. As, sostuvo que es dable reparar que la resolucin
impugnada omite invocar fundamento alguno que, adems, tome
razonable la revocacin del nombramiento efectuado. Por ello, el acto
atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el
de motivacin... Tal omisin torna ilegtimo el acto, sin que quepa
dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que --por el contrario-H imponen una observancia ms es~
tricta de la debida motivacin...".
; S

En sntesis, el criterio judicial es el siguiente: el alcance de la motivacin depende de cada caso particular, admitindose pautas o
conceptos normativos genrcoso laxos respecto de este elemento
esencial del acto, salvo supuestos de arbitrariedad o por las especiales circunstancias del caso. r _

Hemos desarrollado el planteo terico y judicial respecto del ele-_mento motivacin y sus vicios, entonces completemos el cuadro con
las prcticas administrativas. En este punto cabe decir que --en general-- el Estado no motiva debidamente sus actos y que los tribunales
convalidan las ms de las veces esas conductas contrarias al principio
segn el cual el Estado debe explicar sus actos y hacerlo de modo racional, legal y transparente. c
-

343

art. 7, LPA nos da ciertas pautas sobre los vicios propios y especcos
de este elemento. As, el acto es nulo cuando persigue fines privados u
otros fines pblicos distintos.
Sin embargo es sumamente difcil, tal como sealan-muchos auto~
res, advertir el vicio que recae sobre este elemento. Por qu? En parte,
en razn de la amplitud o vaguedad del fin en los trminos en que es
definido por el ordenamiento jurdico y, en parte, porque el acto raramente contradice o persigue de modo expreso otro fin distinto de
aquel que previ el legislador.

'-

=.

V-t
':\
.w
',.,",'
1

aq

l,-f.t
'51
,4

al

.,",:
A,.:-_,
2 A
,-\

l
~ 11

En efecto, la Corte respecto de los actos discrecionales exigi un

estndar especfico y ms preciso. Cul es ese estndar? La obligacin del Ejecutivo de motivar ms los actos discrecionales.

W L Acto ADM1N1pslap/ulvo Y EL R;GtAMENro

"
'

.., 1. ps 1,9.

`-t
~.'{<'
'~1^,:.~,i.
N'

M6
'.,'=:,'~:4f*~'f..'zw, ,*z
41

jeto y, por el otro, las razones y proporcin entre-el objeto y el n del

acto.

_ ' 1-._ _,

~-1,, ~
U *Unr
'.i""`?f== =
t

A su vez, la Corte dijo que el vicio que recae sobre este elemento
es claramente subjetivo ya que est ubicado dentro del campo de la
voluntad del agente y ello hace ms evanescente el fin del acto estatal
y sus respectivos vicios.
`
Este elemento --igual que la teora general del acto administrativo y sus nulidades-~ est atravesado necesariamente por el plano
objetivo, esto es, el criterio normativo, sin perjuicio de que el plano
subjetivo es relevante en ciertos casos y en otros no pero, insistimos,
en cualquiera de ellos, el aspecto objetivo debe estar presente.
S
La finalidad, segn el criterio del legislador, no slo comprende
el fin en s mismo, es decir, para qu fue dictado el acto estatal, sino
tambin el carcter razonable y particularmente proporcional de las
medidas en relacin con ese fin. Sin embargo, nosotros incluimos estos asuntos --razones y proporcin-- en el elemento motivacin --en
particular, en el vnculo entre el objeto y la finalidad del acto--.
Pensemos el siguiente ejemplo. En el marco del procedimiento
contractual, el Estado aprueba el pliego de condiciones en trminos
tales que favorece a ciertas empresas. En este caso es claro que existe
nulidad porque el acto no cumple con el fin que prevn las normas.
Cul es el fin? La finalidades queel Estado contrate de modo transparente y eciente.
-

VIL7. Vicios en el elemento forma

VIL6. Vicios en el elemento finalidad

La LPA dice que si el acto desconoce las formas esenciales es

nulo de nulidad absoluta e insanable. Por ejemplo, la falta de firma
de la autoridad competente ---trtese de firma olgrafa o digital-- y
la falta de fecha sino puede establecerse de otro modo, constituyen
casos de actos nulos de nulidad absoluta e insanable.
'

- Por un lado, el art. 14, LPA, incluye --entre los actos nulos--~ a
aquellos que violen la finalidad (jue inspir su dictado. Por el otro, el

En sentido contrario, el acto es anulable de nulidad relativa por

vicios no esenciales en sus formas. El ejemplo ms claro es quizs el

- `S>*~- .-..-1--w =--,-,,',~*;_~._._-._ _-

.f
',=;=.. -f_;:,2=.'., *. ;
, a*:=1?-.~f?'
- *~,r;..\;;;....' -,...,-ss,

-ff.

1" ':;--=~:.~'~: sw-

4

34,4

, .,`,,"

.I _ of ,
ai,/~; v;

CARLOS F. BALsN

*'

-A

-.

221,;

F1

EL Acto ADMIMSTRATIVO Y EL REGLAMENTO

` 345

.wm ._ ,. ,pe
._
' -,;'f,1*-~,:,,.,__v'
...,.
, l l ~;,~-_ -

_4=.~,r.~-f -t
*.g:'-,ff.'_-.ig .I 4
-'f^1~'c@!,1frlr" ' ' '~-:
-tf 1 '
u"f.:`;'.`:*-f-_,,.*
ref, xt m .'~_
'far
,ex..r
:,,r__.^ ' _

acto que carece de fecha pero cuya data puede inferirse con certeza
por el da de su notificacin o eventual publicacin. En tal caso, el ele..
mento est viciado pero subsiste.
A su vez, creemos que el carcter expreso y escritodel acto es re~
lativo y que, tal como prev el art. 8, LPA, es posible que el Ejecutivo
use otras formas, por ejemplo, el carcter implcito, verbal, gestualo
simblico.
E ~

, *_

~= i .:-'f

Mt,

\~

W-

'i
mw-

Y 'L'

A KM"
tp `
>.'~,

crm
51,4! ' '

,";,~-f >.'.:w 'f

15,
':3:'=~f2:
; .:_._~,.
,:j.s1.7
'M--5,.
M int.M;

;- U'2

,;';. _
21%. '
.,,.,,
M

AU

2-?
W

_,.('
._

__@
f

.zi

mt

tr
.s
Q

"$2

$-

VIL8. Vicios en lavoluntad

X

Ya hemos dicho que la voluntad es un presupuesto del acto y no un

elemento de ste. Asimismo, los vicios que recaen y excluyen el corn-ponente volitivo son, segn el propio texto de la LPA, el error esencial, el dolo, la violencia fsica o moral y la simulacin absoluta. Estos
defectos constituyen casos de nulidad absoluta e insanable del acto.
Veremos luego que las leyes especficas incluyen otros vicios sobre la
voluntad.
t
Cabe recordar que --segn cierta corriente de opinin--- la voluntad psiquica del agente pblico;-es decir, la voluntad del Estado- no
es relevante en el campo del derecho pblico. En tal sentido y de modo
habitual, se expone como ejemplo el acto mecnico en cuyo caso el
agente actua materialmente sin que concurra su s voluntad y el acto
reglado que es vlido aun cuando el agente acte sin discernimiento
o contra su voluntad. Es decir, los vicios de la voluntad pueden reconducirse en el marco de los elementos esenciales del acto ya estudiados
porque el componente volitivo estatal es objetivo.
Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que el agente estatal
tiene por existentes ciertos hechos (por ejemplo, los aos de aportes
en el sistema de jubilaciones) en virtud de error o dolo. Es claro_a_dvertir que este vicio es plausible de ser encuadrado como propioyfespecco del elemento causal ya que el acto es nulo por no exitir o
ser falsos los hechos" y, en el presente caso, el antecedente de hecho
del acto.(cantidad de aos de aportes del beneciario) es ciertamente
falso. Pero, en este punto del desarrollo argumental, es necesario detenemos y preguntarnos si este modelo interpretativo es o no razonable. En otros trminos, es posible en trminos lgicos yjurdicos plasmar y descargar el componente volitivo y sus vicios sobre los elementos
esenciales del acto administrativo?

Creemos que no por las siguientes razones:

-2
vt
S'
_

1;

I Ji"
j_

?^

t
Ml

, - :_<_ ..
;

"

<\

'

fif

' - - ..;\'.. - ' .1 'zii

_/l
_ .
_

'f
'

.gl _: '
. _', _:,

i) Primero: el acto administrativo est compuesto, por un lado,

por el presupuesto volitivo (decisin psquica del agente)y, por
el otro, por los elementos objetivos que nacen del ordenamiento jurdico. En este contexto es necesario preguntarnos nuevamente si el presupuesto de la voluntad estatal es o no relevante.
En ciertos casos s y en otros no.
.
'
As, en el campo de los actos enteramente reglados el presupuesto voluntad es casi irrelevante. En tal caso, el presupuesto
voluntad es slo objetivo, excluyndose el aspecto subjetivo,
ypor tanto sus posibles vicios deben desparramarse entrelos
elementos esenciales del acto. De todos modos, existe unpequeo halo de discernimiento porque el agente puede obrar o
no hacerlo.
~
_
' '
Sin embargo en el mbito de los actos discrecionales el presupuesto volitivo es relevante y, consecuentemente, sus vicios
propios tambin. Es muy importante advertir esto ltimo porque en este contexto (actos -parcialmente discrecionales) ciertos vicios no puedan ubicarse en el marco de los elementos
esenciales del acto sino nicamente en el aspecto volitivo. Por
ejemplo, el error (si el acto consign un hecho cierto, pero el
agente subjetivamente tuvo en cuenta otro hecho para decidir
del modo en que lo hizo), el dolo (el agente acta conscientemente, por s solo o en connivencia con terceros), la violencia
(el agente acta contra su voluntad por coaccin fsica ot ame. nazas de terceros) y, por ltimo, la simulacin absoluta (el
` agente y el particular de comn acuerdo consienten un acto
aparente cuando en verdad el acto real es otro absolutamente
el componente volitivoy sus vicios como causales de invalidez
del acto.
' ._
'
2) Segundo: si condujramos todos los vicios de la voluntad del
agente hacia los vicios -del acto en sus elementos esenciales
--arts. 7 y 8, LPA--, debiramos decir que el legislador incorpor el inc. a) del art. 14, LPA, sin ningn sentido. V
En conclusin, creemos que la voluntad estatal es un instituto
complejo que est compuesto por aspectos objetivos y subjetivos y
que --salvo ciertos casos- es relevante en trminos jurdicos.
A su vez, los vicios sobre el presupuesto volitivo de los actos constituyen defectos de carcter nulo de nulidad absoluta o anulable de nulidad relativa.-As, si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces,
el acto es simplemente anulable de nulidad relativa. Por el contrario,

.W

~':^*.".r' i;i~f;

- -te

1-'1>r,,
1. f

346

,CARLOS F, BALBN

p H

si el presupuesto volitivo es jurdicamente relevante, el acto es anulable de nulidad relativa o, en su caso, nulo de nulidad absoluta segn
las circunstancias. En efecto, si el vicio impide la existencia del componente volitivo, el acto defectuoso es nulo de nulidad absoluta, en
tanto si la voluntad subsiste, entonces, el acto es anulable de nulidad
relativa (por ejemplo, el acto dictado por el rgano colegiado cuando
uno de los miembros actu con vicios en su voluntad, pero su voto no
es decisivo para integrar el acuerdo de la mayora del cuerpo).

_.a:';':, - _

'f Fg.

*' f:1~;-:f_22fa i=":~1a'

, mz
fe@ f-

-, s`;.',
_ ~,_~=r.,. *f-1?'-
_;;_

, ,, _,_.,,

. _,mn,,( .

'

_.,-,f
`

f ix ,

.-1

we*

*$-

El saneamiento supone salvar los vicios del acto y reconstruirlo

con efectos retroactivos. Dice la ley que el acto anulable de nulidad
relativa, es decir, aquel cuyos vicios no impiden la existencia de sus
elementos esenciales, puede ser objeto de saneamiento en dos casos:
(a) cuando el acto hubiere sido dictado por el rgano incompetente en razn del grado y las tcnicas de avocacin, delegacin o
sustitucin fuesen procedentes. En tal caso, el rgano competente, es decir, el rgano superior jerrquico, puede ratificar el
acto y as salvar sus vicios, y
I

VIII. EL Pnlmcrpro Bsico sonas Las NULIDADES

Ante todo, cabe preguntarse cul es el principio en el campo del
derecho pblico, es decir, las nulidades absolutas o relativas.

Segn nuestro criterio, los actos nulos de nulidad absoluta deben

tener efectos retroactivos y los actos anulables de nulidad relativa deben tener efectos hacia el futuro porque el vicio es menor y por tanto
permite la subsistencia de sus elementos esenciales, salvo que el particular hubiese obrado de mala fe.

Sin embargo entendemos que --ms all de nuestro parecer- el

criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los actos tiene
efectos hacia el pasado (retroactivo).

El acto administrativo anulable de nulidad relativa y el acto nulo

de nulidad absoluta puede ser objeto de saneamiento (art. 19, LPA) o
conversin (art. 20, LPA), respectivamente.

Por ltimo, tambin existen vicios en el componente volitivo en

los supuestos previstos en la Ley de Etica Pblica sobre incompatibilidades y conictos de intereses (ley 25.188), sin perjuicio de que estos
defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio tpico y especfico, esto es, la violacin de la ley aplicable. A su vez,
el legislador dice que los actos dictados en contravencin de tales disposiciones son nulos de nulidad absoluta en los trminos del art. 14
de la LPA, sin perjuicio de los derechos de los terceros que hubiesen
obrado de buena fe.

HX. Los Er-'scfros DE Las NULIDADES

347

X. EL sANEAMrEN'ro Y convnnsim DEL Aero Anmrnrsrnafrrvo

~
ar

De modo que es necesario distinguir entre los actos reglados y

discrecionales.

Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge

de la LPA --arts. 14 y 15---. Sin embargo, en caso de dudas debemos
buscar el criterio rector. Cul es este criterio? Si no existen derechos
0 garantas constitucionales lesionadas, entonces el principio es el
carcter anulable de nulidad relativa por aplicacin de la regla de
presuncin de validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando
existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe sfr`:la
nulidad absoluta del acto viciado.

EL Agro AnM1N1s;rRAr1vo vjrpparor/\1virNropp p p

._
,

(b) cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate sim-plemente de un acto anulable de nulidad relativa en cuyo caso
el rgano que dict el acto defectuoso puede, luego, dictar otro
acto confirmando aqul.
Estos dos supuestos se conocen jurdicamente como tcnicas de
ranjcacicin y confirmacin de los actos viciados, es decir, son dos
modos de saneamiento de sus defectos o excesos.

El texto legal agrega, a su vez, un concepto sumamente importante en el armado de este rompecabezas, el efecto temporal del saneamiento. As, dice el legislador que los efectos del saneamientose
retrotraen a la fecha de emisin del acto que es objeto de ratificacin
o conrmacin.
Por su parte, el acto nulo no puede ser objeto de saneamiento, pero
si de conversin. Qu es la conversin del acto estatal? Es la sustitucin de un acto por otro cuando los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere vlido" siempre
que, adems, sumemos el consentimiento del particular.
De modo que en el caso de la conversin de un acto por otro deben
estar presentes los siguientes caracteres:
e
1. el acto primigenio quefes objeto de conversin debe ser nulo de
nulidad absoluta,
~
'

tf ..- . ,;_-=:;~-~.,=.~
' ff ~'/-"`:i;*';'._.'..,-`llf

48
--

ff-

ip CARLOSWlfg BALB l N

~ '~ ; ',.1v,-. r 1.2,

ey
gg

' 1 731

; .:;.;i^;_r_i;..;: si;
,*,",'

2. ciertos elementos del acto nulo deben ser vlidos,

EL Acto ADM1N1s;rRAr1vo vist REGLAMENTO

34,9

4"7;`;,x*;:_k

f..>-v'5<"f'~""
H H." ya
Y.

_s

,W

A-',~'~
Mi
= .V W

3.? los elementos vlidos deben permitir conformar junto con

otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y, por lti-

ri
4

'

3
i

4. el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto invlido,

es decir, estos elementos deben permanecer inclumes.
Por ltimo, en el supuesto de conversin, los efectos se producen
desde el momento en que el acto es perfeccionado y hacia adelante, de
modo que en ningn caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos.

fa r. ' ,-~,.,`-2.
R"*_'~;_,v',)
ww. Q--..:`.'
1 ,. i _
' Mt-f .-1!Fa
^*'s~s"-95
1-;
~s4{,',-te ~'.A- 4-,=
'11-ii

'F

3,
,,
,-

``

prende ciertos vicios especcos del acto jurdico. La Corte acept en

el precedente Sosa de Basso la validez del plazo de prescripcin de
las acciones de nulidad relativa del Cdigo Civil en el marco del derecho pblico.
Entonces, las acciones de nulidad de los actos estatales cuando el
vicio recae sobre los elementos esenciales --arts. 7 y 8; LPA--, prescriben en el trmino de diez aos --art. 4023, Cd. Civil---. A su vez cuando el vicio recae sobre la voluntad del agente, el plazo de prescripcin es
de dos aos --art. 4030, Cd. Civil--.

XII. Las NULIDADES MANIFIESTAS Y No ivmmrrnsras

XI. EL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES
DE NULIDAD DE LOS ACTOS

Cul es el plazo de prescripcin de las acciones de nulidad de los

actos estatales? Los operadores sostienen comnmente que si la nulidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la accin es imprescriptible, mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de
nulidad relativa) las acciones son prescriptibles.
Ennuestro criterio es necesario distinguir entre los actos nulos
de nulidad absoluta y actos anulables de nulidad relativa, en el primer caso, la accin es en principio imprescriptible, mientras que en
el otro --actos anulables de nulidad relativa- el plazo de prescripcin es de diez o dos aos, segn el caso.
Es cierto que el ordenamiento jurdico no establece normas especficas sobre el plazo de prescripcin de las acciones de nulidad abso-

luta yrelarivade
indeterminacin del modelo jurdico que debe ser salvada por medio
de la integracin con otras normas.
'

Adems de la categora que ya hemos explicado --actos nulos de

nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa-~ debemos preguntamos si es posible distinguir en el mbito del derecho pblico entre
las nulidades manifiestas y no maniestas, introduciendo asi una segunda clase de nulidades. '
`
s '
,-

,~,

En un primer momento, el legislador reconoci esta categora en

el marco de la teora general de las nulidades del Derecho Administrativo, en particular por medio de la ley 16.986 sobre amparo. Por su
parte, los jueces tambin distinguieron entre las nulidades manifiestas y no manifiestas en el derecho pblico (caso Pustelnik). ' '
En los puntos anteriores, y siguiendo el texto y el sentido de la LPA,
describimos las categoras propias del derecho pblico, a saber, el
acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable de nulidad relativa y a
6110
lgtogittlora otraicategora,estoes, los *actos estatales
viciados de nulidad manifiesta y no manifiesta.
_
'

'

'

Cul es el criterio que nos permite distinguir entre estas especies? La lnea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del
acto. En un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el
otro no.
C

Recordemos que el art. 4023, Cd. Civil, dice que toda accinpersonal por deuda exigible se prescribe por diez aos y que igual plazo
regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o
anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. Por su parte, el
art. 4030, Cd. Civil, establece que la accin de nulidad de los actos jurdicos por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa causa prescribe
por dos aos, y en igual plazo la accin para dejar sin efecto entre las
partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa.

De todas maneras es necesario aclarar que el carcter maniesto

o palmario del vicio no supone que ste aparezca simplemente de la
lectura o de manera visual del propio texto del acto. El vicio es manifiesto si surge de una operacin lgica simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento jurdico.

Creemos que debe aplicarse como principio, por va analgica y

en razn de las similitudes, el art. 4023, Cd. Civil (diez aos) y no el
art. 4030 del mismo Cdigo (dos aos) porque este ltimo slo com-

Por el contrario si el vicio slo puede ser descubierto por- medio de

un anlisis ms complejoy detallado en trminos lgicos y jurdicos,
entonces el vicio esno maniesto.
"
'
'

, ,;,;,.\... . .. .._

'rr

'~:r~.

=
',

,,

- - ., -=.~;~;;-- . "

359

"E

._

- ,,-'1:-.-;.a,,__ ,_
.
. 1 sf ri.
1*
,,,_

BALBN

1' 14% 'f.

yr,

EL Acto Aomiuisrmrivo Y EL REorAMrNro

p 351

2'"

Las nulidades maniestas tienen dos consecuencias jurdicamente relevantes en nuestro campo de conocimiento. Por un lado, el acto
viciado de modo absoluto (nulos de nulidades absolutas) y manifiesto
(vicios notarios) carece de presuncin de legitimidad y no goza defuerza ejecutoria. Es razonable que si el acto es palmariamente ilegtirno
por inexistencia de cualquiera de sus elementos esenciales (nulo de
nulidad absoluta) y adems ello es as de modo evidente y palmario
(nulidad manifiesta), entonces la presuncin legal de legitimidad
debe ceder ya que es slo una presuncin de hecho. Q '

co de excepcin es el defecto grave (actos nulo de nulidad absoluta) y

patente (acto de nulidad manifiesta).
~
t

XIII. LA nrsrrivcriv ENTRE EL Dsnscr-ro Pmvano Y Perrco

lfr .

no

Para concluir este anlisis es conveniente, y quizs necesario por

razones didcticas y de claridad expositiva, trazar las diferencias entre el rgimen de nulidades del derecho pblico y privado.

ug,

wi

En primer lugar, el criterio propio y bsico del derecho privado

parte de distinguir entre el inters pblico y privado. Por su parte, en
el campo del derecho pblico el modelo de nulidades de los actos estatales slo protege el inters pblico.
i

A su vez, si el acto no se presume vlido, debe ceder su fuerza ejecutoria. En otros trminos, no es posible ejecutar un acto que no se
presume legtimo.
'
Por otro lado, en un plano ms especfico pero no menos relevante, la accin de amparo slo procede cuando los vicios -arbitrariedades o ilegalidades- sean maniestos.
s

En segundo lugar, en el derecho civil el juez puede y debe declarar

de ocio la nulidad de los actos jurdicos ante nulidades absolutas y
maniestas (actos nulos de nulidad evidente). Por el contrario, en el
derecho pblico el juez, en principio y segn el criterio de la Corte,
no puede hacerlo por aplicacin del principio de divisin de poderes.
Creemos sin embargo que debe revisarse este ltimo aspecto.

En conclusin el rgimen jurdico de las nulidades manifiestos

es el siguiente:
l

Primero, el operador jurdico (el Ejecutivo, el particular 0 el propio juez) debe realizar una operacin simplede confrontacin entre el
acto y las normas con el propsito de advertir los vicios que --en este
contexto- surgen de modo evidente.
z
Segundo, la categora de las nulidades manifiestas o no maniestas no guarda relacin directa con las nulidades absolutas o relativas.
Por ello, como ya hemos dicho, los actos invlidos-en el derecho pblico pueden ser a) nulos de nulidad absoluta y maniesta, b) nulos
de nulidad absoluta y no maniesta, c) anulables de nulidad relativa
y maniesta y, por ltimof d) anulables de nulidad relativa y no manifiesta.
t
Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas (actos nulos de
dad absoluta) destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecgiitoria del acto administrativo por las razones que ya expusimos.
- Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de ocio la nulidad de
los actos administrativos cuando el vicio fuese manifiesto. Por nuestro lado, nos inclinamos por decir que puede hacerlo tratndose de
actos viciados por nulidades absolutas y evidentes. Este planteo tiene
ms color luego de que la Corte reconoci el poder de los jueces de declarar de ocio la inconstitucionalidad de las leyes. Entonces cmo
es posible que el juez pueda tachar de ocio las leyes y no los actos
administrativos? Creemos que respecto de los actos estatales el mar-

En tercer lugar, las nulidades en el derecho privado son expresas,

mientras que en el derecho pblico pueden ser expresas e implcitas.
Sin embargo en el derecho civil, los operadores actualmente aceptan
no slo los defectos expresos y taxativos previstos por el legislador
sino adems las nulidades virtuales.
l
.-4
.

- ;
,,,
,E

..

`.1

_.

- -'$1 ,if

En cuarto lugar; se sostiene que el principio en el derecho civil es la

nulidad de los' actos jurdicos, mientras que en el mbito del derecho
pblico el criterio rector es la anulacin del acto por su presuncin
de legitimidad. Sin embargo, creemos que el principio en el marco del
derecho pblico es relativol As, tratndose de lesiones con sustento en
principios y garantas constitucionales, debe estarse por el criterio de
nulidad y no de anulacin del acto.
En quinto lugar, en el derecho civil la persona que ejecut el acto
conociendo o debiendo conocer el vicio no puede requerir su nulidad,
mientras que en el derecho pblico el Estado puede plantear la nulidad de sus propios actos.
Este cuadro, ms las explicaciones que hemos dado en el presente
captulo, nos permiten decir con propiedad que en el derecho pblico
slo subsisten las denominaciones del derecho civil, pero en ningn
caso el concepto o sentido de las nulidades del acto jurdico y sus respectivas categoras y, menos an, susfundarnentos.
i

te ,i ,_ -,-\-;,1-,-.;,,, xfa-1

"

gg, gwra- -rr, _.

_
*::_f:,
`*:,.;

tia,-';,

fr,~':-;*:1f"
^*"*'
'e '. '
_,,
4 .W

352

Cfutros F. BALBN

U,
,*;,?^."-fi.
- f.-,~~,,- :.*.:

Ir..
W
,

El legislador establece que el Estado debe abstenerse de los comportamientos rnateriales que importen vas de hecho administrativas
lesivas de un derecho o garanta constitucio`nal" y de poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de
los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los
efectos ejecutorios de aqul, `o que, habindose resuelto no hubiere
sido noticado.
f

/-

De modo que las vas de hecho, tal como expusimos en los prra~
fos anteriores, es el comportamiento material ilegtimo estatal que
desconoce derechos o garantas constitucionales. Un ejemplo de ello
ocurre cuando el Estado resuelve demoler un edificio o disolver una
manifestacin --sin acto previo-- y de modo ilegtimo porque el edi~
cio no amenaza ruina o los manifestantes ejercen legtimamente su
derecho constitucional de expresar sus ideas, reunirse y peticionar
ante las autoridades.

En caso de que el Estado-,hubiese dictado el acto, ste es ilegtimo

y --a su vez-- los hechos descritos no constituiran hechos materiales
ilegtimos (vas de hecho) sino simplemente la ejecucin de un acto
administrativo ilcito.
1 l
L

Es decir, el hecho administrativo es un comportamiento material

que expresa una decisin estatal.
Por qu distinguir entre actos y hechos? El sentido es que el legislador regul con diferentes reglas estos institutos. En efecto, el rgimen jurdico del hecho es en parte distinto del acto y por ello es
razonable su distincin conceptual.
En principio las disposiciones, de la LPA sobre los actos administrativos, en particular el ttulo III del texto normativo, son aplicables
sobre el hecho con los matices propios del caso. En particular, recordemos que la ley (LPA) establece un rgimen propio y especfico res-1
pecto del trmite de impugnacin de los actos por un lado y los hechns
por el otro, tal como analizaremos en el captulo sobre procedimiento
administrativo.
,

;/I

.~

353

despliega comportamientos legtimos (en cuyo caso el hecho es tcnicamente y en trminos legales un hecho administrativo) 0 conductas
ilegtimas (en tal caso el hecho constituye una va de hecho de la ad~
ministracin).
r

"r
rw

Cabe preguntarse, entonces, cul es la distincin entre el hecho y

el acto administrativo. Creemos que en el campo de los actos administrativos --trtese de un acto escrito o no, formal o no---, el 'Estado
decide expresar su decisin con prescindencia de su ejecucin material. Por el contrario, el hecho, es decir, el comportamiento material,
es expresin y ejecucin de las decisiones estatales confundindose
ambos extremos.
J
As, el hecho es el comportamiento material no precedido de acto
administrativo alguno o precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el comportamiento est precedido por
actos, las conductas no constituyen hechos administrativos sino ejecucin material de aqullos.
r

EL Acto Aoyiluxsrssrrvopgv EL lttct/\MtNro_,_

*N

1?'

El Cdigo Civil establece que los hechos de que se trata en esta

parte del Cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modicacin, transferencia o extincin de
los derechos u obligaciones" (art. 896, Cd. Civil), Cabe aclarar que el
derecho civil en verdad no distingue entre el acto y el hecho jurdico
en iguales trminos que el derecho pblico.
E'

'fc
if-'_
vr
_m_

Pi

KW, Er rrncno anmrnrsrnarnfo

~,,*}'
., 1'. '

Sin embargo, puede ocurrir que el Estado ejecute un acto legtimo

de un modo_jfilegtimo; en tal caso el cumplimiento irregular de un
acto regul'ares constitutivo de vas de hecho.

'Jl

.f'='
.

-_ {--

El segundo supuestode vas de hecho que prev la ley es cuando

el Estado pone en ejecucin un acto estando pendiente de resolucin
un recurso administrativo cuya interposicin suspende los efectos
ejecutorios en virtud de norma expresa o que, habindose resuelto el
recurso, no hubiere sido noticado. Creemos que este punto es razonable porque el acto es supuestamente regular pero su ejecucin no
lo es, constituyndose consecuentemente un caso de vas de hecho
--comportamiento material irregular por el Estado-E-.
En este cuadro debe incorporarse tambin como va de hecho el
cumplimiento del acto en los casos en que ste, segn el criterio legal,
no pueda ser ejecutado sin intervencin judicial (art. 12, LPA).

XV.. Las vns nn Hncno

En el punto anterior hemos definido el concepto de hecho administrativo --es decir, el comportamiento estatal legtimo-, claro que
as como el Poder Ejecutivo dicta actos administrativos legtimos e
ilegtimos segn su apego o no al ordenamiento jurdico, tambin

As, el presente instituto comprende:

(A) el comportamiento material estatal ilegtimo no precedido por
acto,
.
.
I -2
A

,. ^.:'r=.~'--v.i.;';r1,~'?-*,:';',-ra?-y,,. r:.::-.r-= .iz.

@='-4-.zw-sz.~ ~

^'
.-

=,1,~f
*=f,,
, ., ,, V
~.. f

354

,, _: fi

C/unos F. BALBN

rw 1 xr
7;. /fzssr
=:-, r

EL

'

Y EL REQEAMENTO

-V*-'.,2Z~~
,=-./? -a ,
-

legal una decisin estatal en si misma y con carcter originario --silencio material--_
.
:

W
mi

QT
*'11

(B) el comportamiento material precedido de un acto estatal legtimo, pero que no guarde relacin con ste, y
`

.2

-4

La LPA dice que el silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento
concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin
expresa podr acordarse al silencio sentido positivo" (art. 10).

(C) el cumplimiento material de un acto cuya ejecucin deba suspenderse por mandato legal --por sus caracteres o por la interposicin delos recursos--.
c
La razn de ser de estos criterios es que el marco jurdico es distinto porque as est previsto en el propio texto de la ley. Por ejemplo, las
vas de hecho no gozan de las presunciones propias de los actos administrativos que prev el art. 12, LPA y, adems, no es necesario agotar
las instancias administrativas, mientras que ante el acto ilegtimo si
es necesario hacerlo.
,

Luego, el legislador agreg en el ltimo prrafo de este precepto

que si las normas especiales no previeren un plazo determinado para
el pronunciamiento, ste no podr exceder de sesenta dias. Vencido el
plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si
transcurrieren otros treinta das sin producirse dicha resolucin se
considerar que hay silencio de la Administracin.
, e
' ==,z-r
. r ,.;

XVI. EL sILeNc1o Y LAS oivrrsronns ESTATALES

ii
El silencio es otro de los modos de expresin de la voluntad del
Estado. Pero cmo debe interpretarse el silencio? Este debe ser interpretado en sentido contrario a la pretensin del particular, salvo que
la ley establezca otro criterio.

14

'73'
' ,Q

El silencio, concepto que incluye segn el legislador la ambigedad, constituye un modo de expresin de las decisiones estatales ante
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto.
Antes de avanzar conviene que recordemos la distincin entre:

En este punto cabe preguntarse si, una vez transcurridos los primeros sesenta das, el particular debe requerir pronto despacho en un
plazo determinado. Creemos que no.
Por ltimo, la omisin estatal es un concepto distinto del silencio
(material o formal) porque consiste en una inactividad material del
Estado en el marco de una obligacin a su cargo de contenido debido, especifico y determinado. Por ejemplo proveer los tratamientos
mdicos necesarios con el objeto de preservar el derecho a la salud de
las personas. Es decir, en este contexto existe un derecho del particular ya reconocido por el ordenamiento jurdico.
-

1) el silencio como instituto de expresin de la voluntad estatal en

trminos generales (material) y
2) el instituto del silencio en el marco de los recursos administrativos en particular, es decir, luego de dictado el acto e impugnado ste por el interesado (formal).
'
:'."..,. i

I'

Por su-'parte, en el caso del silencio material que ya estudiamos, el

ordenamiento no reconoce el derecho del particular en trminos claros, de nodo que su reconocimiento o alcance es impreciso e indeterminado y, consecuentemente, es necesario un acto estatal de alcance
particular que integre ese concepto. Por ejemplo, el otorgamiento de
subsidios. Es decir, en el marco del silencio no existe derecho preexistente e individualizado en trminos jurdicos.
-

'

En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de v,_nl'untad estatal en s mismo. En cambio en el segundo, la decisin estatal
ya existe, es decir, est predeterminada y simplemente debemos impugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. Si, en
tal contexto, el Estado guarda silencio, ste debe interpretarse como
rechazo respecto de las pretensiones de revisar los actos estatales.
Creemos entonces que el silencio formal es el supuesto simple de
configuracin de laifdecisin estatal en el marco puntual del procedimiento de impugnacin, de modo que el silencio slo tiene por objeto confrmar el acto previo. En el otro, el silencio es por mandato

En conclusin, debemos distinguir entre:

(a) las omisiones: pretensiones de las personas respecto del reconocimiento de derechos preexistentes y
(b) el silencio: pretensiones de las personas ante simples expectativas sobre el reconocimiento de derechos o creacin de nuevos derechos.
En el primer caso el Estado tiene la obligacin de dar o hacer y ello
de un modo cierto, especfico y determinado (por ejemplo, el pago por

'

2356 r

_ Cfl-95 P- BALB

.f

4'

..:

..

_.
.-2-rs"-.
=
t`=.``;-:.;'.
.rr '

f:~ ,,

' .l,a.~::'~_',_,$7f;,;;-,-"

.f;,

,' ?lil=f~=~';m=-f~'
*'~'-,
*=-`
_
1-~,';;;-rrzisief
M i
';'-1/

un servicio efectivamente prestado por el particular). Asi, el:recon0_ i

cimiento del derecho est predeterminado por el ordenamiento j1_1_
rdico y no depende por tanto de las conductas estatales o del propio
interesado.
As

EL ACTO
ADMINIS I RAI IVO,, Y_,~_-L-_-,__
EL REGLAMENTO
7---,_
-

-__-_--m --

-fa

357

Mo-r
-,~v=-.-'`1e-fs,
r,,,.~4 ,W-..r er
.,* 97,-"&'=_:;Z-.;f;'
,Aa
~'
fl ;

"'

Por nuestro lado, entendemos que los pasos centrales a seguir en la

elaboracin de un reglamento, deberan ser los siguientes: _
y

:..,^`, '.'r'"'f`;.,*j',.,-

._ MM.ff-.rjf '-L,i,_
-1,'_';;t12'21g4'
.~

.I

_,-1 ,;.:. ,
:Z *_fl_;{
j

H -L',2\--~,.'._-`*
'_;M.'i;*A';
217/"s
,, a* r.
uff,
,Vv.:-~
v
\ ,rm $1-11.-"
E. ,
' __`_:'

En el segundo, la obligacin del Estado es de orden genrico e indeterminado (por caso el deber del Estado de otorgar un permiso de
uso especial sobre un bien del dominio pblico). El reconocimiento
de las pretensiones de los particulares depende de una decisin discrecional del Ejecutivo. `
i

eg.
4

, ,.
X

E
1-5

.' 7;

(a) la elaboracin del proyecto que explique su objeto y fundamentos (necesidad y oportunidad), acompanado por un 1nforme tecnico, economico y jurrdico. Este ultimo debe indicar
cmo repercute en el ordenamiento jurdico,
,

_.

3:1, 1

Mi

fi

se

M
"F

4*'

1.
J

L'

"`
~
fr
-

ra

..

(b) el pedido e incorporacin de informes, consultas y dictmenes

a otros rganos estatales, universidades, asociaciones intermedias y particulares,
A

fe
:rr

si,ii

XVII. EL Acro AnMrNrsrnA'r1vo DE ALCANCE GENERAL

-_

(c) la publicacin y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes,

2"

XVII.1. (El concepto de acto administrativo de alcance general y

su distincin con el acto de alcance particular
i

-..,'.

1*
?

,,,

xl*
R
4

Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero cul es
la distincin entre el estndar particular o general del acto que sirve
de gua entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el
sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya sealamos en
los comienzos de este captulo, el carcter individualizado o no del
sujeto en el marco del propio acto y --adems- su carcter abierto o
cerrado.

En otros trminos, el acto es particular si cumple con dos condiciones: (a) dice quines son las personas destinatarias y (b) el campo
es cerrado. Es decir, el acto es de alcance individual siempre que elo
individualizadosenelpropio acto y su
campo estcerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros.
En conclusin, es necesario diferenciar entre los actos particulares l
(actos administrativos) y generales (reglamentos) e' insistimos en que
el estndar de distincin es el campo denido y cerrado de los destinatarios del acto tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad
de normar con carcter permanente o no las situaciones jurdicas.

XVIL2. El procedimiento de elaboracin delos actos de alcance

general (reglamentos)
El decreto 1172/03 establece el rgimen sobre elaboracin participativa de los reglamentos. Sin embargo, ms all de este decreto,
existe un profundo vaco normativo.
_

1
2
_:

(d) el debate mediante la intervencin delas reas competentes

del Estado Y la P articiP acin de la sociedad civil audiencias,
consultas, informes, impugnaciones, observaciones),
(e) las respuestas fundadas del Estado y, nalmente,
(f) la aprobacin y publicacin del reglamento.

,,

';

/f

._

''

<

'

En sntesis, los aspectos centrales que debemos plantearnos son la

necesidad del reglamento, sus efectos sociales, jurdicos y econmicos,
el anlisis de los distintos intereses afectados, sujustificacin y su objeto
en trminos claros y simples.

XVIL3. El rgimen jurdico de los reglamentos

.

D. __.

Los aspectos_ bsicos del rgimen jurdico de los reglamentos son

(A) el postulado de la inderogabilidad singular, es decir, la pro-3

hibicin del Ejecutivo de dejar de aplicar los actos de alcance
general sobre un caso particular creando as un estado deexcepcin o privilegio singular;
(B) si se debe aplicar o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo;
..
(C) el camino de impugnacin de los reglamentos;
(D) la legitimacin para impugnar los reglamentos y, por ltimo,
(E) los efectos de la revocacin por el Ejecutivo 0 la declaracin
judicial de nulidad de los reglamentos (absolutos orelativos).
Veamos estos puntos por separado.

<=~';E"?.';.v:,;J-g ` gi,
. M; M;
, A--f--~.-1f'f:.;
..^f,.'".f;:'-`i!';
'
~.'\,^."-..:i-~i2;~=`ifn*''. * '715:?
1
'-i-.fj'`*'<'f;..*'-*'?f*
r ~
: 1`;;?i;4l!>;'~''"l .;,~,;"f '

353

to 4 to

o_o!\RL05 F- B^LBj)l, 4

'

'_';1&=,:~'f-*,`
" ;;;.~- ,-es-.' _,,,,
al -~l_w . -fea- -

1 tu-_~,;

(A) La inderogabilidad singular de los reglamentos

Este postulado establece que el Ejecutivo no puede dejar sin efecto
un acto de alcance general --en el marco de un caso particular- porque ello desconoce los principios de legalidad e igualdad.

'

(D) La legitimacin en el trmite de impugnacin de los reglamentos

El decreto reglamentario de la ley establece expresamente que los
recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o inters legtimo y, por su parte, el art. 24, LPA, seala que el
interesado a quien el acto afecte... en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos" puede impugnar el acto por va judicial.

r La LPAy su decreto reglamentario establecen de modo expreso en

qu casos debe aplicarse este bloque normativo sobre los reglamentos. Entre otros:
1) El art. 11 de la LPA dice que el acto administrativo de alcance
general adquiere ecacia desde su publicacin.

' ,
, .~,

Recordemos que la LPA (19.549) y su decreto reglamentario

(1759/72) establecen un rgimen de impugnacin especfico para los
reglamentos. As, las personas interesadas pueden impugnar directamente el reglamento mediante el reclamo que prev el art. 24 inc. a) de
la LPA, en cuyo caso --interpuesto el reclamo-~ y luego de transcurri-

De estos preceptos cabe inferir razonablemente que el titular de

un derecho subjetivo o inters 'legtimo puede impugnar un acto de
alcance general en sede administrativa y slo el titular del derecho
subjetivo puede hacerlo en sede judicial. A su vez, tras la reforma
constitucional de 1994, el marco de la legitimacin debe ampliarse
e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de incidencia colectiva.
f
r
'
(E) Losyfectos de la revocacin y declaracin judicial de nulidad
de los reglamentos
_

3) Por su parte, el art,,,,p1O4 del mismo texto normativo dice que los
reglamentos sobrefla_s estructuras orgnicas de la Administracin y las rdenes, instrucciones o circulares internas, entrarn en vigencia sin necesidad de publicacin.
_

(C) La impugnacin de los reglamentos

dos sesenta das, se configura el silencio formal del Estado que debe
ser interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante.

Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicacin al reglamento

mediante actos individuales y definitivos, entonces el particular debe
impugnar directamente stos ltimos y de modo indirecto el acto general.
.
.
E

(B) La aplicacin de la LPA a los reglamentos

Es claro que la ley 19.549 debe aplicarse cuando as est dicho

por el propio legislador, pero qu ocurre en los otros casos? Uibe
analizarse cada instituto en particular y resolver si procede o no su
aplicacin.

359

Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que

resuelve la impugnacin directa contra el acto de alcance general no
es recurrible en sede administrativa.

Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, dejar de hacerlo y luego volver a aplicarlo. Claro que el Ejecutivo s puede dictar
y derogar reglamentos, pero no puede --en el marco de los casos particulares-- aplicarlos o no segn las circunstancias-del caso y su libre
arbitrio. La derogacin singular desconoce entonces el principio de
legalidad e igualdad.
_

2) A su vez, el ttulo IX del decreto reglamentario de la ley de procedimientos (LPA) regula parcialmente los actos administrativos de alcance general. As, el art. 103 dispone que los actos
administrativos de alcance general producirn efectos a partir
de su publicacin oficial y desde el da que en ellos se determine; si no designan tiempo, producirn efectos despus de los
ocho das, computados desde el siguiente al de su publicacin
oficial.
1 .
~

:/-

ELACTO ADM1N1sTRAT1vo,r_rrppgtpqpfqvirwro

\\MN,

En el caso de los reglamentos, los efectos comprenden dos aspectos relevantes. Por un lado, los efectos temporales -retroactivos o
no-- y, por el otro, los efectos relativos o absolutos, esto es, si la declaracin de invalidez del reglamento solo comprende 'a las personas
recurrentes o debe extenderse sobre todos los afectados.
Aclaremos que no es objeto de estudio en este captulo el poder
de derogacin de los reglamentos y su rgimen consecuente, sino la
expulsin por invalidez.
Veamos primero los efectos absolutos o relativos, esto es, el alcance subjetivo. En este contexto, creemos conveniente distinguir entre
las impugnaciones directas o indirectas de los reglamentos.
Recordemos que las impugnaciones directas ocurren cuandofel
recurrente decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos in-

``;j".f^*'

*<~,~,~=.-:-,

~-~*.=;;.

-..-,_-.1-fffw ,
=.;..
_;
g
,rr ,_

360

crudos r.,sxr_s,;11

. f.z-'ek-
,- ~_.,;-
_, ,,;,1~..
,~,`'`~,r f,
Z`F":}- r,

:~

,,-;_-

~..,}
r L. ii
'
5;

herentes a l. En sentido opuesto, las impugnaciones indirectas de los

reglamentos tienen lugar cuando los interesados cuestionan el acto
aplicativo --acto singular-W con sustento en las irregularidades de
aqullos, es decir, el planteo se hace por medio' de los actos particulares que aplican el reglamento supuestamente invlido.

"25

i*
'Q

7
9

H*
X4

A su vez, en un segundo escaln de nuestro anlisis debemos distinguir segn se trate de las revocaciones en sede administrativa o
bien las declaraciones judiciales de nulidad.

CAPTULO 14

`l

'Y

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Entonces, el cuadro a analizar es el siguiente:

-~

1. impugnaciones indirectas y revocaciones en sede administrativa,

.f
-

,,

2. impugnaciones directas y revocaciones en sede administrativa,

T4

4
,

3. impugnaciones indirectas y declaraciones judiciales de nulidad, e

c
.
t

,j/,,
1-rl

^'

I. '.l,m..,.V,'

K
,-

"WM

'35
,Y--g

,s.

4. ~ impugnaciones directas y declaraciones judiciales de nulidad.

Veamos cules son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar
que en este contexto es necesario componer varios principios, entre
ellos, los de divisin de poderes, legalidad, inderogabilidad singular
de los reglamentos e igualdad.
_

.at

W:

18
r
.,2~
4%
,ie
ya

'*-1.',

tu

fl

,1 ,
is
il
:l
.li

son absolutos. As, la resolucin dictada por pedido de parte obien de

El ordenamiento jurdico cre y regul los contratos propios del

derecho privado, tal es el caso del Cdigo Civil. Este cdigo incorpor
en el Libro Segundo :sobre Los derechos personales en las relaciones
civiles", la Seccin Tercera Las obligaciones que nacen de los contratos-.-El Ttulo I de esta Seccin rene las disposiciones generales y comunes delos contratos y los otros Ttulos, los contratos en particular.

ocio por el Ejecutivo trae consigo la extincin del acto con efectos
absolutos porque ste tiene la obligacin --en caso de ilegitimidad del
acto cuestionado-- de modificarlo, sustituirlo o revocarlo. Es decir, el
Ejecutivo deberespetarelprincpiode legalidadsin cortapisas.
En el siguiente supuesto que' planteamos (3), sus efectos debenser
relativos (slo entre partes). Por ltimo, en el caso del cuestionamiento directo de un reglamento por ante el juez y declaracin de inval_idez
por ste (4), el decisorio debe tener efectos absolutos. Sin erqbrgo,
cuando el fallo judicial crease o mantuviese un estado desventajoso
respecto de quienesno fueron parte en elproceso judicial, sus efectos nopueden desconocer el derecho de los terceros nacidos bajo ese
reglamento.
~
.

` As como en el derecho privado existen actos jurdicos y contratos

privados, en el mbito del derecho pblico encontramos actos jurdicos --llamados actos administrativos- y contratos celebrados por el
.Estado cuando ste es parte en el intercambio de bienes y servicios.

"aait
M
J

,MH

En los dos primeros, es decir los casos (1) y (2), los efectos extintivos

I. Inrnonuccrn

ci

*fu

El art. 1137 del Cdigo dice que "hay contrato cuando varias personasse ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn,
destinada a reglar sus derechos" y, por su parte, el art. 1197 del mismo
tos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma.
''
S

Sin embargo, es difcil ubicar los contratos celebrados por el Estado en el marco que prev el Cdigo Civil, de modo que el derecho cre
un molde especial, esto es, los contratos administrativos. Estos acuerdos tienen caracteres propios ydistintos de los contratos del derecho
privado por su rgimen exorbitante.

I
f`

r-'r%'

Por qu el rgimen es exorbitante? Si comparamos entre los contratos del derecho privado por un lado, y los del derecho pblico por
el otro, advertimos que estos ltimos contienen clusulas que en el
marco de un contrato privado resultan --segn el criterio doctrinario
mayoritariof-=- inusuales. o invlidas. S

;1;,,?--rav ,, Q-,~;e i,,n;j

@W%mmmuw
wwmm' ' :l,:?3-,^i""
;;\" '
o
--wa
@%mmg~
.riff
lv-ra
' , _-1
i-ri . zgzzr
'..f=;.:<*-fmf-r.,
,;_,- ~'f,,2;-,~.i'2<'f;f.t;Ir gig', 1-,,=_-w'

362

CARLOS F- B^LBcN,

- - -

.x'~~
f

"-<,
, .,,,, WaM,
_,,.. '=
'

J-~,~<*r~,~ - *' gi 2?,"'?~

_ sin

" Z?- --%"5',%'* ,*'rf*

' 24,-`:_ef<*'<:
W; ,,J;,'.
,,,
_-_ ~;.,f..vf)=-a* .ar

A191):/llNlSfl`llATl\/OS

363

,wwMa~

En un principio las notas distintivas y tpicas del contrato administrativo eran bsicamente que: a) el Estado podia modificar unilateralmente el convenio y, a su vez, b) el contrato pblico poda afectar
a terceros Luego este esquema fue evolucionando y esas excepciones
- se multiplicaron
y desarrollaron con otros conto rnos.
'

'

lrwaw
f~
:regir
,,,,,*~
ami

,:;,
1

'

V1-

ir
A

W
29 ,,

."-A

W
~ ...rff'',-' ?
` "_~1*~ ^_<';_;;L L-fa.
* 31 *,':;i*,;
fif l" _
_
___-'

zi/-'.'.-FE-.32 se
,4- _:,; W:-,g

2*.

., ;-,~-';;;.:'_/fi.
~~.-<
"rin Q;
W; ,_5: ./,,.,-~.
1
surf at,

ww,

l i

Actualmente las clusulas propias y diStiHlVHS (X0TblI1S) de

los contratos pblicos son, entre otras,
a) la interpretacin unilateral. Asi, es el Estado quien decide cmo
interpretar el contrato y hace valer Su CriIi0;

fa

2) Por el otro, el concepto de clusulas exorbitantes en los contratos que celebra el Estado es relativo porque si bien ello es as
--clusulas exageradas en relacin con el derecho privado-,
cierto es tambin que existen lmites que el Estado --en el propio marco del derecho pblico- no puede legtimamente traspasar.

,f1 11,-_,
it'

De todos modos estos matices que hemos marcado no logran subvertir el concepto bsico, es decir, en el marco del contrato estatal
existen clusulas exorbitantes y exageradas --sustanciales y formales--, ajenas y extraas al derecho privado.

/-

_ _

<<
ua
,J
1
/'
"31

b) la modicacin unilateral del contrato por el ESUM10;

of

c) la direccin del contrato por el Estado en el trmite de BleCU

cin del acuerdo;

fl)
6)

. ,-V:
_ . ,.

, ._-:;j

IL; -

mw

=,...-.,-,:.~>'~ :'~.
.
-1,.--ffgiy;
- M.,-4-= _~._.,,-_;r=

..,
, .M
,-r ai

I 1: LL;?
?
//'

Sin embargo es necesario matizar este cuadro jurdico por las siguientes razones.

E ' ' '

con1) Por un lado, ciertas clausulas que h1stor1camente hemos
siderado de contenido o carcter exorbitan Pm* C350 la PO"
testad estatal de imponer sanciones sobre el contratista, son
comunes en los acuerdos del derecho privado.
_

/
M
2

-/'

'~

11.1. El criterio general.

.,
A
~.

Desde siempre se han ensayado varios criterios en torno a esta

construccin jurdica, entre ellas, el sujeto, el objeto, el fin, las clusulas exorbitantes y el reconocimiento legislativo.
As, por ejemplo, es comn decir que el contrato administrativo
es: a) el contrato celebrado por el Estado; b) el que tiene por objeto
el ejercicio de funciones administrativas o, en particular, la prestacin de servicios pblicos; c) el acuerdo que persigue un fin, utilidad
o inters pblico relevante e inmediato; d) el que contiene clusulas
exorbitantes de modo expreso _o implcito y e) el contrato reconocido
como tal--por el legislador de modo expreso o implcito.
'

Estos conceptos que hemos descrito vagamente no son excluyentes sino que es posible sumarlos y as alcanzar un concepto ms preciso sobre el objeto bajo estudio.

En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido denir el contrato administrativo y distinguirlo as" conceptualmente del contrato
propio del derecho civil. Es decir, existe el concepto de contrato adminismztivo?

1'. '."I

As el Cdigo Civil dice que la clusula penal es aq1'ella en

. 1 _
que una persona, para asegurar el curnplimieito ie ul; fbdie
gacin, se sujeta a una pena o multa en caso. .e re al
no ejecutar la obligacin" (art. 652), sin perjuicio de que luego
la ley 17 711 introdujo la siguiente reforma: los jueces podrn,
'sin embargo, reducir las penas cuando su monto llepoprrg
nado con la gravedad de la falta que sancionan, a 1 a C116
del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso
congu-ren un abusivo aprovechamiento de la situacin del
deudor (art. 656).

L-..

,;. l_-' -ny, 1'/

-,
_,.~;
*,
\,.,;a __

Continuemos con el hilo argumental antrio- lES053I;

.
.

rec o
.
ces, incluir estas clausulas en un contrato e e - P
d_
,
principio no Por su parte, el contrato estatal-que contiene esas isposiciones es, sin dudas, valido.
4

:Zlf;^-fl'

:; -:.,_-`. -~,;
.uU%
~@~wm

la aplicacin de sanciones por el Estado sobre el contratistapor

sus incumplimientos y
- unilateral
'
' pu'blico y sin inla revocacin
por razones de interes
tervencin judicial.

II. EL concsrro DE conrnaro Anmrnrsrnarnro

,_

Por nuestro lado, entendemos que debe aceptarse esta clase de

contratos porque las reglas son distintas en un caso o en el otro y ello
es as por razones conceptuales y no simplemente por creencias dogmticas o por el arbitrio del legislador.
En este sentido la Corte sostuvo en el caso YPF (1992) que si
bien la nocin de contrato es nica, comn al derecho pblico y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntaKF
-

rw
f W*
-- '`^'':'1*;:_`,-,s.
._ ,M -'-'Ate
im M -3?.",
*"".E:_=;2""-5",-f.z.--'
-'
-f~:^r. v`,a'-'.<.1\-,=,;=`-. tr, gi-

364

CARLOS P._BALsii\1

p _ _

des generador de situaciones jurdicas subjetivas, el regimen Juridico

de estos dos tipos es diferente _
.

' .- ' ''

A. ra

,.. .M..._.~ ru
`."''"2*"'

112%: \

M ti;.=1'.
_; ;_-

_.

ftp;

,wz '.~;'t ^.-:ef

_
_ ,
r.- _

El-
za
_
i

in iii
_,~.,. 51.
1.-H
ii*

, J

-,

-. 1

,.

_
_': A

3.7'
9

C
minisSi el acuerdo reune estos caracteres es entonces contrato la techo
trativo y su consecuente juridico es que debe regirse por e e
_
pblico y no por el derecho privado.
.

.H

IL2. Nuestro criterio

En sntesis, en el desarrollo dogmtico de nuestro derecho los elementos denitorios del contrato administrativo son basicamente: a)
el sujeto, b) el objeto, c) el fin pblico Y dl 1I1aC0ufdC0 en PHU'
cular, las clusulas exorbitantes.
Sin embargo,segn nuestro criterio, el objeto, esto es, el ejercicio
de funciones administrativas, y el n colectivo o publico nol optlg
buyen de modo decisivo en el desarrollo conceptual porque e S a

365

As, el contrato administrativo es --segn nuestro parecer-- todo

acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una declaracin
de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. El camino propuesto es entonces elcarril subjetivo.
C .

1.

--4
1

. _

L
*z
'~

.. ,.,...-V

.._

Q
i
\.
-I"

III. Las CLUSULAS Exonnrimxrrris

De modo que, en sntesis y segn el criterio del Tribunal, el_coritrato es administrativo cuando es celebrado por el ESt&d0, f1_f3l9TC1
cio de funciones pblicas y con la finalidad de satisfacer necesilqades
pblicas. Es decir, el sujeto, el objeto y el fin. Sin embargo el Tri ,una
insisti, en varios precedentes, con el uso del estandar de las clausulas llammosle exageradas respecto del derecho privado como criterio distintivo delos contratos administrativos --ademas de los otros

.fu
,

f V `

Ms recientemente la Corte explic en el caso Punta (2006) que

a los nes de calicar la naturaleza del vnculo contractual corres; i
ponde seguir la jurisprudencia del 'l`ribunal, Sgfll la CU1 Cuag 3
Estado en ejercicio de funciones publicas. que le 69111136 en Y_
propsito de satisfacer necesidades del ml*-M10 Cafacteff Suscnbe un
acuerdo de voluntades, sus consecuencias seran regidas por el derecho pblico (Fallos 315:158; 316:212; 321:714) .
r

Por su parte, el rgimen jurdico es el consecuente y no el antecedente. Por tanto, el elemento que sigue en pie es el sujeto.-

'

wi..
-1...
2 1;,

.. -.

gLos_gCoNrR/tros Ani;/i1Nis'ilaATiv_gos

W.
'f

';-.:^ '~'
_

_;

siempre cumple ese objeto y persigue esos fines. Quizs es posible decir esto ms claro. El Estado siempre ejerce funciones estatales y pblicas y no de carcter privado, ms all de su contenido material, y
siempre persigue fines pblicos y no privados.

:fH*' 2%
9-..' -'

lt

tencia en suma valor adecuadamente la gravitacion del caracter

administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideracin
a su objeto1 esto es I la prestacin de un servicio destinado a cumplir el
fin pblico de las telecomunicaciones.

sw,

,-i f.

S'

En cuanto al concepto de contrato administrativo la Corte ha dicho que es aquel en que una de las partes intervinientes BS 1-E113. PGP- p
sona jurdica estatal, su obleto est C011Sf1U11Cl0_ P01' Em fu? Pubho Q
propio de la Administracin y contiene, explicita 0 implicitarnente,
clusulas exorbitantes del derecho privado" (Cinplast, 1993).
'
_ , Luego, en este mismo
precedente, el Tribunal-agrego
que la 'se n -

.L;%_,
.':`:

rf
5 fr .
,, ii
,, ..,., 'ia
,, ..ff
1' '
eff
^
,,a,.w.. vr .xr za.Mx ,
.><='
.*e'i'~, 4, Y . e.
Wa_ ,
'-a*i1j3<.=f^
' ' -WI. x~j,_-
,,_'
wget@-,:.e.
.,.. .;,.,,.
, .M . l
WH'
.,,
~;~-~
-,
:'.:ff.: .--mi ---f_..2-~,:f
.Yi .n_n/,,~/_,
r.,.._V,
*asi_ .iv
~~ ,-:^=<f>\ .;

._.,

J'

,.,,

U-

Antes de continuar es conveniente y quizs necesario volvery aclarar qu es una clusula exorbitante porque a medida que avanzamos
en el desarrollo del presente captulo advertimos que nos cruzamos
necesariamente y de modo reiterativo con este concepto.
, . oC
En verdad, elcontrato estatal gira alrededor del concepto de las
clusulas exorbitantes que es ---sin dudas-- el aspecto ms contro~
versial.
'

1.

.|
.f,'

:
11'

Repasemos. En los contratos estatales el principio no es la igualdad porque el Estado est ubicado en un escaln por encima de la otra
parte. En qu consiste ese plano de desigualdad, ms all de su validez no?
contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado
en el proceso defformacin, ejecucin y extincin contractual y que

esta recamaras
V V.

.=,..3

1._

exorbitarites.

Quizs conviene remarcar que tales prerrogativas enmarcadas en

las clusulas exorbitantes son propias del Estado, pero no de las otras
partes contratantes mparticulares-M. As, la Corte sostuvo en el caso
La Estrella S.A. (2005) que el precio slo poda ser incrementado si
lo permita la autoridad de aplicacin ...Por tal razn ...el frigorco
no poda alterar los trminos de la oferta presentada en el concurso
de precios incorporndole la inacin que, a juicio de ste, poda llegar a producirse durante el curso de la ejecucin del contrato [esto]...
contradice no slo los trminos de su propia oferta, sino tambin los
precios ofrecidos por todos los restantes frigorficos ....
Pero, cundo una disposicin contractual es exorbitante? Dijimos
que su tono exagerado es as en relacin con el derecho privado, es.de-

i1

_.._..--M.

ffilil'

. _ ig-_ .-.\~

'

_ ;,,_.~_,if/ ' vm ..,-.,.,.;-.

'"t=:{,**;,-si
U I
. A

- ,::;1- -
.'fff

M1:-,--:=f

ses

ss W

CARLOS F. BALB N

' ,'~_~

1
V

-L-H -

Los Comrarxros Aomiwisriu-mvos

~~~ ~

_~

--_~~~ ~

_-: ~-

367

.r :.';*_
w

cir si comparamos el contrato del derecho pblico con el privado. Por

eso las clusulas son exorbitantes cuando son zlicitas 0 inusuales en
el contexto del derecho privado.
_
e
I

ff,
mi

4.

sus facultades expresas si el ordenamiento reconoce --a su

vez-- esas potestades implcitas.
_
`
e

c) En tercer lugar, en caso de duda, debe rechazarse el reconocimiento de las facultades subyacentes o implcitas. ,

Cabe aclarar tambin que las clusulas exorbitantes --como ya dijimos--- reconocen poderes excepcionales al Estado que, en principio,
rompen el equilibrio e igualdad entre las partes.
'
g Cules son las clusulas exorbitantes habitualmente incorporgadas en los contratos de derecho publico? A1 menos a titulo de ejemplo enumeremos las siguientes. El Estado, tal como expiislimos en los
apartados anteriores, puede a) interpretary modificar
atera mente el contrato, b) prorrogarlo y c) revocarlo por su propio interes.

IV.. Los coN'rn_/rros Pnivrinos DEL Esrano

De todos modos, en el contexto del presente anlisis, el aspecto ms relevante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes
--propias de los contratos administrativos y no de los contratos priva-_dos-- pueden ser implcitas o, por el contrario, deben revestir caracter
expreso. As, el tpico ms controversial es, sin dudas, la paltdezfde
las clusulas exorbitantes y, particularmente, la existencia de clausulas exorbitantes implcitas.
_

_i

Es posible diferenciar entre contratos administrativos y contratos

privados del Estado? Hemos concluido que el concepto de contrato
administrativo es un criterio autnomo y ello nos permite distinguirlo de los contratos civiles y comerciales celebrados por las personas
fsicas y jurdicas.
_
A
.
C
bien, puede el Estado celebrar contratos privados o cualquier' acuerdo llevado a cabo por l es necesariamente contrato admiriistratiyo? Adelantemos que --segn nuestro parecer-- todos los
convenios celebrados por el Ejecutivo son contratos administrativos
regulados por el derecho pblico y, en ciertos casos, con matices del
derecho privado.
t i
..

Pero, cul es el mtodo que nos permite deducir razonableptiente

las potestades implcitas? y cul es el grado de certeza que debe exigirse en el marco de las potestades expresas de modo de inferir desde
all otras competencias subyacentes y tcitas?
A

Creemos que el mtodo es elsiguiente.

a) En primer lugar, el intrprete debe identificar cul es la disposicin que prev en trminos literales potestades expresas.
b) En segundo lugar, las potestades implcitas deben cumplir con
el siguiente testeo. El rgano competente. 'solo puede ejercer

El otro aspecto bsico que debemos tratar es si junto con los contratos administrativos (concepto que hemos aceptado en los prrafos
anteriores) coexiste otra categora de contratos celebrados por el Estado, esto es, los contratos privados de la Administracin.

Creemos que es posible inferir potestades en trminos implcitos

desde el campo de las potestades expresas. As ocurre, por ejemplo,
en el contrato de concesin de los servicios pblicos, en cuyo caso cs
posible inferir las potestades estatales de rescate del servicio y reitersin delos bienes a partir de las competencias expresas que prev el
ordenamiento jurdico respectivo y apoyndonos en el reconocimiento de derechos de los usuarios.
En conclusin, los contratos con clusulas exorbitantes spot; aftflltvf
cuyo texto prev tales disposiciones y a partir de alli es post 8 B 1/CIT
potestades exorbitantes impltcttas.
_- A

Sin embargo, este planteo y su desarrollo se desvanecen si el legislador prev expresamente por leyy en detalle cules son las potestades exorbitantes estatales en el marco contractual. En tal caso, las
llamadas habitualmente potestades implcitas se trastocan en potestades expresas incorporadas en el ordenamiento jurdico.

Entonces, cualquier acuerdo celebrado entre el Estado y los particulares es un contrato administrativo que se rige enteramente y en
principio por el derecho pblico, aunque en ciertos casos cabe aplicar
normas del derecho privado respecto de su objeto.
Es decir, los principios de las contrataciones estatales y ciertos elementos propios del contrato --competencia y procedimiento-M son
comunes e iguales en cualquier contrato en que el Estado sea parte,
ms all de que el objeto est regulado por el derecho pblico o privado.
Por un lado, la preparacin y adjudicacin de los contratos es comn en ambos casos. La preparacin comprende la decisin de contratar, la autorizacin del gasto y la aprobacin de las bases. Por su

, , , .

.: .-is.-tft?
,

.,.-`,,,:

,.
m.-_ ,

i `,.
4 :=?Gr<:;
ttje*`
,,;,-,-.-.rre

368

1'~, ._~,~f'-2-es
-12%"
21 le
_,- mm,
W. it

CARLOS F. Barsri

;'\

-..._;r-/f'4:, '
"
-.ff ~.,;;
nf .,~
"_''-gar'

Los CONTRATOS ADMINISTR/mvos

369

'W

:;`*:~ ,

3 4'*

Por el otro, el cumplimiento y la extincin son los aspectos ms

diferenciados de estas categoras (pblicolprivado). Pero,-an en 'tales
casos se debe aplicar derecho administrativo con mayor o menor ex-s
tensin.
j

parte, la adjudicacin es bsicamente el procedimiento de selecciny

la celebracin del acuerdo. En otras palabras, el ncleo duro del derecho administrativo es la preparacin y adjudicacin del contrato. Ms
an la violacin de esos principios y elementos lleva consigo necesa_
riamente la nulidad del contrato, arrastrando todo el negocio.

~
,

r
M

propsito bsicamente, segn surge de los antecedentes del decreto,

es obtener financiamiento para obras de infraestructura y servicios,
mejorar la eficiencia estatal y compartir los riesgos.

$1@

*it
1

En conclusin, qu es el contrato administrativo? Es todo acuerdo de voluntades entre el Estado --en ejercicio de susjmciones administrativas-- y los particulares.
'

' El decreto describe puntualmente cul es el objeto de la asociacin, a saber, a) la ejecucin, operacin o mantenimiento de obras o
servicios pblicos; b) la ampliacin de obras o servicios pblicos existentes; c) el proyecto, financiamiento y construccin de obras y servicios pblicos; d) la prestacin de servicios pblicos; e) la ejecucin de
obras pblicas para la locacin o arrendamiento por el Estado y, por
ltimo, f) el desempeo de actividades de competencia dela Administracin Pblica que resulten delegables".
E
A
t
Otro de los caracteres de los nuevos contratos estatales es la incorporacin delas modalidades propias del comercio electrnico y de
objetivos ambientales y sociales.

Cul es el rgimen a emplear? El derecho pblico. Ello quiere decir que como regla general y, aun en caso de dudas, debe aplicarse
el derecho pblico. De todas maneras puede ocurrir que el objeto se
gue en parte por el derecho privado y, en parte, por el derecho pblico. Cunto de uno y de otro? Esto depende de cada caso particular;

El decreto 1023/01 dispone que Las contrataciones comprendidas en este rgimen podrn realizarse en formato digital firmado digitalmente... Tambin podrn realizarse en formato digital firmado
digitalmente los contratos previstos en el art. 5 del presente" (art._ 21).
Adems,'[l]as jurisdicciones y_ entidades comprendidas en el art. 2
estarn obligadas a aceptar el envo de ofertas, la presentacin de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y--recursos relativos a los procedimientos de contratacin establecidos en este rgimei,;n formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca
la reglamentacin". ~
i
_ - -t i

En conclusin, el rgimen propio de los contratos que celebre el

Estado es el derecho pblico y, en ese marco y en ciertos casos, algunos de sus elementos estn regidos parcialmente por el derecho privado pero ello, insistimos, no excluye al derecho pblico.
'

V. EL Nuevo PERFIL DE Los ooN*rRA'ros A.o1vrINrs'rnA'rrvos

1:
1

.H
.':`*'.

La mima norma establece que son vlidas las notificaciones en

frlldigli Y que losactosfirmados digitalmente, cumplen con
los requisitos del art. 8 de la LAP.
,
,

Una de las tendencias actuales de las contrataciones estatales es la

concertacin, colaboraciny mayor participacin
ticulares.
E
As, entre nosotros, la ley 17.520 autoriz al Ejecutivo a crearisociedades annimas mixtas ---con o sin mayora estatal- para el cumplimiento de ciertos fines haciendo el aporte de capital que_considerare necesario' o creando los fondos especiales pertinentes". De modo
que el Estado constituye sociedades con personas privadas y, a su vez,
estas sociedades (sociedades de economa mixta) interactan con el
propio Estado con iguales derechos y obligaciones que cualquier concesionario.
'
Ms recientemente, el decreto 967/05 estableciel rgimen nacional de asociacin pblico-privada como instrumento de cooperacin
entre ambos sectores con el n de asociarse para la ejecucin y desarrollo de obras pblicas, servicios pblicos y otras actividades. El

'.. f
`_'_l
,_-_ .-

'f

Por su parte, el art. 22 dice que [1]a reglamentacin establecer

la regulacin integral de las contrataciones pblicas electrnicas, en
particular el rgimen de publicidad y difusin, lo referente al proceso
electrnico de gestin de las contrataciones, los procedimientos de
pago por medios electrnicos, las notificaciones por va electrnica,
la automatizacin de los procedimientos, la digitalizacin dela documentacin y el expediente digital.
E
A su vez, el decreto 1818/06 dispuso que las contrataciones directas a sustanciarse mediante el trmite simplificado previsto en
el decreto 436/00 sean realizadas por el sistema electrnico que a
tal efecto habilite la Ocina Nacional de Contrataciones. Entre otras
cosas, se prev, que dicho sistema utilice documentos digitales (por

.;.-f:^,' ^f;<~*=`=-*fi-'-.'r-`
,1~,%f,,rf
fe:
-
. -Q
. _,--~ ,g-..,;
,. -.
I-I-.....

370

CARLOS P. BALBN i

,i

,Z

,- 1...-;,,,,,, .

'^<,_,,4

_ la 1. -;

'

j*-1 45

tir

'tz

_ ,.._M/;,-, .-43 al -Mm;

, .

, , V ..,/. ma..
.a,.
, ,,=-~r-ff* 'J . 1;-~,,, ,

.' *'l'2'1f:?,-32"

caso, los pliegos de bases y condiciones) y notificaciones a travs del

sitio de Internet oficial o mediante correo electrnico.

It 1'1:'Je%f:e:
..~,,c~.-,f, _
r.
'~

Q;-;'i..1!f
. ,.'_*,

_. ,
i*

i.
~ ;_t
je
_

,., -iv

371

cambiaran los trminos de aqullos para que sta obtuviera un beneficio que no le haba sido acordado, burlndose as el principio de
igualdad de la licitacin" (caso "Vicente Robles S.A., CSIN, 1993).

W ~f...^~*~Ke'
,. r ,,,,;.,<

LOS CONTRATOS ADIVUNISTRATIVOS

, s s_

Ay;

--

VI. Los ennvcreros EN Marenm conrnacruar

W
._

- El principio de publicidad ... hace referencia a la posibilidad de

los interesados de acceder a la informacin acerca de la licitacin en
cuestin, tantoen lo que se relaciona con el llamado a licitacin...,
como en lo relativo al trmite posterior a la apertura de sobres que
no puede conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los
oferentes" (MAIRAL). En la actualidad, es fundamental el uso de los
medios electrnicos con el propsito de cumplir con este postulado.
Por caso, la difusin de las convocatorias en la pgina web de la Oficina Nacional de Contrataciones.
'

ze
V

,L

,,

_,

En material contractual estatal los principios son los siguientes;

a) la concurrencia, b) la igualdad y no discriminacin, c) la publicidad
y, nalmente, d) la transparencia.
`

ff

/\ *

*W

'

V:

si

1:'

-t

El principio de concurrencia impone a la Administracin el deber

de garantizar la participacin de-la mayor cantidad posible de oferentes. De este modo, se persigue que el Estadocontrate en las mejores
condiciones que el mercado pueda ofrecer.
ll

En este sentido, el art. 3, inc. b) del decreto 1023/01 enuncia, en-A

tre los principios de las contrataciones pblicas, la promocin de la
concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. De
forma concordante, el art. 24 de la misma norma ja, como regla general para la seleccin del contratante, la licitacin pblica o concurso pblico. Al respecto, la Corte ha sealado en el caso Cardiocorp
(2006) que el procedimiento de licitacin pblica ha sido instituido
como regla generalcon el propsito de que la competencia entre las
distintas ofertas permita a la Administracin obtener los mejores productos al precio ms conveniente, y tiende a evitar la existencia de
sobreprecios".
'
a
j

-'

..

-W

\1

. .1. '.
, 1,-_

`
i.5.

j
1

_'

,:

'

El principio de igualdad, que se apoya en el art. 16, CN, y es recogido en el decreto 1023 --art. 3, inc. f)--, extiende sus efectos no slo
a la etapa de seleccin del contratista, sino tambin a la ejecucin del
contrato. As, una de las consecuencias del deber de dispensar un trato igualitario es la imposibilidad de modificar las bases de la licitacin
en el contrato ya celebrado. Ms an, la Corte ha dicho que la adjudicacin debe respetar las bases fijadas para la contratacin incluso
cuando se hubiere presentado un nico oferente. Es que, de no ser as,
... bastara con que los pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no participacin de otras empresas por no resultar atractivo
el negocio y despus de conseguida la adjudicacin porla oferente se

'Q

f'/
'ff' },.. ',,

.='l-1.1?? f-='=er': ..
. ` ,,.:.r...-_.,.a,.;s

. 1.7-;i:;l';:>1 7;-1::
-z-`;_'*.,_

Tambin en este caso, se trata de un principio de raz constitucional, derivado de la forma republicana de gobierno y de la publicidad
de los actos del Estado.
Por su parte, el decreto 1023/01 consagra la publicidad y difusin
de las actuaciones (art. 3, inc. d), y establece que toda persona que
acreditdfehacientemente algn inters, podr en cualquier momento
tomar ,pista de las actuaciones referidas a la contratacin, con excepcin dla informacinque se encuentre amparada bajo normas de
condencialidad, desde la iniciacin de las actuaciones hasta la extincin del contrato, exceptuando la ,etapa de evaluacin de las ofertas., La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considerar falta grave por parte del funcionario o agente al que corresponda
otorgarle. . .".

/t

En cuanto al principio de igualdad, como observa H. MAIRAL, se

comprende fcilmente que slo es posible una real competencia de
precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detri-i
mento de otros. Ntese quela igualdad detrato no slo se exige en el
inters de todos los oferentes, sino tambin por el inters colectivo de
elegir correctamente al adjudicatario (caso '2lstorga, CSIN, 2004). ,
;

N
1.1:
-_._

Con fundamento en este principio, la Corte en el caso La Buenos

Aires Ca. de Seguros (1988) hadeclarado la ilegitimidad de la conducta de una empresa estatal "que, en el marco de una licitacin, haba
negado a un oferente la vista de las actuaciones. Para el Tribunal, ...
el carcter estatal de la empresa, aun parcial, tiene como correlato la
atraccin de los principios propios de la actuacin pblica, derivados
del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de
la autoridad pblica, una de cuyas consecuencias es la publicidad de
sus actos para agudizar el control de la comunicacin y, en especial,
de los posibles interesados directos, quienes podrn efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita".
~
A su vez, el principio de publicidad se encuentra estrechamente
relacionado con el de transparencia. Este ltimo tambin est incorporado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 3, inc. c) consagra
este principio y en el art. 9 dispone que [l]a contratacin pblica se
desarrollar en todas sus etapas en un contexto de transparencia que

g ,caidos F. Barris

372

se basar en la publicidad y difusin de las actuaciones emergentes

de la aplicacin de este rgimen, la utilizacin de las tecnologas ini
formticasque permitan aumentar la eficiencia de los procesos y fr-_ 1>;j_
cilitar el acceso de la sociedad a la informacin relativa a la gestin i
del Estado en materia decontrataciones y en la participacin real y _
efectiva de ja mmunidad, 10 Cual psjbijitar el Control Social sabr ,_
las commtaciones pb1CaS____ ~
s .
.
_
t
P i ~
4
.
i
~
Cabe destacar, nalmente, que los principios-mencionados no slo
se sustentan en normas de derecho interno, sino tambin en convenciones internacionales.
3 3 C
__ _
As, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin --aprobada mediante la ley 24.759* dispone que los Estados Partes deben 0
instituir sistemas... para la adquisicin de bienes y servicios por par- l _ljgfe_
te del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eciencia de ta- f
les sistemas (art. IIL5). Por su parte, la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin --aprobada por ley 26.097- impone a
los Estados partes el deber de adoptar sistemas de contrataciones bafe
sados en la transparencia, la competencia y criteriosobjetivos de de- 3 1 r
cisin. Asimismo, la norma exige la adopcin de medidas relativas a ~
la difusin de informacin sobre los procedimient05 de contrataig'n, _ t
formulacin previa y publicacin de las condiciones de participaciii
en esos procedimiento s, criterios objetivos
'
para la adopcin de deciA,
siones , i mplementacin de un sistema eficaz de apelacin y recaudos
t
relativos a la idoneidad y la imparcialidad de los funcionarios intervi,
mentes (art. 9).
'
.
1

VII. EL RGIMEN innmco DE Los confrnaros

__

ENEL_DEREG_m POSTW9

W
_,
J

i
_

fr

1
j

it

if,

VIL1. El rgimen general y los regmenes especiales

i

. en el ambito
,
. contractual estatal esta, integra.
_QE1- bloque normativo
do bsicamente por las siguientes normas:
_ . _
a) el decreto delegado 1023/01 -modificado
por el decreto de neCe-Sida Y urgncia 666/03___ Y su decreto reglamentario 463/00;
_
'
b) la ley 13.064 de obras pblicas;
'
3
,,
, _
C) la ley 17520 sobre wnceslon de Obras publicas;
d) la ley 22460 de Cmsultona _
e) la ley 25.164 de empleo pblico.

i`
g
0
*
t El

LOS CONTRATCQ,f3_;yi_ii;{,;jjRAT_1vQS

- 323

3 Adems --claro-- de otros regmenes BSPGCQJS Y wfmas 00111pleinentarias. En sintesis, multiplicidad de marcos jurdicos. _
_
_
_ __
- ,
P
_
_P0f es@ e11_31eCUUY0 OUVP "men el malla) del deere@ 1023/01
que es necesan SuPf1m1f_ feglmenes espefflales apmbafds Pf)f1eY' a
los efectos de dar uniformidad a los procedimientos de seleccion que
emplean los distintosjorganismos, eliminndose as la limitacin que
signica, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer
cada uno de los regmenes previo a la presentacin de las ofertas.
i
'
i _
._
El rgimen general y bsico sobre las contrataciones del Estadoest
contemplado en el decreto 1023/01. _
A
_
_
0
_
_
Este decreto fue dictado por el Poder Ejecutivo en razn de la delegacin de facultades legislativasdel Congreso en el Presidente por el
art. 1, inc, II, apart; e) de la ley 25.414. Qu dice este precepto?. Trans, gribamos su texto; dar continuidad a la desregulacin
h
" ' deeconomica
wgandg Qmgdicando normas de
- rango legislativo
'
' de orden nacional
S510 en caso de que perjudiquen
' ' ' la competitividad de la economa..."._
De modo que, segn interpret el Ejecutivo en aquel entonces
" 2001), el legislador deleg en el Presidente la potestad de dictar el
(ano
nuevo rgimen de contrataciones del Estado. Sin embargo, es posible
imaginar cul es elvnculo jurdico entre ambas normas? De dnde
surge el objeto delegado, esto es, la potestad de regular las contrataCiongg estatales? E1 texto normativa nada dig@ sobre este Sunny-_ ''
I
~ d
d
1-d
d
Luego, en el ao 2003 el Po er Ejecutivo ict e ecreto e ,necesidad yiirgenria 666/03 que modic el decreto 1023/01.
6 _ 0

- _

Sin embargo, elrgimen decontrataciones. del Estado nos reserva

an ms rarezas de orden jurdico. Veamos. Antes del dictado del de-

frlo/01' .rgla 6% deCrft0`le323_'3L;?S'I'5 a 63 (Lley,de

a i 1 a y su ecre o reg amen ario

. uego, en e ano
,
el
Poder
Ejecutivo
dict
el
decreto
436/00
reglamentario
del
decreto1 23 354/56 d
,
t m me el decreto 5720/72
ey '
Y emgo' consecuen B B '
`
. ~
_ De modo que el esquema normativo
_ _ en aquel entonces era el siguiente. Por un lado, la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.364/1956)
y, por el otro, su decreto reglamentario (decreto 436/00). Posteriormente, el Ejecutivo, como ya explicamos, dict el decreto 1023/01 y dero consecuentemente los artculos 55 al 63 del decreto le 23.354...",
ero no modific el decreto reglamentario 436 .delao 20030.
t

Entonces, el esquema normativo actual (legal y reglamentario) es

ste!
t c

>-

-, r/,K-';;*, 2,: -,H _=f:':.:=`=;: ' "_ ',''^' ser ,;;.,~w.....

~ -if-fl]

374

C~lEQ5 F- BMBN

f'-'C4L'r~e

ir g

"* =
'.-''-.r.lf:.,
*:;--'va =*
. ,

f'-:fat ;--'
:-:
.

r a

'

-V /we-^=,:,_;f;'f;f -,Ql

~ f~,~_L,,^,f?5'_j__-_-/
'.:;:,,aJ:,,'
..~<.m=,- s *

'.fr^-1 '
,-;^
,
. ,-11""

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

W ~

"

En primer lugar, la ley (decreto delegado 1023/01) y en segundg A

lugar, su decreto reglamentario (decreto 436/00). Claro que curiosa
mente el decreto reglamentario es previo a la leyy en ciertos aspectgg
;
no es compatible con el decreto legislativo 1023/01.

' "r'"'""1

W ' ~

H '~~

375
'

'

__~__

Por su parte, el art. 5 anade que quedaran excluidos los siguientes contratos:
Q
g

se
~
~;f
.
~.. i.
w 1" *~;z.i~- Q ' '

a) los de empleo pblico,

Descrito este cuadro --confuso por cierto- el operador jurdico

debe resolver si el decreto 436/00, reglamentario en principio comg
ya sabemos del decreto-ley 23.354/56 (contratos de compraventa, lg,
caciones, arrendamientos, trabajos y suministros) es reglamentario
----ademsw- de los otros contratos del Estado que prev el decreto
1023/01 (obras pblicas y concesiones de obras y servicios pblicos, entre otros). Por nuestro lado, creemos que el decreto 436/00 debe inter@
pretarse como decreto reglamentario de los contratos comprendidos
en el decreto 1023/01 con los matices del caso.
,

f ""

b) las compras de caja chica,

_/
;~ N
KV W
.

,M M
-

v
; ,

-en

, gl

d) los comprendidos en operaciones de crdito pblico".

Es decir, todos los contratos celebrados por el Estado son contratos administrativos y ciertos contratos del Estado ---casi todos-,W estan comprendidos bajo el decreto 1023/01.

Volvamos sobre el texto del decreto 1023/01.

_ r

los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de

derecho pblico internacional, con instituciones multilaterales de crdito, los que se nancientotal 0 parcialmente con recursos provenientes de esos organismos...,
M

I'

M
;j: M
_ "
E

El art. 1 del decreto dispone que toda contratacin de la Administracin Nacional se presumir de ndole administrativa, salvo que
de ella o de sus antecedentes surja que est sometida a un rgimen
jurdico de derecho privado".

A su vez, el art. 2 dice que el presente rgimen ser de aplicacin

obligatoria a los procedimientos de contratacin en los que sean parte 'l
las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inc. a) del art. 8 de
a
la ley 24.156 y sus modificatorias". Es decir, la administracin central ; P 1
y los organismos descentralizados, pero excluyndose entre otros a
si
'
las "empresas y sociedades del Estado que abarca alas empresas del
tu
Estado, las sociedades del Estado, las sociedades annimas con parti-t
cipacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta y to-
W
das aquellas otras' organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participacin mayoritaria en el capitalo en la formacin l
'
de las decisiones societarias.

Adems del rgimen general de contrataciones que hemos mencionado, existen ---como ya adelantamos--~ otras normas especiales
sobre contrataciones del Estado, a saber, la Ley de Obras Pblicas, la
Ley de Concesin de Obras Pblicas y la Ley de Consultora, con sus
respectivos decretos.
,V

"

'*

r":',<'.
,
,., I-1
\ 1 V
V; ,-

Sigamos. El art. 4 establece que este rgimen se aplicar aflos

siguientes contratos:
-si
a) compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultora,
alquileres con opcin de compra, permutas, concesiones de
- uso de los bienes del dominio pblico y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su mbito de aplicacin y a todos aquellos contratos no
excluidos expresamente,
s

"

,
4 -'

1 "" -'"'/
1,
T-`_. I
1-,~ WW
V .:,
_, ,,H_
ws.

"
le ,

Otra cuestin relevante sobre el marco jurdico, de los contratos

estatales es si cabe aplicar el decreto~ley 19. 549/72 sobre procedimiento
administrativo.
'
s .
__ ,2,
-T.-

;._.<f.-' 1 .'

Recordemos que el art. 7 de la ley 19.549 (Captulo III) ordenaba

--antes detila reforma--- que los -contratos que celebre el Estado, los
permisosly las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las
IIOIH1-'13 del Present@ U-110 Si 9110 fuel@ P1'0C@deme"De qu trata el Titulo III de la ley 19.549? De los requisitos o elementos del acto, las nulidades y, por ltimo, los modos de extincin de
los actos. Es decir, bsicamente este ttulo desarrolla la teoria general
de los actos administrativos.

En este contexto, la 'doctrina y en especial los jueces, mantuvieron

un fuerte debate sobre la aplicacin del Ttulo IV de la ley 19.549 (impugnacin judicial de los actos administrativos) sobre los contratos.

i 1

Por su parte, el decreto 1023/01 modific el precepto antes trascri~

to --art. 7 LPA--- en los siguientes trminos, los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico
Nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio

bl obras pblicas, concesiones de obras pblicas, concesiones de

servicios pblicos y licencias.

1V

M
W,
2"
'2

a
a

wei

ia

,-,.;i;;r
"`
ff' ,_ /il"
_-~-ar
-1-.
~,-2:.
_ ,x-~-';=.e. l '^i:,:r,
ff
- 'r->r-rea-~ 4;~`,';-1-7;?;";_'.-.`;=-

376_

Cortos P. BALBN

si

J
""*'7^^
-L. -9- _ f--se
*.__.,v..
,,_.
rr ;f~;:z ;;:.
,_*re-f ti-

/- L

-s,-1., 4':

,.

ri
-ag-:`
M.

vb-

Entendemos que stos deben aplicarse de modo supletorio por las

siguientes razones, a saber,
a) si el legislador slo previ expresamente la aplicacin directa de uno de los ttulos de la ley (Ttulo Ill), es razonable inferir que su intencin es que los otros titulos no se apliquen de
modo directo, sin perjuicio de su empleo con carcter supletorio o analgico, y

Hemos dicho que los contratos celebrados por el Estado estn regulados por el decreto 1023/01 o por otros regmenes especiales de
derecho pblico.
_
_ -

wz

'Q

Sin embargo, es *importante advertir que existe otro mundo de

contratos estatales que escapan de las categorias anteriores y- estn
regulados por normasdel derecho privado.'

$3'

X'
.

99

As, es necesario advertir sobre los mltiplescontratos que estn

excluidos de los regmenes de contrataciones que hemos descrito en
los apartados anteriores, entre otros:
i
P

J
fo

I 5.

I*

a
i
,,-

1) los fondosduciarios. Si bien stos han sido incorporadosen

el inc. b) del-art. 8 de la ley de Administracin Financiera
(ley 24.156), de modo que cabe aplicarles las reglas sobre administracin nanciera y control estatal, el decreto 1023/01
r excluy 'de su mbito de aplicacin el inc. b) del art. 8 de la
ley 24.156. As, el titular de estos fondos integrados con recursos pblicos puede contratar con terceros por las normas del
derecho privado, y ' _
Q
_
2) las sociedades annimas de propiedad estatal que se rigen por
el derecho privado.

b) el decreto 722/96 sobre procedimientos especiales dispone que

contina vigente el rgimen de las contrataciones del sector
pblico nacional, sin perjuicio de-la aplicacin supletoria de
las normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos aprobado por el decreto 1759/72".

VHLZ.. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo

siguientes, Ttulo I (Procedimiento Administrativo), Ttulo II (Competencia del rgano) y, por ltimo, Ttulo IV (Impugnacin judicial de
actos administrativos).
*
W P

-.

TI

Pero, qu ocurre con los otros ttulos de la ley de procedimientos?

Cabe aplicarlos tambin en los contratos, en particular el Ttulo IV
--impugnacin de los actos--? Si fuese asi, de qu modo debe emplearse sobre el campo propio de los contratos, es decir, en trminos
directos, analgicos o supletorios? Los otros ttulos de la ley son los

Ji

.1

de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto

fuere pertinente".
`
As, el nuevo texto reemplaz la aplicacin analgica del Ttulo III
de la ley 019.549 (LPA), por su aplicacin directa en cuanto fuere pertinente, es decir, segn nuestro criterio, ese ttulo de la ley debe emplearse en el campo contractual de modo directo.

377

LosggogurgggjggsggaouiNisra/-mvos

~', "'_,---,-lf'f, L"

ii 11'; zfil ..,:'f
.e
~ ,_,,,\,,,,,
-~;/,; ,

gi
-1

1-.

-5.
..
. 7.34 .

VIII. Los ELnMEN'ros De Los conrnsrros

.sf

"

En los`puntos anteriores hemos dicho que el contrato debe regirse

en cuanto fuerepertinente'porlaley 19.549.Enparticular, el Ttulolll
(LPA) debe aplicarse directamente.
~

En sntesis, el Ttulo ,III de la ley 19.549 debe aplicarse directamente en el mbito contractual. Por su parte, los otros ttulos slo
deben ser empleados en caso de indeterminaciones del modelir de
las contrataciones del Estado, es decir, de modo supletorio y no directamente.

En sentido concordante, el art. 11 del decreto 1023/01 establece

que --a1menos-- ciertos actos dictados en el marco del trmite de las
contrataciones del Estado deben cumplir con las reglas del art. 7 de
la ley 19.549, esto es, los requisitos esenciales del acto administrativo.
En igual sentido, el decreto de contrataciones dispone que los actos
dictados en el marco de la interpretacin, modicacin, caducidad,
rescisin y resolucin del contrato tendrn (los) caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de laley 19.549", es decir, presuncin de
legitimidad y fuerza ejecutoria.
_

Por ltimo, cabe recordar que la Corte tambin reconoci la aplicacin de la ley 19.549 en el mbito contractual del Estado, entre otros,
en el precedente Gypobras" (1995) (Ttulo IV).
0
En conclusin, el cuadro normativo es el siguiente. El decreto
1023/01, su decreto reglamentario 436/00 y la ley 19.549 con los alcances antes explicados, sin perjuicio, claro, de los regmenes contractuales
especiales, entre ellos, las leyes 13.064 y 17.520, entre otras.

La LPA nos dice cules son los elementos del acto administrativo
(Ttulo III) y cabe, entonces, seguir el criterio legal en este aspecto, sin
dejar de advertir que el contrato supone la concurrencia de voluntad
2

2 22I':?'-i.'7=$T' "

'ff ',f J.

'^"*'"""'."

' '*

'

::'1=`"' "

"" '`I2.' .'

-- *

1: 2r_*,1.<'~<, ;;<1-* t
. 3-1.: :E,.f:=rf.'.: -* --=~.' .

33 __,

C^P~L05 F- BN-l1L,,

es le

Y *i'"<~"3 '.'/'<Z?`.-_ *w ':':'-' '

,,I 1., ,~'^.'.:vf<r~
,_, i,,L .
,,,
. :ff
_,
,.,,_,:.a' ;_
;f'>1<~:4* V

e p

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

_ ~,__, _,., , f,)_,)..,

,,. fr
~.='f` ,e
wz',
J;~_~

1 ~

de dos partes, de modo que no se trata- simplemente de actos unilate~

rales sino de voluntades concurrentes.

. .,

W
ip

Nacional de Contrataciones. Sin embargo, el decreto no cerr el crcu~

lo en estos trminos sino que, adems, excluy a ciertas personas.

<
"-

~...,-L-$3:
._''\"5-

..

M
-mv

Analicemos, en primertrmino, los elementos del contrato administrativo segn el molde del art. 7 del Ttulo III, LPA. Luego veremos,
en segundo trmino, el rgimen de ejecucin y, por ltimo y en tercer
trmino, el marco de extincin del contrato.

En otras palabras yvolviendo al primer escaln de nuestro rec`orri~

do argumental, cules son los elementos del contrato administrati-S
vo? Seguiremos el criterio del legislador, es decir, las disposicionesdel
Ttulo III de la ley 19.549 como ya adelantamos.

VIIL1. La competencia y capacidadien el mbito contractual

i/III.1.1. La competencia

<.

En este contexto, el contrato administrativo exige dos elementos

concurrentes. Por un lado, la competencia del rgano estatal y, por el
otro, la capacidad de las personas particulares contratantes. La Corte
dijo que en el mbito de los contratos administrativos el principio de
autonoma de la voluntad de las partes es relativo pues est subordinado al marco legal. S ~
A
t

, `

,,,

ef

WIL2. El objeto de los contratos

_:,

As, la competencia del rgano para contratar debe resultar, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia" (art. 3, ley 19.549). El decreto
1344/07, que aprob el texto ordenado del decreto reglamentario de
la Ley de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Pblico Nacional (ley 24.156) establece cules son los rganos
competentes para autorizar gastos, ordenar pagos y efectuar desem-
bolsos.
`
'

_El objeto que debe perseguir el contrato estatal esobtener bienes,

servicios y obras en el mercado con el 'menor costo y la mayor calidad
posible.

vt

Pqr un lado, ya sabemos que el art. '7, inciso c) de la ley 19.549

dicffjue el objeto de los actos debe ser cierto y fsica y jurdicamente
posible". ,;,,
V _

-J'

'ij
,V

M-1

~f;

.i~

.if.'"~

Por su parte, el Cdigo Civil seala que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas
costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad
de las acciones o de la conciencia, 0 que perjudiquen los derechos de
un tercero" (art. 953). A su vez, el art. 1170 del Cdigo dice que las
cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su
especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que esta pueda de
terminarse.
-

..,

.ie

En este sentido, el decreto dice quines son los funcionarios

potentes para autorizar los procesos de adquisicin de bienes ymservicios y aprobar los actos de contratacin y adquisicin de bienes y
servicios segn los montos all jados (art. 35).

/M

VIII.1.2. La capacidad

tii
.

*ak

A su vez, cabe preguntarse quines pueden contratar con el Esta+

do. El decreto 1023/01 establece que pueden contratar con el Estado
las personas con capacidad para obligarse en los trminos del Cdigo
Civil y que estn incorporadas en la base de datos que lleve la Oficina

e No pueden contratar con el Estado: a) las personas fsicas y jurdicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carcter
de contratistas del Estado; b) los agentes pblicos y las empresas en
que stos. tengan una participacin suciente para formar la voluntad
social en razn de la incompatibilidad 0 conicto de intereses; c) los
condenados por delitos dolosos, por un tiempo igual al doble de la
condena; d) las personas procesadas por delitos contra la propiedad,
la Administracin, la fe pblica y los delitos comprendidos en la Con~
vencin Interamericana contra la Corrupcin; e) las personas fsicas y
jurdicas que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias
o de previsin y, por ltimo, f) las personas fsicas y jurdicas que no
hubieren rendido cuentas respecto de fondos pblicos otorgados en
concepto de subsidios.

En conclusin, el objeto debe ser a) posible en trminos fsicos y

jurdicos y b) determinado.
-

$335.

J'
_.,',

ff'

'

rr "W

@
_:
,_
.-

'
,M
rr
gi

,'

l-En este punto cabe' preguntarse si es posible aplicar las pautasdel

Derecho Civil en el Derecho Administrativo.
1 1'
-

vj; M
M

1;:

_ " fee-'
J'

_,
:xfa-. -A
~co,/ 4
..

*I . ,~*:rft%;
- '.'-;`~E'
.`
:wi
-,,_;'
1 12;, :_,"

1 f-.~
W.

1;,-',;;;, , ea;

=~:f--'~*-;
. st
::'f-sa". '

fr=1,=,;;=-;'

m
W
N AW
nie 'M
s?
-en
"Y

380

CARLOS@ BALBN g

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

381

Creemos que en principio ambos regmenes coinciden en su contenido y extensin, sin embargo el derecho pblico tiene sus propios
matices.
'

Puede e1'Estado renunciar al ejercicio de estas prerrogativas por

s. o por acuerdo entre las partes? Entendemos que no porque ese poder nace del texto del decreto con rango legal.
1

En sntesis, debemos aplicar el Ttulo III de la ley 19.549 y, slo en

caso de indeterminaciones, ir hacia el Cdigo Civil. Pues bien, si el
objeto est- regulado de modo pleno, es decir, sin lagunas, ambigedades o vaguedades, entonces no es necesario emplear las reglas de
los contratos privados propias del Cdigo Civil. A su vez, las otras indeterminaciones, tal el caso de las contradicciones, deben resolverse
exclusivamente en el marco del derecho pblico.
`

El Estado, por su parte, debe cumplir con sus obligaciones. Cules

son estas obligaciones? Ello depende del tipo de contrato de que se
trate y del objeto de cada contrato en particular.
T
r
_
Las obligaciones ms habituales. consisten en el pago del precio
convenido (contratos de obras pblicas y suministro) o la entrega de
cosas o bienes, segn los casos (concesin de bienes del dominio pblico y servicios pblicosj.
`
A

Llegados a este punto, estudiaremos por separado los derechos y

obligaciones del Estado por un lado y de los particulares contratantes
por el otro por cuanto, segn nuestro criterio, deben encuadrase dentro del elemento objeto del contrato.
t

VIII.2.1 . Lasfacultades y deberes del Estado contratante

t-

Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pblica, el Estado

debe realizar los pagos en trmino e incluso el empresario ---en caso
de retardo del pago-- tiene derecho al cobro de los intereses. A su vez,
este puede rescindir el contrato cuando la Administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra, dentro
lel plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta
ias.
S
I

=~

El Estado tiene las facultades y obligaciones que prev el decreto

1023/01, sin perjuicio de aquellas otras quesurgen de las leyes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condiciones y el resto de los
documentos contractuales.

VIII.2.2. Los derechos y deberes del contratista s

El contratista tiene los derechos y las obligaciones que establecen
el decreto 1023/01 y las normas complementarias.

En particular, el Estado goza de las siguientesfacultades, derechos

y prerrogativas exorbitantes, segn reza el art. 12 del decreto ya citado:
A

_
r.'
H-.,
_..

En particular y a ttulo de ejemplo, cabe recordar que los pagos en

el contrato de obras pblicas estn exentos de embargos judiciales,
salvo que los acreedores sean personas vinculadas con los trabajos,
materiales o servicios de las obras.
I

'

Por otro lado, el Contratista tiene las siguientes obligaciones.

e) ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los

bienes y medios del contratantecuando ste no cumpliese con
la ejecucin del contrato dentro de plazos razonables;

g) decidir la caducidad, rescisin o resolucin del contrato.

.-" 'J
FP

f) prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o prestacin de servicios siempre que ello est previsto en
el pliego de bases y condiciones, y

decreto 1023/01).

c) aumentar o disminuir hasta en un veinte por ciento el monto

total del contrato;
d) imponer penalidades;

.
__

As, el contratante tiene ---entre otros--- los siguientes derechos: el

c,Q_bro
precio convenido y la recomposicin del contrato cuando
acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural,

a) interpretar los contratos, resolver lasdudas y modificarlos por

razones de inters pblico;
b) controlar, dirigir e inspeccionar las contrataciones;

_
'
-_
`

1) Ejecutar el contrato por s mismo. As, el contratista no puede ceder o transferir el contrato sin autorizacin debidamente
fundada por el rgano contratante.
~<..

.f

En particular, la Ley de Obras Pblicas establece que el adjudicatario no puede transferir los derechos, total o parcialrriente, sin la autorizacin del rgano competente y este slo puede

1@ ' ~::'ft;::

._L'1;-/.fimi
--.,..._*fz-~. <y;.='

'

W'
,.f:;4;:: rra. ;.

232

CARLOS F. BALBN

hacerlo con carcter de excepcin y siempre que el cesionario

ofrezca iguales garantas que el cedente (art. 23, ley 13.064).

M15, ,.'
4.
C`*`,,~.
5;,

: ' '';.-1%
~ Ei-A-wi"
'.._ Mi.,-..f
..,.i,,,_.<,~
, , /,,Zz2~
,, _ ~,,,,_,

WW

CONTRATOS ADgMIig\llSTlATgI\[OgS

3@

Y V'

derecho al cobro de ste y, por ltimo, no puede recusar al tcnico que

designe el Estado en la direccin, inspeccin y tasacin de -las obras.

en

Pueden las partes modificar de comn acuerdo los derechos y

obligaciones (objeto)? Cabe recordar que en el precedente 'flguas Argentinas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (2007)
la Corte sostuvo que en la relacin contractual administrativa, la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada es
la garanta insoslayable para que los proponentes no vean frustrado
su derecho de participar en la licitacin en igualdad de condiciones
(Fallos: 327:3919). Por otraparte, si los trminos del pliego generaron
una duda razonable en la actora, sta pudo y debi subsanarla o aclararla mediante la oportuna consulta a la autoridad competente.

2) Cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia, salvo

caso fortuito, fuerza mayor y actos o incumplimientos de autoridades pblicas nacionales o del Estado contratante y de tal
gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato .
Si bien el contratista est obligado a cumplir con sus prestaciones en trmino, puede solicitar prrroga del plaZ0 EIHBS de
su vencimiento y por nica vez. Por su parte, el Estado puede
conceder la prrroga siempre que existan razones debidamente justificadas y ello no cause perjuicio al Estado.
.

1:; if

,t

-,

En particular --en el marco del contrato de obra pblica-M el

contratista queda constituido en mora por el solo vencimiento
de los plazos y obligado al pago de las multas, pudiendo el Es-i-i;-' tado descontarlas de los certificados, las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida.
_
3) Constituir las garantas. El oferente y el contratista deben
constituir las siguientes garantas:

\.f

.gi

-', ,_
1

,fi

t 4

(a) mantenimiento de oferta. Esta garanta tiene_po_r objeto

asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario,
celebre el contrato;
(b) cumplimiento del contrato. Esta garanta persigue que el
contratista respete sus compromisos. As, si ste incumple
el contrato, el Estado puede resarcirse por medio de la aplicacin de las penalidades y, adems, ejecutarlas sobre la
'
garanta.
Sin perjuicio de los derechos y las obligacionesque prev el rgimen general de las contrataciones del Estado, las partes gozan de
otros derechos y, a su vez, deben cumplir con otros deberes sierripre
que estn previstos en la legislacin especfica, reglamentos, pliegos y
dems documentacin.
.
Por ejemplo, en el caso particular del contrato de obra pblica y
segn la legislacin especial, esto es la ley 13.064, el contratista debe
interpretar correctamente los planos; responder por los defectos que
se produzcan durante la ejecucin y conservacin de las obras hasta
su recepcin con carcter denitivo y por los reclamos por la provisin o uso indebido de materiales y sistemas; ejecutar la obra y hacer
los trabajos iespectivos segrfel contrato y, en tal sentido, si hace un
trabajo no previsto o no autorizado por el rgano competente no tiene

Finalmente cabe aclarar que los derechos y obligaciones de unos

constituyen las obligaciones y derechos de los otros, respectivamente.
As es como debe completarse el cuadro que detallamos en los prrafos anteriores.

'1

5
14

VIIL3. El procedimiento contractual

El procedimiento en el marco contractual estatal es, segn nues~
tro criterio, el conjunto de actos que constituyen el trmite de conformacin y perfeccionamiento del contrato.
_

/.

if_

Este proceso comienza con el acto de previsin presupuestaria,

esfofjes, la afectacin de los recursos pblicos necesarios y concluye
habitualmente con el acto de adjudicacin del contrato.
.

_r .''

En otras palabras, el procedimiento, elemento propio del contrato,

est integrado por actos instrumentales. Por ejemplo, el acto de apio
bacin de los pliegos particulares, el acto de autorizacin, el acto de
llamado y el acto de adjudicacin del contrato.
Sin embargo, ms all de la distincin entre los actos y cmo distinguir entre unos y otros, el punto de partida es denir cules son
los principios propios del elemento procedimiento en el marco contractual. Estos son la publicidad, la libre concurrencia, la igualdad, la
transparencia, la adjudicacin a la oferta ms conveniente, el control
y la responsabilidad de los agentes.
-

VIII.3.1. Los pasos en el procedimiento contractual

El Estado, luego de la previsin del gasto en el marco del presupuesto, debe seguir los siguientes pasos: a) la redaccin de los pliegos

'

. in Y _,,..W
..,.,_,,,
rw ,-,.
.
ww.
, - , .~.:'.';::
W* su4.,,_ f?=`.;..~}**~-m="
_.~,,;,,.
, :,.,r,,,.
_-*..r,;,:~,,'v;*
., -_

384

Cfxaios F. Biusu

, 1~. -3'->.'_,~
, :W gi
,,.,,:.;.m,=

'_ H.. ,j';^7_:

y eleccin del modo de seleccin del contratante; b) el llamado; c) la

presentacin de las ofertas; dl la apertura (16108 SODIBS; 8) la Pfeadlllr
dicacin en ciertos casos y, por ltimo, f) la adjudicacin. Analicemos
cada paso por separado. l
l/III.3.2. La redaccin de los pliegos

ir

Los pliegos son los documentos que contienen lasbases y condi~

ciones del contrato y el tipo de seleccin del contratista. La Corte sos~
tuvo que la ley de la licitacin 0 ley del contrato es el pliego deidee
especifican el objeto de la contratacin los derechos y obligaciones
del licitante, de los oferentes y del adjudicatario .

i r

j
F

El pliego de bases y condiciones generales para la Contratacin

de Bienes y Servicios del Estado fue aprobado por Resolucin 834/00
del Ministro de Economa.

El Pliego General es una resolucin reglamentaria ycornplemen- .

taria del decreto 436/00, es decir, un listado de detalles y p0rIr1et101'GS
de ste. Veamos, en tal sentido, un ejemplo puntual e ilustrativo. 1) el decreto delegado 1023/01 dice que los oferentes y adjudiflafrios debenconstituir garantias para afianzar el cumplimiento
de sus obligaciones;
r
p

' __ _

,.

El ISHHO CmP@fHfe Para Cfffef deb@ fedfaf Y Hrfvb-af 108

pliegos de bases y condiciones --particulares y --en su caso- el de las

especicaciones tcnicas. .
En ciertos casos, en razn de la complejidad o el monto de la contratacin, el rgano competente puede prever un plazo para que los
interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y
condiciones particulares.
.Av

le

?~

~ .'

Es obvi, entonces, tal como surge de la lectura delos textos anes _

mencionados, que el decreto 436/00 es reglamentario del decreto e~
i

Cabe aclarar que las condiciones tcnicas pueden estar contenidas

en el pliego de bases' y condiciones particulares --~en tal sentido el
art. 35 del Pliego Unico General dice que aqul debe indicar las especificaciones tcnicas--- o en un pliego especfico, y comprenden
(a) las caractersticas y especies de la prestacin, (b) la calidad de los
bienes o servicios y (c) el carcter de los elementos (nuevos, usados o
reacondicionados), entre otros. r
3

1-

2) porsuparte, el decretoreglarnentario`436/00establece que los

oferentes y adjudicatarios deben constituir garantas de mall-1 i
tenimiento de oferta iguales al cinco por ciento del valor total
de sta y de cumplimiento del contrato igual al diez por ciento
del valor de la adjudicacin;
.|
._,.

Cul es entonces el contenido del pliego de bases y condiciones

particulares? El Pliego Unico de Condiciones Generales establece
que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares debe, al menos, indicar entre otros aspectos: el nombre del organismo contratante; el
tipo, nmero, ejercicio, clase y modalidad del procedimiento de se~
leccin; el objeto de la contratacin; el lugar, da y hora de la presenta
cin y apertura de las ofertas; las especificaciones tcnicas; el criterio
de evaluacin y seleccin de las ofertas; el plazo de mantenimiento
de la oferta; el lugar de entrega de los bienes o prestacin de los servicios; la forma y lugar de presentacin de las facturas y la prrroga del
contrato.
.

Entonces, como ya dijimos, las especificaciones tcnicas estn incluidasien el pliego debases y condiciones particulares y, en otros, en
un cl,_(iffi"cumento propio y distinto de aqul llamado pliego de condicionesigcnicas.
'

3) nalmente, la resolucin 834/00 (Pliego Unico de Condiciones

j
Generales) dispone que la garanta de mantenimiento de las
L
ofertas (5 %) debe calcularse sobre el importe que surja de la
multiplicacin entre la cantidad mxima solicitada y el pre- _
cio unitario cotizado y, en ciertos casos, la garantia de cum~
es
plimiento contractual del 10 % debe calcularse sobre el valor _
total de cada solicitud de provisin".

W385

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

gislativo 1023/00 y que, a su vez, la resolucin 834/00 es reglamentaria

del decreto 436/00.
*
-

ff

En general, es posible distinguir entre los pliegos de bases y condi.

s y, en ciertos
~
' --~ el p lie ciones
generales y particulares
casos .._... ademas
go de condiciones tcnicas.
'
.

<i_-

_,- if.-:fray-ft
Q
,..s_:w , _-

ri
:z
"wm

Por ltimo, los pliegos de bases y condiciones generales y particulares deben ser exhibidos obligatoriamente en las carteleras del rgano contratante con ingreso irrestricto para los interesados y difundidos en el sitio de Internet, sin perjuicio su publicacin en el Boletn
Ocial cuando as correspondiese segn las normas reglamentarias.
Finalmente, los pliegos deben darse en forma gratuita, salvo casos de
excepcin.
.
i
i
F
i ,

.Na , 4,.-,mit _ ~.r

_,~*-'':- .;`1~Es

' ..::';ii-,,.==*,o--

386

effff '

`
^<':'-*"
;- rs
.=.>,,.',;-.
il-,,, x;-'
~ ~
-1 .;;__.v-,
,__ ,
-,,_,r.-i~.;_g.'~ wi-_ _.

CARLOS F. BALBN

,Ji-e

no

'

!,` -'
. 7";
.'5
-` _.~ 7eii.
,._,,~.,_.,
,,
H -,

Y ;,,_,~ l.$1.~.x~=., ',

', ~</ ^"~,;1.'
zm
_.
,;,\f fl_ g<y,-./

Los CONTRATOS Aomiuisgraarivos

387

'~;~;1'~ I

Otra cuestin importante respecto de los pliegos de bases y con-.

diciones generales y particulares, que an no hemos planteado, es si
stos constituyen actos de alcance general o particular.
,_

"~^r~;-/M-ai,
W

,/1,.--~.'f'4*~f

1-~,~,.,.
-9-'_;11: .1,f,,,,,
'^ -M,-,..,4
-,_/;s;._,,,
,'--fx-'\:.
f~_f,?\ff"
W@
"",
- vr
*12,
.M

,,,,.1r
-r _'
t';.1 --M ,
1 - ',;"
,,
1

yy
M

1,1

ex
...

~ J, V
I

ii
le
WN
3
*~

* ~--t

/-N

, '
' 1-.

'~=fZ,jZ
,,,

~-1:-1;, .

-_-C?
,_,.,,

'. '

Por nuestro lado, creernosique el pliego de condiciones generales

es un reglamento (acto de alcance general) de modo que no es posible,
en razn del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos,
modificarlo por medio del pliego de condiciones particulares (acto de
alcance particular).
i
3
La Corte seal que losiicontratos estn sujetos a formalidades
preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen
sobre lo dispuesto en los pliegos". Y, a su vez, aclar que los pliegos de
condiciones generales revisten condicin de reglamentos, razn por
la cual el particular que participa en la licitacin carece de la facultad de sustraerse a la aplicacin de alguna de sus disposiciones (caso
Rincn de los artistas, 2003).
'
Por su parte, el pliego de bases y condiciones particulares es, segn nuestro criterio, un acto de alcance singular. En denitiva, es un
acto que slo cabe aplicar en el trmite puntual de que se trate.

VIII.3.3. El procedimiento de seleccin

;f

si

en funcin de los intereses pblicos" y que, en caso de incumplimiento, y sin perjuicio dela responsabilidad de los agentes, el acto debe ser
revocado.
.
Por su parte, la ley 13.064 establece que en principio slo podrn adjudicarse las obras pblicas nacionales en licitacin pblica"
(art. 9).
'
_

W
,,
ni

' <

Por el otro, si el pliego de condiciones generales puede ser modicado por el pliego de condiciones particulares. As, si consideramos que
los pliegos no son actos dealcance general sino actos que integran,
entre otros documentos y con carcter singular, el contrato, entonces
el pliego de condiciones particulares puede modicar el otro pliego
-pliego de condiciones generales---.
A

fi*

"gg

,
_

Por qu es relevante en trminos jurdicos? Por un lado, con el

objeto definir el rgimende' impugnacin en los trminos de la LPA
(arts. 23 24 de la ley 19.549 y su decreto reglamentario) en tanto ste
es distinto segn se trate de impugnacin de actos de alcance general
o particular.

-`;;~,
1 *K=r~,f7
$%.
ef'---
'.'`',_,,,
'/J,
.,,-i nn,
-sm..
ei"

ha:
.\N : ,

~"T; ff

.=,"-'

si

'K

fi

V'

Adems, los principios de concurrencia e igualdad en el trmite

de las contrataciones refuerzan este criterio normativo de seguir el
proceso licitatorio como regla general.
Volvemos sobre el rgimen general. El decreto 1023/01 establece
cules son los criterios que deben seguirse para la eleccin de los tipos
de contratacin (licitacin o concurso pblico, subasta pblica, licitacin o concurso abreviado y contratacin directa), a saber,
a) el cumplimiento de los objetivos de economa, eficiencia y eficacia enla aplicacin de los recursos pblicos;

b) las caractersticas de los bienes o servicios;

c) el montoestimado del contrato;
d) las condiciones del mercado, y
'

e) las razones de urgencia o emergencia.

"'i''\/`_-;__ari'ios cada uno de los tipos de contratacin por separado y las

clasds de contratacin cuando as est previsto normativamente. Demosiun ejlnplo intentando explicar con mayor claridad estos conceptos. El tipo (ontratacin es la licitacin pblica y, en ese marco, la
clase puede ser de etapa nica o mltiple.
'

VIIL3.3.1. Licitacin o concurso pblico

Cul es la regla en el trmite de seleccin del contratista? Es decir,

el principioes la libre eleccin o criterios objetivos?

La licitacin y el concurso son mecanismos de ofertas mltiples y

competencia entre los que aspiran a encargarse de ejecutar las obras,
proveer los bienes o prestar los servicios bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la propuesta ms ventajosa.

El decreto 1023/01 dice que la seleccin del contratista debe hacerse por regla general mediante licitacin pblica o concurso pblico
y, en los casos de excepcin, por lostrmites de: a) subasta pblica,
b) licitacin o concurso abreviado o privado y c) contratacin directa. Asimismo, el decreto reglamentario establece que en todos los ca-
sos se deber utilizar el procedimiento ms apropiado y conveniente,

Cul es la diferencia entre la licitacin y el concurso? En el primer caso el criterio de seleccin es bsicamente el factor econmico y, en el segundo, la capacidad tcnica, cientfica o artstica de los
oferentes. En efecto, el decreto 1023/01 dice que el procedimiento
de licitacin debe realizarse cuando el criterio de seleccin recaiga
primordialmente en factores econmicos" y, por su lado, el concurso

.,_ :-5-fe- j- tw:-".w 4- ,;,:::.-3-r

aga
1
a i

-<-aii,
*_,,;L,_i-9;-.3,-if,-;,1 -ff
.- .

-;-M .; -..-ng

388

_' H

CAaros F BALBIN

-___-___

,_____, __

_;_,,_,_

1 '::'-~- fx

_,,

_,~_-_,

I-tifi J. ~-'~~,

'f ,-'air-'Wir _ fe; --

.I

, ,.\-..-Wa, ;.,.

.- ..

-v--f,,1-

:, .- 1

VIII.3.3.4. Contratacin directa

procede cuando el estndar cae primordialmente en factores no eco -_

nrnicos (art. 25).
r

Los casos de contrataciones directas son, segn el rgimen general (decreto 1023/01), los siguientes:

A su vez, el proceso, trtese de licitacin o concurso, es pblico

cuando el llamado este dirigido a un nmero indeterminado de oie-
rentes. Cundo el llamado debe ser pblico? Cuando supere el monto
que se fije por va reglamentaria.
_ `
C

a) cuando el monto no supere aquel que fije la reglamentacin y

no sea posible aplicar otro procedimiento de seleccin segn
las normas vigentes;
A

'1&^`J
-,, f
1: , .\'*
'.""."
z
.:-. .
,_ .=;:;;_ ;-;;;,__.-

VIII.3.3.Z. Licitacin o concurso abreviado

. _

-_

~'.'_*,'_

,. ,__
,,,

._
N

ix
_
"z-if.-1,.
1:.'1..t"
zar

$53',
'L'."'_
...

-S:-~:~.

ra "

La licitacin o concurso es abreviado (o privado) cuando el llama- _;

,
-1:
do est dirigido a personas inscriptas en la base de datos que lleva la
Oficina Nacional de Contrataciones y siempre que el monto de la contratacin no supere el que se fije por reglamentacin. Cabe agregar---etr-aa;i.;;:1
que tambin sern consideradas las ofertas de quienes no hubiesen
sido invitados a participar (art. 25, dec. 1023/01).
S
*c
.,,,P..'^f

'
" . '_
, _.
_ V.

. ~ ,W
f.

, _- .

_ _

.,,,_<.
\

I-1: I:=:-..~
*fewA.-~ '
-,.
.;f -_..
_:....,;,t
,_~,.,_., _

" . l J- f'*;"":';:2f^>:;-f ;
, i~ *,.'f,f:>fii-?;f:;f ;5^==_
_

t Pero, en qu casos procede el trmite abreviado o privado? Segn

el decreto 1023/01, el proceso es pblico cuando el monto del contrato supere ciertas sumas, de modo que slo puede ser privado cuando
stas sean inferiores.
_

f--,;,~,

,,.,, .,
..,,,-;.f.:._f`

Joqu'
,

- '-gti
*~ .;~
_,
-1, ~::..
_=~1,-.

'

4,.. JJ.--_
V '_-_*'_~;: 3.5.0
ki- 13/, '
, '' ,LI1-, 2;"/, ''f|:
.

_. 1

_/:_ _

_,
_
A
N??-e

S
.

5;*
,-~,
2,7

_ .

.,

\,_.._,L; ,
_.
W
4

^
_

, _ _

1, 'ff

H'-'.

e) cuando resulte fundamental la capacidad artstica, tcnica o cientfica del contratante o la obra estuviese amparada por patentes o pri- e
vilegios y f) cuando en eltrmite de la licitacin no se haya presentado_c
ningn oferente olas ofertas no sean admisibles.
t

jr

=,~ x"-

as;

t
3

g) las reparaciones de maquinarias, vehculos, equiposo motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparacin necesaria y --adems- esto
resulte ms oneroso;
'

wz

h) las contrataciones de los rganos o entes estatales entre s o con

organismos provinciales o municipales y la Ciudad de Buenos
Aires y con empresas y sociedades de participacin mayoritaria del Estado siempre que tengan por objeto la prestacin de
servicios de seguridad, logstica o salud;

i) los contratos que celebre el Estado con las Universidades Nacionales, y

.

aa
Ei"

W;
'

-.

a
WL
,a

El proceso de subasta es un mtodo pblico de venta y compra de t

bienes y se hace al mejor postor. Cundo procede la subasta publica?
En caso de compras- y ventas de bienes inmuebles, muebles y semovientes por el Estado.
iS
Dice el decreto 102.3/01 que este trmite debe aplicarse preferentemente sobre el procedimiento de contratacin directa y siempre
--claro-- que la subasta fuese posible.
_

"

|=_.;
*'1f'il.:3.
`;~.:=:'*.=';,_r,*r;,
-<
. =;'-11,
v7w.:..v:-":';' f'.._.:

, 1 ,;-_'

'

filas contrataciones secretas por razones de seguridad o defensa

jnaciopal, cuya declaracin compete con carcter excepcional
fe intfansferible al Poder Ejecutivo;
V

` _u

d) cuando las licitaciones ot concursos hubiesen fracasado 0 sean

declarados desiertos por segunda vez;

..-'<
~.n-.~.-

i ,
~,
`

c) cuando se trate de la contratacin de bienes o servicios cuya

venta fuere exclusiva... o que slo posea una determinada persona fsica o jurdica siempre que no existan sustitutos convenientes;

e) por razones de urgencia o emergencia segn circunstancias

objetivas que impidan la realizacin de otros procedimientos de contratacin. En tal caso, el llamado debe ser aprobado
por la autoridad mxima de la jurisdiccin o entidad de que se
trate;

,_

Por ejemplo, en las obras pblicas es posible seguir el procedimiento de licitacin privada --e incluso contratacin directa- en los siguientes casos: a) cuando el monto no exceda aquel que establezca el
Ejecutivo; b) cuando resulte indispensable realizar otros trabajos en
el marco de una obra en curso de ejecucin y stos no hubiesen sido
previstos; c) cuando se trate de trabajos de urgencia, circunstancias
imprevistas o servicios sociales de carcter impostergable; 'd) cuan-

b) en el caso de realizacin o adquisicin de obras cientficas,

tcnicas o artsticas cuya ejecucin slo pueda ser hecha por
ciertas empresas, artistas o especialistas; .

fl-

"

VIII.3.3.3. Subasta pblica

389

an, c

~",-,,:,".;.f:. ar
*' :",L
' '-~"~-f
-1 tp
. -Mz":
,.,_ .nr,,;.,

1 .

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

_.-^_...,.~z.,~ _ 4, .- _`,;;"<
ir-

r
~
,

Lr

ff'
ya

,i
f 1
1

f -.: 5

_ -=

,_ _,_;;'-;:;' M..
~.~:,~'::.;~::-`
V- i,''.::.;'_"'' "<-il, '

-;;;

j) los contratos que se celebrencon las personas fsicas y jurdicas inscriptas en el Registro Nacional de Efectores de Desarrollo Local y Economa Social, con o sin financiamiento estatal.

\.;_.
'-

_. W,,,.
es

-1?
'W'
.-V'
' 'T,;:
ma*

kv)

~`.it@

3"

. -Him;-.,,.
_
Y. ,_,;f- _ ,
- , ,Wa ~,r,;, ,. ?

39@

ARLos_ BALBN

7~,--,;?=?~f9i".' ,2
...--,,,~;~- _;
4
,_,W_ ,}"
..,,;
i...c__ci<

1. -- '-~;';; sy

'

Un aspecto relevante' respecto de la contratacin directa es si contina vigente el rgimen de las invitaciones que prev el decreto reglamentario (decreto 436/00). Este dice que el rgano competente. debe
invitar la tres proveedores habituales en caso de contratacion directa
por razn del monto, urgencia o cuando una licitacin haya resultado
desierta o fracasada.
Entendemos que el decreto delegado no modific de modo expreso y ni siquiera tcito la obligacin de cursar al menos treslinvitaiones entre prestadores y proveedores y, consecuentemente, e man ato
de cursarlas est vigente.

*
,,

,, 1 _~r.,:-~,;
ies
",` ^/3'. 92,.. ,v
, ,..-r,,,_~l
-W , ws
Q,
`;i;<:~'*
,' ~-/
e ,ar -,,,
lv
M
.Fs

Esteacto supone que el rgano competente ya eligi el pocedimiento de seleccin del contratante y aprob los plieg0S de HSGS
y condiciones particulares y, como paso siguiente, decide convocar a
los oferentes.
.
i

i
l

u_u
__

_
.__-`;_nat

Los C011jr1iAT0sADM_u>;srRAr1vos

391

laje, y el origen del producto. En principio, es posible presentar ofertas

por cantidades parciales.
C
p
`
1

Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben mantenerse

por el trmino que fije el pliego de bases y condiciones particulares y
si el titular de la oferta no expresa su voluntad en el sentido de no renovarla --en el plazo de diez das anteriores al vencimiento del plazo
originario- debe interpretarse que stas se han prorrogado automticamente por igual trmino (art. 70, decreto 436/00). En igual sentido,
la Ley de Obras Pblicas establece que los proponentes deben mantener sus ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitacin"
(art. 20). _
g

VIII.3.6. La apertura de las ofertas

La apertura de las ofertas debe realizarse en acto pblico en el lugar,_,day hora determinado, con participacin de cualquiera que tenga -inters en presenciarlo.
!

vezvencido el trmino de recepcin de las ofertas no pueden

. 'z
tf
f
.
. . .
recibirse-otras aun cuando el organo competente no hubiese iniciado
el acto de apertura de los sobres.
En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar el
acta correspondiente haciendo constar: el nmero de orden asignado
a cada oferta, el nombre de los oferentes, el monto de las ofertas, el
monto y tipo de garantas que presenten los oferentes y, por ltimo,
las observaciones.

Luego del llamado comienza a correr el plazo en el que los intresados deben presentar sus ofertas, es decir, sus propuestas de con ratacin hasta el da y hora fijados en el acto del llamado.

Cul es el contenido de las ofertas? Las ofertas deben contenelr pl

precio unitario y cierto, el precio total por renglon y el precio total; a
cotizacin por cantidades netas libres de envase y de gastos de em a-

VIII.3.,5. La presentacin de las ofertas

Cules son lasformalidades que deben curnplir lasofertas? ESLHS

deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma nacional y con
copias. Por su parte, los sobres, cajas o paquetes deben estar perfectamente cerrados..

Puede el oferente rnodicar sus propuestas? No, por aplicacin del

principio de igualdad entre los oferentes.-

Cabe s agregar, en este contexto, que 'fla comprobacin de que

en un llamado a contratacin se hubieran omitido los requisitos de
publicidad y difusin previa, en los casos en que la norma lo exija...
dar lugar a la revocacin inmediata del procedimiento (art.18,
dec. 1023/01).

La presentacin de la oferta supone el conocimiento y aceptacin

de las reglas de la contratacin por parte del oferente y, por su parte,
el Pliego de Condiciones Generales aade --en trminos expresosque el oferente no puede alegar en adelante su desconocimiento.

VIII.3.4. El llamado

El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dictado de

un acto -administrativo en los trminos del art. 7 de la ley 19.549 y
cumplir con el rgimen de difusin y publicidad segn los modos y plazos que establecen el decreto delegado y su decreto reglamentario.

.if,-1,-W.
114 ..

l
1

_:

3
l

Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechazadas en

el acto de apertura sino que el planteo debe ser agregado en el expediente con el objeto de su posterior anlisis y resolucin.
En ciertos casos, las ofertas deben ser declaradas inadmisibles,
pero los errores menores no son causales de rechazo. Culesson
entonces __l_as causales de rechazo de las ofertas? Entre otras, las propuestas que: a) no tuviesen rma, b) estuviesen escritas con lpiz,
c) estuviesen presentadas por personas inhabilitadas o suspendidas, c

*'*
w'~ '-wm,-`! i- ".
-ser -.^.*
-__;__.. ,z-sis
,
Hs"-'ii'W
"'h.
= -. i,-=*ff.,,,-~

z.

* 3;-:seg Miami

__i__
5-v.

392

,T

CARLOS F- BN-BN

,_t_

,~.

-~.f~'
1.@ ';'i-fi ta

.
*'37"

'Nkfl
.ga A

'

d) no cumpliesen con las garantas del caso o e) tuviesen condicionamientos raspaduras, enmiendas o clusulas contrarias a las normas
vigentes (art. 17, dec. 1023/01).
I

_ ,.,,,.
.ia
/JP

_ ,j '~,';,..,

, h, .,,,,_

,,_. _
al

I`2` ~

...-4

. fc

. mi

Por ltimo, el rgano competente debe realizar un cuadro comparativo de los precios de las ofertas y remitir las actuaciones a la
Comisin Evaluadora".

'

Los CoNrRArosAoM1N1sraAr1vos_

393

'.;~_i
<ff;#
_ < ,.
3- ..l
M si

"' Ei ^

'f'=-~ :ir:
1, Y - . _. 1,-.,.
_,__-, .,-_~~.'
- _-cr

'

-#1.

__

-'~
' 'wi'

En segundo lugar, la ley 13.064 dice que el rgano competente

debe adjudicar el contrato ala oferta ms conveniente, aun cuando se
hubiese presentado una sola propuesta.

*ai
r

VIIL3. 7. La preadjudicacin

En primer lugar, el texto del decreto 1023/01 es muy-claro en tanto

dice que la adjudicacin deber realizarse a favor de l oferta ms
conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta" el
precio, la calidad, la idoneidad del oferente y las otras condiciones de
la oferta.
'
i

.<
1

En general, las normas establecen un procedimiento de adjudicacin de orden transitorio llamado preadjudtcaczon y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicacion, el organo
competente debe adjudicar el contrato con caracter definitivo.
,
As, el rgano competente, luego de abrir las ofertas, debe labrar el
acta, confeccionar el cuadro comparativo y remitir las actuaciones a
la Comisin de Evaluacin, constituida por tres miembros, que debe
dictaminar con carcter no vinculante en el trmite de las contrataciones.

'ir

-_
=.,-

ix
_,

' <-.-

W;
'.'

3.

~r

'

mi

1:
_
'

*'
1
23

_.

El dictamen de la Comisin debe preadjudicar el 'contrato y ser

notificado a todos los oferentes en el trmino de tres dias luego de ,su
dictado. A su vez, estos pueden impugnarlo en el plazo de cinco dias
desde que fue noticado.

VIII.3.8. La adjudicacin

VIIL3. 9. El perfeccionamiento del contrato

El decreto 1023/01 establece que el contrato queda perfeccionado

en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el
instrumento respectivo, en los plazos y con las modalidades que determine la reglamentacin".
Por su parte, el decreto reglamentario sostiene que el rgano coinpetente debe dictar, dentro del plazo de mantenimiento de oferta, la
orden de compraynoticar al adjudicatario. Este acto --rioticacin--produce el perfeccionamiento del contrato. Claro que ello es as siempre que el adjudicatario no rechace la orden de compra en el trmino
de tres das desde su recepcin --notificacin--. En tal caso, o cuando
el adjudicatario no constituya la garanta de cumplimiento del contrtp, el organismo podr adjudicar la licitacin al oferente que siga
orden de mrito y as sucesivamente" (art. 85, dec. 436/00).
f'

fi, -

suvez, la' Ley de Obras Pblicas seala que entre la AdministraY G1 ijllflicetario se rmarel contrato administrativo
de obra pblica". En igual sentido, el legislador agreg que el contrato
queda perfeccionado con el cumplimiento de los preceptos enunciados en los precedentes artculos, sin necesidad de otros trmites"
(art. 24).

Finalmente, el rgano wmeetets deb@ fsseltsf las

ciones presentadas contra el dictamen de la Comisin Evaluadora y

adjudicar el contratode modo fundado y definitivo. Este. acto depa
notic-arse al adjudicatario y al resto de los oferentes. Fina men B,
las impugnaciones contra el acto de adjudicacin se rigen por .laley
19.549 y su decreto reglamentario.
.
EI-

Cierto es tambin que el Estado puede dejar sin efecto el trmite

de contratacin en cualquier momento antes del perfeccionamiento
del contrato y sin indemnizacin a favor de los oferentes. Asi, el Estado puede archivar el procedimiento de contratacion antes del perfeccionamiento sin lugar a indemnizacin alguna a favor de los interesados u oferentes (art. 20, dec. 1023/O1).

.ri-

~.

_ Cul es el criterio legal para adjudicar el contrato estatal? Debe e1__

Estado adjudicar el contrato al oferente que hubiese hecho la oferta de
menor precio ola ms conveniente?

VIIL4.. La causa y movacin de los conuatos

En este contexto debemos seguir con el anlisis de los elementos

del contrato segn la matriz del art. 7 de la ley 19.549.
E
As, en los apartados anteriores hemos visto los elementos competencia, objeto y procedimiento, estudiemos ahora la causa, es decir
los antecedentes de hecho y derecho y, luego, la motivacin.

il

Cules son los antecedentes de hecho de los contratos?

- '_;;1" iizd
'
",.-r,;i';~='.';-<. _ ' --*.f'=.i'.'r.,,
.is=*,~l,

fa
-

394,

i .C/PL9$_f....13.^FBfN

_
'

Por un lado, la planificacin o programacin dela contratacin

y, por el otro, la previsin del gasto en el presupuesto estatal.
' j

~
Z../ 'S faafr-L
,W
si j,
-V-il,
le-'*<f'
M
.L57~~'
.~.afex
f~
^''

`
.^,;-,7':'
ref;
:.-:_~-*;=;??12,
" , ef
'-1~ wi--,_=~-.-"'x^<1,v
2*"f;. .
.af r;.W`
-,~;r,;:,t<*.
if3~.:,,.;
,-wr
"11'.
frx
*~-i gr;
,f7~u*
W :Q
,,
~::,,,
L 1
a./ .
~ 2-,:;-,,j:.f.,
~
'""
-_{,_f
ni

f_`:j

-1

, .

,-<-(A

En este sentido, el art. 6 del decreto delegado establece que cada

jurisdiccin realizar su programa de contrataciones segn la naturaleza de sus actividades. As, las unidades ejecutoras deben proyectar su plan de contrataciones por el perodo de un ao, salvo casos de
excepcin.

.,,

En sntesis, el Estado slo puede contratar si existe crdito presupuestario suficiente, salvo casos de excepcion legal tal como preve le
Ley de Obras Pblicas. Por tanto, en principio, el contrato celebrado
sin previsin presupuestaria es nulo.
Sin embargo, la Corte en el caso Lberdinslcy (1987) expres que
el acto de convocar ala recepcin de ofertas sin creditqldspttinibl
es legitimo pues los fondos son ohtenibles con posteriori a a rave
del tramite del art. 7, ley 13.064; o en todo caso el acto es regulary
susceptible de saneamiento (arts. 15 y 19, ley 19.549)".
__,;i:*`
Hemos detallado los antecedentes de hecho, veamos ahora cuales
-son los antecedentes de derecho.
El rgimen jurdico, es decir, los antecedentes de derecho, esta integrado por los principios generales, la_ley, el decreto reglamenarzcii, rf
pliegos'de condiciones generales, los pliegos de condiciones par ica a
y,, en ciertos casos, el contrato en sz mismo o las ordenes de compra.
.

'

Finalmente las contrataciones deben estar motivadas (eleinent

motivacin) en los mismos terminos que exige la LPA en relacion con

gg

LOS

ADMINISRATIYQS

395

los actos administrativos, es decir, deber ser motivado, expresandose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto".

A'

W
,

VIII. 5. La finalidad de los contratos

M

Si bien en principio la programacin es claramente potestad del

Estado cierto es que ste puede recibir propuestas de los particulares
e incorporarlas en sus planes de contrataciones mediante el instituto
de la iniciativa privada.
'E
,
El programa de contrataciones y su ejecucin deben ajustarse alos
crditos asignadospor la LeydePresupuesto. Por ejemplo, en el marco
del contrato de obra pblica, es necesario con caracter previo requerir
la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo por los organos
competentes. As, dice la ley que no podra llamarse ni adjudicarse
obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengancredito legal .
Sin embargo, el legislador previ la siguiente excepcion. En caso de
reconocida urgencia podrn realizarse obras nuevas o reparaciones
solicitndose luego el crdito al Congreso, y si ste no se pronunciase
al respecto durante el perodo ordinario de sesiones correspondiente,
debe interpretarse que el crdito fue autorizado (art. 7).

La finalidad que persigue el Estado por medio de los contratos administrativos es alcanzar los resultados requeridos por la sociedad...
coadyuvando al desempeo eficiente de la Administracin segn el
texto del art. 1 del decreto 1823/O1.
A su vez, creemos que el Estado sigue, en el marco especifico de
los contratos, otros nes instrumentales, esto es, vinculados con los
resultados y el desempeo eficiente de sus actividades. Cules son
estos nes instrumentales? Obtener el mejor producto o servicio con
v el menor costo posible.
'
i
C

Por ltimo, cabe recordar que en el caso "OCA" (1998) la Corte sostuvo que las alegaciones del organismo... segn las cuales... celebr
el convenio de prrroga... sin haber formulado el previo estudio de la
propuesta... ni justificado la modificacin del precio... aludenen rigor
a la existencia de vicios en los procedimientos, en la causa y en lanalidad del acto revocado. .
Luego, el Tribunal.agreg que la competencia para determinar
el pr,ecio de las contrataciones que celebre el Estado debe ejercitarse
confoiiiiiie ala nalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la de
contratar aljprecio ms conveniente y razonable". Los jueces concluyeron que de acterdo con el art. 7, inc. f, de la ley 19.549, excede su
poder el funcionario que ja aqul (el precio) con nimo de liberalidad o a su mero arbitrio".

VIII. 6. Las formas de los contratos

Si bien en el derecho privado el punto central es la autonoma de
las partes contratantes, incluso respecto de las formas del acuerdo,
en el mbito del derecho pblico los aspectos formales y de procedimiento de los contratos son presupuestos de su validez.
Cabe sealar que el elemento forma est asociado de modo indisoluble con la prueba yvalidez del contrato.
r
.
~
La Corte en el caso HotelInternacionalIguaz (1987) sostuvo que
"en los contratos de la Administracin se supedta su validez y ecacia

'^~f-2-=:rf::1=,~`.u_, '
4;..
:fl`=f
i..-pr;
jr;H,
-f---(2;,R.,
-W m',z~.-,;::.,~,;`7^'
.,,,,,,..,r.
K,
W ,.,.

-;|_^-t.,;'\-.__-

'_ . -f~._g;, ~-twMQ.. eo-

396

i CARLOS F. BALBN

11*

-gt .;~*;'!-if-*`1~ <._;\2X* ':

5:' :f_;='*1/1' .^;=~., tw-*ra '
1~,,-','.~L-3,@ fea,
fj.,i z
ri W,-__ t- .
f za~w=5.'_ ~

tu

W-
4 ,
, -_ S~_
W, _, es il
. .~ ,A 1:7
,,--,~-;:. VM- ' --If;
'jj _
.,
Mi
Y .
. ' ' ' "tf-L
,
.'.f=<<
_
., 2:,

te -05 CQEMTOS A'?l4lNISTRAVOS

397

~-,

al cumplimiento de lasformalidades exigidas por las disposiciones

vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin... . ,

Cabe aclarar que el Estado puede usar potestades extraordinarias

mediante clusulas exorbitantes pero con ciertos lmites. Pero, cules son las facultades exorbitantes en particular y cul es su contenido?
* t

J
.

.,.

. /<,
4

M.` .- ' -'.:'<

, .V
. _-

'_ _.,_,-,,
'_a<_.;

El Tribunal aadi en el precedente Ingeniera Omega (2000),. I

que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se ha-g
fi C E
lla ntimamente vinculada con la forma en que, dicho contrato queda,
legalmente perfeccionado. Cuando la legislacion aplicable exige una
a
C C su conclusin
forma
especi'fi capara
dicha forma
_
r debe
_ H ser respetada
pues se trata de un requisito esencial de su existencia .
_
'

_- . .
,

'

1--31;M54

, Z.

A su vez, el contratista estatal no puede en principio descooer

el incumplimiento de las formas contractuales porque tiene un
BI
de diligencia calificado.
i

l,_*-,ti

A ,

,'*

'i

_,

,A

.L

rr

'

'

_, ,,11a1ida_des;_ ,

trato.

. r

,,

_ ,
.v

, _

,_
-

_,

d) modicar el contrato por razones de inters pblico. Aumentar o disminuir el monto total del contrato hasta en un veinte
por ciento y prorrogar los contratos de suministro y prestacin
de servicios por nica vez y por un plazo menor o igual al del
contrato inicial. En igual sentido, los actos administrativos
que se dicten en consecuencia tendrn caracteres y cualidades
otorgados por el art. 12 de la ley 19.549";

12

e) exigir el cumplimiento del contrato, salvo caso fortuito, fuerza

mayor y actos o incumplimientos de las autoridades pblicas
nacionales o propios que tornen imposible la ejecucin del
contrato; y
'C
_

Una vez definido el concepto de contrato administrativfy 21010

.
ec lizados sus elementos y particularmente su formacion y per
j
.
' '
'
' " el connamiento, cabe entonces estudiar el tramite de ejecucion d

a) interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. .En particular, los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrn caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la ley 19.549";

b)_,=, dirigir, controlar e inspeccionar la ejecucin del contrato y,

pjpn particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contraiante;
i
/7
'
. f
.
. c
.
. .
.
c) calificar las situaciones de incumplimiento e imponer las pe-

si

IX. LA EJECUCIN mi Los comrmros Y sus Esncros

nssrscro De 'rsncsnos

En tal sentido, el art. 12 del decreto 1023/01, como ya adelantamos,

es una buena gua en el camino que nos hemos propuesto. Este precepto dice que el Estado, sin perjuicio de las otras facultades que estn
previstas en la legislacin especfica, los reglamentos, los pliegos y los
otros documentos, ejerce especialmente las siguientes potestades:

-J 51

, _

En igual sentido seexpidi la Corte, aos despus, en los autos!

'ndicom S.A. (2004). Alli agreg que e$& C011_C1f1I1 fill-1 Se IHPOHCL
ante las modalidades propias. del derecho administrativoconcueg.
con el principio general tambien vigente en derecho priva o_ en cu
_
I
_
_
A
reSu,t
toestablecequelos
las leyes no se juzgaran probados si no estuvieron en la forma p
cripta (arts. 975 y 1191 del Cdigo Civi1)".
l

En este contexto es donde surgen con ms fuerza las llamadas

clusulas exorbitantes respecto del derecho privado, como nota peculiar de los contratos estatales. En efecto, el cambio mssustancial
ocurre entonces cuando pasamos al proceso de desarrollo, ejecucin
y extincin de-los contratos.
C

,,,.

~ j

x'

;- . ~r
Ji:
,,:_ N `
,,(,_,.
Y-M

Y',

1'

21-

;
r

En el precedente Mas Consultores (2000) la Corte dijo que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedta al cum- t
plimiento de las formalidades exigidas... en cuanto-a la forma y pro- r
cedimientos de contratacin. Y luego agreg que C16 188 C0I1SU=11"1CiHS,
obrantes en la causa surge que, en la contratacin invocada, no se ob-,C
servaron los procedimientos sustanciales pertinentes ni se cont con
la habilitacin presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo, tal como exige la normativa _
i
.,

iX.i. Las clausulas exorbitantes en ei tramite de ejecucin delos

contratos
0
`

1"
,

En igual sentido en los contratos en que i11l11`V11_e la Administracin se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de
las formalidades exigidas por las dispos1ciO11S Vlgellfesn- M33 HUB. en
caso de incumplimiento de este elemento, el contrato celebrado es A
nulo e inexistente. C
u

f'

f) la recepcin, aceptacin o rechazo delas prestaciones contractuales.

'
.ef

49"

,;;"+if;?

;:ra*:. ,
.. ,.,.,;.*-za-.w
tem.;;,,
.i~:a-ri...,.,

=:. :._". ' . m? : > '

CARLOS F. BALBQ

398

.2';f;;f,'e wz'
;=
ri ;::2f;_~,
,,,-ra
-i ,aar _ e,-.f.~V.
.,,. 4
~- ;
55555..
~ A ,--l,L^%,V
J --;
9;',-2;r

,_
.

Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aqu son propias

del trmite de ejecucin del contrato, en tanto, respecto de la extincin de ste cabe sealar como prerrogativas estatales, las siguientes:

' -

su

'sa
r

se

JR
,-

'

a) revocar el contrato por sy ante si por razones de oportunidad,

mrito o conveniencia;
b) revocar por si y ante s el contrato por razones de ilegitimidad;

d) ejecutar directamente el contrato; y

consecuencia tendran caracteresy cua i a es o o g

P
de la ley 19 549 y sus modificatorias". Recordemos que este precepto
`
'
''
1 't' idad
establece que los actos estatales gozan de presuncioiii de Eltfo de
y tienen fuerza ejecutoria con los limites que prev@ G PUP
la ley.

IX.2. La interpretacin de los corinatos

n I

Por su parte el Cdigo de Comercio, en su art. 217 establece que

'
d
*ene
las palabras de los contratos y convenciones deben enten ersce ue
Sentido que les da el uso general, aunque el obligado preen a ql
.

'
" son as
las ha entendido de otro modo . Luego, Gil HIT- 213 dlf-7 cua eS_
1
bases_ que deben
seguirse
en
el
mtodo
interpretativo.
Por
ejemp
0,
. . ..
' b' la inhabiendo ambiguedad en las palabras, debe buscarse mas ien n
tencin comn de las partes que el sentido literal de los terminory
las clausulas equivocas o ambiguas delen inteepet fsmo
de los trminos claros y precisos emplea. osfent EB en eneral les
escrito, cuidando de darles, no tanto el signi ca o ql
tgxm ene"
pudiera convenir, cuando el que corresponda por e con e
S
ral, entre otras.
,

'

Cabe aplicar estas normas sobre interpretacin del derecho privado y, en particular de los contratos, a los contratos administrativos?,
En el marco del derecho pblico el concepto quizs ms aceptado
es que el Estado debe interpretar el contrato segn el inters pblico
comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con
alcance ejecutorio, es decir, de modo coactivo --sin perjuicio de que
ste puede recurrir ante el juez--. Es decir, la regla hermeneutica bsica es el inters colectivo.

-<'

Puede el Estado interpretar de cualquier modo el contrato? Obviamente que no sino que debe hacerlo de conformidad con el bloque
normativo vigente. Una de las reglas bsicas --adems del principio
de legalidad y el inters colectivo que persigue el Estado- es el principio de buenafe entre las partes.
La Corte sostuvo"-que no es ocioso recordar que todocontrato
-sea cual fuere su naturaleza-M debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe yde acuerdo a lo que las partes entendieron ,o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicablesfal mbito de los contratos regidos por el derecho pblico" (caso
'2lstfrsa", 2006).
C
.IP-

El Cdigo Civil en su art. 1198 dice que los contratos deben celebrarse interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo qe
,' .
t '
bran o
verosimilmente las partes entHd1@f011 0 Pudlemn entender' 0
con cuidado y prevision'. _
p_
_

399

A su vez, el Estado debe resolver cualquier controversia que surja

entre l y el contratista sobre la interpretacin del contrato y resolverlo
por si mismo, con carcter obligatorio y coactivo, es decir, sin suspensin delas prestaciones y sin intervencin del juez. Este es un aspecto
sumamente relevante porque los conictos alrededor del contrato no
suspenden el cumplimiento de ste.

c) rescindir el contrato por incumplimiento de las obligaciones

del contratista (caducidad), calificando los incumplimientos y
las eventuales responsabilidades de ste;

B) apropiarse y ejecutar las garantas.

.
-r
'
'
d
En particular, el inc. a) del art._ 12 dice que el Poder Eje_CL1UV0 PU@ 9
"decretar su caducidad, rescisin o resolucin y.determin2rdliqee1ep1;

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por su'iparte_, el decreto 1023/01 establece que la autoridad administrativa.... especialmente tendr: a) la prerrogativa de interpretar
los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento". Pero,
adems, el decreto agrega en el mismo apartado que losactos administrativos que se dicten en consecuencia tendrn caracteres y cualidades otorgados por el art. 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias.
En sntesis, el Estado debe resolver las dudas sobre la interpretacin del contrato y dictar los actos consecuentes que gozan de presuncin de legitimidad y cuya fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlos en prctica por sus propios medios.
- t

IX.3. El cumplimiento de las obligaciones

El Estado debe bsicamente --como ya hemos dicho-- pagar el
precio convenido en el plazo pactado, recomponer el contrato y recibir los bienes.
a

. ai.-:~^--W" .,.;.,,.=_.
. "~r:rrr->t'-'L-'Iva-
if*
,=, . .f
^='z1:/f ~ A *M
,,,.`f.?i,-.~Ve-':~*'^'
=
1,
A ez... f
1
,.,,_,Ar-a ~i.,,H;,_,`g<,
*^',~'-1
4" ;U
.g;,<,;_-,,.i,.,
_ J;-,
, , ,,,_.;~_
4 f
' -I 1

--fr-ral/_

ff. se

400

_ CARLOS F. _LpBN

la

,=,;1

',_v,:- *Z-~.~k' g

,, .11 ~,,:!S:.,f-.., -di -~,

_' -ZQZJ si yq
' . 1,,,,,_,z>;1r.-3@
` '.'.`_'~,'~-"?.=*if Lrv' *
" ^ ff'-'^
`?,'
' ' "5"'.` ;f*T',` 15",
_,,. ..,

LosCONTRATOSADMWISTRATIVOS _

,_

p fioi

$04

Por su parte el contratista debe cumplir con el objeto o prestacin

en el lazo convenido dar las garantas del caso, recomponer el contrato ejecutarlo por s mismo salvo casos de excepcion y con autori-_
zacin del Estado contratante.
,
_
,

^ ,. 'z " "~;';? ~ H

'_;-,.~,,,_':;,.l,- 21
`

'

En denitiva, el Estado contratante dirige y controla la ejecucin

del contrato mediante rdenes y, en caso de incumplimiento, por aplicacin de sanciones y penalidades.

'

M
-

As, si el contratista no cumple conisus compromisos, el Estado

puede obligarlo mediante la aplicacin de sanciones y penalidades o,
en su caso, rescindir el contrato y ejecutar las garantas en concepto
de indemnizacin.

E Una de las diferencias quizs ms relevantes entre el derecho pfj,

blico y el privado es que en el marco de este ltimo cualquier parte
puede obligar a la otra al cumplimiento de las obligaciones contrae-ip
tuales (art. 505, Cd. Civil). Es decir, en el derecho privado el incumlimiento contractual no se resuelve necesariamente con el pago de
fas indemnizaciones, sino que las partes pueden obligar a la otra
parte al cumplimiento de las obligaciones convenidas, por s o por
terceros.
t
.
f
- '
'
. bli aciones
Por el contrario, el Estado si p11d@ IHCUIHPII S1-1S_0 3
.
por ra zones de inters pblico en cuyo caso el contratista
_ _
no puede
.
_
,
to de sus obliobligarlo, por si o por medio del 11162, Fil CUlT1P1_1m1*3n
j . _
gacioneg .msin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspon- t
dientes--.
'
r
r i
' '
Por otro lado el particular debe cumplir con sus obligaciones y
'
io----_
uir
cuando pretende resolver el contrato lebl ...___ Gltepllcir
ensepim
cumpliendo con aquellas yreclamar ju. icia me .
_
_;
r
ci io 'no puede suspender el cumplimiento de sus 0b11gHC1011e3 P?
P el alcance de la excepcin de incumplimiento contractual
eso
'
,es mas
. .
e
f "
tante si uede
limitado en el derecho publico. Sin embafgh @1C0m_f.a
_b1 j _e_
dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne imposi le H B] _
.,
'
' , h ho de rinciCulon del Com-rato por fuerza Ilayfm cas) lto cfbiendo niciar
pe o incumplimiento de las obligaciones Ue
el onato
entalcasolasaccionesjudicialesparaextinguir
P

'

IXA. La direccin del conuato

El Estado dirige y controla el desarrollo y ejecucin contracttgl Y
.
.
'
'
limiento de
en este sentido, puede inspeccionar yfiscalizar el cump d
en
las prestaciones. En este contexto, el Estado puede dictar or enes Y, _
caso de incumplimientos, aplicar S&HC10HGSf
Por su parte, la Ley de Obras Publicas
dispone
que e1Hp contratista
_
no podr recusar al tcnico que la autoridad competente haya deslg"
nado para la direccin, inspeccin o tasacin de las obras", sin perllll,
r
''
1
s rovisin
_._cio de que el responsable de la interpretacion de los p ani) P C
,
.
.
'
in o im E lemen~~
o uso indebido de materiales y sistemas de construcc
P
tos patentados es el contratista y no el Estado.

Por el contrario, vale recordar una vez ms que el particular no

puede compeler al Estado al cumplimiento del acuerdo ni tampoco
rescindirlo sin intervencin del juez.

IX.5. La excepcin de incumplimiento contractual

,`.`

..

'

En primer lugar, es necesario aclarar cules el contenido de la excepcin de incumplimiento contractual en los trminos del art. 1201del Cdigo Civil. Este precepto establece que en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". `
'
En igual sentido el art. 510 del Cdigo Civil sobre las obligaciones en general dispone que en las obligaciones recprocas, uno de
los ojgiligados no incurre en mora si el otro no cumple 0 no se allana a ,
la obligacin que le es respectiva".
Esiinpor't/ante_ destacar que el objeto de la excepcin de incumpli-

miento es
tiilifififlf 121
contraria, quedando
agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque t incumpliste
antes", no extendindose al campo de la resolucin del contrato como
s ocurre respecto del pacto comisorio.
i
i
- Cabe aplicar la excepcin. de incumplimiento contractual en el derecho pblico?
El decreto 1023/01 establece que el empresario tiene la obligacin
de cumplir las prestaciones por si en todas las circunstancias, salvo...
incumplimientos... de la contraparte pblica, de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato".
De modo que slo en este caso extremo y si el Estado --por
plo--,C pretende compeler al particular judicialmente al cumplimeiito de las obligaciones contractuales, ste puede oponerla excep
bale estudio.
'

~2

_-_,_\.`(
'Q
\

'~'"'
-.at-',._.r 7.

Q'

...
*W/
ff-Lj- ;-,f},_.~!,*_&_

**~=~.. *_--.'.'.:..-. -=~

- --;,-.~;~.,-,i- _-.'~,_. '

.~~-i--.~-vc-.-sw..

;~
;

402

C/uuos P. BALBN

1F.;_"

as*
.___ e -.

'it

__,

ej f

Cmo interpret, entonces, la Corte los hechos del caso? Veamos.

Cinplast dej de cumplir sus obligaciones contractuales y ello result
injusticado porque, segn el criterio del Tribunal, el contratante particular slo puede hacerlo cuando el incumplimiento estatal constituya un hecho que imposibilite el cumplimiento de sus obligaciones. En
el presente caso el incumplimiento estatal fue menor de modo que no
impidi el cumplimiento de las obligaciones contractuales del parti-

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

te

-~

--

403

DL6. El rgimen sancionador

El d1'0 1023/O1 distingue entre penalidades ysancignes po

lado, las penalidades son las siguientes: a) prdida de la gara-nteli ldn
mantenimiento de la oferta o de cumplimiento del contrato b) mulf
por mora en el cumplimiento de sus obligaciones y c) rescisin of
su culpa. Por el otro, las sanciones --en caso de incumplimientopde
sus
'
'
..._ son.- a)
i el apercibimiento,
- - ., y (3) la
inhlblgigrnes
b) la` suspension

Habitualmente el Estado recorre este camino, sin perjuicio de que

puede exigir el cumplimiento del contrato --por s mismo o, cuando
ello no sea posible, por medio del juez--. En este supuesto, el particular slo puede oponer la excepcin cuando el incumplimiento del
Estado haya tornado imposible la ejecucin del acuerdo. De todos
modos, incluso en este contexto, el objeto central bajo debate es la
rescisin contractual ms que la excepcin de incumplimiento. Por
qu? Porque en el marco del derecho pblico la excepcin slo procede cuando se torne imposible la ejecucin del contrato.

La Corte en el antecedente Cirzplast (1993) sostuvo que el agravio referente a que no est verificada la razonable imposibilidadfde la
actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento dela otra
parte... demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no
provoc en el cocontratante una razonable imposibilidad deiiiiimplir
las obligaciones a su cargo, segn la documentacin agregada e informe pericial".
_

_,

Tngase presente que el Estado puede por s solo rescindir el con- i

trato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por
s o por otro.

Es decir, en este caso extremo el particular puede dejar de cumplir

sus obligaciones por s. En los otros casos --cuando el incumplimiento del Estado no torne imposible el cumplimiento de las obligaciones
de aqul-- ste slo puede reclamar la suspensin y, en su caso, el
cumplimiento 0 rescisin contractual ante el juez.

1
_

cular. Por eso Cinplast debi haber continuado con sus com 110 '
contractuales, sin embargo no lo hizo e incumpli asi el conratmlsos
o.

En estas circunstancias el particular --adems de oponer tal excepcin- debe reconvenir por rescisin contractual en razn del incumplimiento delas obligaciones contractuales del Estado, es decir,
reclamar ante el juez la extincin del acuerdo porque ste se torn de
cumplimiento imposible --inc. c) del art. 13 del decreto 1023/01-.

Puede el contratista incumplir sus obligaciones en los casos de incumplimiento estatal? Creemos que el contratista slo puede incumplir el contrato, sin intervencin judicial de carcter previo, cuando
existe imposibilidad de ejecutarlo.

if

';i>'';~*~M fx ,i_g;k: _
r:~,j.:,f,
'
f
~?Z~>;_M_'a.; ;g;w-

\-s

Por qu el legislador diferenci entre las sanciones por un ladg

y las penalidades por el otro? Las penalidades son tipos --infraccio
nes-- circunscriptos al marco contractual especco en tamg 1
sanciones y sus consecuentes exceden el contrato puntual As' as
.
_
_ _
- i P or
ejemplo,
las suspensiones
e inhabilitaciones.
lX.7.. la iripdicacin del connato por razones ajenas a las pm-._
tes (revision conuactual)

`:;.,`;-:\,".<-`

. -1
' til

:__

En ciertos casos, el contrato es modificado por decisin de las

=tes contratantes. Por caso, cuando el Estado resuelve alterar el oblltrl
ti".-=
_
O
qprorrtggar el plazo del contrato..
`
J

.l
-1

-'-'ii-.1>.., ^

ll

I
r,

Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias ajenas

a las partes que constituyen causales de modicacin contractual
Cabe aclararque estas circunstancias, tal como veremos luego, puel
den constituir no slo hechos modicatorios del contrato sino t
-f en ciertos
. . del vinculo.
,
a1T1~
bien
casos extintivos

Df. 7.1. El hecho del prncipe

l
Qu es el hecho del prncipe? Es un acto u omisin de las autoridades pblicas de carcter imprevisible que incide en el trmite de
ejecucin del contrato. Es importante remarcar que las conductas estatales constitutivas del hecho del prncipe no son propias del ;
o ente contratante sino de otros poderes, rganos o entes deliEstt1im
J. '

As, el hecho del prncipe puede tratarse de un aan) de alcance

general o particular de cualquier rgano o ente no contratante del

-==;--ff-,,-_-_ ,--*f-.r
. ..~;-f:w,
.
4. 1-.~%_*,;-:i_-,.,,
.-.Vf_-,,-; =:..;j
i *;L` W eli*
' Kill? 'zi-'iii
---<>r-f~''-mi
a
.1
=,,_
-a
..
~

* -/'if

' f @::''*'\

O4

CARLOS F. BALBN

-_

fi ef
.'~_1,;

if ,f

U,=,:i -el
,

;,
jr.

ai
_/ *ri

Los Conrrmros Aominlsrtr/r1vosq;_;

q-405

Estado, pero de igual orden jurdico, es decir nacional, provincial o

municipal.
i
Cmo est regulado el hecho del prncipe en el ordenamiento jurdico positivo? El Cdigo Civil, en la nota al art. 514, dice que los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho
del soberano, o fuerza de prncipe, como dicen los libros de Europa.
Se entienden por hechos del soberano, los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos".
Por su parte, eldecreto 102.3/O1 establece que el contratante tiene la obligacin de cumplir las prestaciones por si en todas las circunstancias, salvo... actos o incumplimientos de autoridades pblicas
nacionales... de tal gravedad que tornen imposible la ejecucin del
contrato.
_

rr..2
M
*za
,,,
HL.
'Y

,,;

ii
1*
1913
32

2,,
' \.
'7'
._

-4

El hecho del prncipe puede tornar ms oneroso el cumplimiento de las obligaciones del contratista particular o lisa y llanamente
trastocar el contrato en un acuerdo de cumplimiento imposible. En
el primer caso, el Estado debe compensar y, en el segundo, tal como
veremos ms adelante, indemnizar los daos y perjuicios causados.
Por otro lado, entendemos que cuando el contrato fuese de cumplimiento imposible por el hecho del prncipe, el 'particular puede
dejar de cumplir con sus obligaciones y reclamar judicialmente su
resolucin.
_
_ Finalmente, cabe recordar que la Corte se refiri al hecho del prncipe, entre otros precedentes, en los casos "Martnez Surez de Tinayre (1986) y Bustos (2004).
.

DK. 7.2. La teora de la imprevisin

La teoria de la imprevisin consiste en la existencia de hechosextraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a las partefque
producen un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas en el' marco de la relacin contractual. Es decir, hechos que eran imprevistos e
imprevisibles por las partes contratantes al momento de celebrarse el
contrato. Habitualmente el hecho es de carcter econmico.
El art. 1198, segunda parte, del Cdigo Civil, introdujo por medio
de la ley 17.711 (1968) la teora de la imprevisin en los siguientes trminos, en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudi-

cada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio

se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.

El legislador agreg que no proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte
podr -impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato.
1
i
'
' As, la decisin judicial sobre el reajuste o resolucin del contrato,
en los trminos del art. 1198, Cd. Civil, slo procede cuando estn
presentes los siguientes presupuestos:
r
i ' ~ "
a) hechos extraordinarios e imprevisibles, es decir, ,acontecimientos no habituales segn el curso normal y habitual de las
cosas oiimposibles de prever --aun cuando el sujeto hubiese
actuado de modo diligente--. Por tanto, el hecho imprevisible
no es propio del riesgo del contrato;
.
`
*_ ~
b) nexo de causalidad entre el hecho extraordinario e imprevisible y la excesiva onerosidad sobreviniente; y
' -

c) falta de mora o culpa de la parte perjudicada.

La Corte sostuvo --por _ejemplo-- en el caso Intecarq (1979) que
el aumento de los costos de produccin ocurrido como consecuenc__i__ de un proceso inflacionario desatado ya a la poca de la orden de
corpra: mayo de 1971, no. puede considerarse un acontecimiento 'impryisible, porque desde aos atrs haba sido continuo el aumento
de salarios e insumos industriales. -

ai

ai eiaaeeeaaae crea-ak (1996)

que si bien es cierto que dicha doctrina- ha sido receptada en materia

de contratos administrativos en aquellos supuestos en que la alteracin del equilibrio se origina en causas ajenas a la voluntad del Estado
(lea econmica), tambin lo es que para que ella sea admisible deben
concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles
--posteriores ala celebracin del contrato administrativo--~ y que se
trate de alteraciones detal naturaleza que no se hayan podido prever
por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran
determinado la celebracin del contrato en otras condiciones". Luego,
agreg que al ser la actora una empresa especializada en construccin de obras, lo cual le otorga un acceso indudable a toda la -informacin referida alrubro en el cual opera, no poda desconocer la evolucin del mercado por ello no puede admitirse que el actor invoque
la imprevisibilidad del hecho en que sustenta su pretensin".

...-._..._-_......__-_...-...._.\...._

-r i
' Mr*

41 zh--.~

;~<~tr;.~.~.p.-,7,,_-.',1',,,,hf, ^<_ - *_-_.

_-, .;~,,,.
_
4
ef~, -~.-

406

CARLOS F. Bfxtsiw

-cf
Jn.

' `

.-,~

.r.~;'/,v ,QK
..m
W

'
l s consecuenciasjurdicas de la teora de la imprevilculk-s
son e la parte perjudicada
puede iniciar
sin?
Basrcamen

r 'acciones judi.
~ " o resolu
.
cion del contrato. .
males
por recomposicin
_ . .
, . o solo
,
' ' '0 y_ en trminos_,li'
lCod1
reve W BH PUUCIP1

f 9

inf"
J J;f<=. 1 -r~
-ai

,_

*(7

*E

ES Clertlo
que e to de xtincilii del contrato, pero CIGIO
tamblefl
fetales*
6 Pues
1 esaieaeien
l menor esto es, H m0

Si bien el Estado puede recomponer el contrato sin el acuerdo del

contratista, cabe agregar que una vez planteado el conicto por el
particular en sede judicial, el juez podr recomponerlo o resolverlo
-segn cul sea el planteo del actor--. A su vez, el contratista puede reclamar judicialmente la resolucin, pero el Estado puede por su
parte reconvenir por recomposicin contractual.

mayor comprende
, ` idad conservacion
_, .
que9 el teme dio
- - e' de contmu
'? Por el principio
Y
contractual.
Por
que.
del acuerdo. `
i
_

E5 P licable la teorade la imprevisin en el derecho pblico? En

qu trminos?
.
P OI' un lado 1 el rgimen general de contratacioneS (decreto
' ' ' 1023/01)
d 1
,,
.
tcion
e con
' tiene
el derecho _a la recomP0S
- isibles
senala
que el contratista
_
_
de
' '
traordmartos .o 111PfV
Ham'
cuando acomeclmlenjtos
exnte onerosas las Prestaciones _ a su
origen
natural tornenlexcesivame
decreto delggado prev y regula . por si, mismo

La Corte se ha expedido sobre este instituto en los ya citados precedentes Chediak", Intecar y en los casos "Dulcamara (1990), 'Lstillems Prncipe (1997) y 'Desaci (2005), entre otros.
4 5
r

<1ars0"-De
m0 0- que G "
. nclde
. sustancia
~ 1 men6 con ei c.. .
el instituto de la imprevisin que C01
digo Civil.
. .
- f _,__
ex resamente- B1
Si bien el codificador previo etlt t:$35151 lecm 1023/01 Slo

fi

.f

--1

li

derech de resolver Y-recompler e lio de reomponerlincluy en termlnos literales e ere

il

i
3

5III 1 BID.bargo 1 el derecho de resolucin del ,acuerdo

nace --Segn
.
'
'
bl1co--de
un
criterio
l
campo
del
derecho
pu
,
nuestro parecer Y en 6
f
d esolucin del
f ' integral
'
hermeneuuco
del decreto. Asi, _el derecho e 1' h Xtraop
.
' ''
osible cuando el hec o e
particular en caso de imprevisin e_SI.)pe la ecucin del wmmm.
dinario e imprevisible torne lmposl
l

3i

i
i

ll
ll

_-_,
r

nes (pubhcc/privado)
urrrr Etcalemente cn el objeto de, revisar o resolCadai
no
ebte
lo
qud puede hacerlo por
ver e con ra o
_ _ ,si y ante sr. Por su p2l1'.C_
-Cigfn el0
.
9 '
lrcttandole su recornposi U,
particular debe recurrir ante el juez so
resolucin.
9
, .
'i
m osicin
Si amos La regla basica es que en el camino de la reco _ P
-g
`
V
' ' ' d las restaciones p0I~
las partes. deben compartir
P
d e eH as.
. . 61 desql-llhbflo
'm utablee a ninguna
que el hecho o acontecimiento no es 1 P

-H df-

E123. La modicacin del contrato por el Estado contratante

(ias variandi)
El decreto 1023/01 reconoce que el Estado puede modificar el contrato (art. 12).
Cul es el fundamento del ias variandi? El carcter cambiante del
inters.. pblico y la necesidad de adaptar las conductas estatales en
tornoidg;-aqul. Asi, el Estado, en ciertos casos, debe modificar el objeto del cntrato con el proposito de adaptarlo, pero siempre que estn
presenfs lasfiguientes circunstancias:

J
1
9

' rencia entre

regmeDe todos modos, cremos
qusgfecuando
fueseambos
parte perjudig

En

9 407

Cualquiera de las partes --Estado y particular- puede invocar

la teora de la imprevisin? Creemos que s segn cul sea el afectado
por el desequilibrio econmico, con la salvedad ---como ya dijimosde que el Estado puede hacerlo por s y ante s, es decir, sin intervencin judicial.
_

-e

Los CoivrR,\rosAo,r/m11srRAjr1vos

"*

. _-r._,,.L.

.l

a) elcambio de las condiciones sea objetivo;

b) las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables; y

c) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetndose adems los lmites legales y el equilibrio econmico del acuerdo.
En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar unilateralmente el contrato debe resguardar no slo el derecho del contratista sino tambin el principio de igualdad respecto de terceros (oferentes).
~

HGPfrsfrtfsne

Cul es el lmite de la potestad estatal de alteracin del contrato?

Tengamos presente que la potestad estatal de modicar el contrato
--ms all de los derechos del contratante particular y su reparacin,
esto es, el equilibrio econ`mico-- puede rozar o quebrar otros princi-

cimiento del dao emergenteni el lucro cesantp, s1AS stas deben

1&'C0I11Pe11SaCin de 'los ^per]mC1qS entre las prsede la alteracin del
coparticipar los riesgos sobrevenldos y CaL1SH1"1 9
equilibrio econmico del contrato.
'
l

_r

'"~

.:.'_'<--=-1-`-:

3*? *

' ,_ .'*'1"'~7'-r:`>v"`<.`i
V1 -3.-4.;
-ff*
~t-=;=:=-N
51;*~;f--/ ,_
,-\---_ref
.-ff: f-

...._

.:=;aW,-

408

1:-` .'=<fe*,

CARLOS F. BALBN
Y

pios propios del proceso contractual estatal, por ejemplo, el principig

de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia entre stos. r '

=;-;

Los Cql;lrRrrosADM_g,1,srRAr1vos

Y
.i
1 "_ ':r`7F,..tsn:f'
:2,~-;v:.*Z~,:. %~_
_,_.::.:~,:_
4
r, -.....-,
,., y.-,j
i
.1a>;.1-it-7
'
;
~
.7,.',;.:^'2_ 1 f<'~
.,,--_.~. '
,xy
1
r
/1?', A
-ff

,, ef'T~ '
,

109

mite al particular -ma partir de alli-- rescindir el contrato porcausas

imputables al Estado o renegociar el acuerdo?
~-

<'~ ,_ ,, .

121 vi .i

JS?"` 2*

En este contexto, es posible armar que el Estado no puede modi._

ficar el n y el objeto contractual, este ltimo en su aspecto sustancial,
Pero s puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la extensin'
del objeto.
i
A
r
etg

,,,.

2? 5:

-x

Por su lado, la ley 13.064 establece distintos casos de modicacio~

nes del contrato por parte del Estado (arts. 30, 37 y 53 inc. a).

lu
1-'11

41
W-;<.5:

La Corte se expidi sobre este instituto, entre otros antecedentes,

en el caso 'F-'raderas del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredn
,

Recordemos que antes de la reforma introducida por el decreto

666/O3, el art. 12 del decreto 1023/O1 estableca que las ampliaciones
no podan exceder el 35 % an con el consentimiento del contratante. Sin embargo, creemos que en principio cualquier modificacin del
objeto en ms del veinte por ciento es un supuesto objetivo de resolucin contractual. r

2'
H

-_
.

Adems, como ya dijimos, el Estado --en caso de modicacin del

objeto-- debe respetar el equilibrio econmico del contrato. Por caso,
si la modicacin unilateral del contrato lesionase derechos adquiri~
dos, entonces, el Estado debe indemnizar.
e

(2004).

rs*
ti
` +P

`.
'_

.V

J
t
-

.nl-

'x*~`<'
'.32 "

._ - _ _ ,,;;,..;
'f V. 1'-;*...'_~, __
H 1:;-.,;-

. .

,,
u..v

--rr..-rr

_;

._
;n..~~.
.~.'

aii

,J
_
./

IX. 7.3.1. La modicacin del objeto

Segn los trminos del decreto 1023/01, el Estado puede aumentar

o incluso disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un
veinte por ciento (en ms o menos) y en las condiciones y precios estipulados entre las partes. Es, entonces, bsicamente una modicacin
del objeto del contrato y no de su plazo.

si

.,

fr
"Cr

L*

A su vez, cabe recordar que --en el marco del rgimen general-,

el Estado no puede prorrogar el contrato cuando hubiese modificado
su objeto, entremezclando entonces las potestades estatales demodicacin del objeto y plazo contractual en trminos de lmites entre
unas y otras.
.
S
Enconclusin, el Estado puede rnodicar el objeto con lmites claros. As, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope mate~
rial mximo, esto es, el veinte por ciento en ms o menos.

` ~

Puede el Estado modicar el objeto contractual (prestaciones

convenidas) por ms del veinte por ciento si existe acuerdo con el particular contratante? En otras palabras, el lmite del veinte por ciento
es un tope material y objetivo o es simplemente un estndar que per-

IX 7.3.2. La modicacin de los precios

En el desarrollo de este tema subyacen bsicamente dos concepciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo
de los riesgos propios del contrato y, por el otro, el criterio de colaboracii')r_;-entre Estado y contratista y, consecuentemente, el concepto de
que tos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equilibrio bonriico del acuerdo.
S f '
'
..-

Esposiblemencionary slo attulode ejemplo, lossiguientecasos

de modicacin de los' precios contractuales, a saber, inflacin, alteracin delos costos, modificacin del objeto en ms o menos y hechos
ajenos e imprevisibles.
'

Sin embargo, puede 'ocurrir que la modicacin sea inferiorjal

veinte por ciento pero que an as altere sustancialmente el contrato.
Sin embargo el legislador no previ este supuesto, de modo que --en
principio--, el Estado puede hacerlo dentro de ese lmite. Por nuestro
lado, creemos que no es razonable. Es decir, el lmite no slo debe ser
material (ms o menos el veinte por ciento) sino tambin sustancial
(prohibicin de alterar el acuerdo).

En conclusin, si bien es verdad que el Estado puede modicar de

modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitad_o
ya que el marcojurdico prev ciertos lrnites cuantitativos (por caso el
veinte por ciento del convenio), cualitativos (el rgano contratante no
puede desvirtuar el objeto yfin del contrato), y, por ltimo, el equilibrio
entre las partes (el Estado, en ciertos casos, debe compensar econmicamente al contratista).
.

'

En el supuesto de modicacin del objeto (mayores o menores

prestaciones y, por tanto, monto) o prrroga del plazo (es decir, ms
plazo y por tanto mayores prestaciones Y monto), el precio es aquel
que pactaron las partes, de modo que no existe alteracin del precio
relativo y s --claro--- en trminos absolutos por aumento o disminucin de las prestaciones. .
r
J 'D

vi

Sin embargo, existen ciertas excepciones que prev laley, es decir,

modificaciones del precio relativo. Veamos tales casos.
1. Si la alteracin del contrato fuese superior, en ms o menos, del
veinte por ciento del valor de algn tem por error en el presu-

-<~

` -*;`.` *f *'27-"

-*tw Mr., .'

TT2..

erffearzrff
~
..j.,,__
F, , _-,-si
.. .,,_=--f. , 'L' if: =< /..'f
@.-;.. t d
,, af!
.
,14,-
- ~:;=r.,f .
,,.;f=,~

410W

g WQARLOS F. BALBN

-_ : ;>*F'/' ..

~
,

gi
:_--"

"

5-

W- f
, ~ rr,...
,it,.,,,.,r,,.f.,,.>..,,,,.

rs.
oi

.12 r"L*,/^,`"_,.

... "

puesto o por modificaciones ordenadas por el Estado, en cuyo

caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio
unitario.
_
_

'*'f~'w:/,
1- M ., ,enel

M
z ,
-,/_,,L: ~_f_r,re-gg
fnw
1.1,-, 3
''

- ~ r 1~1;.ee' : ;f.
r.

'.

1
1"*
9
wz

Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede realizar el trabajo directamente o por otro y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningn concepto (art. 38,
ley l3.064);
r

411

gado ni probado cul era el inters pblico que resultara comprometido en caso de no accederse a la pretensin de la comitente de hacer
prevalecer su voluntad por sobre la clara manifestacin en contrario
de la contratista. En este sentido, observ que la oferta ms la clusula de reajuste constituyen el precio del trabajo, que pactado de esa
forma representa para el adjudicatario un derecho de carcter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitucin Nacional".

* ' -.ffffff

-, -_.;<;,-1; :af
,,'';/__,1*^' _,
le-~~s~
--;;,;.r/gg
si

iz

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

M.

<~

M.

2. el supuesto de imprevisin por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles;

,_

IX. 7.3.3. La prrroga del plazo contractual

3. las prrrogas de los contratos de suministros de cumplimiento

sucesivo y prestacin de servicios si los precios de plaza hubieren disminuido, el organismo contratante deber renegociarel
contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de
no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podr hacer uso de
la opcin de prrroga" (art. 99, decreto 436/00).

Finalmente, el Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo

objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o prestacin de servicios, por nica vez y por un plazo igual o menor que
el del acuerdo inicial, siempre que ello est previsto en el Pliego de
Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuando el contrato fuese
plurianual slo puede prorrogarse por un ao.
`

Adems, es sabido que la ley 23.982 y, luego, la ley 25.561 prohben

la actualizacin e indexacin de los precios, incluso en este ltimo
caso dejando sin efecto las clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las de indexaciones basadas en ndices de precios
de otros pases.
.
Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que los precios de los
contratos de obra pblica, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrn ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales que los componen... hayan
adquirido un valor tal que reflejen una variacin promedio de esos
precios superior en un diez porciento (10 %) a los del contrato...".
La Corte se expidi acerca de los lmites del ius variandi en relacin con el precio contractual en el precedente Maro_cco (1989). All,
el contrato celebrado fue objeto de cuatro modicaciones. A su vez,
el incremento en los costos durante la ejecucin de la cuarta modicacin indujo a la empresa a plantear la actualizacin de los motos
convenidos, lo que suscit una controversia en torno a cul deba ser
la frmula de reajuste aplicable. Para el Estado no deba aplicarse la
frmula polinmica prevista en el pliego sino el mtodo de ndices
adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una considerable disminucin en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal hizo
lugar a la demanda y seal que, a la luz de lo prescripto en el art. 1197
del Cdigo Civil, la posibilidad reconocida a la Administracin de alterar los trminos del contrato en funcin del ius variandi no puede
extenderse a supuestos como el analizado, en el que no se haba ale-

~.

I'

X. LA Exrrncriv De Los conrmros

El contrato se extingue obviamente cuando el contratista cumple
con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo.
Sin perjuicio de ello y como paso previo es necesario distinguir
entjge los siguientes conceptos sobre los modos anormales de extinciii de los acuerdos:
lil-'

aizf la revocacin es el acto estatal que extingue el contrato por razones deoportunidad, mrito o conveniencia o por cuestiones
de ilegitimidad, es decir en razn de los vicios del acuerdo en
s mismo;
'
J
b) la rescisin es el acto de extincin por culpa de alguna de las
partes o por acuerdo entre stas y, por ltimo,
c) la resolucin es la extincin por hechos extraos a las partes
(esto es, imprevisin, caso fortuito, fuerza mayor y hechos del
prncipe).
Analicemos estos conceptos por separado.

X.1. La resolucin contractual por caso fortuito o fuerza mayor

f' En primer lugar, vale recordar ques el caso fortuito o fuerza ma-if
yor. Dice el Cdigo Civil en su art. 514 que caso fortuito es el que no

,___,_ W. ,
..,..,_,..,_
/mi
. ri? ....~_s..~_,.`.,;,;-~<\,
3, -

, '31 .=?.1*3- "-4

J

412

_*

Cantos F. BALBN

__

,_

3*

_ , .. ,__.,,_ ;...
" /"f-~"2 "': -g
7.-'.~
4 fff
J*
1'
*`
_,
...,,a ' uf
*, , ,
if, -f.*f .11-'
mi 135'-

Los C9NiRArQ ADMiNijfRAriv0s___,_

413

-~
ra;-,
- Wgff

ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse." Por su par~

te, el art. 513 del Cdigo dispone que el deudor no sera responsable
de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuanto stos resultaron de caso fortuito
o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa,
0 hubiese ya sido aquel constituido en mora,'que no fuese motivada
por caso fortuito, o fuerza mayor .
-.

e=Fw; L':<'
. 1 .~. : - oie
...M
' ' _.
-:;s::;'
,i 4_.

' I

1'*
,,..

J' -:hs
,...,

-'1
, X
-1

"

:Z
_&>- *fi
. ;.

* ~=;.1.

- .'

-_;

w
-1

1?'
,1-

En sntesis, la fuerza mayor o caso fortuito son hechos de la natu~

realeza o del hombre de carcter imprevisible y claramente ajenos a las
partes.
_

._<

,
s :_
..

..,.,.,-=

~-

ff
M

,.~,\.
f ' ".'.===
-.
' '1` _ .

';.'.-I,;;.; 1'..
V-_...-_.-4
:*;.;>

Por su lado el decreto 1023/01 seala que el contratante est obligado a cumplir con las prestaciones por si mismo y en toas las circunstancias salvo caso fortuito o fuerza mayor. &1ff1b0S_ ,B allfatef
natural... de tal gravedad que tornen imposible la ejecucion e contrato" (art. 13, inc. c).
1
.
r

..

. '

Luego, en el antecedente Chediak (1996) la Corte adujo que el recurrente intenta encuadrar su pretensin en el art. 39 de la ley 13.064,
norma que establece un rgimen especial en esta materia, poniendo
a cargo de la administracin el perjuicio sufrido por el contratista en
los casos en que ella taxativarnente determina que son aquellos que
provengan de fuerza mayor o caso fortuito, entendindose por tales,
a) los que tengan causa directa en actos de la administracin pblica,
no previstos en los pliegos de licitacin y b) los acontecimientos de
origen natural extraordinarios y de caractersticas tales que impidan
al cpntratista la adopcin de las medidas necesarias para prevenir sus
eft':tos".
L
'

(`

.J

Cabe sealar que, en el derecho pblico y particularmente el decreto 1023/01, el caso fortuito y la fuerza mayor son de caracter natu~
ral" y en el marco de la Ley de Obras Pblicas (ley 13.064) tales casos
comprenden no slo los acontecimientos de origen natural extraordinarios que impidan al contratista la adopcin de medidas necesarias
para prevenir sus efectos sino tambin los que tengan causa directa
en actos de la Administracin Pblica". _

/1

~.-;

,,

En el primero de los casos citados, el Tribunal (1992) sostuvo que

si bien es cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabilidad del
comitente de la obra pblica ---art. 39, ley 13.064* la Cmara declar
inaplicable al caso la norma invocada, sealando --con acierto'-~ que
la rescisin del contrato con fundamento en la fuerza mayor fue peticionada por la actora, lo que impide el resarcimiento de las prdidas
por lucro cesante con arreglo a lo dispuesto por los arts. 53 y 54,- inc. f),
dela mencionada ley de obras pblicas, que excluyen, en estos casos,
la indemnizacin del benecio sobre la obra no ejecutada. , r

$1

<~

En particular, la Ley de Obras Pblicas establece que el contratista tiene derecho a rescindir --segun nuestro esquema el concepto es
resolver- el contrato por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento delas obligaciones emergentesdelcontrato (art. 53, ley 13.064). Es ms, el particular puede reclamar por los daos, sin perjuicio de que el art. 54, inc. __f), de la ley rechaza el lucro ce~
sante. En efecto, dice la ley que producida la rescisin del contratopor
el particular, las prdidas, perjuicios y daos seran soportadospor la
Administracin", es decir, el importe de los equ1p0S, hII21II!1I1'i&S,
instalaciones, tiles y dems enseres necesarios para las obras que
el contratista no desee retener y los materiales acoprados y los contratados en viaje o en elaboracin, que sean de recibo . Sin embargo,
no se liquidar a favor del contratista suma alguna por conceitolde
indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener so ie apls
obras no ejecutadas. Entonces, el Estado debe indemnizary su a c
ce es el dao emergente con exclusin del lucro cesante.

La Corte se expidi sobre esta causal -entre otros-- en los precedentes Cacik (1992), Chediak (1996) y Cartellone" (2003).

N.-2

-,r ,,_

I!

tiene derecho a que el Estado le indemnice los gastos y perjuicios causados (art. 39, LOP), sin perjuicio de que el hecho no es imputable a
ste.

1,:

. .

.A3%

2-

si

J
'1

;'

,,
J

-'

se

a-r

! /'I

'

Sin embargo, Ala situacin que invoca el recurrente... no encuadra... en ninguno de lossupuestos mencionados-porlanormatranscripta, pues no se trat en el c'aso de hechos de origen natural extraordinarios ni de actos de la administracin; por el contrario, los hechos
fueron originados por una situacin particular del mercado que ha~
brian impedido a la actora obtener el material para la construccin
de la obra.

if

II

_
`

1
ff
5

'
~<

*-4
Www

',

Cabe remarcar que en las obras pblicas, el caso fortuito es tambin un supuesto de revisin contractual, en cuyo caso el empresario

2;

:-

af
* a

_.

a -\ L ..\''.;
Y ,,,. _

.,_M

1, 1': 1,,

Finalmente, concluy que al establecer el art. 39 de la ley 13.-064

un rgimen de excepcin ---modicatorio de los principios del dere-~
cho comnm- ste debe ser interpretado en forma restrictiva. Ello es
as ya que, a diferencia de lo que sucede en el derecho civil, en el que
el caso fortuito o la fuerza mayor implican una situacin jurdica en
la cual, a pesar de mediar inejecucin, el deudor queda exento de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones --artculo 513
del Cdigo Civil-- en el contrato de obra pblia se otorga al contra- r
tista estatal, adems, el derecho a ser indemn-izado.
r

'

i~- -'.

_'-f,;,
~;- -
'12z='%%f.*<~. : "-` se1-3 1 -=<.;'' '-
~ "<;.*";'
~ ';~.*,;,,1-=~f-fr fa ._,: .:_;_-.;
,- , ,

1:* en '>- ta:

414, r

QARLQS F- BMBN

to

. .':@::~
-mai . ir ,
, .-yx
0 . -.f.~_;^..
.,.,,_.f
.,,...h ,
, . -,., ~ re.,f x
---r-~
f`~"-l;`*-'
.11 f~;: _rr F* 33:7-7
~':f~. '
, -ya .<._s\:_x' /si ~

Por ltimo, en el caso Cartellone (2003), tampoco se configuro el

estndar del caso fortuito o fuerza mayor. As, el Tribunal seal que
la falta de previsin, por parte de la apelante, del costo de transporte
de agua para la construccin result equivocada... el art. 39 de la ley
13.064, que desecha toda posibilidad de indemnizacin al contratista
cuando los perjuicios sean ocasionados por culpa del contratista, fal;
ta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables... "_

" ~;`;1r<2 za.-1,

-1~i^:-.3<;~,<ff mm
~;.~- ar: rx.
_ 1 - __l"1_~';?Z

`.

:.-.
~ e-2.'

35;;

W:?~1a",;3 ff
-.';-,an W

3 '- 4

1.

~-

._
_

*
W

Los CoNrRAros Aominisrmrivosgg

gmfiis

X.4. La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia l

_`
1
Como ya hemos visto el Estado puede unilateralmente extinguir el
contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, en cuyo
caso el contratista tiene derecho a indemnizacin, pero no puede reclamar en ningn caso el lucro cesante.
L

X.2. La resolucin del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del prncipe)

As, el art. 12 del decreto 1023/01 establece expresamente que la

revocacin, modicacin o sustitucin de los contratos por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante".

En este punto es necesario distinguir entre los actos del Estado

contratante y los actos de otros rganos o entes del Estado. As, cuando el incumplimiento es causado por cualquier otro rgano, ente o
poder estatal, entonces, el caso debe ubicarse en el marco del hecho
del prncipe como hecho impeditivo del cumplimiento de las obligaciones, es decir, en este supuesto existe imposibilidad de ejecucin
contractual, liberndose al deudor, siempre que el hecho hubiese resultado imprevisible.

Qu dijo la Corte al respecto? Adelanternos que la Corte acept el

dao emergente y el lucro cesante, particularmente con limitaciones
por aplicacin del art. 1638, Cd. Civil, o por cuestiones probatorias.
En el caso Snchez Granel" (1984) el objeto de discusin fue la revocacin de un contrato de obra pblica --antes del inicio de su ejecucin-~ por razones de oportunidad y los jueces reconocieron el lucro
cesante entre los rubros indemnizatorios por las siguientes razones:

f~

.; ,
.
-

El Estado debe indemnizar en caso de resolucin contractual por

hechos del prncipe, pero cul es, entonces, el alcance de la reparacin? Desde el anlisis de los precedentes de la Cortes posible inferir
que el alcance de la indemnizacin por el hecho del prncipe debe ser
pleno, de modo que comprende el dao emergente y el lucro cesante.
Ello surge -segn nuestro criterio-- de los casos "Snchez Granel
(1984), Ruiz Orrico (1993) y El Jacaranda (2005) sobre revocacin
por inoportunidad que cabe trasladar al caso bajo anlisis.
En especial, en el caso delas obras pblicas, cabe remitirse a los
arts. 53 y 54 de la ley 13.064, es decir, el dao sin el lucro.
X.3. La resolucin del coiiufato por hechos naturales (iinprevi:-.

sin)

Otro supuesto de resolucin del contrato por hechos ajenos -extraordinarios e imprevisibles- es la teora de la imprevisin que, en
principio, obstaculiza o diculta su cumplimiento pero que, en ciertos casos, puede tornarlo imposible.
As, como ya hemos visto, la imprevisin es un supuesto de modicacin y recomposicin contractual, sin embargo en ciertos casos es
un camino de resolucin del acuerdo. En tal contexto, las partes no
tienen derecho a indemnizacin por los daos y perjuicios.

I';~x^
,.', "
~:;*, ,

.
,

1 , _, __
\

._~,,

1) en caso de responsabilidad estatal por actividades lcitas, la indemnizacin debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor,
estipulaciones contractuales o disposiciones legales en sentido contrario;
1
el art. 18 de la LPA no dice cul es el alcance de la indemniza, _g_{=__f;'"cin en caso de revocacin de los actos estatales por razones de
jginopfiirtunidad, falta de mrito o inconveniencia, de modo que
"Tel camino interpretativo ms razonable es el reconocimiento
del "lucro cesante antes que su prohibicin";
3) la no aplicacin analgica de la Ley de Expropiaciones. 'El
art. 10 de la ley 21.499 dispone expresamente que no se paga' r el lucro cesante", pero su aplicacin en trminos extensivos
sobre otros institutos es irrazonable porque el rgimenexpropiador supone una restriccin constitucional del derecho de
propiedad mediante una ley del Congreso";
4) en este contexto, el Tribunal consider necesario recurrir por
va analgica al art. 1638 del Cdigo Civil. Qu dice este precepto? El dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de
ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir
equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta
de la norma condujera a una notoria injusticia.

#"L'-;.;f=~`1';;'.`t M ; ,.
w *~. ,._.__`_`,,,_,H`:..4.,,.
ff; 'f,
_ ,..v,__
""^"\-1:,-..~1.1,$.'1f ' =--ft '
-; 25;* ^-:,L?12f.`a-_..N
- lffgraf. .
~ e - sb: :.+"<-.'pa,
11-',
_ , 9-.;;y,%

-i. ..t-K

.,

416

'CARLOS F. BALBN

;
.wc ,. ,

,~,-2;'

f`1_
-*_ -' ;.~.
.sii~.~:.w:
f-1:-' "#J
v
~ f.'."f" .;

_ ___

1-

LosC9NrRArQgsADMusrRA1vos

417

ff-H

-'f:f<;.
, /.-res;

Otro antecedente relevante es el caso Ruiz Orrico" (1993) sobre

revocacin por el Estado de un contrato administrativo de obra. E1
Tribunal sigui aqui el criterio del antecedente ya citado Snchez
Granel en relacin con la aplicacin del art. 1638 del Cdigo Civil. _

`r A.
"=5:

'~'ffsf $1

Luego, en el precedente El Iacamnd" (2005), el actor, titular de

una licencia para la explotacin de una estacin de radiodifusin, demand la nulidad del acto administrativo que dej sin efecto el acto
de adjudicacin.
_
t
l '

".:>` :*`'"
:Y'>"$f"^`l:;:'_'

,-';.\f~

I.'S-,--7

,,,;~_,, yt

- --en

-.

~%
r

El Tribunal adujo que en tanto el dao resarcible satisfaga 105

requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como
principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas
de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas".
No obstante, la Corte concluy que no se ha probado en este litigio
una concreta privacin a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a
probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisin de la C~
mara sobre el punto.
_

La Corte sostuvo en el antecedente Pmderas del Sol, (2004) ya citado que la potestad que tienen los rganos administrativos para enmendar sus actos anteriores, encuentra justificacin en la necesidad
de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por aquellos actos administrativos irregulares, esto es, los que ca~
recen de las condiciones esenciales de validez por hallarse afectados
de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido?.

Mi
1-

Luego, el Tribunal agreg que los actos administrativos firmes

que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos
de forma y se han expedido sin grave error de derecho en uso regular
de facultades regladas, no pueden ser anulados por la autoridad que
los dict.

w
-

*If

J
*-

4/1

3-
2

f'
' '.'_-ff* ,.'
" Y .`_-:,,.

Por ltimo, cabe recordar que en el derecho privado, las partes no

pueden dejar de cumplir sus obligaciones en razn de su propio
rs porque, en tal caso, la parte cumplidora puede obligar y exigirr"la
otra a que cumpla con sus compromisos por medio del juez. Por su
parte, el Estado srpuede incumplir, revocar el acuerdo y desentenderse simplemente con el pago de las indemnizaciones correspondientes.

desarrollo. El contrato es, entonces, nulo y es necesario extinguirlo y

expulsarlo as del mundo jurdico.
r

-;

"-^'12-t~' =.1:"',.w
,
te -_:
~ =r':f-2:! ;;:,'
, .^~a*W113 '
`

Ms adelante, la Corte ratific este criterio en' los autos "IMS/l

(2009) en donde sostuvo que la decisin del Estado de revocar el contrato estuvo justificada por la privatizacin del servicio y la liquidacin de la empresa estatal, es decir, el Estado actu de modo lcito.
Sin embargo, la legitimidad de la conducta estatal no lo releva de la
obligacin de resarcir los daos. El Tribunal dispuso que resultan
procedentestanto el reclamo por el sulfato listo para despacho que
no pudo ser entregado, como el lucro cesante, correspondiente a los
meses de junio a diciembre de 1993. Ello es as, porque tanto la imposibilidad de vender esa cantidad de sulfato, como lafrustracin de las
ganancias paraese ao, fueron
directa e inmediatade
la rescisin anticipada del contrato".t
C

-_

;~:":'=fa
,;,;: ,
W*

_;*__'

'.71-. r
. 'avs '_ _.

*f- _.

.,..

__; '_
__
V .._., C __
_ , :av
~.
> .~,f
'.`,',,}
1 -nf
.'..'`
_ ._.:-5
_-,-^

:- '
; - "'
_,
"'.
rf- '.
-,,,-

.. ,-,

Cabe sealar que el Estado puede rescindir el contrato por in~

cumplimiento de las obligaciones del contratante ante s y por s, sin
intervencin judicial, pero no puede revocar el acuerdo por razones
de ilegitimidad cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se
estn cumpliendo.
_
Finalmente -en caso de revocacin o nulidad judicial del acuerdo-----, las partes deben restituirse las cosas que hubiesen recibido y si
ello no fuere posible, devolver el valor equivalente.
*
h .

.--1.
'h

.'Z-'_
,-_.
..~_.

V
2

0"

X.6.
rescisin por incumplimiento de las obligaciones del
contratista
_
'

.J

^:
zi
.

.l

En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligacio~

nes, el Estado debe extinguir el contrato -sin necesidad de interpelacin judicial o extrajudicial--~ y con las siguientes consecuencias:
a) prdida de las garantias del cumplimiento del contrato y b) responsabilidad del contratista por los daos causados al Estado, en particular con motivo de la celebracin del nuevo contrato. Por ejemplo, -si el
contratista cede el contrato sin el consentimiento del rgano competente, entonces, el Estado debe rescindir el contrato de pleno derecho
y sin interpelacin,

X.5. La revocacin por razones de ilegitimidad

En este caso el Estado decide resolver el contrato por los vicios
que ste tiene en sus orgenes o por aquellos que sobrevienen en su

.
L
vt
f

t;
6
~<3

Por ejemplo, en el campo del contrato de obra pblica, la ley dispone que el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el
contratista: 1- acte de modo fraudulento, con grave negligencia o
incuinpla las obligaciones y condiciones contractuales; 2~ ejecute las
obras con lentitud y consecuentemente los trabajos no puedan reali-

'*'""

. '1
.

41s

ARLOS
F.BAL,1,N,

gg

-'2::'..'.~.;,f,

,M-,.;

=
gg;

a .

,,t,'.'.,:(,'<~,.^./;;..:*..z; ,-a, V mg,

,

I.

Q./,._

`/

-'_

-\

1 W'".
W.:

Por un lado, el Pliego de Condiciones Generales dice claramente que no corresponde indemnizacin alguna a favor del contratista,
Ms claro y razonable, el particular no tiene derecho a indemnizacin
por las prdidas y perjuicios causadospor su propia culpa. Por el otro,
la Ley de Obras Pblicas sigue el mismo criterio, sin perjuicio de que
el contratista debe responder, entre otros, por los perjuicios que sufra
la Administracin en razn del nuevo contratoo por la ejecucin directa de la obra.

I@

;<. -uf
4..
_ 1.,-,_.m
,ak u
,_ .,.;;_, ,.,. 32":

I
.

,_
,

r a ,_ __,/;;: if-sf* .ST

fr iv `
_
Wi,-,.a,,
fe. egaf'
J
~ ~
:,,_-wggg.,

1-

.
, 5%@
.
,.-:,,;_~,;;._,~,~'
' ~-r,L`~,**,-"'=1.'
'^3"3'
es-_ , _,
:;f,~~.;.... Zxl
\ t=
,,,,.~;;-^i,
I
/.".'._~r. .r v;_ gp.
(V ,..'y_
./
,_
vr me ";;';j; ,
Mt
t

_' .A

'

'

.
.M1;
'P-:ti

LOS CONRATOS ADMlI}l_lSTRATlVOS; g

g W419*

d) la Administracin no entregue los elementos o materiales a su

cargo y como consecuencia de ello el contratista deba suspen~
der las obras por ms de tres meses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiempo en ms de un cincuenta por ciento;

.,4

.
-

of

W
,

I.

~/-

e) el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el replan~

teo de la obra y hayan transcurrido treinta das desde elevencimiento del plazo respectivo.

.
'

A
W

Cules son las consecuencias jurdicas cuando el Estado decide

rescindir el acuerdo por culpa del particular contratante?
'~
~

gw

L -'sozrzrf
' " f;/s-i'
. '' . 1.'-f':. '
"2l1:^fSf1:r,;*r-a r ~,

,~.,__f Dffe
W
_;,_..,,,,:N,

zarse en trmino -wen tal caso, el Estado debe exigirle al contratista

que acelere los trabajos y si no lo hace debe rescindir el. contrato'--;
3~ exceda el plazo jado para el inicio de las obras -sin embargo, el
Estado puedeprorrogar el plazo si el contratista prueba que la demo~
ra obedece a causas inevitables y ofrece cumplir su compromiso--';
4- transfiera el contrato, se asocie con otros o subcontrate sin la auto~
rizacin del Estado y, nalmente, 5- abandone o interrumpa la obra
por ms de ocho das en tres oportunidades y dentro del trmino de
un mes continuado (art. 50, ley 13.064).
_

^^

'rr
J

-i `~;.f:f

se

Cules son las consecuencias de la rescisin del contrato? Recon

demos que aqu la ruptura del vnculo es por causas imputables al
Estado contratante. Veamos.

'

~f

J; 1;r.I~:1'_.;f

'I' '
- ~ ;
1-

1) El contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herra-

_ };

"/l'1w

12;
rw
J ' ^' ';ij.~yf
'

mientas, instalaciones, tiles y dems elementos que no tenga

inters en retener, previa valuacin de comn acuerdo y segn
los precios contractuales.
`

,V

Zafwfil

WL* '

fl
':W.
.`_

,1 ' '
-M
-V111-E:
K

"-

_
'

En verdad, el Estado ante el incumplimiento del contratista pue~

de optar entre exigir el cumplimiento",aplicando las penalidades del
caso ms los daos y perjuicios, o rescindir el contrato por si y ante si
sin intervencin judicial.

2) El contratista tiene derecho a cobrar el importe de los materiaf

les acopiados y contratados y de los gastos improductivos que
fuesen -consecuencia de la rescisin del contrato.
V

3) El contratista tiene derecho a transferir. los contratos celebrados para la ejecucin de las obras, sin prdidas para l.

7?

X.7. La rescisin del conuato por razones imputables al Estado

4) El contratista tiene derecho -en caso de que haya ejecutado

trabajos-- a la recepcin provisional y, luego de vencido el plazo de garanta, a requerir la recepcin de carcter definitivo.
5.1? j
En tal caso no tiene derecho al cobro de gasto irnproductivo
f alguno y, por ltimo,
,

Este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obliga-,_

ciones contractuales, es decir, el incumplimiento del contrato es por
hechos propios del Estado en el marco contractual.
,

5) El contratista no tiene derecho al cobro de suma alguna por los

beneficios que hubiera podido obtener por las obras no ejecutadas (art. 54).
-

As, excluimos el hecho que comnmente llamamos hecho del

prncipe y los hechos ajenos 0 extranos a las partes.

En sentido concordante, el decreto 436/00 dice en su art. 96 que

cuando la Administracin rescinde por causas no imputables al proveedor, ste tiene derecho a los gastos, pero no respecto al lucro cesante.

:=,.

La ley de obras pblicas dice que el particular puede rescindir el

contrato cuando:

C;

Por nuestro lado, y sin perjuicio de los textos legales antes citados que slo reconocen el dao emergente, creemos que si el Estado
incumple sus obligaciones contractuales originarias, debe responder
de modo pleno, esto es, el dao emergente y el lucro.
E
-

a) las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en el

presupuesto sobre la extension o el valor de las obras supere en
un veinte por ciento en ms o en menos el valor total de estas;
b) se suprima totalmente un tem;

Sin embargo, distinto es el caso cuando el contratista rescinde el

contrato por otras razones imputables al Estado, tal es el caso de las
prrrogas o modificaciones debidamente justificadas. Aqu el alcance

c) la Administracin suspenda por ms de tres meses la ejecucin delas obras;

'
6
<.
L*
W.

3*'

.~.

, .\*>.!f.-?'!
,,.,,,. , -.._.,.__...,_.__
i
'-v-.M
mw
_. >;?.jj-ira@ ' ,it---U '_`-:_.y-

-1'1;1:<-rentas*
~<.\='s;^ff
': i..

~~ - 2~';;f=-

420

CJARLGS F. BALBN

.^
'-".' '*=,;~,-en
1,-,;~~;'kw- MJ
gr,
,_.,,_,,-',;ra,
.,,,,
~
ww r "JS
_
-'-=*'~ agb'
fr-_-L

gg
W-

~-

fit* p

'iv

gd
'VJ

it 1,

si
...gh
al

il

-F

"Y

X..8. El pacto comisorio en el derecho pblico

51

fr

El art. 1204 del Cdigo Civil dice que en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes
no cumpliera su compromiso (pacto comisorio).
_ t

-W

J,

-i
r"
5
,

1
_;;.'* ."_.

`
'

421

"
,

71' _
Jff, _
',:
..,i *inn
,, f

;,,_;.,;
_ _ _ f.
1:
._,

En otras palabras, qu ocurre ante el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera delas partes? En tal caso, el cumplidor puede:
a) oponerse ante el reclamo del otro que le exige el cumplimiento de
las obligaciones --excepcin--; b) exigir el cumplimiento, mediante
la intervencin del juez, de las obligaciones del incumplidor, o c) resolver legalmente el contrato --pacto comisorio--.
^
_
Retomemos, entonces, la pregunta anterior, puedo aplicar el pacto comisorio en el derecho pblico? La Corte acept la aplicacin del
pacto comisorio en el marco de los contratos administrativos en el
precedente f'Herpazana SRL c. Banco Nacin s/ contrato administrativo en los-.siguientes trminos: a) el incumplimiento estatal debe ser
grave, esto es, constitutivo de un supuesto de imposibilidad razonable de cumplimiento de las obligaciones del particular y, adems, b) el
paofo comisorio implcito en los trminos del art. 1204, Cd. Civil, no
es pfropiofde los contratos administrativos.

1-

Finalmente, la resolucin del contrato es legal y no judicial, es decir, la parte cumplidora no debe recurrir ante el juez sino que resuelve
el contrato por s y ante si en los trminos del art. 1204, Cd. Civil.

Sin embargo, cierto es que el pacto comisorio, igual que la excepcin que prev el art. 1201 CC, est apoyado enel incumplimiento del
otro contratante.

_.

ir

Entonces, el pacto es procedente siempre que: a) se trate de un

contrato con prestaciones recprocas,b) la parte que ejerce la potestad
de resolver el contrato haya cumplido con sus obligaciones u ofreciese
hacerlo y c) el incumplimiento sea relevante de modo que justifique la
ruptura de la relacin contractual.

Pero, cul es el vnculo entre la excepcin de incumplimiento y

el pacto comisorio? Por un lado, la excepcin es un supuesto de justificacin del incumplimiento de las obligaciones contractuales por
la falta de cumplimiento de los compromisos de la otra parte. Por el
otro, el pacto comisorio es ms que eso, es decir, es un supuesto de
resolucin contractual por disposicin legal y por incumplimiento de
las obligaciones del otro;
la

-z

9
sz-

los Cowrafnjos AoM1N1srrotrtvos

if.:

de la indemnizacin es parcial (el dao y no el lucro) porque existen c

claras razones de inters pblico que permiten colocar este supuesto
bajo el marco de las revocaciones por razones de oportunidad.
i '

Luego el legislador agreg que no ejecutada la prestacin, j el

acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un
pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora, transcurrido el plazo sin que la prestacin haya
sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedoral resarcimiento de
los danos y perjuicios".
'
'
-

'

./r

1
1-

En sntesis, el pacto comisorio tiene dos peculiaridades. Por un

lado, el reconocimiento del derecho del acreedor ante el incumplimiento del compromiso de la otra parte de optar entre: a) exigir el
cumplimiento de las obligaciones del contrato o b) directamentsu
resolucin. Por el otro, la resolucin del acuerdo es legaly automico,
es decir, transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms", esto es, sin intervencin judicial,
las obligaciones emergentes del contrato.
Es aplicable este instituto propio del derecho civil en los contratos administrativos? Recordemos en este punto de nuestro anlisis y
antes de avanzar en su desarrollo que la Corte reconoci la incorporacin de la excepcin de incumplimiento contractual en el campo
del derecho pblico siempreque el incumplimiento estatal torne de
cumplimiento imposible las obligaciones del particular contratante.

X.9. Las ouas causales de extincin

La Ley de Obras Pblicas establece que el contrato tambin queda

rescindido en caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, salvo que los herederos o el sndico en caso de quiebra o concurso
ofrezcan continuar con las obras en las condiciones oportunamente
convenidas.
-

5
--

'
2

w
-af

Cabe agregar --entre las causales de extincin- la incapacidad

sobreviniente del particular contratista o la extincin de la personalidad juridica en el caso de las sociedades.

j,
'
*L

a.
-.11 *
..`, ,

tw'

,__
.,,

,.,
_, 1

:Pi

'.1=t- 1;- _
1...- Pag.
-1;,
M1*

~L,

_.) . mt
'~'
ra,

inf 1.
,da

*tr
aa

Por ltimo, es posible que las partes convengan la rescisin del

contrato de comn acuerdo, siempre -claro- que no existan razones
imputables al particular por incumplimiento de sus obligaciones.

' ' 1~_,;i~,, ,-,

c
._ _..-_-,~,;,>-,-,f-W
eg.,
H"-of
- gw, ,-in?
.,.,.,~-;13r%z :rr ga
>e,.-1g,.-2-2~~. 1* ~ Liam-i-<..-
.

&W,,,e.,
1'
. ' 'C

422

CARLOS P. BALBN

,_

' ,,., .;,i_.='_,,,,.

,wa

Los CONTRATOS ADM1N1srRAr1vos

423

, _ rr. J; ,W__
' ' es tp ~ 'f.;;j,'.*.. A.-_
~,.,,,.,,~--1+,
._ .U Na

X1, LA IMPUGNACIN DE Los CONTRATOS

K?

Los aspectos ms controversiales en este contexto son dos, a saber:

M"

a) primer asunto, debe el interesado impugnar cada acto en par~

ticular o simplemente el acto de perfeccionamiento o ext1n~
cin del contrato? Es decir, es necesario impugnar cada acto o
simplemente el acto final?, y

,r

-N

IN

(b) sin embargo, no es claro su criterio respecto de la necesidad de

impugnar los actos por separado o si basta con la impugnacin
del act@ df? adllldicafil 0 GXHCH del COUTHO (HCO final)-

XII. LA PARTICIPACIN EN Los enocnnrmmixrros

coNrnAc'mALEs

fu..

bl segundo, el interesado debe impugnar judicialmente el acto

El decreto 1023/01 seala ---entre sus principios que las contrataciones pblicas deben facilitar el acceso de la sociedad a la informacin relativa a la gestin del Estado y la participacin real y efectiva de
la comunidad (art. 9).

,,,,.

contractual --W-cualquiera fuese-- en el marco de la LPA (90

das hbiles judiciales)?
~
C

f~

af

.,

Los tribunales y en particular la Corte, creen que el Ttulo IV de

la ley 19.549 es aplicable en el mbito contractual. En conclusin, el
interesado debe impugnar el acto en el plazo de 90 das habiles judi-f
ciales. V
r
.
l

- r
--

En igual sentido, la Cmara Federal contest este punto en el fallo

plenario Petmcca" (1986) al sostener que el Ttulo IV, LPA, ,es aplicable en materia contractual. Es decir y digmoslo una vez mas, el interesado debe impugnar el acto contractual, segun el criterio judicial,
en el plazo de 90, das hbiles judiciales.
.

'~

A su vez, segn el decreto toda persona que acredite fehaciente

mente algn inters, podr en cualquier momento tomar vista de las
actuaciones... desde la iniciacin... hasta la extincin del contrato, ex-~
ceptuando la etapa de evaluacin de las ofertas (art. 62, dec. 436/00).
Los terceros deben acreditar su inters mediante cualquier medio
probatorio, sin embargo la concesin de la vista no otorga el derecho
a realizar presentaciones en el expediente (art. 63, dec. 436/OO). Final
mente; el rechazo infundado a dar vista de las actuaciones es consideradffalta grave del agente pblico (art. 20, dec. 1023/01).

yx

i
M

Por su parte, el primer interrogante es ms complejo (debe impugnarse cada acto en particular?). La Corte sostuvo, en un primer
momento, en el caso Mevopal (1985) que el Ttulo IV ,--LP_\-~ no es
aplicable, esto es y en el punto que aqu nos interesa, el particular no
debe impugnar cada acto.
A

/\

:-

-1*
A,

.J

>

En este punto --transparenciw- es necesario recordar que la Con- vencin Interamericana contra la Corrupcin dispone que los Estados
Partes convienen en considerar la aplicacin de medidas preventivas
destinadas a crear, mantener y fortalecer, entre otros, sistemas para
la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas".

,_

1'*

M
'

-J

En sntesis, el criterio de la Corte es que: ~

ha
W
"IM

(a) el particular debe impugnar el-acto dictado en el marco contractual estatal en los trminos del art. 25, LPA;

XIII. LA TRANSPARENCIA Y Erfrcmncm

EN LAS conrrurmcronns DEL Esrirno

Este interrogante fue contestado tambin por la Cmara Federal

en el antecedente antes citado, es decir, el caso Petracca.. Aqui los
jueces sostuvieron que debe impugnarse cada acto en particular, de
modo que no es posible hacerlo por medio del acto final.

ste rgimen debe completarse con el decreto 1172/03 que hemos

estudiado en losprimeros captulos de este manual.

-I-.f
,-

Sin embargo, el Tribunal dijo luego -en el precedente Gypobras"

(1995)-~ que el Ttulo IV de la LPA es aplicable y, consecuentemente,
el particular debe impugnar el acto en el plazo del art. 25 de la ley. _
No es claro, tal como sostienen ciertos intrpretes, si el cambio de
criterio judicial comprende el hecho de que deba impugnarse cada
acto en particular, o si su doctrina slo alcanza al modo y plagzo de
impugnacin del ltimo acto, esto es, el acto extintivo del contrato.

En particular, uno de los mecanismos puntuales de participacin

que prev el rgimen vigente es la convocatoria alos interesados con
el objeto de que formulen observaciones sobre el proyecto de pliego
de bases*-y condiciones particulares en razn de la complejidad o el
monto del contrato.

jj
R
c^.`
M4
ww

ri
.L

Por su parte, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Colrrupcin seala que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, adoptar las me-

= --

'1~,<_,^ .M ,_

-,..:,-.-.,-~,_r

.,. -_e.-,rr-1'

m-

_<;_fr:.%w ~.-,.,,~

-if ,^.~_;' w--, 2 ',_,;';

-' f*~=*t:f,,;-,~'.,-L, gy

4,24

CARi._9 P. BALBN

_,,r,,
, .,p.H
. _
V---,
.:_ __,'-:;-.;=;;2
`
U, .,,. W.
,,
4 _,11;f, ,-,'2 _

El ,N

M@

,.

,__f, -, ,;~,.;,,.

. _* 4*.'ef'
'~ ,;:;,
' .' S2
' -, , l iz"
., -.,,-f-. W,
..
mv

didas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratacin

pblica basados en los siguientes principios:
W

f'
U;
W
`l

a) transparencia,

ff

b) competencia, y
c) objetividad, (es decir, criterios objetivos de decisiones que sean
ecaces para prevenir la corrupcin).

CAPTULO 15

Estos sistemas, segn la Convencin de las Naciones Unidas, deben cumplir con los postulados de:
1) difusin pblica de la informacin sobre los procedimientos de
contratacin pblica y contratos, licitaciones y adjudicaciones;

' LA RESPONSABIUDAD DEL ESTADO

1*
'

i I. livrnonuccrn

2) formulacin previa de las condiciones de participacin, inclui-j

dos criterios de seleccin y adjudicacin, as como su publica+~
cin;
- i '

.-f

3) aplicacin de criterios objetivos y predeterminados para la

adopcin de decisiones sobre contratacion publica;

la
W

4) mecanismos ecaces de examen interno y sistemas de apela;

cin con el objeto de garantizar recursos y soluciones legales
en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimien-f
tos; y

Iv

ii

13- .

1;' f- .:. -,=:;.;;} ~:,=,.

f.._,;,,.=::
.'. I.-I"=:) =j;j_f

-'ii

Yi
,. _.;r:^
5-5,.,l -1

_ -- ;-.
.~ ` j,::^,
-3. I,:.'
.M

. _ .
L-._ .-'-

<I.*-..v'r^'-3%'

Esta bifurcacin entre las actividadesestatales lcitas e ilcitas

propio del derecho pblico nos obliga a abandonar necesariamente
el campo de la responsabilidad del derecho civil y susfundairientos.
Cgbe-`recordar aqu que en el derecho civil no existe responsabilidad
porconductas lcitas sino nicamente por conductas ilcitas.

WEntre"nosotros, la Corte reconoci la responsabilidad del Estado,

de
modo claro y concluyente,J a partir del ao 1933 en el precedente
Dewt_

~>'

' En el rden de ideas, el decreto delegado 1023/01 establece

que el trmite de contratacin debe llevarse a cabo en un contexto de
transparencia que se basar, entre otros aspectos, en la publicidad ,y
difusin de las actuaciones administrativas.

}<-_

Sin embargo, con el tiempo' y, segn los principios propios del Estado de Derecho, el Estado se hizo responsable por los daos causados
por sus actividades ilcitas y, ms adelante, por sus acciones lcitas.

5) .adopcin de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratacin pblica, en
particular declaraciones de inters respecto de determinadas
contrataciones pblicas, procedimientos de preseleccin y requisitos de capacitacin (art. 9).
_

Respecto de la ejciencia, el decreto 1023/01 introduce el fgirma~

to y la firma digital en el marco de las contrataciones estatales con
el propsito de adecuar la normativa a las posibilidades del desarrollo cientco y tecnolgico operado en materia de comunicaciones e
informtica" (considerando del decreto 1023/01). En este contexto es
posible enviar ofertas, informes, documentacin, comunicaciones,
impugnaciones y recursos en formato y con firma digital. El Estado,
por su parte, est obligado a aceptarlos y, a su vez, puede notificar en
iguales condiciones.
A
'

En un principio el Estado no era responsable patrimonialmente,

cuestin entrelazada en ese entonces con la imposibilidad de demandar al Estado, es decir, la prohibicin de llevarlo ante los jueces.

-r

Por ltimo, el modelo jurdico reconoci en ciertos casos la responsabilidad estatal por el ejercicio de sus funciones legislativas y judiciales.
,

~_.,_~;; 22.@-1
~f':/-`:E;" W.

13"* iv

'1,;'^,r, ":"'
' 3"' '_"_^`>' ',">'

1'

^;' 'U

2 ;;:-'
eu

_ ;:.-

.ff 1 ,tir
EM
..

En este proceso largo que parti, tal como explicamos en los prrafos anteriores, del extremo de la irresponsabilidad y avanz hacia
el reconocimiento de la responsabilidad estatal, influyeron bsica~
mente dos hechos jurdicos que entendemos relevantes.

<

;: n

'- l~,.^.G' :M
,_
H -/fs,
'_ 7:-I*c~
: ,"`.'
.
.;;=;.
~ -mz- .il
,

M~f~
94,
2.1.
ft ' '
x 1,.
Hg;/
ff-

221;

",`*} :-f

~f:_'f~: _* .,.:'

-1 '
~
z, zi E-$2 _
1
vr
;,,r,
:._`, ,zi _
.,_h _.,

....,

Por un lado, la personificacin estatal. As, segn el Cdigo Civil

las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado;'Tienen carcter pblico: 1. El Estado Nacional../'. Recordemos entonces
que, en un principio, el Estado no fue concebido como persona jurdi~
ca -es decir, sujeto capaz de adquirir derechos y contraer obligacio-

.._~.'=~'f;-?" si vr *f

^~'
- 1

, ,,,

426

W CA/ro.os E,pBALspN L

,_

1; ai?,
nf h r ;-a;,,-
se
. .:1*1f,i
" ' 4
af-s', , _;

p
Tc: " :'1~,,.%, re .

j LA REsi>oNsAB1L1DAD DEL ESTADO

427

`1
M>;*-fix

vgs;
,U~=;,~,

gsm de modo que no era posible imputarle, desde el punto de vista

tcnico, conductas y sus consecuencias.

._,*f
_ ':`s,i. <if;
'* ~i'>i_ ~_,Va~`f.l_:
mi-11
W112 :gi A _,
- _ wi

_~

1;] ~
"

Por el otro, la imputacin o traslado de las conductas de los agentes al propio Estado (teoria del rgano). Es cierto que las acciones u
omisiones de los agentes pblicos, en el ejercicio o errocasion de sus
funciones, son hechos evidentes, pero CD10 flsffff esas Cfmduc"
tas desde las personas fsicas al Estado en su condicion de persona
jurdica?
La teora del rgano permiti ligar al Estado (persona jurdica)
con sus agentes pblicos (personas fsicas) en terminos de rasacqe
imputacin de conductas desde estos hacia aquel de un mo o e .pd ifico y propio del derecho pblico (teoria del organo y responsabi 1 ad
directa) y distinto de las teorias del derecho privado.

ZQ1 '

_, ,li _.: ,_
_,,__

_ _ _, _

_,

f/''

,' Hl_'l`l
,'11

'

;.4 '_
2321

el
,<_~
_

554 _"
___@
^

1
Ei
__
.$11 '_
1'., 'z"E,--2
V '
~;.~_`1-;~'.`_*_

e,
,-;
,qq ;;_

~-@

'

fl ,_
fi;.A _.

1- Primero l--claro-, el texto constitucional. Por ejemplo, G1

art. 17, CN, establece el carcter inviolable de la propiedad privada Y,
en particular, la responsabilidad estatal en caso de expropiacin de
.ese derecho. Este supuesto es un ejemplo claro y tpico de ffespnsablhdad es'
tatal por sus actividades lcitas porque la actuacion estatal es llevada
a cabo conforme al derecho vigente y no en terminos de contradiccin con ste. As, el orden jurdico autoriza al Estado a hacerlo de ese

II- Segundo, las normas de rango inferior. En el mbito federal,

por ejemplo, salvo las normas sobre expropiacin (ley 21.499) existe
un claro vaco normativo. Cmo es posible cubrirlo? Recurriendo por
va analgica de segundo grado al Cdigo Civil. Recordemos cul es
el material jurdico relevante sobre el cual trabajaremos.
Los preceptos del Cdigo Civil especcos nos dicen que:
a) Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacinldel per
jicio" (art. 1109, Cd. Civil);

:l
, '

b) Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el

ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este ttulo" (art. 1112,
Cd. Civi1);
C
l`

En sntesis, los fenmenos jurdicos de la person1ca<1O.f1_a31

por un lado y el rgano por el otro, constituyen dos peldanos.baS1COS
en la construccin del edificio dogmtico de la responsabilidad del
Estado y su contorno actual.
'
s enel
Antes de avanzar conviene repasar cuales son las norma
derecho pblico argentino que debemos leer.

A su vez, el art. 16, CN, prev el principio de igualdad, de modo que

el Estado 'debe respetar tambin el postulado igualitario.

~ t-~ al

_`

'

Cabe aclarar que si bien las teoras del derecho ,privado conl el paso
del tiempo mutaron y aceptaron el concepto de organo eg e marcq
de las personas jurdicas privadas, sin embargo no aban pnaron G
concepto de responsabilidad indirecta de las personas juridicas por
sus agentes.
Creemos entonces que con el objeto de construir dogmaticamente
la teora general de la responsabilidad estatal es necesario sumar C108
elementos fundamentales. Primero, el reconocimiento del propio Estado como persona jurdica -sujeto de dere_cho-_- Y, SgWld0 61 HGXO
entre el Estado y los agentes de modo de residenciar las conductas de
stos en aqul.

modo, y consecuentemente las conductas estatales son claramente

lcitas.
`
_

_
f

.,;
A

,r_
Q
_;
l

__

_,;2'* 1 2
a J; _'

1 - 7,1,

,,=,^_,

c) La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los

' daos que causaren los que estn bajo su dependencia, 0 por
las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado" (art. 1113,
primer prrafo, Cd. Civil);

d) En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o

` guardin, para exirnirse de responsabilidad, deber demostrar
que de su parte no hubo culpa... " (art. 1113, segundo prrafo,
primera parte, Cd. Civil), y
'

.i

e) Si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa,

slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe
responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardian, no sera responsable
(art. 1113, segundo prrafo, segunda parte, Cd. Civil).

U-'

r
M

z
~
,la P_

1~,3-T
r J*_.
.
f

..'
.fi
_;~__.
7422
W

*L

Finalmente cabe aclarar que cada Provincia, al igual que la Ciudad de Buenos Aires en su condicin de ente autnomo en los trminos del art. 129 de la Constitucin Nacional, tiene su propio rgimen
jurdicosobre responsabilidad estatal.

$2": '^.f7f".1= `

,..f-

"-*'.:_'-"-...'..-

_ --2":

-;,,; ,~..~:~1;'
eres-`,~=_,c.
1>.-,?;=,-as.
i,r;., '
,
:-.: .>s:*_,
r1'-fF*_ //' mu-3;;
':r*'=* 1.,
'~

428
2
W

un
2 e~,,_,,_,,_,,,_

.,,:__, .,W K

CARLOS F. BALsN V

~~~~~'f'*ff'~" ' ". "

"

"

-31 -'-'7L'Mf-

'
"12'

,gg
, t ,_;~,:,<>
, ;~i.1,,~;;

f-rr
t

fix,
gf

g,

L/ngggI?tEsPogl1sAs1L1oAo oEt_EsTAoog

429

si ,,
l===l 5-

J
~;

Los vnesnenesfrosenn ra neseonsaeriyrnan ner Estreno

nos sus Acrivtnanes rricrras
t

J-5
.ar

Pero, qu es la falta de servicio? Es el funcionamiento irregular

o defectuoso de las actividades estatales segn las normas vigentes.
As, el concepto de falta de servicio debe interpretarse --segn el criterio clsico-~ como las actividades inadecuadas desarrolladas por el
Estado, es decir, en trminos incorrectos segn los criterios normativos y siempre que adems se hubiese causado dao.
,

/7

Cabe recordar ---siguiendo el criterio de la`Corte-_-- que el Estado

es responsable por sus actividades ilcitas siempre que esten presen;
tes los siguientes factores:

,'

'f

, _,t

_/

1?
;

1. la falta de servicio (art. 1112, Cd. Civil);

Sin embargo, el concepto de 'falta de servicio debe reemplazarse,

segn nuestro parecer, por el criterio liso y llano del incumplimiento de
los deberes legales.
_
_

J.

2. el dao cierto, y

3. la relacin de causalidad directa entre la conducta estatal

--falta de servicio- y el dao cuya reparacin se persigue.
Entonces, el Estado es responsable siempre que sea posible irnpu- 1
tar el acto, hecho u omisin del agente al propio Estado, la .conducta
sea irregular, el dao sea cierto y exista relacin de causalidad entre
las conductas irregulares y el dao causado.
2

_= 11

Entonces, el estandar debe ser el de las obligaciones legales, mencio~

nado por el propio codicador en el art. 1112, Cd. Civil. As, la regla de
lafalta de servicio debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes
del Estado con las peculiaridades propias del derecho pblico.

"

Es decir; el deber y su incumplimiento es el fundamento de la res*

ponsabilidad estatal por sus actividades ilcitas.

..v', _

t>v~

.fr

-Dicho esto, cabe distinguir entre el fundamento y los presupues-

tos de laresponsabilidad estatal.

, ,

*F

,
tii

Los presupuestos son los siguientes: a) elfactor de imputacin, b) el i

dao, c) el nexo causal y d) elfactor de atribuczon.
1
, 2

si

11.1.. El fundamento de la responsabilidad estatal (falta de servi-

'

cio)

'

Cul es el fundamento de la respponsabilidad estatalilcita? 'Bsicamente el incumplimiento o cumplimiento irregular o defectuoso

r; Y

fs f
_ ._ . ,j;f
,ww ,:.:
i.....,..._.^.

' ,':_,t`:,""/,/.V,

Por su parte, la Corte dijo reiteradamente que "quien contrae la obli~

gacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar eln para el que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimientoosu irregular ejecucin".

zf,

-,-L..
WS
., E -if
2,:_a;_,.,
-1

,lil

realizados en violacin del derecho vigente.

-1
:

.~ . zm
..,w

,
V

`"'

.; 1 _, , ,'rf .gg
5%
J` 3'. ,J_,

,
lCl`(`I'?,

Cierto es que, en un principio y en trminos histricos, el estndar

del deber estatal constituy un ttulo mnimo de imputacin de responsabilidad, sin embargo ese ttulo fue ensanchndose por dos circunstancias. Por un lado, el reconocimiento de los derechos sociales y los
nuevos derechos en el marco del Estado Democrtico y Social de Derecho y, por el otro, el papel del Estado en trminos positivos (acciones
estatales y no simples abstenciones).

'i

lff

..~_

.l

2',

V En particular, la responsabilidad estatal por omisin procede

cuando el Estado incumple sus deberes --es decir, no hace aquello
que debe hacer- y su fundamento es no slo el art. 1112, Cd. Civil, en los trminos que ya hemos explicado, sino tambin el art. 1074,
Cd. Civil, segn los principios propios del Derecho Administrativo.
El mayor inconveniente aqu es la definicin de cules son las conductasjurdicas, en particular las obligaciones estatales de hacer en trminos de densidady detalle, cuyo incumplimiento trae consigo la responsabilidad del Estado.
`
`
2

vb'

_
$1

..

-J*

Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal ilcita es el contenido

antijurdico de sus conductas por incumplimiento de la ley. Pero, mas
precisamente el contenido iltcito es, segun los operadores, la falta de
SBTUZCIO.

'

A1`:j'

ff"
, ,u x

''

si

f M

.
,

N-3"

As, 'la Corte utiliz este concepto asocindolo con el art. 1112 del
Cdigo Civil. Repasemos el caso Vadell (19.841). Aqui el Tribunal adujo que esa idea objetiva -de la falta de servicio encuentra fundamento
en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 de1Cod1go C1v1l_q_t1e
establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omlslones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les estn impuestas.
-

-N
it

irgy
~
..

,
5 ._ ,

1.

is
~
'.--I

V_~,

,.

1. J:/''
_,~:'~*

S,
,

ai*
3
mx
_=

En sntesis,

_ \1__

A c},_
.'_.'_;;,:"S Y J ,
un

a) en el caso de las acciones, el fundamento es el mandato jurdico de no hacer y su incumplimiento, en el marco del art. 1112,

*Mit
sw'

,_

^,":'2":;~
-,- ,,,,,<,
~ ; ..i, ,

:im

,
,

.i
_

cod. civil;

,g

N mg
_. W z.

,,

;;1'f;;i:
,. `, _ ,, ~

'

.
=;"-1...'
'';v;
rl . F *M
` ,a..v,;~;=
'.f"';'-j_-=2,*e.'
{'""- '
*' --

i i

M..-.#%.,,<-; -7 FW J-

sf1__"~ ~ Q- -

es- H
_
_. fa.
.'"-,...-2? - _
.TL

430

u,'_'"~;/a;z^ " eW
4,
_s ,, 1.~ ^ '_-is-'
M,
, _
,,,,,.

el ,tr

CARLOS Ii P^LB_IN

`..1`^~*-,',lI'l ,_ 1 \`.

De todos modos, cierto es que en los trminos del art. 1112, Cd. Ci."
vil --prestacin irregular de los servicios estatales* es difcil establecer
la distincin entre acciones y omisiones. Por ejemplo, cuando el Estado a travs del Registro de la Propiedad Inmueble expide un informe
errneo causando daos, es una accin u omisin de sus deberes? Es
decir, el Estado actu irregularmente haciendo aquello que no debi hacer o --en su caso-- omiti hacer aquello que debi hacer? Por
nuestro lado, interpretamos que tal distincin no es relevante sino que
el aspecto importante es denir cul es el deber estatal y su incumplimiento.
j

'

.-<

*ri

-__i~1

- '151' _

"

"

wm '

. .,, ..,~*3] ..
'Ad 7
4

"`

,'

Cabe aqu remitirnosal captulo sobre organizacin administrativa de este manual en donde explicamos este concepto jurdico (rgano). Sencillamente diremos en este contexto que las conductas de
los agentes pblicos --personas fsicas-- son las conductas del propio
Estado y, .por tanto, aqullos expresan lisa y llanamente la voluntad
estatal.
i
1
De modoque no es necesario trasladar las conductas de las personas fsicas (rganos) al Estado (persona juridica), sino que se superponen tinas con otras, expresando una sola y misma voluntad. En
conclusin v en principio, no hay nada que imputar o trasvasar en trminos de conductas y responsabilidades.
_
Cabe recordar que en un principio el factor de imputacin no fue
la teora del rgano sino el vnculo principal/dependiente entre el Estado y los agentes (art. 1113 del Cdigo Civil). Es decir, el factor de imputacin fue indirecto (principal/dependente) y luego directo (teora
del rgano).
'
e

El Estado es una persona jurdica y por tanto para responsabilizarlo no es suciente con constatar las conductas de sus agentes sino que
es necesario adems imputarle esas conductas.
Llamarernos a este factor elemento de imputacin que es claramente distinto del nexo causal porque no se trata de vincular el dao
con las conductas, sino de trasvasar conductas entre personas y --por
ende-- las responsabilidades consecuentes.

Sin embargo, no es posible trasladar e imputar cualquier conducta

de las personas fsicas (agentes estatales) al Estado, sino que slo es
posible transferir ciertas conductas. Cules? Aqu es posible distinguir entre el concepto de actos realizados en ejercicio, con motivo o
en ocasion de las funciones.
_

al

si

.M .

_;-2'

,-4

;:

Los conceptos de motivo y ocasin son ms amplios que el ejercicio. En efecto, esos criterios son ms laxos y distantes porque basta que las funciones constituyan simplemente la ocasin o el motivo
para causar el evento daoso. Por su parte, el ejercicio es ms estricto
porque exige ms detalle y precisin, de modo que no essuciente
con la ocasin o el motivo del acontecimiento daoso. En tal caso, el
ejercicio debe constituirse como condicin necesaria del hecho daoso.

As, el sujeto imputado yresponsable por el dao causado no es

denido de modo simple, directo y lineal por la autorta material de
las conductas daosas como si se tratase de los hechos de las personas

En este marco, el factor de imputacin puede ser la teora del rgano --el criterio ms habitual en los trminos del art. 1112, Cd. Civily el carcter de titular o guardin de las cosas.
_

__ fi-1-fi

112.1. La teora del rgano

' En el derecho pblico el escenario' es distinto porque las conductas

bajo anlisis son siempre de los propios agentes ---personas fsicas--,
pero la responsabilidad es del Estado --persona jurdica--. Entonces,
es obvio que necesitamos dar un pasoms en el razonamiento con el
objeto de ensayar y justicar cmo transferir las conductas desde el
escaparate de las personas fsicas --agentes pblicos- y ubicarlas en
el terreno del Estado.

fsicas, sino por medio de una serie de ficciones legales que nos permiten reconducir las conductas alas personas jurdicas.
'" _
_

11. 2. El factor de imputacin de las conductas daosas

Este factor es --en principio- irrelevante en el derecho civil porque en este terreno los hechos son propios --personas fsicas-- y no
de otros. Es decir, las conductas de las personas fsicas son propias y
consecuentemente no debemos trasladarlas o imputarlas a otros, salvo cuando se trate de personas jurdicas privadas.
_

31

='-

ya Pi
t il!
,M , 1 -~
,-/ag;

b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento es-el mandar@

jurdico de hacer y su incumplimiento de conformidad con los
arts. 1 1 12 y 1074, Cd. Civil.
_
_

LA 11uasg1g>oNsAs1t1oAD DEL ESTADO g

'-ffw:-'zfl

.'

El texto del art. 1112, Cd. Civil, es decir, el fundamento normativo

de la responsabilidad estatal, establece que el Ttulo IX comprende
los hechos y lasomisiones de los funcionarios "enel ejercicio de sus
funciones, de modo que los conceptos de motivo y ocasin deben
reemplazarse por aqul.
_
_ _

W
9"

er

__

/f

,_
,

gi

' ,f
f,,t:'

_,,
i~

. ;
:_-f`_?-11j.`:.
_' ;, .._-vr.
__
. - _,__,-.W.s.a:'= -'.>._;__r _ ._
Z `^ * .$1 `f-3 ` '=J';''-" Z'=T`.'l'- "
_-_~.,.. W.
;.-_f-'.f1>f--I---.<-..'.~: ii-~.~ ~

... li es .
,hr ..,,=-1
-ii..~,.i~=1=;=
:iii
se-%s$.'*
.=;--, .,_;.i..,,
ez, ., '26
f.,-;.'
__; ._-,gp
1 W.
,,,. i~
_, ~f,-rr

'JL,
gi.

rs.,
T;uk
' :sir
2<__. :;:,

432

;CARLOS F- Be-LBN1

'

' _;~:-

121*

ZM

;-_

su

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

ias

'zi

Por ejemplo, en el antecedente Deoca (2001) la Corte sostuvo que

al momento de los hechos el codernandado Paredes no guardaba con
la Armada otra relacin que no fuera la que caracteriza al personal
militar en situacin de retiro, y no fue alegado ni probado que Se hubiese hallado en ejercicio de funciones estatales, ni siquiera de un
modo aparente".
i C
. '
Sin embargo, entendemos que el criterio ms acertado para
el lmite de imputacin es el concepto de apariencia en el ejercicio
de las funciones. Es decir, cuando el sujeto ejerce aparentemente su
cargo. El comportamiento debe ser aparente en terminos formales y
con alcance mnimo, esto es, legtimo segn el criterio de un tercero
imparcial. Por ejemplo, cuando el agente hace uso de los elementos
propios de 'sus funciones. Por el contrario, ello no ocurre cuando el
agente lleve a cabo actividades de carcter estrictamente. personal
porque no es posible su reconocimiento exterior.
_

En otras palabras, y en relacin con los bienes del dominio pblico,

cabe analizar si debemos aplicar el art. 1112, Cd. Civil (responsabilidad por falta de servicio) o el art. 1113 segunda parte, Cd. Civil (responsabilidad por ser el propietario o guardin de las cosas).
.-

La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce delos bienes del

dominio pblico importa para el Estado la obligacin de colocar sus
bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. As, el Tribunal
en los precedentes Posey Ballorini -entre otros-- ha expresado
que los bienes que integran el dominio pblico deben conservarse en
buen estado.

#2

_ ,JI
;

En este contexto, creemos que cabesdistinguir entre dos supues~

tos. Por un lado, si el dao es causado por las cosas 0 por sus vicios 0
riesgos (el arma de fuego o las locomotoras del ferrocarril, entre otros
casos). Por el otro, si el dao no es causado con 0 .por las cosas sino
por el uso de las cosas en mal estado de conservacin (las calles y en
general los bienes del dominio pblico). En el primer caso, debemos
*ir por el art. 1113 ---segunda parte--~, Cd. Civil, y en el segundo por el
art. 1112, Cd. Civil.

'I

II.2.2. La titularidad o guarda de las cosas

Otro factor de imputacin es, adems de la teora del rgano, el carcterdel Estado como dueo .o guardin de las cosas en los terminos
del art. 1113, Cd. Civil. As, en los supuestos de daos causados con
las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de respo`nsabilidad,_deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dano hubler
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, S610 SC X1_1T11f"j\ ftal 0
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpade la V1CI`.1m& 0
de un tercero por quien nodebe responder",
L c

Finalmente, el

IL3. El dao o lesin resarcible

El dao o perjuicio debe ser cierto --actual o futuro--, pero en
ningn caso hipottico o meramente conjetural. `
.
'

CV1dCed que

As, la Corte dijo que el dao ---en los casos de responsabilidad

estatal por errores en los certificados expedidos por el Registro de la
PropiedadInmueble-- no
tanto
el acreedor, supuestamente perjudicado por el error estatal, pudiese
ejecutar otros bienes del deudor. En efecto, en el antecedente Banco
Nacin c. Provincia de Buenos Aires (1969), se prob que el certicado
errneo expedido por el Registro permiti transferir la propiedad a fa~
vor de un tercero, a pesar de la inhibicin de bienes que pesaba sobre
l. Sin embargo, el Tribunal sostuvo que dicha circunstancia no es
suficiente por s sola para decidir la procedencia de la demanda, toda
vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de indemnizacin de
perjuicios lleva implcita la realidad de los mismos, jr, para su establecimiento judicial, requiere la comprobacin suficiente de tal realidad;
en cuanto se trata de daos sobrevinientes, cualquier decisin slo
puede ser conjetural". Y concluy luego que la actora no puede hacer
cargo de la indemnizacin a la Provincia de Buenos Aires sino en el
caso de no poder lograr por otro medio dicho cobro.*
2
-

F'

cosa hubiese sido usada contra la volpntad expresa 0 presunta 6

dueo o guardin, no ser responsable .
La Corte en ciertos precedentes claramente comprendidos eri el
art. 1113, CC, huy de ese campo y se reigi en el art. 1112, Cod. Civil.
El caso ms claro es el de los daos causados por el uso delas armas
reglamentarias por las agentes de polica. En efecto, el _Tribunal utilizo el concepto del art. 1112, Cd. Civil --falta de servicio-- pero mezclndolo o quizs confundindolo con otro criterio, esto es, el riesgo
0 vicio de las cosas (art. 1113, segundo prrafo) y el error y responsabilidad del Estado por la eleccin de sus agentes (art. 1113, primer
prrafo).
,
E
Otro caso sumamente interesante que- debemos estudiar --ademas del uso de las armas por los agentes policiales BS 610350 de 10
daos causados con o por los bienes del dominio pblico del Estado.
.v

'

__
-

-4

f
su
#2

i.

,~ ~ , .W

.,,
i'

"

.. 111'fZ-'c-*%
_ 9
_
, 1i.-.~f.,,.,_,
.:<
,,, .~<1,.a
mi..
.~,~,.__ W,--_
..." ,

434

CARLOS F- BA_LBN_

_,

se

"l

/J

,,,,,,,,,u_u su

,_

la

"'

'

'

'

Z, A
,

pecie, la indicada frustracin de la garantia , sin perju

Clb
responsabilidad de la Provincia debe limitarse al monto del em argo
.
'
' eo...
al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe erron _
[y por tanto] la indemnizacin deber limitarse al importe originario
del credito y sus accesorios moratorios y a11&C110_ que PU cua? 312
lucro cesante, tal pretensin resarcitoria no persigue sino rec a _ r
perjuicios conjeturales o hipoteticos .
.
1
I

"

_..

. 1

,_

1 fi 1

1 W

~<.,

..,i,...

*`54

Ms adelante, en el caso Banco Nacin (2001), el BHDCO IC1H_I10

al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Euen0S AIIGS
por la caducidad --en dos OPOIUHQ-des di? la gafamla C1@ Plfan
tacin hipotecaria respecto de un inmueble. sin embarg0 G1 TT una
eximi de responsabilidad al Estado por las siguientes razones.

_ a) en primer lugar, el Banco Nacin logr cobras eldcrteditqflat-fc;

rado admisible, de modo que el reclamo so 0 e e p
por el reembolso de los honorarios y aportes profesi0I1211S;

El nexo causal es el vnculo entre los extremos antes sealados, es

decir, la relacin entre las conductas y el dao causado.
`

,_-

- u:

Es conveniente detenernos brevemente en las teoras de la causa

lidad que por cierto son varias, complejas y, a veces, contrapuestas.
Por qu? Porque el dao ---en general-- es el resultado no de un hecho puntual sino de un conjunto de hechos y condiciones mltiples
que pueden o no ser dependientes entre s.
.

El ncleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos ---eventos

daososw y discernir cul es el poder causal de cada uno de ellos respecto del resultado bajo anlisis -el dao causado--.

at

II

ff

.,4

Luego, en el caso Serradilla (2007), el actor demand por resa_l7-j

cimiento de daos y perjuicios al Estado Nacional _y a la Rrovircl
de Mendoza por el extravo de su documento naeionalde identi da
por los organismos estatales y la consiguiente utilizacion de ese 0

La Corte sostuvo entonces que la indemnizacin de los perjuicios

lleva implcita la realidad de los mismos y su determinacin requiere
la comprobacin judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo
de las consecuencias resarcibles a los daos meramente eventuales
o conjeturales en la medida en que la indemnizacin no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca serdamnificado (Fallos: 307:169, y sus citas). Es decir, segn el Tribunal, es
necesario probar los daos causados.

11.4. El nexo causal

d) no media un nexo de causalidad jurdicamente relevante eritre la actuacin irregular del Registro Inmobiliario y el perjlllcio cuya reparacion se pretende .
, ;

435

A su vez, en el precedente Feuermann (2008), el actor no logr

demostrar dos circunstancias que invoca en su demanda, y que resultan imprescindibles para la procedencia de su pretensin: que era
propietario de los bienes y que stos desaparecieron cuando estaban
bajo la custodia de la demandada... Finalmente... la orfandad probatoria sealada importa que el actor tampoco ha demostrado la existencia de un perjuicio personal que justifique una reparacin en concepto de dao moral ni por la privacin de uso de los bienes.

b) en segundo lugar, la condena en costas tiene su origen en una

controversia provocada exclusivamente por el Banco respecto
de un tema... ajeno a la actividad registral. PorenC1 S010 00113'
tituye una consecuencia remota del hecho ilicito, con el que
no guarda nexo adecuado de causalidad (art.,906 del Codigo
Civil)";
'
se excedi
c) en tercer lugar, los jueces entendieron que el.plaZ0
en dos oportunidades, una por error del Registro y la otra pir
ff
a media o
culpa del actor, de modo que .aun cuandq no hulimd ame
la deficiencia registral mencionada en e C(_)(i11S 6 sma suela
rior... el incidente de caducidad habria corri o a m
te" y, por ltimo,
_
i

cumento por terceros --~no identicados-~ para la apertura de dos

cuentas corrientes bancarias con el nombre yapellido del actor, causndole perjuicios. La imputacin al Estado fue por el supuesto incumplimiento de su deber de custodiar los documentos.

"rw

De todos modos cabe aclarar que posteriormente el Tribunal en el

fallo Brumeco
Regis. (1990) sostuvo que tratndose- de un
' errori del b'
tro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia de 0 IOS _ IBHBS
del deudor no exime de responsabilidad al Estado, circunstancia que,
por otra parte , no fue demostrada en el proceso judicial_ bajo anlisis.

,L{,BlSPONSgfBlLlDAD,DEL E5TADO,__W;

'
51, '~

,I

,M
k

Z
'~
,H

u
'7 fxlt
'
'zw'-'
^ ,
/_ 2;;-_; L
_ '
g'
' *
*T
vi.:-,z
- , 1 . ~~,>,,g. pi.,
<:~
. ,--~.f' f. W'---ct.

, __ f**;'"L.,. '"*._;:f., "

1 ~.~:f'=;.=;1=i;f x' -241--~ J '
1 ~ =. ,.'- i -x ;, ,,&m...^

En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resultado daoso son el antecedente ms prximo en trminos temporales. Sin
embargo, creemos que no es posible denir el concepto segnpautas.
temporales o de proximidad sino que' debe hacerse un anlisis ms
profundo y complejo.
En segundo lugar, uno de los criterios quizs ms desarrollados
histricamente es el de las causas ecientes, es decir, aquellas que

.>_..>;j>,*-:.,-R,--:_
A---M;-5-.f,;-,-,-K;
..,.~>~ - /-' -'--'n..;.^c 1":
-

-'-\-1:-.-,:s_,~,;~,_z- ,._;_~-fe-Qe i Lx .,/* 4

"

*M

f136

$._'-tft', 2:"

_ ` _' .

~ - . w-1: -t;,,./;.=:

CARLOS F. BALsiN

v.

1,,

2.;-1

,ii.4 'I' sv
,V ,,- . W.,
V,-=_9'

se

RESPONSABILIDAD DE,LE,j1jAD0 g

is?

ir .

.W3-*s

segn el curso normal de las cosas producen el dao y sin cuya p1~@
sencia ste no se hubiese producido. Pero no es claro cmo debemos
operar cuando existen varias causas, es decir, cmo definir cul son
--entre ellas--~ las ms eficientes. El mayor inconveniente surge cuado existen mltiples causas y, en particular, cuando stas se producen
de modo sucesivo, es decir unas tras otras y no de modo simultneo.

, c fi,
-

ii

,W 11;- f.^ ,_

_-

'.

:... V
.

~;_~'_f if.
,wa
',:-Sig; 11.1.

, ,.,~;.> 2%?
=,,
35, ffz* '
_. W ig;

~
-rw
M

En este contexto, es probable que la multiplicidad de causas resulten por s mismas eficientes en la produccin del hecho daoso, esto
es, constituyan antecedentes necesarios en el hilo conductor de los
acontecimientos y su resultado. Cmo distinguir entonces cules o
cul de ellas es jurdicamente relevante?
mi
Por ejemplo, la tesis de la equivalencia de las condiciones dice que
todas Y cada una de las condiciones mltiples del resultado daoso
son causas de ste en trminos jurdicos porque si se suprime cualquiera de stas --en el plano hipottico--, el resultado no se hubiese
producido. Sin embargo, esto' no ocurre en la prctica y adems el resultado es en ciertos casos absurdo toda vez que, segn este criterio,
es posible atribuir el hecho daoso y depositario, en trminos de causalidad y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior quizs insignicante. En consecuencia debemos rechazar este camino.
Finalmente y en tercer lugar, la tesis de la causalidad adecuada o
zdonea que es comnmente la ms aceptada como el estndar razonable para explicar el nexo de causalidad.

*x

1 =

En otras palabras, la causa es idnea si nos lleva de modo irreversible y autnomo ---en trminos de causalidad- al dao, es decir, por
s sola y en el caso concreto. Cierto es que tambin puede haber varias

as

:...,

, f,

iia

causas idneas, esto es, causas ,concurrentes sobre el dao.

,.`.f:

'

4*
y

:~

En verdad, no se trata simplemente de los antecedentes que segn el curso normal y ordinario de las cosas producen el dao, sino
entre ellos el antecedente jurdicamente idneo. Entonces, cul es
el hecho causal ms idneo? Cul es el test que debemos usar para
descubrirlo? En igual sentido, cabe preguntarse la operacin de supresin del antecedente en la cadena causal es suciente en trminos
de idoneidad?
'
`

iv

W
J

P
'z

Imaginemos que una persona es embestida por un vehculo estatal y que, como consecuencia de ello, es intervenida en un hospital pblico y luego muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el
accidente, la vctima evidentemente no hubiese muerto. Por su parte, si tachamos el acto mdico rompemos el nexocausal porque ste

p '

Cul es el alcance de este concepto? Los operadores jurdicos entienden que la causa es el antecedente que, segn el curso natural y
ordinario de las cosas, resulte idneo para producir el resultado daoso. A- suvez, elresto de los antecedentessloconstituyenfactores
COIICIIIQIICS.

es el antecedente ms prximo del deceso, pero cierto es que el accidentado igual hubiese muerto, de modo que este acontecimiento
(intervencin de los mdicos) es prximo pero no idneo. Es decir, en
este contexto no slo debemos suprimir el evento bajo estudio sino
adems analizar si los otros antecedentes --hipotticarnente y ms
all del caso puntual-~ producen igual resultado. Cul es entonces
el antecedente relevante en trminos de causalidad? El accidente de
trnsito porque no slo es eciente --capaz de explicar el nexo causal
material-~ sino adems idneo en la produccin del dao causado;

ef
-w

_ Una vez denido el nexo causal en el plano terico, cabe preguntarse cules el criterio del legislador en los trminos de los arts. 901 a
911 del Cdigo Civil. Adelanternos que las causas y las consecuencias
-.-reguladas por el codicador- son los extremos complementarios
de un mismo fenmeno, esto es, el fundamento y alcance de la imputacin delas conductas daosas.
j
En particular, el art. 906 del Cdigo Civil establece que en ningn
caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el
hecho ilcito nexo adecuado de causalidad. i
r
Aqu debemos sumar otro concepto, a saber, el autor del evento --antecedente jurdicamente idneo-~ es responsable de todas las
consecuencias o slo respecto de algunas?
Distingamos primero entre las consecuencias posibles,segn el
criteriodelcodicador.
que las
consecuencias de un hecho que acostumbre a suceder, segn, el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo 'consecuencias inmediatas (art. 901), es decir, las consecuencias previsibles y
directas.
Por su parte, las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas", esto es, indirectas y siempre que el autor las
hubiese previsto o hubiese podido hacerlo actuando con atencin y
cuidado. A su vez, las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman casuales.

"if

~ -sii

. - - _ : V
"'
_ JL,~,.
'-,- -ta :'-_,
" ';u...`....:ZJ*: M ;:._

Por ltimo, el art. 906, Cd. Civil, dice que las consecuencias remotas no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de*-causalidad"
porque no pueden ser previstas.
' - '
t -

';~.--1--..-.--

,,

Ve.- -._

L i1'?",-=.e 1.@ `"'_$1f2-Ag-"-~

'~,.',1"'"-*

' 7'o,~,~y,_',,-u(:f'- -5

'
'

438

CARLOS F. BALBJN

':;>,-J1,'
-.-,-.,_,

`
.
.,:

i. W M

-1 f~:`
fsf
~.".'-Z' I 2"
-1 /M1 27

LA RfSPQNsAB1L1DAD_9EL ESTAD0

_,_-139

L?

ir

En sintesis, el Cdigo Civil distingue entre las consecuencias in,

mediatas, mediatas, casuales y remotas. .
W
i

-fe
Z!
1?"

Cules son las consecuencias imputables al autor del hecho? Por

un lado, las consecuencias inmediatas y las mediatas --estas ltimas
cuando lashubiere previsto o al menos hubiere podido hacerlo con la
debida atencin y conocimiento de las cosas---.
*

A su vez, el autor no es responsable por las consecuencias casua..

les, salvo cuando debieron resultar segn la intencin que tuvo cuando ejecut el hecho, y en igual sentido respecto de las consecuencias
remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
'

A su vez, en el antecedente Galanti (1987), el actor reclam contra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aireslos daos
causados por la modificacin de la sonoma del vecindario... ocurrida a raz de la demolicin de edificios expropiados y por la existencia de terrenos baldos. La Corte sostuvo que el deber de reparar exige
dos presupuestos, esto es, una privacin o lesin al derecho de propiedad y que aqulla sea consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado". A su vez, en el presente caso no existe relacin causal
entre la conducta de la administracin y la de los vecinos que arrojan
residuos o los vagabundos que ocupan los inmuebles".
Otro caso interesante es el precedente Arroyo (2000). Los hechos
fueron los siguientes. El actor sufri lesiones e incapacidad al explotar
un artefacto que se encontraba dentro de un sobre postal distribuido
por ENCOTEL --empresa de propiedad del Estado--. La"Corte sostuvo
que, por un lado, el nico modo de vericar el contenido era mediante
su apertura y que el Estado no pudo hacerlo porque ello es contrario a
la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia y, Por -el otro, el
cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la mencin de un remitente o declaracin jurada por el impostor (remitente) no hubiesen
impedido la comisin del hecho delictivo. En conclusin, el Tribunal
revoc la sentencia de Cmara que conden al Estado porque segn
su criterio los jueces de Cmara omitieron examinar si se configuran
los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es decir, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el
accionar... del Estado y la posibilidad de imputar jurdicamente esos
daos al ente estatal".

El responsable debe responder por las consecuencias inmediatas

y mediatas, es decir, las consecuencias directas delevento daoso e
incluso aquellas que nacen de otros acontecimientos entrelazados.
As, por ejemplo, si el vehculo embiste a otro vehculo (causa idnea), el conductor debe responder a) por los daos causados en el vehculo embestida (consecuencias inmediatas) y b) los daos causados
por el auto embestido sobre otros vehculos estacionados en el lugar
(consecuencias mediatas). Aqu el accidente producido y el estacionamiento de los otros vehculos estn entrelazados de modo claro y
directo. Pero no ocurre as si el conductor del vehculo accidentado
debe hacer uso del transporte pblico -por indisponibilidad de su
propio vehculo-~ y muere luego en un accidente de trnsito (consecuencias remotas).
~

Ms adelante, en el caso Mosca (2007) la Corte seal que en

este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en
primer lugar, los elementos de-causalidad a nivel de autora, es decir,
si hay algn elemento que permita establecer una conexin entre el
dao y el presunto autor. Al respecto, si bien puede haber una cierta
imprecisin sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay
duda alguna de que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del
estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en
que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relacin temporal y espacial que genera una fuerte presuncin de que los hechos estuvieron
vinculados.

_ Es decir, el criterio del legislador es bsicamente -segn nuestro parecer- el de la previsin de las consecuencias daosas (consecuencias inmediatas) o cuando su produccin dependedel hecho
primigenio ms otros acontecimientos entrelazados de modo directo
con aquel (consecuencias mediatas).
A
Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son previsibles y, por tanto, no cabe responsabilizar al autor.
Hemos dicho ya cules son los criterios delos operadores jurdicos
y, en particular, del codicador. Pero, qu dice la Corte?
A
En primer lugar, debemos aclarar que el Tribunal sigue el criterio
de la causalidad adecuada. As, en el precedente Deoca, ya mencionado, la Corte expres que la entrega del sable a Paredes no pareci
ser la causa adecuada del homicidio, segn el curso natural y ordinario delas cosas, sino que aqul fue una consecuencia remota de dicha
entrega (art. 906 del Cdigo Civil).
-

A su vez, agreg que adems de la conexin positiva, el mtodo de

la supresin mental hipottica genera los mismos resultados, ya que
no se advierte qu otra causa podra haber provocado ese dao. No
hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de
los hechos, es decir, quin lanz la piedra, cmo ella pas por encima

-x

51%'-'- , if~_l _??

- - 1 -'$1 sz
fl

,
M

$5 ip;,_:f,,,, 1; ,_
, 1 1 if a r
W
"

, .

.-

4Q_W

ggggg_,

Cantos P. BALBIN

..-gt".-<'11,t'\-;'a~.

..._ *~<;.f;,~:-i.~' \-* 1'

- .-;':;:? '.
,.-;<.:-gi'
.:'.>.'-;..:>;;i.,,,i;-.
^ .,..t.;v;;,;x,-';,,,

~2

___*

de la pared, y cmo fue a dar en la persona del actor. Pero verdade_

mente esa prueba es no slo difcil, sino casi imposible. Por otra parte,
nuestro rgimen causal exige la prueba del curso normal y ordinarig
de las cosas (Artculos 901 a 906 del Cdigo Civil) y, por lo tanto 1a l
regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la ms
probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad".

-W._.I._

N-as: .==-, ,

1-..-, :ti-.i~-~*wJ"\2'

-$1'-i

~..

_-;'v.="-~:*i^..._,
1 way.
_ -.'.1'_-_-_'~'_w,.\,_
_.-;,
,
<_',/7,`, "if :gm -il- .>~;`"~'
,.--. si --zi -1
.-~
- i-usa, ,.
4.

v;

K,

, f' ,l' 53.:

-_ 1,1'
.z,,.,..

f~-Y~ : - ~

1L~i
wi*'.%i<:- ~
_, ,

.1-.

.-,:~,;:. ,L

~--~'V

-;',__j. '

..5=

,.-_.

wi .22;:

: -.

...y
wi., .,,
,...

_.-=---.W ;,__,

., ig.

-w

'wlf

~~f;e~ si
'i *z.;=\? . rw.
.M
1 iii.
im!

,-

x
fi

mggiggseousasiiipgo DEL Esrgpo

g 4.41

r Por ltimo, en el precedente "Rej/not Blanco (2008) el Tribunal

dijo que segn las circunstancias descriptas, cabe concluir que media suficiente nexo causal entre la indebida registracin y el resultado
daoso, que resulta imputable al Estado local en calidad de consecuencia mediata previsible de su accionar irregular (arts. 901 y 904
del Cdigo Civi1)". ' A'
'
A

.- ?

:-

En el. precedente Cohen (2008) la Corte sostuvo que en el cagg

tampoco se advierte cmo la supervisin ycontrol hubieran podido
evitar el dao... no es imaginable cmo la Provincia podra material;-l
mente controlar a todos los conductores o pilotos... qu medidas d
seguridad' hubiera podido adoptar en la especie para conducir al pa.
sajero sano y salvo a destino.... Y finalmente concluy que en tales
condiciones, falta el necesario nexo causal entre la conducta estatal yj
el dao acaecido.
,

ff-

*i

i
i
'P
.-

IL5. El factor de atribucin

_ 6*

;--'j
5.':'*I~'

~. that

..,. 1"'
_.uh,
.. _-H
,,J,__,
. ;,j:/M
. _. .. ..-_
.._
.i-...;,^7,
--..-,.-.iw.,

<~'.~[I.

Luego, en el caso Hisisa Argentina (2008) la cuestin bajo debate

fue si el Estado deba o no responder por la falta de control sobre l'
inversion actividad de la empresa Cordonsed que .supuestamente
causo perjuicios al actor .por competencia desleal y, adems, por el
tratamiento tardio e insuficiente de la denuncia que la actora reali-C A
z oportunamente. Aqu, la Corte adujo que el Estado es responsable f
siempre que se acredite la existencia de un dano actual y cierto, la
relacion de causalidad entre el accionardel Estado y el perjuicio, y la
posibilidad de imputar jurdicamente ese dao al Estado... Con particular referencia a la pretensin de ser indemnizado por la falta de
servicio... esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga
procesal de individualizar del modo ms claro y concreto posible .cul
ha sido la actividad que especcamente se reputa como irregular...

si-jif_
. .,,A..
_- ,

.c

*$54
Wv
2

Comencemos por aclarar que existen dos factores de atribucin de

responsabilidad: el factor objetivo y subjetivo.

zz

En el primer caso --criterio objetivo--, partimos del dao en s

mismo, es decir, el extremo objetivo, prescindiendo de cul es o ha
sido la voluntad de las personas responsables.

MH
Ki

1PR
W
v

1"

'-11,

-L
ac

se

1*"

En el otro --criterio subjetivo--, la culpa o negligencia de las personas es el factor jurdicamente relevante, es decir, cmo actu el autor del dao en trminos de previsin e intencionalidad (subjetividad).
El factor de atribucin subjetivo debe expresarse por los conceptos de
culpa (negligencia e imprudencia) y dolo. En conclusin, el sujeto es
responsable porque obr de modo culposo 0 doloso.
.

5
.- -.fi
.- if-:ii

S1 quebaste alefecm 1l ha7 fefefenia a una Seuei Sefi

de 11861105 y actos, sin

pectiva de su idoneidad como factor casual en la produccin de los
perjuicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad.

Finalmente, cabe recordar cules son las razones que quiebran el

nexo causal, a saber: a) el caso fortuito 0 fuerza mayor, b) la culpa de
la vctima y c) la culpa de un tercero por quien el Estado no deba responder.
'
.
`

.,
.

.,..
_.

. .f "'.'._ uff;
1; ....-.,-.~.- fI'.`.-.:.I_'._ _ _
,.,-.,.,.
r_fr.

. .. ,,
`." -_ .:'?v.

-a
A

En el mbito del derecho civil es claro que el concepto bsico es

el
As,elart.1109delCdigodice quetodo elque
ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a
otro, est obligado a la reparacin del perjuicio.

En particular, sostuvo que mientras en el planteo originario se

adujo como causa de la competencia desleal... el hecho de que la firma... introdujera en Tierra del Fuego fibras provenientes del extranjero y sin proceso alguno las exportara... ante esta instancia se admite
precisamente que aqulla realiz un proceso de transformacin ensu
planta industrial..., por ltimo, [el actor] omiti la consideracin de
aspectos sustanciales que fueron tratados por el a quo... lo hasta aqu
reseado, sumado a que la apelante nada expres acerca de que la
dilacin atribuida a los rganos estatales en expedirse en forma denitiva sobre la existencia de dumping. .. no parece que hubiere podido
ocasionar un dao a Hisisa...". r
A

.Q
if
af
ii

J-v

4.
-a
'ix
M

rj
1*

X 2
r, .

s. J

513::

-. .ei
51%
-';;
.'r

'f

" fi!
. :Q:

fs
rw
1*

J.:
1.* `

.
,-r i ir/
xa-1.
E
',u.. ` 4*M..,_._.__
-4
~ -,.,
;.,.\_~es
f

'-

Claramente, entonces, el factor de atribucin es subjetivo, es decir,

culpa o dolo del sujeto. Cierto es tambin que la ley 17.711 de reforma
del Cdigo Civil introdujo con carcter de excepcin el factor objetivo
en el segundo prrafo del art. 1113. Dice este ltimo precepto que en
los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin,
para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa y agrega --como adelantamos- en relacin con el
factor objetivo que si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa dela vctima o de un tercero por quien no debe
responder". Este es el cuadro del derecho civil. - '
s ,

,..
ii,xt:
__,,
__

.-1 ;

_r.,_.

,`; Q, ,\- -1%!

r -''f-.az W^-..;-,}L
va, r;
. .-se

443,

si

CARLOS F- BN-Bs!l__

,-

' .-3;t,7':;~
uff' .
r..+ f.
. .wa-_
_, 'lt'-f.--^'
,__l_,,
J yy "Icy,
ra.
_ si
-ari /
" ;,- ~~1j,,,
~ fr ~","-Mr.:
-~ 'af~
'~.;s:<,:*
'< fi 1 -,-..^.r,.,
M;

1 se

La Igtgsrousasltlioap DEL EsADQ:,_,W g

443

.;f"fr ~2,=_'` ,.

Cules son las objeciones ms recurrentes al factor de atribucin

subjetivo en el campo de la :responsabilidad estatal?
j

"-5-1- ~\ f*

:.:j"
,,~e,;, .fa

1,

mra,
f,
L
M

Principalmente la dificultad de imputar subjetividad en el mar@

de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizs imposibilidad
de denir cul es el agente estatal responsable. En otros trminos, in..
dividualizar a la persona fsica responsable y probar luego su culpabi;
lidad -aspecto subjetivo y personal--. Es decir, cmo individualizaf
al agente?
1
_

/~

.I
.'

'

-r
0
.

'

1-

As, el criterio de falta de servicio descrito en el art. 1112 del Cdigo Civil es interpretado --en trminos peculiares y forzados-W como
un estndar o factor objetivo.

:-

Cierto es que aveces es simple y', otras veces, prcticamente impo-

sible. Pensemos, qu ocurre si el Estado es responsable por accidentes
causados por el mal estado de las rutas. Cul es entonces el agente
estatal responsable? Cmo individualizarlo?

Casi todos los operadores jurdicos consideran que la responsabilidad estatal, con fundamento en el art. 1112 del Cdigo Civil, es de
carcter objetivo y ello constituye una de las principales diferencias
entre el derecho pblico y privado.
l

Quizs es plausible pensar que el ttulo de imputacin entre principal/dependiente est vinculado de manera insoluble con el factor
de atribucin subjetivo. Claro que una vez tachada la figura del dependiente por aplicacin de la teora del rgano, desaparece tambin
--en principio y segn ese punto de vista-~ la subjetividad y la falta
personal de aqul.
_
'
1

El factor objetivo prescinde del dolo y la culpa --subjetividad-- y

parte de la idea del dao. En este punto del anlisis, debemos detenernos en el estudio del concepto de lesin resarcible como fundamento
dogmtico de la responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que rechazado el factor subjetivo, debemos buscar apoyo en el patrimonio y
dao delidamnificado.

En tal sentido explican GARCA De ENTERRA y RAMN FERNN-

' Sin embargo, el criterio originario fue el factor de atribucin subjetivo segn el marco del art._ 1109, Cd. Civil, es decir, el concepto de
dolo o culpa de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. Es decir, el Estado deba responder por las conductas culposas de
sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.
t
Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones sustanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teora del rgano rompi el
esquema propio del art. 1113, Cd. Civil (principal/dependiente). Por
el otro, el factor de atribucin objetivo. As, es probable que el operador se haya preguntado --luego de introducir la teora del rgano
en el mundo jurdico-~ qu hacer, entonces y en ese estado, con el
factor de atribucin subjetivo si el agente ya no reviste el carcterde
dependiente sino de rgano estatal. Es posible pensar en trminos de
subjetividad en el marco de los rganos estatales? E

y en oposicin con el concepto de la falta personal de los funcionarios pblicos. El art. 1112, Cd. Civil dice --corno ya explicamos- que
los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este ttulo".
'

DEZ que el fundamento de la institucin... se ha desplazado desde la

perspectiva tradicional de la accin del sujeto responsable.~.. ala del
patrimonio de la persona lesionada... El concepto de lesin se convierte de este modo en el autntico centro de gravedad del sistema.

*K

Sin embargo, cabe advertir que --segn nuestro criterio- el mandato del art. 1112, Cd. Civil, fue pensado en relacin con la responsabilidad de los funcionarios pblicos y no del propio Estado y en trminos subjetivos y no objetivos;

.`

'i-ir

'J

'.~~'.:

':,= _;

ws

..

En este punto de nuestro anlisis cabe preguntarse, si debemos seguir por el camino objetivo o, quizs, reernplazarlo por el criterio subjetivo.

.V

_--:;,.j;-M

.,.

al
rx

`;
.,

f
"'

. _

2%

_ 'f

, ,

""..;

.'

-w

_,

g,

-i
34/
-

En este contexto (objetividad) surge necesariamente el concepto

de falta de servicio, propio del Derecho Francs y la interpretacin
del art. 1112 de nuestro Cdigo Civil en trminos defalta de servicio
como pilar del nuevo modelo dogmtico de responsabilidad estatal

. .

ii"

-rf

ir

ff: 1. :-;'1;:= '-,

. -

'

_-EL

.' - x 1z,i.'- 1
f, '
1'
,

-'

,
V,
..,j,'
_ I ., ,:;1;1,->:,r;-;'

3 1 `-ff/ 2' 7-21

~ ;' ' =1' 12'; _, e=f.f~

1

Cabe preguntarse si elfactor objetivo proporciona soluciones, es decir; si es el marco ms adecuado para resolver las cuestiones que se nos
plantean o si debe ser reemplazado por otro. Comparemos el esquema
objetivo con ciertos ejemplos relevantes y comunes en el campo de las
responsabilidades estatales. Pensemos en el caso de la responsabilidad estatal por mala praxis de los mdicos en los hospitales pblicos.
Qu ocurre en tales casos? Los jueces resuelven segn el criterio objetivo? Es obvio que no. Cualquier juez, y la propia Corte, responsabilizan al Estado slo cuando el mdico (agente estatal) actu de modo
negligente, es decir, con culpa o dolo.

.- ._ :,-->;- ,
' ar _,

*-1
'Y ,::'=2r11".=:-1`an`^"* Y -

_-_,..c.:1::;z,
r~"^.;-'__
_ 1.1:;;.'.:'.S.2 'I'--Mi ,ig
._
W ._ ' V
, V;;;f.;"fLIf.~.1>'ir' 'Mi'
.X-.'
1;; ,' "W
'*'5;~=

.<=;1=1
--.

Adems, el criterio objetivo plantea otro punto dbil, esto es, la

impunidad de los agentes pblicos porque en el marco del proceso
judicial por daos y perjuicios no debe ventilarse t-enprincipio- la

-;_~
o

~
~

444

CARLOS P. BALMN

conducta de los agentes sino .slo y simplemente la responsabilidad

objetiva del Estado por los daos causados. Y luego, en los hechos, gl
Estado no promueve el proceso de repeticin contra los agentes res;
ponsables.
.

..f_,,, ^`W` ,,, _w__,,,,_,, :-=F',,, '

4 w*'v~?f1"
;-y
e...-:.-~.....-<.,7
of '2$'it%,.'!'.'"'.~.,'-*"\-, ,tr .
~
ir . i `^~'-"'..:::-,':i~r
,*>"."`* -_-:
w,;,r*.w.,
*, ~f,~'tw.;>-*~1
wigt<~'- F W242 et'my '

.al
r1;.~'
:;
Me-.

,jj ..;,~,1=,;,=/.n

M. W-,gi
f. 1f,.~;
-~fa..
3
:.
"f,
.`_,,',.,,._.~,t.-'gm-;;,,,
'
'. =__-; ;:~i~,,-'nar'
$3?-7.
,,-ud
~.
...,
~~~-w "fr ' .
'
*'- ' .
~>-1f;....1
7;'
13,1
; =~,t;~.:~':~? -
21-;,i~
I :'.~H'- '""$r.~_.Q zw
ri
., ";..,,"
'ria, -s?
1 vi. ,c,:_ -,. W

:` '
1
1

""

ff,
~

' `*
1:1-fr

_,

. '

'24'
ww

t-,M;.;
i';*,1'
-._.

-,
'

'

. '-e
' ..2":.- ,, ,.,.~
1' 1 /.fa *
. -c _, fi
J/ '
; --;, if

'Jl

i
!

Y'

1*

`:

Cmo interpretar entonces el art. 1112? Entendemos que el

art. 1112 CC prev, en principio, el factor subjetivo y no de corte objetivo ya que el Estado slo es responsable si cumpli sus funciones
irregularmente, es decir, si actu de modo negligente.

'

ff

-411

del Cdigo Civil interpretado de conformidad con los principios especcos del Derecho Administrativo.
n
`

El deber y particularmente sus precisiones son importantes porque es el punto de inexin que-trasvasa el factor subjetivo por otro
de contenido objetivo en el campo de la responsabilidad estatal por
las conductas ilcitas.
,
_
En ciertos casos el modo de configuracin de los deberes del Estado es claro y, consecuentemente, su responsabilidad por su incumplimiento es de corte objetivo. Sin embargo, en muchos otros casos es
ms complejo en razn de que los deberes estatales son indenidos
o de contorno incierto de modo que el ncleo debe integrarse por el
operador jurdico, segn lascircunstancias del caso. En tal caso, el
factor de atribucin debe ser subjetivo y analizarse cmo obr el Estado, es decir, si actu de modo diligente o negligente. En particular, el
juez debe tener en cuenta: a) la previsin del dao, b) la naturaleza de
la actividad y, por ltimo, c) los medios estatales empleados., _
, .

En sntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es relevante jurdicamente en los trminos del art. 1112 del Cdigo Civil. Por
eso, creemos que la responsabilidad del Estado por sus conductas ilcitas es en principio de carcter subjetivo.
De todas maneras el concepto de subjetividad que apoyamos debe
necesariamente matizarse en el mbito del derecho pblico. Por ello,
mas pue insistir en el carcter objetivo de la responsabilidad estatal,
debzeramos intentar construir un modelo dogmtico sobre elfactor de
atribucin propio y especzco del derecho pblico que debiera ser en
parte subjetivo y en parte objetivo.

'

_ _

'

Q*

'l
._
~

ft
,uva
,_,,
pit
Ita.-1
,H
3:

.ir` ~-"::

_ Entonces, el criterio subjetivo debe completarse con elfactor objetivo en los siguientes supuestos:

_-gr*
'
al

el art. -1112 del Cdigo Civil es un precepto propio del derecho

pblico cuyo objeto es la regulacin de la responsabilidad de
los agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones, es decir,
la responsabilidad de los agentes y no del Estado. De modo que
respecto de la responsabilidad del Estado debe aplicarse este
precepto pero por va analgica de primer grado;

2) la teora general de la responsabilidad del Estado debe construirse --segn nuestro criterio- sobre el factor subjetivo y, en
ciertos casos, objetivo;

vt
-3
:<

1) En primer lugar, cuando *el deber estatal es claro y preciso, el factor debe ser objetivo. Ello as, segn los trminos del propio art. 1112

En conclusin, elfactor de atribucin-eselsiguiente:

1)

/~
J*

2) En segundo lugar, cuando el Estado cause un dao por el riesgo

0 vicio de las cosas de su propiedad, con apoyo en el ltimo prrafo del
art. 1113 del mismo cuerpo normativo.
'

i -~;<;f

..-

El elemento subjetivo tampoco exige en este terreno discernir cul

es el agente directamente responsable y, luego, alegar y probar su culpabilidad, como s ocurre en el derecho civil.

445

.'-1,'

No obstante, cierto es que en otros pronunciamientos el Tribunal

volvi a reafirmar el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado;
Porpuestroglado, entendemos que elcamino a seguir es ms simple. Asi, en el campo de la responsabilidad estatal debemos completar
elfactor subjetivo con el objetivo.
`
__

g LA RESPONSABILIDJQQEL ESTADO

Los conceptos de mandato preciso, obligacin de resultado y factor objetivo de responsabilidad se encuentran entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la expedicin de los informes o certificados
del Registro de la Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal
es claro, especfico y de resultado y, por tanto, la responsabilidad es
de corte objetivo.
'
C
i

Creemos que la Cortecomenz recientemente a cuestionar --sin

demasiado convencimiento- .el criterio objetivo del art. 1112, Cd
Civil, cuando dijo, por ejemplo, en el precedente Friar (2006) que
en nuestro derecho no existe norma o construccin jurisprudencial
alguna que, tal como sucede en el Reino de Espaa, obligue a la admi-f
nistracin publica a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos ni, por tanto,
a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonable-*
mente adoptadas en ejercicio del poder de polica de salubridad.... f

-
5%

ii

3) cuando el deber estatal es inespecco, el operador debe analizar cmo obr el Estado, esto es, si actu de modo diligente o
negligente, segn las circunstancias del caso;
t
_

:__ -. ,,`_.`4. K

.;,.

'
*`1:,.' ,
_ nf~=f'~'.rwM=;" -.igva
zz",,` .. ;. ;
_ _

446

CA1{u._os F. BALBN

w '__:_j,:,;;-;1.;.,^,'af;>. vie,
'
.'*'f;
.,
.,,.. ,,.
^f-Y ';*~:;.-n
.- ~_;,z,'m^
info
W-M-~7:w
1 it,-f-;.a1./~: as
"tx .

f *=1"Z';f;,;
Mc.. , ,'.,.. {~
_~_;~M 4

LA REsPoNsAs1L1o4pp_jprtj Esrfxoo

447

4) el concepto de subjetividad en el mbito del derecho pblico

o
--negligencia en el cumplimiento de los deberes a su cargono exige discernir cules el agente directamente responsable
y, por ltimo,

4-'rw Lfc
;-`

.,_ ,H
~..~i ~,,,
,,, cry s.
.

IIL2. La responsabilidad del Estado en trminos indirectos y

subjetivos
`
s ~ ~

-SN
V-.

:JJ

<

5) el factor objetivo procede bsicamente cuando el deber estatal

es claro y preciso.
_
e

El fallo judicial ms paradigmtico en el marco de este pensamiento es el precedente Toms Devoto (ao 1933). En este caso,
un grupo de operarios dependientes del Estado Nacional provoc un
incendio a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente
que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones
suficientes".
-

--
rw

HI. EL cnrrnmo DE LA Come sonnn LA nEsPoNsAnrL1nAn

ESTATAL Y SU EVOLUCION

El Tribunal sostuvo que, por un lado, el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que l ha ocurrido por falta de atencin
de los agentes del gobierno y en tanto stos ejecutaban trabajos bajo
su dependencia" y, por el otro, el incendio, como acto reprobado por
la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligacin de reparar los daos ocasionados a terceros, extendindose esa
responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el
autor del dao o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado
(arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil)".
_

111.1 . La irresponsabilidad del Estado

En sus primeros precedentes la Corte neg la responsabilidad estatal con fundamento en el art. 43, Cd. Civil, salvo los casos en que
una ley especial hubiese establecido expresamente la responsabili-,
dad del Estado.
r
,
Cabe recordar que el art. 43, Cd. Civil, antes de la reforma introducida por la ley 17.711, dispona que no se puede ejercer contra las
personasjurdicas, acciones criminales 0 civiles por indemnizacin de
daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio
de ellas.

El otro caso emblemtico es Ferrocarril Oeste c. Provincia de

Buenos Aires (1938). En este precedente el Registro de la Propiedad
Inmueble expidi un certificado errneo en virtud del cual el actor
adquiri el bien de quien no era su propietario. En primer lugar, el
Tribunal rechaz la aplicacin del art. 43 del Cdigo Civil ---antes de
la reforma--, en los siguientes trminos el estado provincial impone la obligacin de munirse del certificado del Registro para escriturar... cuando de tal manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como persona jurdica, sino como entidad del derecho
pblico que ha tomado a su _cargo una funcin y que la monopoliza,
como puede ser la de Correos y Telgrafos o cualquier otra de esta
naturaleza, y siendo as, la invocacin del art. 43 del Cdigo Civil no
es pertinente".
`

Por su parte, el art. 36 del Cdigo, actualmente vigente entre nosotros en iguales trminos, dice que se reputan actos de las personas
jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan
los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn
efecto respecto de los mandatarios".

,~

./

si

' Como ya sabemos, la ley 17.711,reform el art. 43, Cd. Civil, cuyo
texto establece actualmente que 'las personas jurdicas responden
por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de susunciones. Responden tambin por los daos
que causen sus dependientes olas cosas, en las condiciones establecidas en el titulo de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos
que no son delitos.
'
As, luego de la reforma de la ley 17.711 es posible imputar responsabilidad por los hechos ilcitos cometidos por las personas fsicas con
funciones de direccin y administracin 'en el seno de las personas
jurdicas. En cualquier caso? No, slo cuando aqullas hubiesenactuado en ejercicio o con ocasin de sus funciones". .

iii'

'
wa/ nn',
.f=-4,

.at

La Corte recurri al concepto de principal/dependiente (factor de

imputacin indirecta) con el objeto de justificar la responsabilidad
estatal. As, haciendo abstraccin del dolo con que el falso certicado
pudo haberse expedido, habra por lo menos una conducta culpable
en el personal, que, en desempeo de sus funciones y obrando bajo la
dependencia del Estado, ha causado el dao de que se trata, siendo as
de aplicacin al caso los artculos 1112 y 1113' del Cdigo Civil".

.B

-.
57

'

.f

Y finalmente concluy en trminos ms categricos, a saber, esf

tas diposiciones no son sino el corolario lgico del principio general
segn el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo

'fl*f

if "~ "z
r .._ ,_ _.,
r2
_.
I-.raw
1-ns'
V

V.

.,.'/`V'! .

*"*

- .-f.-..--

.,

. Ne;-,,-f -:'1f..-,-5:,
..

'

4{i8

CARLOS F. BALBN

.;..,- xy-

os,..'
*{,;:-f'.f~;'
,,,, ._;,_;,_.,;.,;.'
.;.",-,.;,.` li,f;1; , 2;^j'

--=:~,_<_

'*-.~?"7'~/!'7--"',-1-`,, 51.@ ,';-.=.'

3' ~ '.~ff,,~'

=.-ri:-ff-f gg*
.1
f.
si

'

(_

rr-`*~=``*.

,~rz:.=~'-.ww-re
.-.sf .l ,T,Ir'
.
<
^.,4
,sv
_-,,,,,
_,;=.-,
^;i~.'
5'>;a'
,_ uf;
._ 7:-`." -".;

_ LlE_Ql3}l&2ff DEL ,ESTADO

la _,

449

*f -':.;:.1*-free' . 1 _*
sf'
',';;',_';.' 53 '~
-.e.L'-.~*`f*
2*
.1.,;.* E -t .
--

de un negocio o para determinada funcin, llevan la responsabilidad

de su eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren al
terceros en el desempeo de su funcin".

i* 1

ff`--.;=_';~>-`r`~;""=
*s '.est

*
~ .~

if,"f`.^:-

tu

-if

-.

W.,
.W ,-,Wu
.., .. <.,_,
` FM ;, ;;;~_,.
Q

.-
-;_;a:1;,

.,_
,t._

Detengmonos en este aspecto. Por qu el principal es respons,-,_1_

ble por las conductas del dependiente? Debe decirse que el principal
es responsable por la eleccin y controldel dependiente, es decir, siii
responsabilidad es in eligiendo e in vigilando.

*sant

*P
.';1.'.* . -f.*#~'%-* , '~
,.,.~> ..;~`,
,',, -._,-un-1;

.,, :r . ,ez

___
,,
,tw
\
:J-Ef-A
_,,..=~..
,'a_.,.( _^';,

. ,,...,, ,,,.,

/ ~ _...~_;=f' `
~;-f;H--4,
-1 *P._~:-- en
1..-1-~
.-, es ;A>-'*
iii'.._
*I
..,-.. .-.-Mr.

\,_

_.

'-.ef-ir
3;:
'v -' - M 1
':-::'3:l`
"
u.
_". ,,,.
WS
M
i--~~

5.
, .Ta
_

, _ ^::'r

fe
"11--N.
fat'
.fiz-,
~,, ra
re

ii
9.-

Cabe recordar que el art. 1113, Cd. Civil (principal/dependiente)

dice que la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los
danos que causaren los que estn bajo su dependencia.
si .

-qa-

A su vez, el Tribunal sostuvo que el factor de atribucin en el campo de la responsabilidad estatal era el factor subjetivo y, en tal sentido, apoyo sus decisiones en el art. 1109 del Cdigo Civil.
1
En los precedentes ya citados, esto es, Devotoy "Ferrocarril Oeste --entre otros, e incluso curiosamente en casos ms recientes despus de haber abandonado con nfasis el cauce subjetivo-, el Tribunal sostuvo que:

~~./_. M
...` r., ,_
,, ,

._ (.____',.I;.:;_
_

,._ ,._..,'....`.. '-L"

;.-

....;:._'_, --"A-
yv-

M-
,
`-, ,_
_
L

.M
. ,. ..-;. . 2.-*ir
._.* fi"'=^f-1'"
`"j5_
.'.,j=:-I-3.21%
-.1i'

C
,,S
1:.
,
;=,
2;

'W .-

,..__.-1_

_--,.__-2:' ,W
fa =_..
2,;
J'-s'

-it

-c

-s-4

~
*-J

ri
l-

'

,-1

K'

-4
3'*

,wearf if,
r _, ,_, .~.._

I f
,

A) el incendio... impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia la obligacin de reparar los daos... (artculos 1109...) y

haciendoabstraccindeldolo... habra porlo menos unaconducta culpable en el personal;

B) "es posible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u omisiones ilegtimos de sus funcionarios. Esta responsabilidad no
escapa en el caso a los lineamientos de la teoria general de la
responsabilidad civil, exigiendo, en consecuencia, para congurarse, un irregular cumplimiento de las obligaciones legales
yla existencia de culpa en el funcionario (cas'JfOdol", 1982).

El Tribunal como ya hemos dicho recorri, en primer lugar, la teo-ra de la irresponsabilidad en los trminos del art. 43 del Cd. Civil.

uy,

L.~;;'ff-.':-"'i

,_ ..=-of .-=; _ t
.,...,.J..,,
,.,i....._,., ,. A

1' 1%'-.zz-1"2: tag,

25,; .;

As, en el antecedente Vadell --sin dudasel caso ms paradigmtico--~ los hechos fueron los siguientes. El actor demand a la Provincia de Buenos Aires por los daos sufridos como consecuencia del
error en los informes expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble sobre el estado de dominio.
El Tribunal resolvi que el Registro cumpli de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente,
a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de
los inmuebles. En este sentido cabe recordar... que quien contrae
la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su
irregular ejecucin. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cdigo Civil que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos
y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales
que les estn impuestas...". En conclusin, hizo lugar ala demandacomalapmvmda

=f~1=-fiffii . I..';f';
_ $2

La Corte desplaz la responsabilidad estatal del marco del principal/dependiente (art. 1113, Cd. Civil) y factor subjetivo (art. 1119,
Cd. Civil) y lo reemplaz por el criterio que prev el art. 1112 del Cdigo Civil (es decir, el deber de responder en trminos directos y ob-

-J
3*'

1*

jetivos).

$-

'

Este precepto dice que los hechos y omisiones de los funcionarios

pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de este ttulo."
.

W..

X'

111.3. La responsabilidad del Estado en trminos directos y objetivos

Finalmente y en tercer lugar, el Tribunal cambi su criterio y sostuvo que el Estado es responsable de modo directo por los actos, hechos
u omisiones de sus agentes, es decir, sigui la teora del rgano -responsabilidad directa--- y en trminos objetivos (por aplicacin del art.
1112, Cd. Civil, por va subsidiaria).
n

Si

.,

En este caso el inconveniente ms agudo es el alcance delas eau-,

sales de exencin de responsabilidad del principal y el carcter indi;
recto de la imputacin como ocurre en el marco de los arts. 36 y 43,
Cd. Civil. En efecto, el principal puede eximirse de responsabilidad
si obro con diligencia en el proceso de eleccin y vigilancia de los de-_
pendientes.
_ c

,-

En segundo lugar, abandon estos conceptos y se recost sobre la

relacin del principal (Estado) con susdependientes (agentes pblicos) en el marco del art. 1113 del Cdigo Civil --responsabilidad indirecta- y con carcter subjetivo (art. 1109, Cd. Civil).

lv
i

` st H -*^
:,_; 1/zm,

g ny
' f.If;;.?;
,..-_
.
-- -":ar e.-'
,'21
-=''. 1,,._- -:.; ..
""-'#1 Wi- W.-.""
- _;<_i 4

En efecto, la Corte sostuvo en el precedente Vadell que ello pone

en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito
del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho

1;

450

CARLOS P. BALMN

f-'=f^2 '* '`; . .

, .ii
2f; ^@-W-tefrffv ;
>=f*@.`~'.-.*`ut-=
'"
ff " . '
;ff,.,~,2;-3 '~.< `_a:us1;-::=,f,341*,w {,~\:,
> 1
4 ,;~^~fI:;, -r :' ;,
., ,,,gt,_ en _ H,

3;*

., ,:,,._l.,.>,'r;;;

W' '

MM J: s'
- f^'Hj:_,,\.f=_,
<_,j.',
,, -,_,~ -,ts _--1
M3,-,,,.. . .,,.. _

positivo, recurrir al art. 1113 del Cdigo Civil al que han remitido deS_
de antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de
esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten".

_*

t'=,f>f`*,sf'~ , ,fi
V ^ fi; ff yu-wfm .

LA RESPNSABILIDAD DEL ESTADO

451

b) el Estado es responsable si el hecho ilcito fue cometido por el

dependiente en ejecucin de las tareas a su cargo, dentro de los
limites y objeto aparente de las mismas";

7 ' 1. 1' ffci,/f''f 7 7?

w" :_

1 -~-- ~ -- --

l;"iYf;.e - 11:*

1 ,
_
,
4

,~;'_~<f~' , H
:- ~,.;;,* 1;
ef
1
figi

Luego concluy que no se trata de una responsabilidad indirecta

la que en el casose compromete, toda vez que la actividad de los rga-.
nos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de
los nes de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias daosas".
1

fr=;;
' af

,i
,

c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido dentro de los

lmites y objeto aparente de las mismas;

/-
/1

d) el Estado es responsable si la relacin entre el principal y el dependiente ha dado motivo y no slo ocasin para la comisin
del hecho.
`

1
_,,\5$
ra
.
-.K

En denitiva, el Tribunal estableci dos pautas que nos permiten

denir ---en principio- cul es el lmite de la imputacin de las conductas de los agentes en el propio Estado, segn el criterio judicial, a
saber: '
r

As, el Tribunal abandon denitivamente la relacin entre el

principal por un lado y el dependiente por el otro (Estado/agentes).

v
a.

El paso fue claramente significativo porque la Corte dej el factor

de imputacin indirecto por otro decididamente directo. En tal senti-
do, el camino de imputacin de las conductas ilcitas de las agentesen
el propio Estado es mucho ms claro, simple y directo.

.v

_.,

,,

','

1. cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desempeo del

cargo y no de modo ocasional, o
W

-l
/'

El camino recorrido por la Corte en trminos de derecho positivo

sobre el factor de imputacin fue el siguiente: a) el art. 43, Cd. Civil
(representacin); b) el art. 1113, Cd. Civil (principal/ dependiente) y,
por ltimo, c) el art. 1112, Cd. Civil (teora del rgano). Es decir, paso'
del criterio indirecto de imputacin (a y lo) al camino directo (c).

af

,..
_/

'2. cuando el hecho fue realizado en el marco del objeto y dentro

x
3
4V /

de los lmites aparentes del cargo.

W
3-

_",

.>

de

,_

liI.4.. La responsabilidad del Estado por omisin. El factor subjetivo en el pensamiento de la Corte

'Q

J
1, ,

f-

'

>V

A su vez, como ya dijimos, el Tribunal dej el factor subjetivo y se

apoy en el factor objetivo. Pero, cul es el fundamento normativo de
la responsabilidad estatal objetiva? Segn los jueces, el art. 1112 del
Cdigo Civil. En efecto, esa idea objetiva de la falta de servicio en-I
cuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112
del Cdigo Civil que establece un rgimen de responsabilidad por los
hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones.

E 1

La Corte distingui en los ltimos tiempos entre las acciones y las

omisiones en el mbito de la responsabilidad estatal (por ejemplo, en
el caso ll/.fosca).

WM

,,~:

...I
,,r

1-,'_~__' m
,V 1

4
iz

La
~

ev

';':_

*-

V,

_,

e
-f*
1**

_ .,,;f
. ."1= A

ia
.#7

Pues bien, cualquier conducta del agente ---persona fsica- es

imputable al Estado? Creemos que no es razonable sin ms imputar
cualquier conducta de los agentes al propio Estado, tal como explicamos anteriormente.
r

.., '

,7 ,.~,.\,,;,.

= if .-.'-~-;.;;~:;':., ':r ,=
"-~'= ef--'; _ -f'.tf--

1"

regar.. 'f
:I 'rr/C zw

'

, :~~'.'*$
_ ' 233*/
M 7*'"
,., ,- ,.-~.....
,rn
.
M
; 1< `.;..~^-.
^-~,2.::,
- *c:.. ~ Q-,
-M

1?; '

1.

";c" 1,

,_

i g
cf
R9
ri

, .:, -2;]

4,,

P W
*~.

;= ~

2*,-M
,,.

M
a
-e

"

-~

....*

"

*
ig/

,~~c;.~
-; ..-4/WM.
. ,,
1
,,_.r-ya -_-: _.,,

Veamos distintos precedentes de Corte.

M .

,`';.
_ :,z.1z

'"-me
*ff-1/1 -t ,
f _
~ a,

':1f;'i:-'~^.';l''& '>"`,`f

,-.:._~;1;~7
~
- ,r~--- ,a
1,. a,,;,.

a) el Estado es responsable si sus representantes han obrado

dentro de sus propias funciones;
_ -

En particular, respecto de las omisiones estatales conviene aclarar que las ms comunes son el incumplimiento de las normas y aqui
cabe distinguir entre los deberes estatales especcos e inespeccos
(casos Badin --1995-, Zacaras ---1998--, 'W/ergnano -2002--,
Mosca Cleland y "Jurez", entre otros). El Estado tambin puede
omitir el dictado de regulaciones y, en su caso, omitir controlar el
cumplimiento por parte de terceros de las regulaciones existentes, es
decir, el incumplimiento de normas por terceros y no por el propio
Estado (caso Cohen ---2006--).
'

M
<f~ a

La Corte advirti desde el principio la dificultad de denir c-u1`eS

el lmite en la imputacin de las conductas de los agentes en el propio
Estado y, consecuentemente, comenz a dar respuesta a travs de diferentes pronunciamientos en los siguientes trminos:

,__

:.._',,

mg;

~-,

En el caso Badin (1995) los hechos fueron los siguientes. En el ao

1990 se produjo un incendio en la unidad penitenciara de la localidad
de Olmos, Provincia de Buenos Aires, y como consecuencia 'de ello
murieron 35-reclusos internados en ese establecimiento carcelario.

._r;:'
,

' "1';*.'
-4. sf?-*t
V ~;. 1.. .,,._ :
,ei
_-,.,,;~_fz -,_,,
fin; , gg,-;t.;;
^ _-ar: _,
f uf)
,,,:<,=~/tt
Y yq-
-.i.:v'
zm ,,~;N,~. 1- ,W .-~

ii '~'.".-tin* `~= o ~f:;;^f

~,*,1'
l:?;;~<,/: ~ - .af-~.
~--.;'.-'.Y;*~-;-'-rm-,.~e': 1%-='fi-ar
.. ;-, hai: W-it; si..x~~_ V ._
..;.`*
""'"*-1
_._.-,._..,t-_,....
1
=-'fa-*.'.'f,~,:e.$-' zo- - :W-.'
0-*_- -1'-'f':-^;;'
f _-,-...f;.-_.f1f~.=.'
'L-.-,~;~,.;-*< W
za
- . ef i .as--;-,v

. -V

N.
"

La Corte conden al Estado Provincial porque ste omiti el cumplimiento de sus deberes primarios y, consecuentemente, prest el

f_-.'<1`"&'.I=->*' i s ,

*;-:;,1=,-_-

"

;f_;;~f,~;.j -

452

CARLOS F. BALBN

l.':e;:'.,.r_J{'*-.
.5z_!'=*=`
"; '_-Jn;
-.r=..f;
* i.,
W :.;:u
1 2;;
*f=2~:i"f~~
,'.1;-.s:t~,i,_;;4,-i tg*Lf
9-:fY~>~w;
;._f:rf,\r" _ is.__~ *':L M - ,
;~:.f*."..uM.

f~f.f.-'1ff4-rf'-f=~
'rf
-;~1.>,-='rf*'-_'~".- .'~ IW
~
s;
*f:

servicio penitenciario de modo irregular. Los argumentos del Tribu..

nal pueden resumirse as:
'

ffi tu
,

, .V"Tf
,V

,I

4*' 3?
_)W

nf

sf2

M1..

~
Wf
7
--- . , ef,
fiw- 5?..

453

b) en la comisara existan dos pabellones ---uno de contraventores y otro de detenidos-.

`F:.'1:`27' Yi

.gi \- 1,? ;.-

:=- f inf--1
qm

U fe '

4'
.
2'\<

4.

_
*df

3
-4

'..

bn

'fan
wi.

.,,
.,,_
-.'.

':f2

_;t -~=_;.;-r;.~
fu.-..;-..`1 ~--,,,_ _

,::_z=.;f_f;;-2,=e.
,~;-;.
. ._
i
br,

1,,

._ _. 1:; '1 .,

_ J,_.'
_

L.t M
gw:
- e ~
.._._,
..
3324! l'~,

,',',:

',

' mw
,
14 'I 7--"'v

~,/,_

- f:. 1,~
....,_
.'.

* H.,
13.!
.V.
.<.,_,,, 1,.

::1~;*~;fa'* .f _
~ .',.,.1-@

_.'".

__ *_'._.', 1. ,r_;,', ;.j:.;

2...~,- .,;.:,- _, f~, 1

.t ,ig-1f=if.f'"'f
1.', -, ,abr' 3;"
f.'~
Wu fs 5.-ii:
-12,

-.f

_
^;"7'f
-
1. -:'fz' i 'fic

T. M,

",

~. .. 1;:

,tj,_',=,- ;"::1;
,,l -,I ._,,1

-fi
4.', 1.

/.. _, .-%
,, ,. .l*.=!..
~;.f1'
...ni si
fw.
,W
va.

^r-1'
5:-*L
,gy
W-<.

, .
ra,
, , , .-
r ,
'uf R1'
--.:.. ,
f ,,.:.';.
-' "

1;; f:,,_
V-rf,
;.,.,-;-ta
:'_ ..f-2, 'j,';I:.'.- '
;M,'=
V. Fw;-; v_.
_
su . ;-,._f'_{'/f
.:3:;

Es ms, si bien la reglamentacin requiere la previa obtencin de

la
,
de cascos y paracadas auxiliares, comunicacin por radio durante el vuelo y, en particular, la contratacin de un seguro de responsabilidad civil contra
terceros y para los pasajeros transportados. ._ la mera existencia de ese
reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial
por el accidente."

'?,,j.:'.fL;'. i;'_f;

*-ti*

Ahora bien, cul es el nivel que cabe exigirle al Estado? Cunto

debe hacer el Estado? De qu modo y con qu medios?
r

,~.
'

.-.~? 2.":
~~^;,
-1:1
as J
-1' `

,f;-'

_'..,_

m
941

fm

w ""
Q
,m
C* I

?r.:"'

..
r- '**"..
,'. ,w
-,._,.H
M .-ii
~9'*'',V
-.
"
sx:
'1 :','*f :;- fnf.

_...-;
_

'W~..",
' -1,
-1'-_, f;
if, , *f
*
.
5? '
*_.',f:,~*' i r '

2"~1'."^ }Z~ :gi-'_t*

,
. I ,.-1 '<,~, ,.,,
~."
_,.g_
3 ',:;
,_ __ .,
X ...>_-,
-- l_.,,~,i ;.
;;; ;~,{.

ii

ifl

_L;'_;t;-.P
--,'~ ww:
,....m
if -_
*

ff'

w'
:. -' law
~'-fe:~':,.
,-;f,Y;m\
.21 _~

' .j-:;};
`
cf
:1,

__
,
,.
_-I xlya-.v<
,, Ala-_- 8"._ gi'
.,,,

~ '=-

.,

u f.-fx
,.',j.;_.

..,

='- .:'.>'.::'=l."iio ~-;v=,,

,;->;:!e-.-_z*W;;
:tf
'ff-s fifa,
11:;
->~~ mi -tf -^

En tales condiciones concluy que aparecen reunidos los requisitos para que se genere la responsabilidad del Estado provincial pues,
como este Tribunal 'ha resuelto en reiteradas oportunidades, quien
contrae la obligacin de prestar un servicio --i-en el caso, de polica
de seguridad-M lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios
que cause su incumplimiento o su ejecucin irregular ---art. 1112 del
Cdigo Civil--"_
.
_
Ms adelante, en el caso Cohen el Tribunal sostuvo que la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulacin estatal por razones de inters general o que inclusive dependan
del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitacin, sig
nifica que estn sometidas a condiciones y estndares mnimos para
que los particulares puedan desarrollarlas licitamente, pero noreleva
de responsabilidad personal a quien las desarrolla ni torna al Estado
en responsable de los daos que pudieran resultar del incumplimiento delos reglamentos dictados a tal efecto".

,,...
- _.-
.,;
~`;.<,{4_.,_:
_. v ge.
1, 1.9,. _? 1,
V <:-
-. 'Q -~

5;

Veamos otro ejemplo. En el caso Vergnano de Rodrguez (2002) el

Sr. Rodrguez fue detenido yalojado en una celda de contraventores
de una comisaria de la Provincia de Buenos Aires con motivo de un
accidente de trnsito. Luego, fue agredido y asesinado por otro de~

A,

ee:-

/ 1::-_-1,*

Estecriterio fue desarrollado por el Tribunal, en parte y entre

otros, en el precedente Zacaras (1998). Dijo la Corte -que la falta
de servicio es una violacin o anormalidad frente a las obligaciones
del servicio regular, lo cual entraa una apreciacin enconcreto que
toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado
de previsibilidad del dao.
'

DEL ESTADO

a) la polica provincial viol el reglamento vigente al alojar conjuntamente alos detenidos por delitos dolosos y contravencines y, adems,
L

U,
,.~
.-' -1,;-22; ri ,t M

', _ :.,--.L'*'.~`,-+1 :-' wri;:l*<

b) el principio que prev el art. 1112 del Cd. Civil es que el Estado
debe cumplir de modo regular las obligaciones a su cargo; by j

En sntesis, la Corte reconoci que el Estado no cumpli con sus

obligaciones, es decir, omiti el deber de hacer. Pero, en qu consisten estas obligaciones? En la prestacin regular del servicio, esto es,
l estndar genrico que es completado luego con las circunstancias
el caso.

rr ,r_W,W

tenido que estaba acusado por la comisin de un delito doloso. Los

jueces consideraron que el Estado era responsable por las siguientes
razones:
_

_:,

11-a, uf
tm
H fi
fa ii

a) el principio constitucional establece que las crceles tienen el

propsito fundamental de seguridad y no el castigo de las pe,-_
sonas detenidas. Asi, el Estado tiene la obligacin y responsa_
bilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una
detencin preventiva, la custodia de sus vidas, salud e integri;
dad fsica y moral;
i

c) respecto de las causales de exencin de la responsabilidad es-i

tatal en el caso particular, el Tribunal dijo que: 1) aun admitida
la participacin de los internos en la produccin del siniestro,
ello constituira una eventualidad previsible en el rgimen
' propio del penal que pudo evitarse si aqul se hubiese encontrado en las condiciones apropiadas para el cumplimiento de `l
sus fines; 2) las circunstancias del caso, entre ellas las irregu
laridades y los hechos de corrupcin oportunamente denun-il
ciados, no encuentran justificacin en las dificultades presur
puestarias, la falta 'de infraestructura edilicia, la carencia de
recursos humanos, la insuficiente formacin del personal olas
.excesivas poblaciones penales. .
g

fx1;~1:',,;2-L, 1-. .if

~-...~>,-,M-__
-fe A _-_;.,,_
w_ ..,., fur*
1,.,
,E
, ,_1 ..,..
_. ,fl .;;-

"

Leamos con mayor detenimiento el siguiente prrafo, quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individua1izar del modo ms claro y concreto posible cul es la actividad de los
rganos estatales que reputa como irregular".
_
En el presente caso el actor contrat los servicios de parapente que
en vuelo y prcticamente de inmediato, se cerr una de las alas por
lo que pese a las maniobras del instructor el parapente cay en tirabuzn... slo una hora y media despus arrib una ambulancia que

/':>.1

. ~;

_. . ....WM_ '_,;, ._ _

454

to to

CARJQS P. BALQN

to

/*

-==<

lo traslad por un camino de montaa lo que agudizaba los dolores

intensos que sufra.

_~,.t_ _- 4,,... _.
a.. 1 sw ~
f~,*
r rn'
, __,'_ ,,
W .W

'

LA Pu:sPoNsAs1uDAo DEL ESTADO

vfx"

fa.
1. .

2
K

en los que el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivosjados por la ley slo de un modo general e indeterminado, como propsitos a lograr en la mejor medida posible.

A su vez, el actor destac que en el lugar no haba equipo de auxilio ni helicptero sanitario ni de pasajeros... agrega que no se pudo
utilizar una aerosilla y que esas condiciones, unidas a sus lesiones,
empeoraron si situacin determinando su parlisis definitiva....".
Luego, elTribunal agreg que cuando la administracin regula
las actividades privadas, imponindoles a las personas que las llevan
acabo determinados deberes, la extensin hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos ltimos depende, salvo disposicin en contrario, de una variedad de circunstancias tales como
lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad
del suceso que trata de prevenir, el nmero de agentes y fondos presupuestarios', y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional
para la asignacin de los medios disponibles".
t

En el presente caso el actor demand a la Asociacin del Ftbol

Argentino, el Club Atltico Lans y la Provincia de Buenos Aires por
los daos causados por los simpatizantes del Club Lans al arrojar
todo tipo de objetos sobre la hinchada del equipo visitante. En ese
contexto, el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el
rostro a la altura del ojo izquierdo, lo que le provoc una importante
herida que le ocasion una progresiva disminucin de su visin." 1

_,

As, la determinacin de la responsabilidad civil del Estado por

omisin de mandatos jurdicos indeterminados debe ser motivo de
un juicio estricto y basado en la ponderacin -de los bienes jurdicos
protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar.
En este sentido, el servicio de seguridad no est legalmente definido
de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con
una garanta absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la accin de terceros. Consagrar una regla de este
tipo es una decisin que el legislador no ha tomado, y que no registra
antecedentes en-el derecho comparado. Por lo dems, sera irrazonable que el Estado sea obligado a que ningn habitante sufra daos de
ningn tipo, porque ello requerira una previsin extrema que sera
no slqinsoportablemente costosa para la comunidad, sino que hara quese lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusin, no puede afirmarse, como lo
pretende el actor, que exista un deber de evitar todo dao, sino en la
medida de una proteccin compatible-con la tutela de las libertades y
la disposicin de medios razonables.

El deber genrico de proveer al bienestar y a la seguridad general

no se traduce automticamente en la existenciade una obligacin positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado daoso,
ni la circunstancia de que ste haya tenido lugar autoriza per se .a pre-_
sumir que ha mediado una omisin culposa en materializar el deber
indicado".
.

Los jueces no slo analizaron la responsabilidad del Estado por el

ejercicio de sus poderes de regulacin y control sobre las actividades
privadas de parapente sino -~adems--- por la supuesta omisin de
auxilio al actor luego del accidente y por darle publicidad a ese tipo de
actividades recreativas.

*-'-' W*

rx

f
'~*_..

-'

455

.
se

. .

*-

ot
_

-
_

<',

En este punto dijo la Corte que la reglamentacin... no contempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la supervisin y auxilio...
[la idea de que] la disponibilidad inmediata de ese medio de transporte hubiera evitado o disminuido las gravsimas lesiones sufridas
por el actor es conjetura1...". Y finalmente la circunstancia de que la
Provincia hubiera publicitado... ese y otro tipo de actividades... carece
maniestamente de relacin de causalidad con las lesiones.

?~
W
,...

ti

,.
-

2;.
H

., H
'f~.s=- ~.; ..,

-.

..._ M

:'-2:"'.
-

. .

-U-.\.

__

,:

- ;>-:sa 2,/~ f
J".,;ff_-*ef 'glrjt .,

nf.,

, I.. ,,_.v,l,, ^^

_
1,1',

,~.._,,

<2f:z"= f
'
iba' _ f

';;f;;
L->?-S
.I 1,- ,,. .ay
' _ ` .

'~`*^-'7f 9317-

" J':".`,'J.-. *.'2'1'

'

- "in '$21/'.`
,`_;'-.serv 1_.j_:. ,

nf

Por su parte, en la antecedente Mosca, la Corte senal que "fe,-ii

sulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien
esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de
las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del
ltimo supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a
mandatos expresosy determinados en una regla de derecho, en los que
puede identicarse una clarafalta del servicio, de aquellos otros casos

Finalmente, la Corte sostuvo que la mera existencia de un poder

de polica que corresponde al Estado nacional o provincial, no resulta
suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo participacin, toda vez que
no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan de hechos
extraos a su intervencin directa."

': ,.`1'.1f-:eta

_ -_: ;,

_ _.._-;;<,, 141-.lx _.
`

'1

,: -,.5_.f'-2 $1121..
W ;;.:_:-1
_

-_ ,.l .,~
*W-,Y '
, rw.
,',~
$ ;u.;,,
si-?
, ,
I H,-,
,., ,..
..,,,_,,

^=;=W
`
l';'~..'.-,:~=.'
;;'_;';;,.
"fi 5'-~L`-`~?'
`
.MEM
3 ,<;; .';'";i~ 1.' m,;'

~
,~;~.-~;<.*;
, ,.:<,
-;~_,..
ggr ;;<.f
z*-ac-~.;~,'
,
,._..
,,
__ 4.__..a,_
. . ...sr W
.;-'_' ~.Y';_;,
::''.'

'

.L4-" 2_'_,.'-9:1?
fi '` ' ;~',, .
,-,-rr
-' ':-.*.'$1'?'fJ;,`
U1 .
, 1--vr..
iii ^f"'*:.-'
\:;.--_ .~.-. rr@
.: -' U~;1;;,,- .;-,_ _
&,:,,,.-4: ..-#2
_
-.
1.:
.._V
...;~':~'.',f.< ~;:;:.* ii
V

,_-.. _-I . ...

. . hp,

~~

,,;'':
fe ,
.,. of ,.^,,, 4- ..-.;
M H.
x:._
,ff:2,.;~::;r_.m...,,,v,_~. _,

trffcejrs' r . 4

''~;:_
*i >'>"*" -. 'R43' .
V 1.-..~.'.'.~..,--'f,:,.,

.e.'s.!Ln

rw
<
W*:"
M

' " ''.'..'1.?*7,1$3.^'.L"",i;.a_ ,l.";'.:

_;
~" -ur
;`,L.~,
-fwf..:.,,.
=.,
-;' .

En el antecedente juarez, la Cmara confirm parcialmente la

sentencia que conden al Estado Nacional a resarcir a los actores -~el
,entonces senador Iurez y a su esposa- por los daos y perjuicios derivados del incendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos durante una revuelta popular. Por su parte, la Corte dej sin
efecto la sentencia apelada en tanto sostuvo que los daos y perjui-

-* -.ff

jf'
-3

,-W ._-.:.-7%,-. -_.._ `

-

'i

ic-*_,..,-_=_-_;_;_-,_;_gwi

f;-.f

ff.-$2542-_

45@

W cortos P. Britain

g -

';

'_r>_=-,.53-.,na R'

LA RESPONSABILIDAD DEL Esrftoo

_."

cios cuyo resarcimiento se reclamaen el caso constituyen consecuencia directa de delitos sujetos, en principio, a la jurisdiccin provincial. L
Por otra parte, no existe controversia con respecto a que, al tiempo de t
los sucesos que dieron lugar a la causa, el senador Carlos Iurez y su
esposa haban viajado a Buenos Aires y en ningn momento su segui
ridad personal estuvo en juego. En tales condiciones, no cabe imputar j
a la Polica Federal Argentina dependiente del Ministerio del Interitif
de la Nacin, omisin alguna en el cumplimiento de sus deberes, _qutg_
pudiera signicar una falta de servicio... Ello es as, toda vez que el . ._
mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los acto;
res constitua una actividad tpicamente discrecional pues, segn la
Ley Orgnica y el decreto reglamentario citados, aqullos no estaban
'
obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la
risdiccin de la Provincia.
-

:%::_I;'.<j-'.f=*`*

,:-~.w .-

wi-
~-..,.';;fi._~~__/"$_
pe?
' _.,'^^-f-;-f
r ;=.'.~~*.:r.*
~ ..,,,_-..-;,
,_'22
"'23
' r.__-.cum
rw 4,,-_,-e<.__-W, -_
-:,-/;;r_'.
;~ $4_
..-ns.
Lzirrw

gy.
ri?
d
1
ff
~
16'2:-1

wir FW

,V5
_ ,_
~.
,fx
_,-1.
' 1_ _'J '. _ - ,-,;~'-'r<1~t-*, ,V
K _ .1-
_ ~..

_ M.,
-,,. , , yr
',_,
_ V ',f*fr.;"''?"';2~ 'H tw

.. 32

.`_..l/
, att.,

_~:_'f, .1 ';,19
v-.~

fire
sw
s:','.'1
'_j,'_',_f _,;?.""^
,1;_ -,-mr, _ ii.,.;

M
.

,,. . >,.-i_
1' - ,. f, ^,~;-X
' "~-`*:;"<'2.3'_,, _,.;. _

~
."

Veamos los casos ms paradigmticos con mayor detenimiento.

Y'

I-__:,; _, -'_.;_j.'_1_ . .fa-u

.*;,=__

.2,;?., t1z~ .-

.~'.~=_':._.;.;.'
_ _ , r_~,i,__
..\_ _ kr-,..',
__
_ .:_f:^:1,-_~
.._.:,'. 3;,,. Q.
_ _ _.;_,_-_^:;;: -,-_,,_ ee.
. wi.
:-,,=-1

,-

{_'

f.

--..,-/1.

'it it@
b-:I

~.~~

.. .-L=f

__~'

~.

_
_{,.i

::; 5;:

_ WH,
_-zm ,

_.

r
rr. ~.*. a ~
.-
-^"`:=,-f_~=.-=,..'< ff _1;:--
'";--.1'17-:.__^_-_3'._a_ 223%: '
'

' __ i'~:.,;1 r~f;:';e,___==,-'-- -, rc.,

:'"1~;
f>~T~'
r: 'ft,
,X
- 5- 2^,

'-

-=_ '..-~_._,,__.. i-
_
~ 1 '__~_ -,;,_'-'>'_^;':.'.~14'_'-_--__1 _, W; _ .
-_ ~_
_,.,
~. -.-s _.~;
..-,_._. __,,;;:_
=..r ~_, ,_-
1 I
v~ 1.. f --ff: *

_...i_._.f...xvMgr

rV

efe

R'
._'
__

, En el caso Cleland, el juez LORBNZETTI sostuvo que en casos

como el presente, de daos derivados de accidentes de transito ocuj-g
rridos por colisin de animales en vias de circulacin destinadas a au;-_
tomotores, la responsabilidad estatal nicamente puede ser aceptada 1
si se identifica un deber jurdico de seguridad especfico a cargo del' _ f~'I":;_=
Estado, cuyo cumplimiento se omite. As, en el caso la parte actora
identific a la ordenanza... como la norma de la cual deriva el deber
de seguridad especfico a cargo de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia... En efecto, mediante dicha ordenanza no slo se estableci
la prohibicin de dejar animales sueltos en la va pblica, sinoque
tambin se instrument un procedimiento ---que inclua la incauta;-.
cin y el traslado de los animales para evitar los peligros quese derivaban de esa situacin de riesgo.
'
, ,
..-

_,
.'-.U

*gi
__

J
4/

_-

3;
L

Tu

_,

3.

"

$3

._

'v4,'

1'
WL gr
,,

-1'. L.

,.

1 f'

nf

_;

,L

Y luego agregaron que la omisin que se alega como sustento de

la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla responsable de
los daos causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora.

,af

,f,-vt.

,,

,.

M ,

,..-..

'

if
v

-r

1-'..,
`s_

'

,v4

'V 'f

1.,

Z'

:;?,_.
;z,

t.

ra

1.-:_
3; ^
..= 1 ''":~ ,':"':
"Lx
*h
~
12
'-3_ 5 ___.=`:'f:'.`"r''
'=f'"'
,I __ AJ,
,..y_.,
_,-_.
._ . ~.

'

' ~in. 1__'_'";'-'.-:-"";i 1 '* :EL5

_.- ; ^-V;
U/-.
_, '__ ._, *li-.
"_l_.

;_.__
_'-1 _<_`.;I,'_,.r
;,.
_ V ;'*..' '_.,,__-

~ ~ ~*-f

fx

Por ltimo, el Tribunal sostuvo que no puede imputrsele al concesionario responsabilidad toda vez que ste no puede asumir frente
al usuario rnayoresdeberesqueaquellosquecorresponden alconcedente. En igual sentido, la obligacin establecida en el pliego de faci~
litar la circulacin por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes
o peligrosidad para los usuarios del camino slo consiste en tareas de
remodelacin, conservacin y explotacin del corredor vial enderezadas al mantenimiento y sealizacin de calzadas y banquinas, y la
oferta de servicios auxiliares.
_

.ff

/ik
-1
'_ ' "`":`-''-.`-r`1__.
_ F, ,a_ i - _
-ut-`_ -'.:;.;~,_,'_,
`f**.'<f4<
" ..~''."J'3*,"'* e'13, ';_
' a

V- L-

. - _;;,";_:,_,=f_,\:1'* T_'*-fl"
,,,
w
, _. _
..,.._,,_=,,,,.,-,,.,
._
___,,r,_._._._.,,
Q ,f
_.
-.
'.~- if .y.

_=.__-,-_-H;

__ ,
_ :

__ ___/, .

,
V _ , _--~~.=;-.=.~f_:.--._
_.-__,`.;,, ,_
.. -_
'
' ..., ,
__ ~-.: = -.,~.-f.'<;;-,, .f.
._ .
___
. . ;-:J...`;;-;'-1.111.* *_
- , ._ ...>.,,~ -,,.
'
' .'
.`, 31 .-.'.

' 11:=r.-;-

-t
4,~.-:-_i
11.42 eii:
tz 1
- .n 1 M
. _.,-l..;..
,e,...
.,~.,
.
n, ,
N.

f '
-

,-f
N-

,. ,<;,.
_.
ii

`"
2:.. ,`-

_ _,_~,<*~ '

QS eii el cumIIL5. La responsabilidad del Estado por orrus...I

ya

,,,~~

~,.._

_ ,_ ____,___.
_ 9,:W `-7

_,_._ lr..

.Mg
_..
'iii
..~
_.~_ ,
.x mi

mi-j
_L 1
-

En otro caso posterior, Ferreym (2006), los antecedentes fueron

los siguientes. Elactor sufri un accidente por colisin con un animal
suelto, cuando circulaba por la ruta Nicols Avellaneda. La Cmara
de Apelaciones conden a la empresa VICOV S.A., en su carcter de
concesionaria del servicio vial. Por su parte, la Corte en su mayoria
rechaz el recurso en los trminos del art. 280 del Cdigo Procesal, es
decir, por razones formales.
`
.

'5 if.
1"N
i gr..
1;
, i

.,,.

En este marco cabe distinguir entre la responsabilidad estatal en

los casos en que las rutas han sido otorgadas en concesin (Colavzta --2000---, Ferreyra ----2006--- y Bianchi --2006--, entre otros) o
cuando stas son explotadas directamente por el Estado. En general,
la Corte no reconoci responsabilidad estatal y s del concesionario
en los precedentes ms recientes (Bianchi).

En el antecedente C0lavita (2000), el actor interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur S.A. y la Provincia de Buenos
Aires por los daos causados en el automotor de su propiedad por el
accidente ocurrido cuando circulaba por la ruta nacional 2. El actor
colision con otro vehculo al intentar esquivar un caballo echado sobre la traza de la ruta.
' 4
'^
Los jueces resolvieron que el ejercicio del poder de polica de seguridad quecorresponde al Estado ---cuyo incumplimiento se le endilgaba-L no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un
evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte,
toda ver que no parece razonable pretender que su responsabilidad
general en orden a la prevencin de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extranos a su intervencin directa.

~-<_

., M1,-1
,_ 1;:;
.ur iu_u.
.f
'-W-.
9:1: 'JI--rs
- ~;_
ini -`_.}_`l1-~,- . _
; .., Q ell,
'
-_:;'_"'.. ;;r^..' t
2.._,_._
fr-f:_ . - P
M.

-._..,
*J

plirniento de sus deberes de seguridad vial

457

A su vez, es posible distinguir los supuestos ventilados ante la Corte por responsabilidad estatal por el cruce de animales sueltos (Ruiz
--1989--, Colavi_ta, Ferreyra y ".Bianchi") y por la falta de mantenimiento delas rutas (Lanatiy Bullorini).

*ff '

_-;~*-.~.-w
-:fu
V _

i
conclusin, la disposicinmunicipalexiga una concreta y es-_
pecfica participacin yvigilancia activa por parte de la comuna sobre
las vas pblicas para evitar el ingreso de animales, lo cual implic la
asuncin de un deber determinado, el compromiso de prestar un servicio y no una mera declaracin de principios generales....
-i

-1

:ae~~f.-:~f'~f- mar'
_~ . ff _>7?f`=;m
,'^=;_
-,
uf,
_. .,._if,,,-.}_.,,_
,,_ _.<.___. ,,,
N. _.- *J-,_
,;~ wi,

,l ,ym

_ W _ ,f_?'.
.fa
1: ";;=: si-`
ix,a
. _. , ,.,-<,
_,
;,. '
._ 1
. ,
'-

fi if*
.-, fe

_."j'

en 171,-V
.'
_,-12'*
-fr.
A-'_/`
,'. 1 :f:.. 1**
*
f- '. _w- '

-31 ,'

3;

. ,

1*;
W

:....;,

,lt

21
~ 'ir
~-

'xf

_ 1

XV
"
\ .-.
'if 7.,
;,.,
--E5
su

t -,

,_

_
,,_ _
";;L
_,...-
e _~ -_?

,_,_,

ra-'

' 't'=,*;f-*L.
-.'.'}:`\~
N
=
-.rr-3,,.~s24:''
'r_=?z*

W"
_ me= *'

`. `; A ,--

--. - 1.;-;:i~,-.Wear
,_,=~_.-ff . ii--fi

458

CARLOS li^LBN.1_ u

- _-,
fi-*
,__ ~._1;,,_
'=.-oeer'
,Mm -r* -%___/1: ,.if_c.<,rna
en .
f~`"
,__
,_ .t ;:Q~_ _ .';E M.. __.,
A ~.~=__/ A :W
__,,;_-u~,-

_ _
-

__
V _ .~
1

.~ '

, _

_ ;'_'5Z<`_ I,
._}- '.' i
,,. *

<x;:~~_

l"$.

,
M

~.

/of

-w

A su vez, otro de los jueces --en el voto minoritario-W adujo que

en el presente caso el vnculo que une al que contrata o usa el servicio
y el concesionario, es una relacin de consumo de la cual surge un
deber de seguridad de fuente constitucional, sin perjuicio de que no
es posible afirmar la existencia de una garantia de resultado._l'or su
parte, el supuesto particular de accidentes ocurridos en ocasion del
paso de animales por rutas concesionadas no constituye un evento
imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previsible para
el prestador del servicio.
A
1
_

_'_{ 'f,;,~-.f
,_3';_~"_::' .

'

Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesin, ejerC dICh0S f1l11dH1T111H1@S,
la vinculacin entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva
de derechos de naturaleza contractual deediversa entidad e intensidad en tanto aqul realiza la explotacin por su propia cuenta y riesgo,
lo cual se corresponde con la nocin de riesgo y ventura inherente a
todo contrato. f
_
1

_ .VM

,_,
N

-f,

La Corte rechaz los argumentos invocados para demandar a la

Provincia porque los actores no han identificado siquiera minimamente cul es ese deber de seguridad especfico incumplido, senalando su objeto y fundamento normativo, denieiido su alcance y grado
de exigibilidad, y explicando cmo se conguro su inobservancia . , c

'

.,~

Por otro lado, la Corte entendi que la concesionaria s eraresponsable pues en el derecho vigente a-la poca del evento danoso, el
vnculo era contractual, regulado por el Cdigo Civil, ya que no cabe

duda alguna que la relacin entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con el Estado, y que este ltimo paga
un precio o canonpara el uso de la ruta y los servicios consiguientes".
Luego, existiendo una relacin contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligacin de dar el uso y goce de una cosa,
sino de prestar un servicio. Esta calificacin importa que hay una
obligacin nuclear del contrato, constituida por la prestacin encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tambien,
deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Cd.
Civil). Entre estos ltimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relacin contractual, que obliga al prestador a la
adopcin de medidas de prevencin adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

,Concluy que en el supuesto particular de accidentes ocurridos

con ocasin del paso de animales por rutas concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados... y
que, en la mano que transitaban, estaba prevista la colocacin de uno
semejante [cartel que indicaba la presencia de animales sueltos]...".

Finalmente, en el antecedente Bianchi (ao 2006), los actores

demandaron por daos y perjuicios a la Provincia de Buenos Aires,
Camino del Atlntico S.A. y a quien resulte dueno o guardlan (18108
animales causantes del accidente que motivo el litigio.
g

Y continu diciendo que se trata, pues, de una atribucin de extrema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la existencia de responsabilidad estatal por omisin en el cumplimiento de
obligaciones determinadas, nico supuesto en el que, P01' 11lP0fS1S
podra existir tal responsabilidad especial. Cabe observar,
este
sentido, que la identicacin del deber infringido o la obligacion determinada incumplida, pesaba sobre los reclamantes... maxime teniendo en cuenta que la situacin de la Provincia demandada se_d_1stingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios
de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio.

459

No obstante, la Corte aclar que la apuntada previsibilidad de los

riesgos que adjetiva a la obligacin de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas caractersticas operativas, ni idnticos
flujos de trnsito, extensin lineal, condiciones geogrficas, grados de
peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados...".

Il

Es importante resaltar que en el caso Ferreyra el actor no deman

d al Estado y consecuentemente la Corte solo analiz el vinculo en-*
tre el usuario y el concesionario y la responsabilidad de este ultimo.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

,_

IV. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL son sus AcrrvrDAnes i.ci'rAs

El Estado es responsable no slo por sus actividades ilcitas sino
tambin por sus actividades lcitas.

1'

/ww

.-.rr
~

,.
-<

,_-'

*"

.Hi JJ

22.

sr __

'Z

1. Lf__

En el caso Ledesma (1989), entre otros, la Corte sostuvo que resulta imprescindible reiterar, en primer lugar, que la Corte comparte
--en su composicin actual-- aquella postura predominante en el derecho pblico nacional y extranjero que propugna el reconocimiento
de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, en tanto se
encuentren reunidos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de
existencia imprescindible".
'A

J
,J
* ff: f
,

fI _
_ .. ,

'

;,_:-

:;;_

'_,.
,_,,-_
" rw

1:, .,
if)

'

W
L

'

-2:i.~'_'
,2
_x`; :
~: _ 21'
---~->*=i*I'
15,-_
.ii-1:f; r
4

'M/~.:~__

Dicho esto, recordemos que los casos ms comunes de responsabilidad estatal por actividad legtima son, por ejemplo, los daos por
expropiacin (Constitucin Nacional y ley 21,3499), por ocupacin tempornea de bienes (ley 21.499) y por revocacin de actos administrativos por razones de oportunidad, mrito 0 conveniencia (ley 19.549). _

-'
_

460

,r

.W ,,,,

es

, me-,' ,

'-

;?~;,;
^

CARLOS F. BALBN

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

-

La responsabilidad por conductas lcitas es propia del derecho p_

blico porque ---como ya hemos dicho--- en el derecho privado nadie
es responsable por el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el
art. 1071 del Cdigo Civil establece expresamente que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal
no puede constituir como ilcito ningn acto.
.

Luego, en el caso lTejeduras Magallanes (l989), el Tribunal sostuvo que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa,
aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en
causa eficiente de un perjuicio para los particulares --cuyo derecho
se sacrifica por aqul inters general-~ esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito...
la realizacin de las obras requeridas para el correcto cumplimiento
de las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y an el bienestar de los
habitantes, si bien es ciertamente lcita, no impide la responsabilidad
del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su
propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales".

_ _

-1,. i..
7

y:-

,; _

1 ri

41.'

2 'rr'

En el caso La.placette (1943), la Corte dijo que la responsabilidad del Estado por los daos causados... nacejen los casos comcel
presente, de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional y que la formad-3
hacer efectiva esa garanta es necesario buscarla en los principiosdelt
derecho comn, a falta de disposicin legal expresa, pues de lo contrario la citada garanta constitucional sera ilusoria.
pp

.`

Por su parte, en el precedente Cantn (ao 1979) la Cortesos;

tuvo que la facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento-'o
extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completode
las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin
anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjuicios
patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales casos el menoscabo econmico causa@
do origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizaciif.
Y, luego, agreg que respecto del fundamento y el marco jurdico
la responsabilidad estatal por su actividad lcita, debemos recurriral
instituto de la expropiacin y no al derecho civil.
' N

461

/-

'

El Tribunal modic --~en parte-~ su criterio al apoyarse en el

art. 16, CN, sobre la igualdad como base de las cargas pblicas, ade
ms ---claro- del art. 17, CN.

-,

Es decir, el fundamento normativo es el propio texto constitucional, en particular, el derecho de propiedad (art. 17, CN), la igualdad
ante las cargas pblicas (art. 16, CN) y el principio de razonabilidad
(art. 28, CN).
_
,
`

1 _1'

Sin embargo, el caso judicial ms paradigmtico es, sin dudas, el

precedente Columbia (1992).
t
_
1

En efecto, la reparacin debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido eninst1tuc1ones anlogas(art-16, Cdigo Civil),debiendoaceptarseen la
que la expropiacin es la que guarda mayor semejanza con el supuesto
planteado, por el mbito en- que se desenvuelve, la finalidad que persi-i
gue y la garanta que protege. En conclusin, el Tribunal justific ---en
este precedente- la responsabilidad del Estado en el art. 17, CN.

r*

'f.:.

All? el Tribunal dijo que el presupuesto de la responsabilidad estatal consiste en que dicho actuar... haya producido una lesin a una
situacin jurdicamente protegida. Dicho en otros trminos, la di1ucidacin del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un
derecho adquirido deladministrado almantenimiento de unapauta
cambiaria la respuesta debe ser negativa Falta, pues, uno de los
elementos que componen el dao: la lesin a un inters protegido por
el derecho... en ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que
se ha vulnerado un derecho jurdicamente protegido y que existe en
consecuencia un dao resarcible por el Estado con fundamento en
la garanta constitucional dela inviolabilidad de la propiedad y de la
igualdad ante la carga pblica (arts. 17 y 16 de la Constitucin Nacional)".
C

15,'

M
- .,

tz-

;'<'
_;

,
-_
:_,

ya

LI.,
3;",,,= ',:v

En el precedente Winkler (1983), la Corte adujo que, si bienltla

ejecucin de las obras necesarias para el cumplimiento de las
cionesestatales es lcita, ello no impide el reconocimiento de la ^~r nponsabilidad estatal en tanto prive del derecho de propiedad o lesione
sus atributos esenciales. Agreg que si bien el ejerciciorazonable por
el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de , ..
'i~i
indemnizacin, el fundamento de la responsabilidad estatal dentro
A _, ei
Estado de Derechoes la justicia y la seguridad juridica yla ob.l1gac1011
de indemnizar es tin lgico corolario de la garantia constitucional de
la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14 y 17,
._

.-

=`<'
1:23.

*F 1

, 'f 1

_
' ,~.

"

;._,~
31

""`.=:"'*

g\,_,

._ , '._::

5: -

_, <

gr,-

..- pu,

.,

;.f_l
___.:_,

wc.

Y, en particular, aadi que es necesaria la vericacin de un sacrificio especial en el afectado, como as tambin la ausencia de un
deber jurdico a su cargo de soportar el dao." `

.L

_..,

*_-

-zm ;_y~

, ..,._ A .H-,

v.=,l__';7,},=1v'.\-1 at.
1;.
~.
,, jm
.; .. .,;,<,
' ,I-'J '; 4; ,-faz

De modo que es posible sostener que el Tribunal complet el criterio que desarroll mentre otros-- en el precedente Tejeduras'' con la

, .wrx--_; ~= .
ir-:'~ V ~==%1:u;.7
-- ;
~ :zi :sa
M,$2--,,-A
<1~~~
',
.g --.-~.~,~e..,,
. _'::-'t
f,g:;L:-.'$z'f>~,;~,
~
--.'"',;3: ,ci ',
.-B-__
. 3*'v .ff-J
1
>..
.. /,.,*?{. ;~
ik. `** _"/'*"
' _','..,-L"j'i.f,,.' t

ar-" if~ fit' fr `x, t

..

CABLQS F- BAU-N

_ _ t

1- --'*.,f?<,*i3l7'":
WN.,
.. *,,,. V

doctrina del caso "Columbia". Luego, en los precedentes posterioregi

la Corte sigui este camino.

~,,~ .

e/-*
, ;a_;.
_~_ r,_,..r/_

_
_`_ ,_
5'
' '^ ~ '1";?'<':'_
.a >_1,.,
gc.

As, en el caso Reuestek (1995) el Tribunal afirm que correg

ponde recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el sentido
de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes@
reglamentaciones". Sin embargo, adujo que la facultad del Estado de
imponer lmites al nacimiento o extincin de los derechos no lo aurgj.
riza a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertada
bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las
nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentranlar
condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales supueg-,
tos el menoscabo econmico causado origina el derecho consiguiente
para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta
constitucional vulnerada". A su vez, dijo que el presupuesto de todo
anlisis sobre la aplicacin al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar
haya producido una lesin a una situacin jurdicamente protegida". ,

to

~..~;.a- Mi, W
.-

49"

.
sz-

py
>-4
3

- -

_; .r
1444 .nz 1
.._._-._-,;,

,,;..r,.o,.,-......1,

,,.__'-_

,
,-

"'51V

F;

.:,.

1 _,

R55PQN5.^51L.lDAP.P__IE$U~D0

463

desproporcionado que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en comunidad.
_
En conclusin, es posible decir que el Tribunal incorpor como
extremos peculiares, propios y especcos de la responsabilidad estatal lcita --adems de los derechos de propiedad e igualdad-W los
siguientes. Por un lado, el dao especial respecto de los otros y no
simplemente general y, por el otro, la no obligacin legal del damnicado de soportarlo.
'

-(9

,I

V. EL ALCANCE DE LA INDEMNIZAGIN. EL DANO EMERGENTE

Y EL Lucno CESANTE
nl

--

X1

./`

Cabe preguntarnos con el propsito de completar el presente cuadro, cules el alcance de la reparacin? En otros trminos, el deber
de reparar del Estado comprende el dao emergente y el lucro cesante
0 slo el primero de ellos?
l
A Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los casos de
responsabilidad estatal por actividades ilcitas el alcance de la indemnizacin es pleno, es decir, comprende el dao emergente y el lucro

En el caso 'Carucci c. Provincia de Buen0sAires (2001), el Tribunal

argument que cuando la actividad lcita, [el esposo de la actora fue
abatido por el agente de la polica de la Provincia cuandopersegua
a unos delincuentes]... inspirada en propsitos de inters colectivo,
se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares
-cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general-~ los daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar
cito". En otras palabras las funciones estatales atinentes al poder de
polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el
bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no impide la
responsabilidad del Estado siempre que con aquellas obras se prive a
un tercero de su propiedad.

CBSEIIIE.

'~

El punto controversial entonces es el alcance de la responsabilidad estatal por las actividades lcitas.
,
'
Veamos primero cul es el marco jurdico en el campo del derecho
pblico.
A

En igual sentido y en un fallo ms reciente, Mochi (2003), los juej

ces sostuvieron que la conducta del personal policial, que en un en-'
frentamiento con delincuentes hiri al actor, debe encuadrarse en el
marco de su funcin especfica, esto es, la de atender a un servicio que
beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en el ejercicio
lesin a los bienes 0 a la persona de alguno de sus integrantes, es de
estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque su conducta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae el
dao no tiene el deber jurdico de soportarlo... En este caso, acreditado que la lesin que afecta a Mochi reconoce como causa eciente aquel accionar y que ella no proviene de una conducta propia que
la origina, la no admisin de la reparacin significara un gravamen

M. .

_,
f
Ma;-. ;,f.r.:.;.1* W
,-,:-_,-;,,. .

a)_ Los tratados internacionales incorporados en nuestro ordenamiento jurdico, por ejemplo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos establece en su art. 21, inc. 2, que
ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
- mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas
establecidas por la ley".

,_ 1,) La Constitucin Nacional en su art. 17 dice que la propiedad

es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe-ser calificada
por ley y previamente indernnizada".
t
L-

v-

~
if
ee

"".ia

/~
"tv

c) La Ley de Expropiacin (ley 21.499) excluye el pago del lucro

cesante. As; 'el art. 10 dispone que la indemnizacin slo
comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean

1
1-;f~~;,sr:=
H.:-Q --,_-\-._,. .f;\~
,.
,-""

Yi@-=, *Y 1'
,___<;- j"f.-,ff

iw

rseius F- Bwiwssss

;,^;3-..<
*'
. s.- r Yi
: ~'2`i'*:.
..`f{ " 41
,,-_ "
'nf

s si

-;- ,1~_-_

una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin y

agrega que no se pagar el lucro cesante.
i

~ ` `ti" 'ft. w..

;f2 ~'
_.tr A1.

e) Eldecreto 1023/01 sobre el rgimen de contrataciones del Estado excluye expresamente el pago del lucro cesante en los casos
de revocacin de los contratos por razones de oportunidad o
mrito.
s

,:.:

(?` ',""`

.
" -. j`';- Zjf.

" 1

ii;1 221;'

Veamos con detenimiento cules son los argumentos en un sentido y en otro, esto es, a favor o en contra del reconocimiento del lucro
cesante en los casos de responsabilidad estatal por sus ,actividades 11citas.
*
"

465

el silencio de la ley y su consecuente interpretacin segn los

principios constitucionales;
E

la imposibilidad de aplicar por va analgica y de modo extensivo un criterio restrictivo sobre derechos ---tal como ocurre
con el instituto expropiador-. Igual interpretacin vale en relacin con las disposiciones de la Ley de Obras Pblicas (ley

4. la aplicacin analgica del Cdigo Civil que, en .sus arts. 519 y

' 1638, establece el principio de reparacin integral.
i

Por su parte, el criterio de la reparacin parcial se apoya en los

siguientes argumentos:

Vw

.f -

1s.oe4);

..~

*A
I'

1. la aplicacin de la Ley de Expropiacin por va directa o analgica;

,
2. la aplicacin analgica de la ley 13.064 y el decreto 1023/01.

Z!

Qu dijo la Corte? El Tribunal ha sentado postulados contradic~

torios. Por caso, en los antecedentes Los Pinos (1975), Cantn y
Motor Once sostuvo un concepto restrictivo. A su vez, en otros ms
recientes ---por ejemplo, ancaln y el ]acarancl-- tuvo un criterio amplio o llammosle pleno.

'-1

Qu ocurre entonces en relacin con el alcance de la reparacin por

actividades estatales extracontraciuales de carcter lcito?
_

,.=,:'

_ V

2_

"

LA RESPQNSABILIDAD orgggf1srAoo

3.

Qu dijo la Corte en relacin con el alcance de la responsabilidad

del Estado por sus conductas lcitas? En particular en el mbito contractual, el Tribunal sostuvo el criterio de la reparacin plena en los
precedentes Snchez Granel (1984) e IMSA (2009). Sin embargo,
este cuadro fue modicado por el decreto 1023/01 ya mencionado (de~
ber de reparar slo el dao).
j
_
`i
E e En conclusin, el Estado debe reparar de modo ntegro en caso de
responsabilidad por sus actividades ilcitas y slo debe indemnizar el
dao ----no as el lucro-- en caso de responsabilidad contractual por
conductaslcitas (decreto 1023/01),sinperjuicio delcriterioexpuesto
posteriormente por la Corte en el caso IMS/l del ao 2009.

1"-'=.^s';. ; '
2" 4...:
W

d) La Ley de Obras Pblicas (ley 13.064) dispone -en su art. 54,

inc. f)-- que el contratista tendr derecho a rescindir el contrato
pero no se liquidar a favor de l suma alguna por concepto de
indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener sobre
las obras no ejecutadas". Por su parte, el art. 30 de la ley ordena
que las alteraciones del proyecto que produzcan aumentos o
reducciones de costos o trabajos contratados, sern obligatorias
para el contratista, abonndose, en el primer caso, el importe
del aumento, sin que tenga derecho en el segundo a reclamar
ninguna indemnizacin por los benecios que hubiera dejado
de percibir por la parte reducida, suprimida o modificada".

als;

~~'~ ~ Sr.
' 1 < 1' xxi-`v
`r,

'

e;,~ .f

' V fr,-.;
~; :'-':~ fer'

En eecto, en el caso uncaln la Corte sigui un criterio amplio,

pero conmatices. Aqu en razn de los trabajos de obra realizados por
la Provincia de Buenos Aires, se produjo la inundacin del campo de
propiedad de la actora.
,

_,

"

uedijeronlosjueces?

a) En primer lugar, existe relacin causal entre el obrar legtimo

del Estado provincial y el hecho generador de los daos. As,
cuando la conducta estatal "se constituye en causa eficiente de
un perjuicio para los particulares... esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad estatal por su obrar
lcito.

'r

b) En segundo lugar, del informe pericial surge que el dao es

cierto y que comprende los gastos necesarios para la recuperacin productiva del suelo.
i

V3'

El criterio de reparacin plena est apoyado en los siguientes pilares:

A.

1. el derecho de propiedad del cual nace ---a su vez-- el principio

instrumental de que todo dao debe ser reparado integramente;
r
s

f
'1
r.,
~
V
W

Se

12"

c) En tercer lugar, no es posible aplicar la Ley de Expropiacin

porque sta regula una privacin del derecho de propiedad
mediante leyes del Congreso y, adems, establece una excep-

=,;<r.s,-,_u

-l,-M.
_
. _ - e..--fc;-;-,;,,
..-...' -;+.r-"; -4^ -;;\=-li -*IW _;;:
1, ei:
` ,1 . .
;%.,;?>.:1-<`f*7,,..,
-9
ai, \,-=

4c6

C.Aiu.0s,F. BALBN

p,

f 4- ,~.:;j,. _
^~:
-,rc--jj-":-,*__1Z.-,, M
. .....r....,,,,
^

1.

' ' ^"x'/_::'1/`

cr* '
'

fs*
.s

/_,

,--- rr.

-'
,W .

.. 2;)- ,, 54;', ,

'

LA R5PQ!}l$;f^q1lDAD DEL EST!-UQQgg

by

467

~a.;f~-

cin ante el principio general que no puede extenderse anal;

gicamente.

$75
'Fwi
ef

4*
3"

d) En cuarto y ltimo lugar, debe reconocerse consecuentemente

el lucro cesante.
Ms adelante, la Corte se expidi en la antecedente "El
Iacarandd(2005). En este caso, la sociedad actora result adjudica-
taria de una licencia para la explotacin de una estacin de radiodifusin sonora y solicit luego su posesin ----circunstancia que nunca
se llev a cabo--. Posteriormente, el Ejecutivo dej sin efecto la adju.-,
dicacin de la emisora y orden fijar la reparacin por el dao emer-,li
gente en los trminos del art. 18 de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad
promovi demanda por la nulidad del acto que dej sin efecto la adjudicacin de la licencia.

N
-V
J-

suma prudencia cuando se trata de resarcir daos causados

por actos administrativos dispuestos por razones de inters
general, verificando si tales daos efectivamente se han pro'ducido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar
del Estado... es necesario acreditar la existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persi-

VL1. La responsabilidad in procedendo

`i`

_
f

(C)

En general se distingue entre la responsabilidad estatal por los actos judiciales in procedendo e in iudicando. El primer caso est apoyado en el funcionamiento defectuoso del servicio de justicia durante la
sustanciacin del proceso y el segundo ocurre cuando el fallo judicial
es injusto --error judicial-_
_

2. el sujeto condenado y privado de su libertad por error.

(b) tambin ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con

1. el caso del sujeto privado preuentivamente-desu libertad durante

el proceso --prisin preventiva- y luego sobresedo o absuelto;

cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aun-`

que inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye
en causa eficiente de un perjuicio para los particulares --cuyo
derecho se sacrifica por aquel inters general--, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado
por suiobrar lcito;
t

guen;

VI. LA nesromsaerrrnnn Pon Acrrvrnim union-tt

As por ejemplo:

En este fallo el Tribunal arm que:

(a)

En sntesis el criterio de-la Corte es el siguiente. En el campo de la

responsabilidad extracontractual --que es el aqu nos interesa-_-, el
criterio ms reciente del Tribunal es que la indemnizacin debe incluir el dao y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de cmo
evaluar este ltimo rubro.
_

la extensin del resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada situacin. En el sub lite, y en tanto el
dao resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para
limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante,_,esto
es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas y, nalmente,

.f

(C1) sin perjuicio

de los argumentos antes expuestos, el Tribunal

adujo que en el presente caso no se prob una concreta privacina la actora de ventajasiesperadas de acuerdo a probabilidades objetivas.
r

N
i
^^-M
Q
zw
sal...
1
7'

Veamos los antecedentes de la Corte. En el caso 'Hotelera Ro de la

Plata'7(1985) los hechos fueron los siguientes. Una empresa hotelera
promovi demanda contra la Provincia de Buenos Aires por los daos
causados por la orden judicial presuntamente irregular que dispuso
la conversin de un depsito judicial de bonos externos a pesos argentinos.
.
a

El Tribunal hizo lugar al planteo porque es evidente la irregularidad de la orden impartida por el presidente del tribunal al banco,
como as el perjuicio que para la actora deriva de ese hecho. El ocio
fue librado antes de haber sido ordenado por el tribunal, y en l se
incluy una orden de conversin de moneda extranjera a moneda argentina que no haba sido dispuesta ni lo fue despus, y que el depositante, por tanto, nunca pudo consentir. El dao producido resulta del
mero hecho de la ulterior depreciacin de la moneda del pas. La Corte record que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el n para el que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecucfin'. Esa idea objetiva de falta
de servicio encuentra fundamento en laiaplicacin por va'subsidiaria
del art. 1112 del Cdigo Civil que establece un rgimen de responsabi-

- .. ,.-.''x';1-t:'- -21-;=.r
-...1 'msm

;.:=.-.'H:_ ;....

?" `=

'f:'~.,~..<,%
..es
:.a1z.~r,_ ~/*
1 = -`-.,,w_\

,1ii `*.'-1

', :-1-:.<1':,%f,`

56@ H

,_

C/xruios F. BALs_igr\1

._ c.,_;.1.,5_:,4-- jpg-,
W 2, _.
_ ,
~ r'1'.f;`. ii _ -+ =f&'7
V "~'.`ff`
afw,.-H ' 1,. .,;..;/;f-';i
,.-gw -.Y

lidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el-L
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregu.._
lar las obligaciones legales que les estn impuestas.
. 1

,, .j ,~_ FIN 4 ;11

,_,,4,.:,,,,_f,,'?"'-_`_g;,

. I.

i, ..;;' , .fS;>_;. ,-' ` Y :,1^`3i$

s*
,,, ,.,_.,.- _
' `
J l
. F-1
:z *_ '~'..-^<>"v J;-,
-,V ._ . ,

MM@
se _.
JW-<
,u;
r,
. , nz~_<
(.-

, <, \.i,. fas.

.. ,-.'
u W:v> -..
1-f'>'-J
-<".~$*'s
ri en

~..,
' ~
wi -

-12 ':.'<~~"
A

-.

,,

'

'l'C.; Z
1

s.

N-

fu-

1f

W.r :
,.,
-si
-

,`..

si

1'

.
7*

= ' ' *-"H,

3*

-f
1
2
,,.
_

.- jr

. k_,._'v '
...
_ ,_ ,

_
1

ug
fi-
1

, ,
'2--.-:

'

._;_.. 5)..
~.;'-Z-` , ha

, '.;f
Pm'
-.JW s;\'I
7_'; ~-ft' .

Ne 1 ~r~~
.'..~..
',.'_- ,r':, -_
_ _-HW ;,l
- ,~; - '-_-
-.
-< tz..
-.~~.~
_-

----,. ..

_.

.tw -,....,

"

i- x --;

.
_ _.,

<."` W.f,:~-'*
. . ,,.
_

F-:l

`,,
'- " .

._
`

_ -

c-

..1.;';,,,.
'.'..f
,..,.. ..._
'I,-

_.-

.ae-

_`.,.,
.,.
f

.
-l

,~_-1

, ie;

.:
E

,.,_ (H.
..~ .W7,Nm Lv
jJ:_,';.ifr. 31-,.._ ,- rn..
..,.

"'-' V
4-.,

1
, ._ .

'li

Ms recientemente, en el caso Tortorelli (2006), la Corte volvi al

reiterar la doctrina de la falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal por errores en el marco del proceso judicial.

As, en el precedente Balda (1995), el actor inici demanda contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los daos y
perjuicios derivados de la actuacin del personal policial provincial
y de la prisin preventiva dictada en sede judicial durante el proceso
que nalmente concluy con su absolucin. La (Corte rechaz la demanda sobre la base de los siguientes fundamentos: ,

--que le fue favorable--, sino a la prisin preventiva dictada en

la etapa sumarial y conrmada por la Alzada, ya que la sentencia absolutoria pronunciada tras la sustanciacin del plenario
--y en funcin de nuevos elementos de conviccin arrimados
a la causa-.-- no import descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado... ;

.-

f
.

A
_ 1

. 4
`

_;

f'

_'

ju

09

.L

_.

ir

.I mi
1 _ ..

-_

1~.:'

'

1**
-..

tf..

-ii s

8) en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no Se ob-

.
5"
.
_

M_

,_'j
'=,.

W
,__

1.

i i
_
4,

'4'

3
5% rr

.11.7 Q.
W
,r-,K
Z'
ff
.lt

/U.

.f ,:~,.;, -M ,

15:.

ic) si para obtener el resarcimiento de eventuales daos derivados de un pronunciamiento judicial firme... pudiesen otros
jueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para
determinar si hubo error en la anteriormente tramitada no se
veran estos ltimos exentos de la posibilidad de cometer un
i nuevo error;
tampoco podra responsabilizarse al Estado por su actividad
lcita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a
este tipo de resarcimiento. a la vez que se asegura a las ramas
legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien comn,
se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algn perjuicio con motivo de medidas polticas, econmicas o
t de otro' tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales que integran su zona de reserva;

Otro aspecto bajodiscusin en este tpico --error in proceden610-~ es la responsabilidad del Estado en los casos de resolucionesjudiciales sobre prisin preventiva respecto de -personas que luego son
absueltas, sobresedas o desvinculadas por falta de mrito.

Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad al Estado

cuando la prisin .preventiva ordenada por el juez es de carcter legtimo.
.
i

.-'%~1""

_- .vf0,

Aqu, los hechos fueron los siguientes. El actor no pudo salir del
pas porque se inform que pesaba sobre l una interdiccin en razn
de la declaracin de su quiebra. Luego de varias traniitaciones, tom
conocimiento de que la quiebra haba sido originariamente pedida
ante un juez respecto de una persona que tena su mismo nombre lyi
apellido. La Corte admiti la demanda por dao moral.por considerar
que existi un obrar negligente del Poder ludicial.
''

4@

. 1,) si bien el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia definitiva

l_.

-,

a) cabe sentar como principio que el Estado slo puede ser responsabilizadoi por error. judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto;

'i .

I :

Por su parte, en el antecedente De Ganda (1995) la Corte debatii

la responsabilidad del Estado in procedendo por omisin. En el caso,
el actor inici demanda contra la Provincia de Buenos Aires con el
objeto de obtener una indemnizacin por dao moral como consecuencia de haber sido detenida por una orden de secuestro sobre el
rodado que conduca a raz de un error judicial. El Tribunal hizo lu-9
gar al reclamo en tanto arm que es responsable la Provincia por
la omisin procesal en que se incurri, toda vez que ello implic el
Cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias.

U'FP%l5P0N5^BlL'D^D DEL ESTADO

..'

La Corte entendi, reiterando el criterio expuesto en el preceden-'

te Hotelera Ro de la Plata, que en tales condiciones es evidente la
irregularidad de esa orden judicial, que implic el cumplimiento de-,
fectuoso de las funciones propias del magistrado y que compromete
la responsabilidad estatal.
t

gli

.;
W..
"7.~ '."

' ^

En el precedente Etcheverry (1986), el actor reclam una indem- 1

nizacin con fundamento en el levantamiento --a su entender con-
trario a derecho-4 de las medidas precautorias que solicit y obtuvo,g_,i
en el juicio por colacin, circunstancia que permitiluego la enajenalf-~
cin de los bienes cuyo valor fue objeto de reclamo.

"J,1 . _"_-jeff' fc'

M/

~,
'
`

Es decir, segn el criterio del Tribunal, el Estado es responsable,

por los errores en el proceso judicial con fundamento en la falta de
servicio --art. 1112 del Cdigo Civil-.
j L

1-~.~?F

l f..1
"7~ _'
"W-_;g,f,,`f3'l;r, "_,_*.;'

,=

-.le.

Y;-'_

servan en el caso de las sentencias y dems actos judiciales,

que no pueden generar responsabilidad de tal ndole, ya que
no se trata dedecisiones de naturaleza poltica para el cumplimiento de ifines comunitarios, sino de actos que resuelven
un conicto en particular. Losdaos que puedan resultar del

gg:-uu-v---~

erse, ~^

,,Me'
..--..f.;
~ <,'~ .g
. ,. '
` -ff;.fZ-'';==,-r
Qu mv.,.- .
-r,f_;;...<
,im-;i-_
, , 1-r_
.'f}'.~_f,*?:?.i' W
1
1

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

470

.V_.
_
_
_
di idual se transforma en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigor .,

procedimiento empleado para resolver la contienda, sino son

producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares...".
En igual sentido en el caso '14ndmda (2006) la Corte sostuvo que
la indemnizacin por la privacin de la libertad durante el proceso
no debe ser reconocida automticamente a consecuencia de la abso-;
lucin sino slo cuando el auto de prisin preventiva se revele como
incuestionablemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento ---re;
lativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aqul se dictamde que medi un delito y de que existe probabilidad cierta de que el
imputado sea su autor."
*

Finalmente, la Corte concluy que en tales condiciones le asiste

razn al recurrente en cuanto se ha configurado un supuesto de deficiente prestacin del servicio de justicia' al haberse prolongado una
medida de coaccin personal durante un perodo de 1 ao, 6 meses y
16 das sin que los magistrados penales intervinientes hubiesen de.mostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento. . ..

`/_

'

'
` '

f
.,,

'

_`

-1-

VL2. La responsabilidad in indicando

El r

_ j' '...":^

Hemos analizado en los prrafos anteriores la responsabilidad del

Estado POI' 108 errores en los procesos judiciales, pero puede reconocerse responsabzlzdad estatal en los casos de erroresjudiciales en
i las sentenciasfirmes? Cmo debe jugar en tales casos el principio de
cosa juzgada? Pueden revisarse las sentencias firmes?

'-

' " .';_. '"j;:'}1, 1-j

De todos modos, cierto es que el Tribunaladmiti la procedencia

de la responsabilidad estatal en los casos en que la prisin preventiva
se extendi por unplazo irrazonable.
Por ejemplo, en el caso "Rosa, Carlos Alberto (1999). Aqu la Corte
bsicamente sostuvo que el mantenimiento de la medida cautelar por
los dos primeros aos de detencin constituy el producto del ejercicio regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los
magistrados penales intervinientes hayan incurrido eniun manifiesto
y palmario quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en re
lacin con el tiempo de detencin posterior, el Tribunal expres que
en razn de las particularidades que este caso presenta, es necesario
examinar concretamente las circunstancias fcticas y jurdicas involucradas en este supuesto. En efecto, en reiteradas oportunidades este
tribunal ha resuelto que las normas procesales referentes a la prisin
preventiva y a la excarcelacin vigentes en la oportunidad en que sej , g
tramit esta causa no establecen un plazo mximo de detencin, toda
vez que el de dos aos que surge del art. 379, inc. 6, del Cdigo de
Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de conformidad
con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma
taxativa por el art. 380 del Cdigo citado. De ah que slo se podra
denegar la libertad caucionada, de haber transcurrido aquel plazo, en
la medida en que el juez presumiese fundadamente, de conformidad
con tales pautas, que el procesado intentara eludir la accin de la jus-t
ticia... Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a
no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la
impunidad del delincuente, pues la idea de justicia impone que el de-j
recho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con
el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos '
sea sacrificado en aras del otro... Cuando ese lmite es transgredido,
la medida preventiva al importar un sacrificio excesivo del inters in

. .

En primer lugar, cabe recordar que en el mbito penal estn vigentes las siguientes normas. .
Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Nacio~
nes Unidas prescribe que toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin"
(art. 9,
5) y cuando una sentencia condenatoriafirme haya 'sido
ulteriorinente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comision de un error judicial, la persona deber ser indemnizada
conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en
todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (inc. art. 14, inc. 6). " C
t

'W

Por su parte, el Pacto de San Ios de Costa Rica en su art. 10 reco~

noce el derecho a ser indemnizado en caso de ser condenado por sentencia rme mediante error judicial en los siguiente trminos toda
persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en daso de
haber sido condenada en sentencia' firme por error judicial".

if'

W
-d

wa

al

n igual sentido, el art. 488 del Codigo Procesal Penal dice que
a sentencia de .laque resulte la inocencia de un condenado podr
pronunciarse, a instancia de parte, sobre los daos y perjuicios causados por la condena, los que sern reparados por el Estado siempre
que aquel no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La
reparacion solo podr acordarse al condenado o, por su muerte, asus
herederos forzosos.
=
,
_

Q?
_

f
~

if?.
1
`I

V'

MW

V __"i,
V 7;-e
ia;

ffs; ' 2;: ,

:,',.<;'2 pg
,ana
_--;...@.<~. ,an
-~:,;,:';-1 -

. V ....'W.,,,n:;:r_:,f3:-ser
_ ... ..
M..-r-r=...-<

f',=,t:1:=f.-~_:~<
V '~N'W~>_-.,,......
fuer,

,,.i.~,

.
-

'

'

.=s:,<:2-3; ;L= ;-.\,.

~i,_~.,..-,.w..,
. 'yy-1... w

Ml.- ..

. . ,'~1
- - ,,,^,.~

'

472

Cfil?>l95 E- Bf~BNl

'

-. as.
~,

- *f

-.=.~.t if;

' -1_l_

.I
-

"'

Entre las decisiones judiciales, merece sealarse el fallo Vigueni (1988). La Corte sostuvo que en principio cabe sealar que slo
puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en
que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo
y dejado sin efecto... Lo contrario importara un atentado contra el
orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no
previsto ni admitido por la ley... en el' sub lite, la sentencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la legislacin
vigente en el momento en que se le dict, constituy un acto jurisdiccional vlido y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, slo
pudo ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el actor...
en consecuencia, antes del dictado del fallo en el hbeas corpus slo
asista al demandante un derecho eventual, susceptible de nacer en la
medida en que la ley, como ocurri, permitiera revisar la decisin de
la autoridad militar y por ser la sentencia revisora un elemento esencial constitutivo del derecho aser indemnizado, si faltase obsta a la
procedencia del reclamo.
S

42;* . . .

,-1

;.;_'-,*.~.;~' ` _ 1 N-
~ - ~ '7r~. '
-'~'./''f`^
Ja' 5*

_,;;
ym'
"il
.p -112;;

LA _RESPOlly$ABlLlDAD

ESTADO

i 473

<

mente la posibilidad de revisin que contemplan las normas penales,

toda vez que el paso previo de declaracin de ilegitimidad no puede
ser soslayado".

:,~=

._._<~
-ff
I

I*
D

-n

Luego, el Tribunal agreg que contrariamente alo sostenido por

el letrado actor, existen vas aptas para dicha declaracin. En efecto,
este tribunal ha reconocido la facultad de ejercer una accin autnoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera
irrita, sin que sea bice para ello la falta de un procedimiento ritual
expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar
un obstculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los
defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que
se impugnan... tampoco puede ser atendida la propuesta de que sea
esta Corte, por va de su instancia originaria y en este proceso, la que
declare la existencia del error en la misma oportunidad en que reconozca su resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista
en la Constitucin Naciona1.... En igual sentido se expidi la Corte en
el antecedente Cid (2007).
`

Por otro lado, en el mbito civil vale recordar el caso Romn

(1994).. En este precedente, la Corte argument que la mera revocacin o anulacin de resoluciones judiciales no otorga el derecho de
solicitar indemnizacin pues, a dicho propsito, slo cabe considerar
como error judicial a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una decisin de los rganos de la administracin de justicia,
cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por
efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese n en
el ordenamiento... Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial --recado en los casos en que resulta posible
intentar vlidamente la revisin de sentencia... mediante el cualse
determine la naturaleza y gravedad del yerro.

' Puede el juez reconocer el reparo econmico sin revisar el fallo

judicial? Creemos que el criterio judicial es claro. No es posible mantener el decisorio judicial errneo y, por el otro, reconocer su carcter
ilegtimo y el resarcimiento de los daos causados.

"

-..au

Pero, cules son las vas procesales que permiten revisar las sentencias rmes por errores judiciales? Creemos que la Corte contest
en parte este interrogante en el antecedente Eges (1996).

ki

1,
\.

La Corte hizo lugar a la excepcin de cosa juzgada que opuso la

Provincia de Buenos Aires y argument --con citas del precedente
Vignoni-- que slo cabe reconocer la posibilidad de responsabi1i=
zar al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto... si
bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando
anterior recay en un proceso penal, nada impide hacer extensiva su
doctrina al mbito civil... no es un bice a lo expuesto que las normas
procesales y de fondo aplicables en esta materia no prevean expresa-

ff
f

'xu

.<
-W F
J.
M
si
4-

Ef

r%'%'

"'.,,,;,,~;..=
*Ji "bra
iifftfz
'
- ,-_'~<-_-.,<,~-~. ~..~, -

We
1

<~f~2"rw ;<~, .~g:~',

, ff-1,

, ~. M ...V -Mi
W H,
,-,,..^ _~_@-wf Y
-2
f~";r%'*~
,:I='z
. , ,=,.~H,,
* ~;._';
,\.)
fr,, -

M.

aria@

21.
-W
-L~~ ~
wrx '
2,
4;... ,
MW,_

:
W . -_

,1L__
3,,

' . , ref/'ru
.,W,,M .i

.- ,_ , .,r.,.,,,,,,_

V.
.

, 4,
1

A ik
.rhmz
,i U.

K
/.t
rw,

^1-~
'fee

W
yt
,ne
,,, ,

<

, .,.,.

".fl.
,.,ug
~._

r.
M

,~|

si

CAPITULO 16

LAS SITUACIONES JURDICAS SUBJETIVAS

.~

I. LA LEGITIMACIN. Los carrenros cLs1cos.

EL Leorstanon
Los operadores del derecho distinguieron en trminos clsicos
entre las ideas de derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple
como conceptos distintos. e
J

As, el derecho subjetivo es comnmente denido como el inters de un sujeto sobre un objeto determinado con carcter exclusivo
y excluyente, esto es, el inters individual y exclusivo del titular sobre
el objeto. As, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho subjetivo tpico y claro.
L
A
Por su parte, el inters legtimo es el inters o preferencia de corte personal y directode un sujeto sobre un objeto determinado, pero
con carcter concurrente respecto de otros sujetos. Por lo tanto, su
exigibilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por
ejemplo, el inters de un grupo de vecinos en que el Estado construya
espacios pblicos. `
--

J
X

JV

Por ltimo, cerrando el tringulo sobre legitimacin, debemos

agregar el inters simple como el inters comn de todos los habitantes. Por ejemplo, el respeto por el principio de legalidad, es decir, el
inters comn de todos en el cumplimiento de las leyes. En igual sentido, histricamente los operadores citaron como ejemplo tpico del
inters simple, el ambiente.

Pero cul es el sentido en trminos jurdicos de rellenar conceptualmente estas ideas? Las personas slo pueden acceder y ser parte
en el proceso judicial y defender asi sus intereses si --entre otros presupuestos- son titulares de derechos subjetivos.

,M /
,
t.,
"-2;

4'

' Por su parte, en el marco del procedimiento dministrativo slo

pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de de-

..`'.'9~**

M * ' ?f":(*/1,

' = faz; Q nn;

1 ~=,;f;'~'.`; =~
,,_.,_,. _

, -~=,_`1;1f,~%_r':, 4';,. J *
. =_.-.;,,-Tn'-'._z_ , .,..... i_ _.
j
.:'.,'._;3;fz j l ' 921%'
`;.>,*,1r7*
L.: 2::
i sr .

U f Y!//*W "W , , .,,yr - ,.--wir:-..i;-__-':;,,

-

*l,;.~.^'.-,'r;1,,. ,.-

T3;

; *
, t `:\'_-
A7

` J ',1',''{-`f-

- . <-,M.fa/ft
; P.-,tm

47

WE, BAL1-iiN

-` 4. "Yi

'~'i''""
mi . `
f"`-57;
: lt`~:*;.2

,' 1
;

"/~^.

L1

~;:~-.near
i; ie
. _1.~,\~f';;, 2131.;
""\"1;'

ie- .,.
25,.

~; 4 7*'
%'Z`
,,,f.-

rechos subjetivos e intereses legtimos. Es decir, el camino de acceso

es ms amplio.

LAS S1ruAcigQr;1_juxo1cAs Susjtrivgtsg

477

L...

ii.. EL cnrrnnro rnnrcrm

-J*

^4zi

$1

El cuadro entonces en el plano clsico es el siguiente:

~'<
'1.

< ,:"'
1;.
, ~

_ <

$1451
,,N ,

1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso de lesiones de stos, por vas administrativas y judiciales,

wi .

-,,

.F-fe
~.

3. el titular de intereses simples no puede defender esos valores

por vas administrativas ni judiciales.

m
J
..

La Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) dispone que

los actos' de alcance general pueden ser cuestionados judicialmente
cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado re-,
clamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se
diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10". A su vez, la ley
establece --en trminos coincidentes- que el reclamo administrativo previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se
invoquen en la eventual demanda judicial.

La Corte dijo tradicionalmente que los jueces slo pueden intervenir y ejercer sus poderes jurisdiccionales en el marco de un "caso". _

rt- _

~
..-

2. el titular de intereses legtimos slo puede recurrir por vas administrativas y, por ltimo,

El fundamento normativo es el art. 116, CN, --antes art. 110, CNque dice que el Poder Judicial debe intervenir en el conocimiento y
decisin de todas las causas...". Por suparte, el art. 2 de la ley 27 sobre
naturaleza y funciones generales del Poder Judicial dispone que los
jueces nacionales de seccin conocern en primera instancia en las
causas...".
y
A partir de este cuadro normativo, la Corte deline --desde sus
orgenes-- el concepto de caso judicial como presupuesto bsico de
habilitacin del poder, intervencin y jurisdiccin de los magistrados.
Los jueces, entonces, segn su propia jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que slo existe caso judicial y, consecuentemente, proceso cuando estn presentes los siguientes elementos de orden
pblico, a saber,
'

'
2

1) el derecho subjetivo, entendido como un inters exclusivo,

concreto, inmediato y sustancial,

-
,z

,.
~r

Por otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo,

el decreto reglamentario de la ley dice expresamente que los recursos administrativos podrn ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un inters legitimo.
t

-' .,.

2) el acto u omisin lesiva,

3) __,e1 dao o perjuicio diferenciado y, por ltimo,

4) c 'el nexo causal entre las conductas y el dao.

Adems, el pronunciamiento judicial debe ser concreto y no simplemente abstracto.
.

Sin embargo, las leyes ms recientes aceptan mayor legitimacin.

*af

As, porejemplo, laLeyde Defensa de-1Usuario y

: fit: r

24.240) reconoce legitimacin procesal a: a) el consumidor o usuario, b) las asociaciones de consumidores o usuarios, c) la autoridad de
aplicacin nacional o local, d) el Defensor del Pueblo y e) el Ministerio
Pblico Fiscal.

if .

Lia*
. J ,

-ffe-~:~
:;?%{
;; nf =

Ji

A su vez, otro criterio delineado por los jueces es que las sentencias tienen efectosslo entre las partes. Es decir, el alcance relativo de
las decisiones' judiciales.

324

im

Por otra parte, la Ley General del Ambiente dispone que producido el dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener
la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el Defensor del
Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambienta1...".
'

HI. LA REFORMA coNs'rr'rUcroNAL ne 1994

-.
es
,4
fr

-A~ J

Otro texto normativo innovador es la ley de creacin del Defensor

del Pueblo de la Nacin (ley 24.284, del ao 1993) que reconoce legitimacin al Defensor.
'
'

ef
fl

.~

4
51

t
'F'

si

~
,,,

. jf
1

J
w

e
-$22

, 14,_
(,4_,,
.=:

: ',,p,.- ,-

':;
=

' r
r. ii-~-':.~'.
r-fx:-re
i

M M
-_,,
.^"~' ..~;_-:-_
:. frf'

El actual art. 43, CN, es claramente innovador en tanto dispone,

por un lado, que la accin de amparo procede contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los
derechosde incidencia colectiva en general. Por el otro, las personas
legitimadas son el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones
que propenden a esos nes registradas conforme a la ley.

if
-.;:a-We ' "i`~--'_ "'
117;
-_.--.@;,-:Y'-*-'ir,$"-- ^`_' 1
-if..
1
_ c_~ .-<~:~'==f-.';.L~:
, me '-^ ~-:-1-'
M-_- ,*-^5`~ 1,--f;,,~;~
,-12`~';....
1$.:^;
.< *"f~--

f-ff'.;

478

CARLOS F. BALBN

."*,`",f-"---'~<fg.;

1-' fn-f. 1*' J

Los aspectos controvertidos que plantea este precepto son bsicamente los siguientes, a saber: a) cules son los derechos colectivos (en
particular, qu debe entenderse por derechos de incidencia colectiva
en general), b) cules son los sujetos afectados (es decir, cul es el alcance de este concepto) y c) los efectos de las sentencias (esto es, si las
sentencias tienen efectos absolutos en razn del carcter colectivo de
los procesos).
`
~

1*/"fI

iria,

, ,M
-ae.
sz ;~

-
,,_,,,._`,,_,
~ ~-.,;_.k,,_(.
~-~
,`~ /.'1=*:"`~t~

'
,-,,,_4_-,._,

~"';-

ee*

SITUACIONES IURDICAS SUBIEIY/5,

479

una pretensin procesal para la prevencin o reparacin del

perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisin
cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi,
pero no hay beneficio directo para el individuo" --segundo prrafo del art. 43, CN--;
i
,
El Tribunal concluy que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor
del Pueblo, alas asociaciones y a los afectados, y que ella debe
ser diferenciada de la proteccin de los bienes individuales,
sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera-de disponibilidad en cabeza del titular.

/s

./

fi

IV. EL cnrrento DE LA Cours: EL cAso HALABI

7.5

En este precedente del ao 2009 la Corte modific el criterio clsico que mencionamos en los prrafos anteriores y distingui entre las
siguientes categoras 'en trminos de legitimacin:
a) derecho subjetivo, esto es, el inters del titular sobre bienes ju. rdicos individuales. Es ms, en caso de pluralidad de personas
se trata simplemente de obligaciones individuales con pluralidad de sujetos. Es decir, derechos divisibles, no homogneos y
con bsqueda de reparaciones de daos esencialmente individuales --primer prrafo del art. 43, CN--;
rr

Adems, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de
bienes puede tener una repercusin sobre el patrimonio 1nd1vidual, como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta
ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente
con la primera... [as] cuando se ejercita en forma individual

'

*2,:'?-

; _'~\.->;,, _ _,,>_,,~e
-Me.

Por ejemplo, los derechos de los usuarios y consumidores, la sa-C

lud, la educacin y el derecho de propiedad son o no bienes colectivos? Cabe preguntarse si el proceso colectivo comprende, adems de
los derechos colectivos en s mismos, derechos individuales o sociales. En otros trminos, cules son los derechos individuales y sociales comprendidos en los procesos colectivos? Finalmente, se planteanotras cuestiones procesales, sin perjuicio de la legitimacin y los efectos delas sentencias, a saber, el modo de citacin de los otros titulares
(edictos, cdulas u otros medios) y las costas (es decir cmo el juez,
debe distribuir los gastos del juicio).
_

b) derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes

colectivos. Aqu el objeto es indivisible, pertenece a todos y no
admite exclusiones. Por un lado, existe pluralidad de sujetos y,
por el otro, bienes colectivos (ambiente). Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en
modo alguno."
,,

,.

-ir,,

,,...$~

-.~_;- _
- -,~ fu; _
in __ v`
1 ,, M ,-'"',,,
=..,
, Lffn' '
_, at:-,.Au
W, , :{~..
~"~;".~ff
., ._ l *",Z'-_-``" fm'

. -

*
-

c,___,

}:_._
-,_

c) derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogneos. Tal seria el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y
a la competencia, de los derechos delos usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos
casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho
nico o continuado, que provoca la lesin de todos ellos y por
lo tanto es identicable una causa fctica homognea." As, la
demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a
todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao.
_ f-*En este caso deben estar presentes los siguientes presupuestos:
i 11) la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevantes de derechos individuales; 2) la
pretensin debe concentrarse en los efectos comunes y no en
lo que cada individuo puede peticionar y, adems, 3) el inters
individual no logra justificar en el caso y por si solo el inicio de
acciones judiciales, con lo cual podra verse afectado el acceso
a la justicia.
A ello debe sumarse aquellos supuestos en los que cobran
preeminencia otros aspectos referidos a materias 'tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos. Es decir, tambin proceder cuando, pese a tratarse
de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su
proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las
particulares caractersticas de los sectores afectados".
Luego, concluy que la pretensin deducida por el abogado Ervnesto"jHalabi puede ser calicada como un supuesto de ejercicio de
derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individua-

_ .. ,. - =~f2~-1 -M

11 ..,;,.~-=r-::,e- , ..1'
;.;t-.-far
>

no

CARLOS F. mas

..

on.
:

t, -_
W

les homogneos" En efecto existe un hecho nico -la normativa en

cuestin- que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos
' ' '
" e s t concentrada en los efectos comunes
individuales.
La pretensin
para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segun- _
hay una clara afectacin - del acceso a la C
d o requisito [y] finalmente
.
' ' ' porque no se justi
` 'fica qque cada uno de los posibles afectados 3
justicia,
_
y
n
de la clase de sujetos involucrados promueva- una demanda .
__

lu- H apm UPPV

v

-,

,.

(H

.,,_:_

__

(B) Qtro criterio es que el derechocolectivo es aquel cuyo objeto

puede ser divisible o indivisible pero el inters de los titulares s debe
ser indivisibley de ah el carcter esencialmente colectivo, sin perjuicio de los intereses individuales subyacentes.

c) el derecho de incidencia colectiva y, por ltimo,

-

La intromisin de un nuevo concepto --los derechos colectivos -exige no slo definirlo sino --adems- redefinir las otras categoras..
con el propsito de dibujar un cuadro armnico e integrado sobre las
situaciones jurdicas subjetivas.
_
.

(C) En tercer lugar, es posibledecirque elderecho colectivo es un

bien pblico relevante que consecuentemente recae sobre varias personas. Por ello, en ciertas circunstancias, los derechos individuales y
sociales son derechos colectivos, por ejemplo, la salud y la educacin
de todos.
A

"R

-_r

Cabe sealar que el derecho colectivo, a diferencia de los derechos

subjetivos (derechos individuales y sociales), nos introduce en los procesos colectivos y que, ms all de los derechos colectivos tpicos (ambiente), el derecho individual y social se constituye en ciertos casos como
derecho colectivo.
~
'
En este camino entendemos importante remarcar la necesidad
de describir, por un lado, cules son los sujetos legitimadas, es. decir,
aquellos reconocidos por el ordenamiento jurdico con capacidades
procesales para ser parte en los procesos judiciales, Por el otro, cual
es el objeto, esto el contenido o sustancia del derecho colectivo. Por
ltimo, veremos cul es el vnculo entre el sujeto y el objeto.
A

Por el contrario, tratndose de intereses -colectivos, es decir de

todos o casi todos y sin escisiones, el inters de esas pluralidades es
siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Es decir, el inters colectivo no puede desgranarse entre mltiples intereses individualesypropios. _ A
P
Es ms, en el marco de los nuevos derechos no es posible en trminos jurdicos, e incluso en ciertos casos materiales,,proteger unos
y no otros porque esto ltimo --carcter global- es condicin de su
reconocimiento y proteccin judicial.
_

Estudiemos el as ecto ob'etivo de los derechos colectivos.

c*
(A)
En
primer
lugar'
Cabe
preguntarse
S181
derecho
deindivisible
incidencia
colectiva es aquel que recae sobre un bien materialmente
l

,
'
Este es sin
dudas un criterio plausible.l y --- particularmente
_
--- el ca '
mino seguido
por 'la Corte.

b) el inters legtimo,

d) el inters simple.

a) el derecho subjetivo,

el

As, ciertos operadores sostienen comnmente que el derecho colectivo no puede recaer sobreun bien materialmente divisible porque
en tal caso el inters de las personas es divisible y consecuentemente
propio e individual. '
~
_

El cuadro actual, tras la reforma constitucional de 1994, comprende entonces

Q
A
_

_
4.,

A su vez, en relacin con los efectos de las sentencias la Corte dijo

que el verdadero sustento de la proyeccin superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimacin grupal,
es inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva en virtud de
la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan
proteger".
' -

V- NUE-STR@ CRTERI

LAAAITUACIONES Ivuefss Svwfrwec

Creemos que los derechos colectivos denidos por el propio convencional, tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores siempre constituyen un caso de incidencia colectiva que es
claramente distinto del casojudcial clsico.
.

1/

uf
5

w
s

if

~
Sr
i
1
se

-V

Aaa

A su vez, los derechos colectivos comprenden, desde el punto de vista

material, cualquier inters --lldmese individual o social-~ siempre que
su afectacin plural resulte relevante, segn los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vistd institucional,
social y econmico,
_
'

>.
'w=1[`,`~`.f,'_
lo'--T
, ,,_...,,,
gg 4'*

1_

a , _
M _, =f;- ;

,~f<f1:'

482

CAP0Sf.BAL1P,N

_ r ,_

.. i

,,\,y,_;
,..,.._.

,N ,

fx;
zw

-; ,:;;~s
't :.>~.`- ,

LASSiruacxgotsjrs Juptolcfrswsujsjrrlvas

433

VI. CoNcLUsroNEs

As, el objeto colectivo es, segun nuestro criterio:

Es claro que antes de la reforma constitucional los operadores jurdicos slo reconocieron capacidad procesal a los titulares de derechos
subjetivos y en tanto stos acreditasen perjuicios diferenciados.

a) cualquier bien indivisible cuya titularidad 0 inters no es

D propio y exclusivo sino compartido por un sinnmero de personas de modo superpuesto (por caso, el derecho a un medio
ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano) y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes, y
'
t

As, cuando el titular de un derecho subjetivo sufre un perjuicio

cierto (actual o futuro), diferenciado del resto y existe relacin de causalidad en trminos directos e inmediatos entre las conductas lesivas
y el dao ocurrido, entonces, el caso es justiciable (proceso judicial).

b) los bienes divisibles cuya titularidad es propia, individual o_

particular pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva
en general).

Por su lado, el convencional en el ao 1994 ampli notoriamente el

marco de las aptitudes procesales de las personas con el propsito de
dar mayor acceso y proteccin judicial.
_ l
El dato ms relevante es -por cierto- la incorporacin de los
derechos colectivos cuyo titular es el afectado (es decir, el titular de
derechos colectivos y subjetivos), las asociaciones intermedias y el
Defensor del Pueblo. A su vez, y en este contexto, el dao debeser
cierto -- actual o futuro ---- y plural pero diferenciado del perjuicio de
todos.
.

V.2. El aspecto subjetivo

Por un lado, el concepto de afectado en los trminos del art. 43,
CN, exige que el actor -titular de derechos colectivos- sume su condicin de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso
bajo anlisis.
j

Es decir, los trminos o extremos del cuadro sobre el caso judicial

colectivo y su constitucin deben ser ms flexibles (inters y dao).

s decir, el pleito judicial planteado en trminos de derechos colectivos debe ser rechazado si el actor slo es titular de derechos subjetivos y no acredita a su vez derechos colectivos. Tambin debe ser
rechazado si el actor no acredita --ems all de los derechos colectivos-- su carcter de titular de derechos subjetivos comprometidos en
el caso.
~
_

En conclusin este esquema es sumamente significativo .en el

avanc__del acceso y exigibilidad judicial porque los derechos colectivos rio son simplemente el modo de representacin de situaciones
jurdicas ya existentes (derechos subjetivos) sino un nuevo concepto
sobre derechos y aptitudes procesales de las personas.
le

Por otro lado, las asociaciones intermedias deben necesariamen-f

te alegar yprobar el vnculo entre el caso bajo debate y los fines y objeto que persiguen, adems del derecho colectivo lesionado. Este es el
criterio que sigui la Corte, por ejemplo en el caso Mendoza (2006),
en donde el Tribunal cotej la correspondencia entre el ncleo del
proceso judicial y el objeto social de las asociaciones.
Finalmente, el Defensor del Pueblo no debe alegar y probar derecho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se
trate. A su vez, el Defensor puede intervenir, con carcter prescindente de que el particular o las asociaciones hayan reclamado, porque
la ley debe interpretarse segn el mandato constitucional posterior
a 1994. Sin embargo, cabe recordar que segn la Corte el Defensor
debe inhibirse judicialmente cuando el titular de derechos subjetivos
hubiese iniciado el reclamo pertinente.
t

. ',,'.,1, Q,

~r%'r4"

'i M
_: ;

..

of
vw_ We
; .~-~'
vr,

$3-I. `
I" T?

c~s~':>'*"

..
'f

:,';f. I
,,.l_r, M... _, -lg-MM.,

,,Q,.,,,.,.,.r-1
-;.-r;f~.:;r1,.
;;fas%T';
.$1 '99--f,'
'-.fl -1-51.13; 1%,, 15:1:
:fs-;'~r
:-.:,;:~~
*ze I" ',I~ I, -

,w

,f_,A.:
,W ;;';-=
,__.

'

4';

J'

CAPTULO 17
ELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

I. Iivrnonuccrm
El procedimiento administrativo es el conjunto de principios y reglas que sigue el Poder Ejecutivo, por medio de actos preparatorios y
actuaciones materiales, con el objeto de expresar sus decisiones. As,
las decisiones del Estado se llevan a cabo formalmente por medio de
procedimientos reglados y obligatorios impuestos por el Legislador;

J*

-r

Es decir, el procedimiento es un modo de elaboracin de las decisiones estatales y constituye un lmite al ejercicio del poder estatal.
El sentido y finalidad que persigue el procedimiento administrativo cbmprende dos aspectos distintos y sustanciales.
,

f/

Por un lado, garantizar los derechos de las personas que interactan con el Estado porque a travs del procedimiento hacen valer
Sus derechos. Cabe recordar que elprocedimiento administrativo se
construy con los principios propios del proceso judicial, entre otros,
los postulados de contradiccin y defensa de las partes.
'

*P

v
.r

Por el otro, el procedimiento persigue asegurar la legitimidad,

racionalidad, acierto y ecacia de las conductas y decisiones estatales mediante el cumplimiento de ciertas reglas, por caso, la intervencin de las reas tcnicas competentes, de modo de obtener el
resultado legtimo y ms conveniente segn los intereses del propio
Estado.

o.
--1

el

L:
4.1

*Gr
(2
'

,M
-~
-sf

la

-..
*tn
G
-1

*r ' rr
.,.';=/x i
V,-.
'fl
gn.

;I:l

9*

^,_
v|_="<l
rs
il

t.
3 H -ff;
-zw
,-,-'1~_>_."
V._,,,W __

Mi

;'".;,,;'; .~v:,,. :ze .

Z r _
i"'=`"'e'
_;-ef f-le.14 ff
V - ..--

W,...,, E. .,
--1 '=`~,_. -:tt
_ ,"...~'fm
_'-.. I

Finalmente, creemos conveniente recordar que el rgano cornpetente para regular el procedimiento administrativo es el Poder
Legislativo._ Es decir, el dictado de las reglas sobre el procedimiento
administrativo es competencia del rgano deliberativo en el sistema
institucional argentino. _
_

;\'f.^m;r

..-;:.-.;;.,. <-

W i. R
if.:

r<

4ss_

Caiuospr.
BAii31\i_,
e

,,;"~o -

te-f. _@ si -

. i ~r~p:>r;rf s

'ie

fr rw; fi..
, . ; MM
..,..

Nx

of

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

487

centralizada, inclusive entes autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad....
-~
.

II. Piiocnniiw/iii=;N'ro Y Pnoceso

Antes de adentrarnos en los vericuetos propios del procedimiento,
creemos conveniente distinguir entre proceso y procedimiento. - A

i Por un lado el procedimiento nace eomo sucedneo del proceso

judicial en el mbito del Poder Ejecutivo; de ah sus similitudes en los
principios, reglasy estructuras.
V
.
- - '
'
'
ac' '
En particular, el procedimiento administrativo de impugn ion
de las conductas estatales guarda cierta semejanza C011 9193309630 JU"
dicial por medio del cual cuestionamos las actividades del Ejecutivo
porque ambos tienen por objeto poner en tela de juicio las acciones
_ .
f
dan cauu omisiones del Estado. Ademas, tanto uno como el otro,
e
ce y contencin a las pretensiones de las personas contra el Estado y
se componen materialmente de una serie de actos concatenados de
modo ordenado y lgico segn ciertas reglas preestablecidas.
,

En primer lugar; cabe recordar que la Ley de Procedimiento, igual

que el resto de las normas del Derecho Administrativo, tiene en principio carcter local ya que los Estados provinciales no delegaron en
el Estado federal la regulacin de estas materias, de modo que cada
Provincia regula el procedimiento administrativo en su mbito territorial.
Sin embargo, las Provincias si delegaron el dictado de las normas
administrativas federales en el Estado nacional. Es decir, tras las instituciones y normas de organizacin del Estado federal subyace el poder de dictar las reglas de corte administrativo delegadas por las Provincias en el Estado nacional, entre ellas, el procedimiento federal.
De dnde surge puntualmente la potestad del Estado federal y, en
particular, del Congreso de reglar el procedimiento administrativo en
el mbito federal? Creemos que de modo implcito de las facultades
de regular y organizar la Administracin Pblica nacional. En este
contexto, debe ubicarse la Ley de Procedimiento Administrativo (ley
19.549). Esta ley slo es aplicable a los procedimientos ante el Ejecutivo nacional y sus entes descentralizados.
'

Por el otro, eicisten diferencias profundas que dcbem0S IIIHICHI,

fundamentalmente cul es el poder que resuelve el conilieto y el ca~
rcter de sus decisiones. As, en el procedimiento administrativo el
rgano que resuelve el conicto es el propio Ejecutivo. Por. su parte,
en el proceso judicial el conicto es resuelto porun tercero imparcial
e independiente -el juez"--.
L

En segundo lugar, la LPA establece un criterio subjetivo ya que las

normas de procedimiento se aplican sobre la Administracin Publica, es decir, el Poder Ejecutivo y sus entes descentralizados (sujetos), y
no sobre ciertas materias (criterio objetivo o material).

Adems, la decisin judicial tiene fuerza de verdad legal, GS de"

cir, reviste carcter definitivo; sin embargo, el decisorio dictado enel
marco del procedimiento administrativo no es denitivo en el sentido de que puede ser revisado posteriormente por el juez.

III. EL Piiocnniiviriaivro GENERAL- LA LEY 19.549

A Y EL micnnro necuiiiienfrimio

'

En tercer lugar, y tal como luego detallaremos, los procedimientos

especiales prevalecen sobre el trmite general y slo cabe aplicar este
ltimo en caso de indeterminaciones de aqullos. As, el art. 2 de la
LPA dice que la presente ley ser de aplicacin supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes especiales subsistan.
_

Por ltimo y en cuarto lugar, debemos sealar que el decreto reglamentario de la ley establece expresamente la aplicacin del Cdigo
Procesal Civil y Comercial con carcter supletorio.

La Ley de Procedimiento Administrativo. (LPA) regla basicamen

tres cuestiones: (1) el procedimiento administrativo (principios y reglas especficas), (2) el acto administratiV0, Y (3) 1amPU81~aC1011lUd1"
cial de las decisiones estatales (cuestiones procesales).
A
Por su parte, el decreto reglamentario de la ley (decreto 1759/72)
regula el procedimiento administrativo y, en particular, 61 fmlte de
impugnacin de los actos estatales.
. le

W.~Los Piiocnniiviinivros ESPECIALES

.

La existencia de mltiples procedimientos 'especiales en el mbito

del Poder Ejecutivo trajo y trae innumerables conflictos interpretativos que perjudican claramente el derecho de las personas y la celeridad yracionalidad de los trmites y decisiones estatales. '

.~ .

Dice la LPA en su art. 1 que las normas de procedimiento se aplicarn ante la Administracin pblica nacional centralizada y des-

,";.;,;..~.;; ~ - .

,--v
is ~- ,. , ,,,=r,-fi
.;:;~gm
_

iffa-tra; f
<
t 1-al V 20.
~ ?.if.`::1.s cgi; ar:
f._i;;;;? , M-1,
':;

..: _

CARLOS F, BALBN

efsdg

._< 2/_ .LC 4

xl

2?

_ V ~.3.~;.
~,,. .
, 1 ,~-_-1@ X W

'L PRGCPIMIENO ^DM1Nl_5TR^T1V0

-isa

I :_

personas, es decir, el cauce de participacin de las personas en las

decisiones estatales o sea la democratizacin de las estructuras estatales. Recordemos que el Poder Ejecutivo dict el decreto 1172/03 que
prev: a) el reglamento general de audiencias pblicas para el Ejecutivo, b) el reglamento general para la publicidad de la gestin de intereses eri el mbito del Poder Ejecutivo, c) el reglamento general para
la elaboracin participativa de normas y, por ltimo, d) el reglamento
general de acceso a la informacin pblica. Entendemos que este procedimiento especial sobre participacin de las personas debe incorporarse en el marco de cualquier otro procedimiento administrativo,
sin perjuicio de los matices del caso.
_

El procedimiento general que prev la LPA es desplazado en ciertos casos por los procedimientos y trmites especiales, por ejemplo, ,
el procedimiento especial samariai por el cual el Estado investiga los
hechos supuestamente irregulares cometidos por los agentes publi- ,
cos en el ejercicio de sus funciones. Este procedimiento reemplaza al
trmite general de la LPA y su decreto reglamentario. Otro ejemplo
claro es el trmite de las contrataciones del Estado.
El decreto 722/96, modificado de modo parcial por el decreto
1155/97, slo reconoce como procedimientos administrativos especiales alos siguientes:
'
A
a) los correspondientes a la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos (Direccin General de Aduanas y Direccin General
Impositiva),
i

V. Los Aspectos DEL Puociinimienro

b) los que regulan la actividad minera,

V.1. Los principios

c) el rgimen de contrataciones del sector pblico nacional,

El art. 1 de la LPA establece los principios generales del procedimiento administrativo. Veamos cada uno de ellos por separado.

d) los procedimientos que se apliquen alas f11@rZaS armada-Si SBguridad, policiales e inteligencia,
re) los regmenes de los derechos de reunin y electoral,

I/11.1. La impulsin e instruccin de ocio (inciso a). La caducidad del procedimiento.. La verdadjurdica objetiva

f) los procedimientos sumariales y aquellos relacionados con la

potestad correctiva de la Administracion Publica Nacional,

1'

| Ki

h) los procedimientos ante los tribunales administrativos.

En todos estos casos, laley 19.54,9 y el decreto 1759/72 se aplican con
carcter supletorio.

'

Por otra parte, el decreto 722/96 derog todos los otros procedimientos especiales no reconocidos expresamente por el, PBTO mani?
vo la vigencia de ciertos aspectos propios de estos aalnlef, H Sbel 1) el
cumplimiento de los requisitos previos a la interposicin del recurso
administrativo de que se trate, 2) la suspension de los efectos del acto administrativo recurrido y 3) la existencia de un recurso judicial directo.

Entonces, el Ejecutivo debe impulsar el procedimiento por medio

de la ordenacin y ejecucin de las medidas que considere pertinentes con el objeto de descubrir la verdad objetiva y concluir el trmite.

As, el decreto reglamentario establece que lasactuaciones administrativas son impulsadas por el rgano competente, siii perjuicio de
que el interesado tambin puede instar el procedimiento (art. 4).

*-1
Q

'-1.

Finalmente, entre los procedimientos especiales, easi innuiieables, creemos importante destacar el de acceso y participacion e as

_ Efllpostulado de impulsin e instruccin de oficio dice que el Poder

Ejecutivo debe instar el trmite por s mismo, impulsarlo, darle curso
y avanzar hasta su resolucin, aun cuando la parte interesada no lo
haga.

g) los regmenes de audiencias pblicas, y

Sin embargo, lejos de cumplirse el inters del legislador de que

los procedimientos especiales desaparezcan o se adapten al procedimiento general creado por la LPA, cierto es que se han creado y siguen creridose ms y ms trmites.
j

Sin embargo, ms adelante, la LPA establece que transcurridos

sesenta das desde que un trmite se paralice por causa imputable
al administrado, el rgano competente le noticarque, si transcurriese otros treinta das de inactividad, se declarar de ocio la caducidad delos procedimientos, archivndose el expediente (art. 1,
inc. e, apart. 9).

,,

i
s
~fv
un

.gy

M.

fi

1
i
.ri

,~'N;_=_"g___"

-,._,,-4; 1:;

...x

H '

--^*f1.,A
*~ Q, .I .iz ,-3. ;f
W

490

Cfguuosj HF. Bruni

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Wg

491

cacia en los trmites...". Sinembargo, la ley no aclara cul es el conte

nido de estos conceptos jurdicos.
~

Pero, si la obligacin de impulso recae sobre el Estado, por qu en-j

tonces castigar a las partes por su inactividad declarando caduco el
procedimiento.

l
- que los organos
f
deb Por
d. su
I parte, el decreto
179/72 dice
superiores
en irigir e impulsar las acciones de sus inferiores, a travs de rdenes e instrucciones generales y particulares con el objeto de asegurar
la C@1@f1dHd economa, sencillez y ecacia de los trmites" (art. 20).-

2*

En principio, el Ejecutivo, tal como explicamos en los prrafos anteriores y segn el mandato legal, debe instar el trmite. En este caso
no procedela caducidad. T
_ q

El principio de celeridad supone rapidez e inmediatez en el degllo y rc-iolulpin de las actuaciones y, en tal sentido, las normas
'
- de plavb ecen 05 effam1@I1&SPor un lado, la incorporacion
zps reves respecto del Estado e incluso sanciones en caso de incump iiniento de tales terminos a los agentes responsables. Por el otro la
- I
. .
_
_
regulacion
del instituto
del silencio,
de modo queel vencimiento. de
los plazos debe interpretarse como rechazo de las pretensiones de las
personas.
~

j Sin embargo, cuando el Estado, en el marco de un procedimiento dado no persigue directamente intereses colectivos, es el particular
quien debe impulsarlo y -consecuentemente-~ procede el instituto
de la caducidad. De todos modos, an en tales supuestos, no cabe aplicar el instituto de la caducidad en los siguientes casos: 1) los trmites
relativos a la seguridad social, 2) los trmites que segn el Estado deben continuar por sus particulares circunstancias y, por ltimo, 3) los
trmites en que est comprometido un inters colectivo que sobreviene luego de iniciado el procedimiento (art. 1, inc. e, apart. 9).

El principio de economa signica lograr los objetivos con el menpr costo posible. Est-os aspectos son sumamente importantes porque
p antean otras cuestiones relativamente novedosas en nuestro razo-

Finalmente, cabe aclarar que el Estado por medio del' procedimiento persigue el conocimiento no simplemente de la verdad formal segn los planteos, argumentos, hechos o derecho alegado por
las partes y volcado en el expediente administrativo, sino la verdad
real, es decir, la verdad objetiva o llammosle material.
d
j

llej lfdlcl- P0f Glem-PIO, debemos analizar no slo el principio

_ i a ene marcodel procedimiento sino, adems, cmo es la
gestion estatal en el tramite de sus actuaciones.
_ la sencillez --otro de los principios que prev la 1ey-- es la simplificacin de los trmites. Es ms, el concepto bajo estudio supone
que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquier sujeto
puedajsleguir y comprender los pasos del procedimiento y las decisiones estatales.
_
l
l

De modo que en el marco del procedimiento administrativo no

se sigue el principio dispositivo que si 'debe respetarse en el marco del
proceso judicial sino que el Ejecutivo en el desarrollo del trmite puede --por ejemplo- resolver cuestiones no planteadas por las partes
siempre y cuando se observe debidamente el derecho de defensa de
las personas.

b_ i-nalmente, el postulado de la ecacia consiste en el logro de los

o jetivos propuestos. En este contexto es ,necesario mencionar el proces 0 ,tff
d mCf1`Porac1on
'
-f del expediente
.
. .
. en soporte in.
fo
administrativo
dll cp y_ta firma dligi-tal. Asi, solo posible garantizar la ecacia
m
_ mi eg, estata es con_la inclusion de las nuevas tecnologias y
fcanismos e transparencia y publicidad de los expedientes y proce imientos administrativos.

En tal sentido, el art. 1 de la LPA, en su inciso f) apartado segundo,

dispone que la Administracin debe requerir y producir los informes
y dictmenes que fuesen necesarios para el esclarecimiento de los hechos y el conocimiento de la verdad jurdica objetiva.
-i
Por su parte, el decreto reglamentario establece --en sentido coincidente--~ que el rgano instructor puede, mediante resolucin fundada, requerir los informes y dictmenes que considere necesarios
para el establecimiento de la verdad jurdica objetiva".

,_

VL3. El principio del inforrnalismo afavor delparticular (inciso c)

lZ1.2. La celeridad, economa, sencillez y ecacia (inciso b)

El art. 1 de la LPA consagra como requisito general y bsico del.

procedimiento administrativo la "celeridad, economa, sencillez y efi-

Segn este postulado, el particular est excusado de observar las

exzgenc'lasformales no esenciales
'
i
siempre
que puedan ser salvadas
posteriormente. Entonces:
21) el principio dice que el trmite es vlido aun cuando el intere- sado no cumpliese con las exigencias, pero se trate de formas
no esenciales,
r

.-~

~
4'-'

`. ii
.,=.f.-gi
gi .
i:,?_,-`L,

i :=:-.:.~ff,~i,-

492

CARL@ g12_ BALB

.f 51;,

ggg U

EL 11R0CE1:31'M1ENT9ADM1,11isRf\T}f0

493

,.

b) el principio slo comprende la actividad del particular en el

marco del procedimiento administrativo, pero no el desempeo del Estado y, por ltimo,
C

Finalmente cabe agregar que el derecho a ser oido slo puede ejercerse plenamente si -es completado con el derecho instrumental de
conocer las actuaciones y las resoluciones que puedan afectar derechos.

c) esas exigencias formales no esenciales deben cumplirse posteriormente.

r

B) El derecho a ofrecer y producir prueba y controlar la prueba producida. El particular puede ofrecer todos aquellos medios probatorios de que intente valerse y el Estado, en su condicin de instructor
del procedimiento, debe resolver sobre la procedencia ono de tales
medios.

Pero, cules son los recaudos formales no esenciales? Estos son

la calicacin errnea de los recursos administrativos, las presentaciones realizadas ante el rgano incompetente por error excusabley
los defectos formales insustanciales. Cabe agregar tambin los defectos que deben ser salvados por el interesado, previa intimacin del
rgano competente y bajo el apercibimiento del caso. Por' ejemplo,
el incumplimiento de la obligacin de denunciar el domicilio real y
constituir el domicilio especial.
j

Este derecho tambin comprende el control de la prueba producida, trtese de los medios propuestos por las partes u ordenados de
ocio por el Estado.
.
C) El derecho a una decisinundada. Una decisin fundada exige
que el Estado resuelva los principales planteos del interesado, previo
anlisis de sus argumentos --consintindolos o refutndolos--, y a su
vez explicita cul es su decisin y por qu decide de ese modo.

l1_.4. El debido proceso adjetivo (inciso). El dereclzo a ser odo.

El patrocinio letrado. El derecho a ojrece P"0dUC"' .V Coflalfllr
las pruebas. El derecho a una decision jmdada. La BOTM B

subsanacin

Adems, las personas tienen derecho a una decisin en tiempo

oportuno, es decir, el Estado no slo debe decidir y explicar cules
sonlas razones de sus decisiones sino que ebehacerlo en plazos razonables.

La Constitucin Nacional --igual que los tratados internacionales-- garantiza el derecho de defensa de las personas. Este derecho,
en el marco del procedimiento administrativo, es reconocido como el
debido proceso adjetivo previsto en el inc. f) del art. 1 de la LPA. ?C/'ual
es el contenido de este derecho, segun el propio t@X't0 (18121 LPA- ea'
mos.
~

.Una cuestin relevante que es objeto de debate es si la violacin

del debido proceso adjetivo puede ser luego saneada en sede judicial
(teoi-*a de la subsanacin). La Corte, en el precedente Provincia de
Formosa (Banco de la Provincia de Formosa) c. Direccin General Irripositiva (2008), sostuvo que la eventual restriccin de la defensa en
el procedimiento administrativo es en el trmite judicial
subsiguiente... de modo que, habindose producido el peritaje contable en esta instancia, corresponde concluir que no resultan atendibles
los planteos de la impugnante.

A) El derecho a ser odo. El titular de un derecho 0 inters debe ex-

poner sus pretensiones y explicar sus razones. Ademas, la expresion.
debe ser amplia y oportuna, es decir, sin restricciones y de caracter
previo a las decisiones estatales.
i
`
A su vez, el particular puede hacerse asesorar y representar profesionalmente y, luego de dictado el acto respectivo, tiene el derecho
de interponer los recursos correspondientes con el objeto de que se
revisen las decisiones estatales.

l/..`1.5.. Los otros principios

En el procedimiento administrativo subyace el principio de legalidad como pivote central del modelo que nace del propio texto constitucional. En palabras ms simples, el procedimiento debe sujetarse
al bloque de legalidad.
.

El patrocinio letrado no es --en principio-~ obligatorio en los tramites administrativos aun cuando estn bajo discusion los derechos
de las personas. Sin embargo, segn el texto normativi 1_I1 el 1112113'
co del procedimiento estn debatindose cuestiones juridicas una
norma expresa permite que la representacin se ejerza por quiI1S
no sean procuradores o abogados, entonces el patrocinio letrado se
vuelve obligatorio.

Otro principio es el de igualdad que cobra especial relevancia en

los procesos colectivos en donde pueden plantearse intereses contradictorios entre los distintos actores, sin perjuicio de los procedimientos individuales en que el reclamo de la parte pueda perjudicar a
-

;.,~

.,,

ffi-y,'__,.
--'-',<; s 1*.
,*ff * ia;
-1-_-;:;n1:. 1"`*f
_ ~gi;.;1,?-'-.. _
:,:.; r. --:~ .

f ~.';2,:r?f,
,.

494% g W

CARLOS F. BALBN

,_

lo or

.ii

i .` sof :

;i,,
w
., - .i W-,.>

. LJ:

r'
K..i

,,~M_,.,~ _
,_ Mi,

,~~,.i

terceros (por ejemplo, el caso de un concurso de acceso a un cargo A

pblico v su anulacin).
j
_
A

si

495

En particular, el decreto reglamentario dice que el rgano competente debe identicar el expediente desde su inicio. A su vez,-el criterio
de individualizacin debe conservarse hasta su conclusin, de modo
que todo rgano tiene la obligacin de informar sobre el expediente
segn su identicacin original.
l
t
_

-i

wz
i

En esta lnea argumental debemos incluir tambin los principios

pro accin y de tutela judicial que debemos extender desde al plapo
judicial al procedimiento. Asi, en caso de dudas, POT eleml? 0 S1 35
partes estn o no legitimadas o si el trmite es o no procedente, debe
estarse a favor del trmite y su continuidad.
t

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El decreto tambin establece otras pautas bsicas sobre el trmite

de los expedientes: a) las cartulas deben consignar el rgano con responsabilidad primaria y el plazo de resolucin, b) el expediente debe
compaginarse en cuerpos de no ms doscientas pginas y c) las actuaciones deben numerarsesegn el orden de su incorporacin, entre
otros.
Ar

Tambin creemos que la reforma constitucional de 1994 introdujo

-otros principios bsicos. Estos son la transparencia, publicidad, participacin y control sobre los trmites administrativos.

Asimismo, respecto de toda actuacin, escrito o documentacin

que se presente debe darse una constancia o copia certificada al presentante.

Por ltimo, resta mencionar el principio de gratuidad C011"-0 930

de los principios que debe recubrir el tramite administrativo.

V.2. El rgano competente

l3.2. La presentacin de escritos en el trmite administrativo

El rgano competente para conocer y, en su caso, resolver el tramite es aquel que indican las normas respectivas ---reglas atributivas de competencias--, sin perjuicio de las tcnicas de delegacion op
avocacin por el rgano jerrquico superior en el marco de los casos

El decreto reglamentario, respecto de los escritos a presentarse

en el marco del expediente administrativo, dice que stos: a) deben
ser redactados a mquina o manuscritos, b) en la parte superior. deben llevar un' resumen del petitorio te identicacin del expediente y
c) contener el nombre, apellido y domicilio real y constituido del interesado; la relacin de los hechos y, en su caso, el derecho aplicable, la
peticin en trminos claros y precisos, el .ofrecimiento de los medios
de prueba y, adems, acompaar la prueba documental en poder de
quien suscribe el escrito.
A
"

COIICIEOS ._

' Sin embargo, en ciertos casos el agente pblico, fTSP0_1-Sab1,@ de

instruir, opinar o resolver el procedimiento administrativo puede
verse impedido de hacerlo con ecuanimidad, objetividad e imparcialidad. En tal contexto, debe ser sustituido por otro. Por eso, la LPA establece que el funcionario o empleado puede ser recusado y, a su Vf%Z
debe. excusarse en los casos previstos por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
I

-4
1

V3. El expediente administrativo

l/23.1. El expediente administrativo, su inicio y las reglas bsiw
de tramitacin
`
.

Dnde deben presentarse los escritos? El escrito inicial, incluso el

de interposicin de los recursos administrativos, debe presentare en
la mesa de entradas del rgano competente o por correo, ylos escritos
posteriores pueden presentarse o remitirse directamente a la oficina
en donde se encuentre el expediente. A su vez, el rgano de recepcin
debe dejar constancia de la fecha de presentacin del escrito.
'
l3.3. Lafirma y el domicilio

,.

El expediente administrativo puede definirse como el conjunto do

documentos, escritos, resoluciones y actuaciones expuestos de m0 p
ordenado y concatenado en el marco del tramite administrativo.

Segn el decreto reglamentario, los escritos deben estar suscriptos por los interesados, sus representantes legales o apoderados.
Asimismo, las Partes deben denunciar su domicilio real en la primera presentacin que hagan en el expediente administrativo y cons-s
tituir domicilio especial en el radiourbano del asiento del rgano

As, el expediente es el soporte matprial del procedimiento admi;

nistrativo que puede iniciarse de ocio_'o por pedido de part@ Y GUY g
objeto es expresar las decisiones estatales.
i
ff

fl

1,

'-iv

'_ , ---.=-.,~, 1,

, '

496

je:
r.*_;1,,J fa:-_
#14* g -
, ,,:>~,_,../.':,,
fi

'

CARLOS F. BALBN

es

EL PROCEIQU3/ilprwro ADMINISTMTWO te

497

.Ax

competente, pudiendo coincidir con el domicilio real. Por ltimo, el

decreto dice claramente que el domicilio constituido (especial) pr0_
duce todos sus efectos sin necesidad de resolucin por parte del rgano competente y que, adems, se reputa subsistente mientras no se
constituya otro.

agrega luego que el penado quedar sujeto a la curatela establecida

por el Cdigo Civil para los incapaces". En consecuencia, los penados
slo pueden actuar -en el marco del procedimiento por medio de sus
curadores.
l
Habiendo concluido; con el anlisis de la capacidad de las personas, debemos analizar al otro presupuesto, a saber, quines estn legitimadas?
L
e

VA. Las partes _

Cabe recordar que la capacidad de hecho es la aptitud de las personas de intervenir por si mismas en ejercicio de sus derechos, en
tanto la legitimacin es la aptitud de ser parte en el procedimiento
administrativo.

i/24.1. Las partes: capacidad y legitimacin

En cuanto a las partes en el procedimiento, cabe sealar que el
Estado es el instructor del trmite. Es decir, el rgano estatal debe intervenir y dirigir el procedimiento.
, , ,,p,,

q La ley y su decreto reglamentario slo reconocen legitimacin a

las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos. En
particular, el decreto establece que el trmite administrativo podr
iniciarse de ocio o a peticin de cualquier persona fsica o jurdica,
pblica o privada, que invoque un derecho subjetivo o un inters legitimo; stas sern consideradas parte interesada en el procedimiento
administrativo.
r .

Por otro lado, intervienen los particulares, esto es, las personas fisicas o jurdicas que interactan con el Estado. Las partes en el trmite administrativo deben reunir dos condiciones: a) capacidad y b) legitimacin.
l ,
El decreto reglamentario de la LPA dispone que los menores adultos tendrn plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos administrativos como parte interesada en la defensa de sus
propios derechos subjetivos o intereses legtimos. El menor adulto es
aquel que tiene entre catorce y hasta dieciocho aos de edad.
*

I,

En el mismo sentido, el art. 74 del decreto dispone que los recursos podrn serdeducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o
inters legitimo.
_
Sinimbargo, y como ya explicamos en el captulo anterior, debemos incluir en el marco del procedimiento a los derechos colectivos.

Sin embargo, el decreto reglamentario nada dice sobre la capacidad delos menores impberes, los dementes, los sordomudos que no
puedan darse a entender por escrito, los inhabilitados judicialmente
y los penados en los trminos del Cdigo Penal.
La cuestin puntualmente es, entonces, si los sujetos considerados incapaces por el derecho civil y que mencionamos en el prrafo
anterior pueden o no intervenir por s mismos en el procedimiento
administrativo, claro que obviamente pueden hacerlo por medio de
sus representantes.
i
Pues bien, en tales casos debemos recurrir a los Cdigos Civil y
Penal y, por tanto, concluir que los menores impberes, sordomudos
y dernentes no pueden actuar por s solos sino quedeben hacerlo por
medio de sus representantes. A su vez, las personas inhabilitadas
pueden ser parte en el procedimiento administrativo, siempre que la
sentencia judicial de inhabilitacin no les hubiese prohibido realizar
tales actos. Por ltimo, y en relacin con los penados, el Cdigo Penal
dispone que la reclusin y prisin por ms de tres aos lleva consigo
la inhabilitacin absoluta durante el tiempo que dure la condena Y

En conclusin, el interesado es parte en el procedimiento siempre

que est legitimado y --adems- sea capaz de obrar en los trminos
del decreto reglamentario y en ciertos casos de
modo analgico por
las reglas del derecho civil. As, si fuese capaz de derecho pero incapaz de hecho, debe presentarse con su representante legal. i

l4.2. La pluralidad de partes

Cabe aclarar que el procedimiento, en su aspecto subjetivo, puede
presentar caractersticas plurales. En igual sentido, el objeto puede
comprender una o, ms peticiones (planteo nico o mltiple) en el
contexto de unmismo trmite.
`

Pero volvamos sobre la integracin de las partes en el procedimiento. El trmite esiplural cuando es ,parte no slo el interesado
originario sino adems btros a quienes el acto afecte o pueda afectar
en sus derechos o intereses y que se hubieren presentado en ese mar-

f
.V

^.;?!;:7"_v ';; l i., ..

l-L-.;;,~ef.s,;-1 ,.
:z~:;t,~., - -2
.
,_,, V
gs
,_ /,f

)` 5%*1^~rf;=-` \

-las

WQAP-LOS Ii BM-Bfl

r r _,

,,, , ,$533

kfiturr
.~..-,W
Wa ,

r _

El sujeto que se presente en las actuaciones administrativas en virtud de una representacin legal debe acreditar debidamente esa condicin, tales el caso de los tutores y curadores de los menores de edad
e incapaces. Sin embargo, los padres que invoquen la representacin
de sus hijos y el cnyuge que se presente en nombre del otro no deben,
en principio, presentar las partidas que acrediten este extremo. , l

499

Analicemos en este punto, es decir en segundo lugar; los plazos

propios del Estado y sus reglas. As, el decreto 1883/91 establece cules son los plazos que rigen en el trmiteinternode los expedientes.
Por ejemplo, una vez recibida la documentacin en la jurisdiccin,
sta debe remitirla a la unidad competente en el trmino de tres das
hbiles. Por su parte, la realizacin de informes y todo otro diligenciamiento de documentacin deben hacerse en el orden de llegada y en
el plazo mximo de cinco das. Otro ejemplo. Los plazos especificos
que tiene el rgano competente para resolver los recursos administrativos de conformidad con el Titulo VIII del decreto reglamentario
de la LPA.

Sin perjuicio de los representantes obligatorios --los padres en el

caso de los hijos, por ejemplo--~ aquel que es parte en el procedimiento
administrativo puede nombrar como representante suyo a cualquier
persona que sea capaz --representantes convencionalfeso voluntarios--. En tal caso, los actos de ste obligan a aqullos como silos hubiesen realizado personalmente. A su vez, los emplazamientos, citaciones y notificaciones, incluso las de los actos de caracter denitivo,
deben entenderse directamente con el representante o apoderado.

tercer lugar, estudiaremos los plazos delos interesados, cuyo

incumplimiento muchas veces les hace perder su derecho de acuerdo al art. 1, inc. e), puntos 6 y 8 de la LPA. Por caso, los plazos para la
interposicin de los recursos administrativos. Asi, una vez vencidos
los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se
perder el derecho para articularlos.

ir

V.5. Los plazos. Suspension e interrupcin ,

El principio bsico es el carcter obligatorio de los plazos respecto
de los interesados y el propio Estado. As, el art. 1 de la LPA dice. que
los plazos sern obligatorios para los interesados y para la Administracin. S

Otra cuestin importante que debemos resolver es si los trmites

suspenden o interrumperz los plazos obligatorios con los que debe
cumplir el particular.

Sin embargo, creemos conveniente distinguir entre los plazos que

debe .cumplir el particular de aquellos otros que corresponden al Estado, ambos --claro- en el camino del procedimiento administratiV0.

Por ltimo, la LPA reconoce el poder de la Administracin de prorrogar los plazos antes de -su vencimiento, de ocio o por pedido de
parte, por un tiempo razonable segn las circunstancias del caso y
siempre que no se perjudiquen derechos de terceros.

l/24.3. La representacin de las partes

_ p

Otro de los principios generales nos dice que el plazo para la realizacin de trmites, notificaciones y citaciones y el cumplimiento de
intimaciones o citaciones y contestacin de traslados, vistas e informes es de diez das, salvo cuando las normas hubiesen establecido un
plazo especial.
S
_,

Finalmente, el procedimiento es triangular cuando existe pluralidad de partes con intereses contrapuestos. De tal modo es posible
visualizar los intereses del Estado, de las partes y de otras partes en
terminos de conicto.
'
l

.I

, EL P_PgQE?!M1,E!~lQ,/^D,M1N1$TRf\WO_1

Por su parte, los das y horas hbiles administrativos son aquellos

en que el Estado atiende al pblico.
,

co y con los siguientes matices: a) por pedido d1i1"1IS&d0 Originario, b) espontneamente o c) por citacin del organo rnstructor. j

'

_ ,_____

Por un lado, los plazos plausibles de suspensin o interrupcin

son los siguientes:

V-_..

'

1. el plazo propio de cualquier pretensin y su trmite consecuente, .

'

7
c_

Veamos, enprimer lugar, cules son las reglas comunes. El principio generales que los trmites deben realizarse y los actos dictarse en
das y horarios hbiles administrativos. A su vez, los plazos se cuentan
en esos misfnos das y horas, salvo disposicin legal en sentido contrario o cuando el rgano competente habilite das v-horas inhbiles;

2. el plazo especfico para impugnar y recurrir en sede administrativa e impugnacin judicial.

'
A

1
'$1

-29.X

Por el otro, la ley regula por separado los supuestos de suspensin

o interrupclon de los plazos que detallamos en el prrafo anterior.

A/

ev

!
fi
2yve-

'r-

\. ..A
1

-ser
._
,

-.f'
fra*

_;
' `
$5;

,-::.;.-:~
= ferrr i
J

5,00

q q

_ F. BALBN
CAL-nos

__,

__

-W ff 'mu

t ,-- -. - j-`.*f?~:'
i t?-`11*~*-.'f~;~2l-31%
,.,>,;,;f,":"'~
1 ;:.
1,.
4 ,-
~:-,,~ ...gn
,
.

, ,

As, en el primer caso, el art. 1, inc. e), apart. 9 de la ley dice qu@
las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente j,
producirn la suspensin de plazos legales y reglamentarios, inclusi_ ]
ve los relativos ala prescripcin, los que se reiniciarn a partir delgfecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad".
.

_
\.{
.

Y
"f
'ff'
-.,, ,
ww*

Pues bien, segn los textos transcriptos, debemos armar el siguien-1

te cuadro: (1) cualquier actuacin ante el rgano competente suspen-i_
de los plazos y, consecuentemente, una vez concluido ese trmite
debe reanudarse el cmputo del plazo transcurrido originariamente;
(2) En el caso de interposicin de los recursos es claro que el plazo'
debe interrumpirse y luego volver a contarse desde el inicio. (3)
ltimo, cabe recordar que el pedido de--vista con el fin de articular
recursos administrativos o interponer acciones judiciales, suspende
el plazo para recurrir en sede administrativa y judicial.
_
1
t ^
of
Cabe aclarar que algunos operadores jurdicos --doctrinarios y en
particular la Procuracin del Tesoro-- sostienen que, en el marco del
derecho pblico y el rgimen de la LPA.-_y su decreto reglamentario, no
es posible distinguir entre el instituto de suspensin e interrupcin
de los plazos. Sin embargo, nosotros hemos ensayado otro criterio. En
efecto, creemos que, tal como surge de la lectura en trminos armnicos e integradores de la leyy su decreto reglamentario, el legislador
us deliberadamente los conceptos de suspensin e interrupcin de
modo diferenciado.
"

V5. La prueba

~
2
'"'

hechos controvertidos en el trmite administrativo? En principio, el

particular es quien debe probar los fundamentos fcticos de sus pretensiones.
.
_
Pero este postulado debe matizarse con otros presupuestos, esto
es, a) el criterio de las pruebas dinamicas, b) el principio de instruccin de ocio del procedimiento y, por ltimo, c) el inters colectivo
comprometido en el caso, es decir, la bsqueda de la verdad material.
- ,

-n
'2
-

2'*
~
1**
9
.

__
..x

Nh

r,
,

Sin embargo, segn el texto del decreto y ms all de los matices

que intentamos introducir, no es posible armar que la carga de la
prueba en el trmite administrativo es concurrente entre el Estado y
las partes porque el decreto establece graves consecuencias cuando
el particular no es diligente en su produccin. As, si el interesado no
impulsa la produccin de las pruebas testimoniales, periciales e informativas decae --consecuentemente* su derecho de hacerlo.
Cul es el plazo y oportunidad en que la parte debe ofrecer las
pruebas? El interesado --en el escrito de inicio--~ debe ofrecer todas
las pruebas y, en particular, acompaar la documentacin en que intente apoyarse y que este en su poder. A suvez, la ley dice que la parte
tiene derecho de ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la Administracin fije en cada caso".

'

z.

. mr
.-_
'M

+-

Entonces cul es el momento en que el particular debe ofrecer las

pruebas? Pues bien, el interesado debe:
1. acompaar la prueba documental que obre en su poder y ofrecer el resto de los medios probatoriosen su primera presentacin en el trmite administrativo pero, adems,

Las pruebas son las herramientas de que intentan valerse las partes para sustentar sus pretensiones y derechos.
_.
` '

2. puede ampliar e incorporar nuevas pruebas --no necesariamente sobre hechos nuevos o desconocidos al momento de su
primera presentacin-~ una vez que la Administracin ordene
la apertura a prueba y en el plazo que fije con este objeto,

3. nalmente, qu ocurre si ya venci el plazo? En tal caso, el

particular igualmente puede ofrecer nuevos medios probatorios, pero su aceptacin depende de la decisin del rgano instructor de incorporarlos como medidas para mejor proveer

De modo que las pruebas pueden ser ofrecidas por las partes u ordenadas directamente de ocio por el rgano instructor como :medidas para mejor proveer.
,
-Cul es el principio rector sobre law' carga de las pruebas en el mbito del procedimiento? Es decir, quin debe ocuparse de probar los

S01

, j

Por su lado, el Estado tambin puede, en el trmite del procedimiento administrativo, ordenar la produccin de las pruebas que
considere pertinentes para aprehender la verdad material, tal como
surge del art. 1, inc. f), apart. 2 de la ley 19.549.

DMI N l ST RATIVO

?'

Q.
..

w .

Por su parte, el art. 1, inc. e) del apart. 7 de la LPA establece qu

la interposicin de recursos administrativos interrumpira el curso ;

de los plazos".
-

ROC E D livl l E N TO

' - ~1'-1,,
'fr-,

~-'M

-3'

;__ :L1 ,-/..-.sr

_,,,.<---'-'F1-'vw--,__"_:.`,

,,

'KV

,.

'
f
' rs
Por su parte, el organo
debe hacer lugar a las pruebas ofrefas
cuando fuesen conducentes para dilucidar la verdad sobre los heeiios Qu
y, consecuentemente, resolver el conicto.
"
n

.,
ff
gg?

, -,-3'
"_
.fiv-.-

ft
W

W P-

1:;

" 'vv:v..;v_3.I..1;:

_.:_;:
-'.`<f
ru,\.

r'..'

-1._.. w_.,
_

`1',.'f' 'gp
`--:___`_

'

TC

ri
\i~

502

wa- if-fl '

f-"~'~::
~\.

--.. ~
.-,. -,-; -a: '.11 '
.- . .,:fe
.,,,%u z ;.'_ a
i ,..,

EL PROCEDIMIENTG ADMINISTRATIVC)

CARLOS F. BALBIN

El decreto reglamentario prev todos los medios probatorios comunes alderecho privado, con excepcin de la prueba confesional.
Veamos los distintos medios por separado.
i
i6.1. La prueba documental
m,

La parte proponente es quien tiene a su cargo asegurar la presencia

de los testigos y stos deben prestar declaracin ante el agente que se
designe a ese efecto. Sin embargo, la participacin de la parte proponente no es obligatoria en el marco de la declaracin testimonial y, consecuentemente, su ausencia no impide u obstaculiza el interrogatorio.

p
,.

En caso de inasistencia de los testigos a la audiencia principal y a

la supletoria que se jan y notifican conjuntamente, el interesado (es
decir, el proponente) pierde el derecho respectivo.

Este medio de prueba est constituido por aquellos documentos

de que intente valerse la parte en apoyo de sus pretensiones. Estos
deben acompaarse, en principio, junto con el escrito de inicio. Si la
documentacin no estuviese en poder del interesado, ste debe individualizarla "expresando lo que de ella resulte y designando el archivo, ocina pblica o lugar donde se encuentren los originales".

S03

:ar

A su vez, la parte puede presentar el interrogatorio hasta el momento mismo de la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden
ser libremente interrogados por el rgano competente sobre los hechos relevantes del caso. Finalizada la audiencia debe labrarse el acta
en donde consten las preguntas y las respectivas respuestas. l

krrl
:yk
-_i=.,-,~,=_

, llu.
_3;2f`
.-$,`, ;

1-

I/26.2. La prueba de informes

Finalmente, el art. 53 del decreto reglamentario seala que es de

aplicacin supletoria --entre otras disposiciones- el art. 491, Cd.
Procesal Civil y Comercial, que estableca que los testigos no podan
exceder de cinco por cada parte. Sin embargo, este ltimo precepto
del Cdigo fue derogado por la ley 25.488. En consecuencia, cabe seguir el art. 430, Cd. Procesal, que establece que los testigos no pueden exceder de ocho por cada parte.
-

Laprueba de informes consiste en comunicar 0 hacer saber los

actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registro
en poder del sujeto informante y a pedido de parte.
El rgano que dirige el trmite debe solicitar los informes y dictmenes cuyo requerimiento sea obligatorio segn las normas. Pero
adems puede solicitar, segn resolucin -fundada, los informes y dictmenes que considere necesarios para el esclarecimiento dela verdad jurdica objetiva.
'
g

l/16.4. La prueba pericial

_

Los informes pueden ser requeridos respecto de terceros u otros

rganos administrativos. a
g
t

,,*

mz

. 9

'lff

.,_-s..|

El plazo para contestar los informes o dictmenes es de veinte o

diez das segn se trate de informes tcnicos o no respectivamente
y siempre que el trmite haya sido abierto a prueba. Por ltimo, cabe
agregar que el trmino de contestacin puede ser ampliado por el rgano competente.

La prueba pericial consiste en la opinin de personas especializadas en ciencias, artes, industrias o actividades tcnicas sobre la apreciacin delos hechos controvertidos en el marco del trmite administrativo.

1; V,

Los particulares pueden proponer la designacin de peritos junto

con el cuestionario sobre las cuestiones a opinar.
l

~.

'
r

Los informes (tcnicos o no) requeridos a rganos de la Administracin nacional deben ser contestados en razn del deber de colabo-'
racin establecido en el art. 14, RLPA.
,

,nf.

fr
w

Si los terceros no contestasen los informes en el plazo correspondiente o se negaren a hacerlo, el rgano competente prescindir de
este medio probatorio.

Por su parte, el Estado no puede nombrar peritos de ocio, pero s

puede recabar informes de sus agentes, oficinas tcnicas y terceros,
salvo que resulte necesaria su designacin para la debida sustanciacin del procedimiento.

ri
,:,:"',

<..

/-\
-4

W
.i Tv! f
:l:.:$
.WW' -i5:'

lZ6.3. La prueba testimonial

La pruebatestimonialt consiste enf.la declaracin de personas que

hubiesen presenciado 0 tomado concimiento cierto ydirecto de los
hechos.
t
*

V.6.5. La prueba corrfesiorzal

:.`47''~-fe
iz

,ff . g,
-_;,_

,,
1',

,_ r,:.,;.'>f-1:i'i /,~.~_^r''
, ~ '>~f.,;_
4-.Y
mi , ;.i~,'_,j-.~_,-'_-fa:,-_
, ?l;'-x
Q ,,

-' ~.,~k*
_ ~.", '_ ~_;\,,~,-;.., $52-

' ;'*-fi

--Q-.~;'* - =<,g~'_

W
.
, ;,~ ,Y.-~.,,__1=
_'_ :Q ; g, _;_v,..-7*
,'-:fis-'~j,~,, :ie
"., -_
1. ',,~.,-rx;a~;r
aiii;
,,,,,i~ .-_ M

,raaw 1*. few'V

" '*~~',.:
.ve ;5~'
_ 1',~.
s
izn af-".i,_;
-, ...,a::. i. Q . -1- 2.;
_-_.,,
;.1'@';;.,,. -~-'";,_'

en f

1 1, ;,i,,:;,;.;;.w~,

,.

en
i <*e:~=
~
~, ~a='e'

, 1 m>=~L*2;1=fr,fa;"i'
* A .A , /_-*F 21.
A
-, - gg--;
,j!,;@,;,, -en-<

,,>,;2;?z<-a. ,<

'~;;_,.

eri:-'-al

La confesin es la declaracin de las partes sobre los hechos desfavorables. La parte interesada y los agentes pblicos no pueden ser
citados para prestar confesin.

,~?f;, \w<~<;;1a:;;' r /_
t t .* l :._;*;'(',__,_,
_
1;
='
,._.._,;'
:;=^{'z; *`
f 2`;.; ~ ".ff---_2;U.';<-, 1-"
' 4211,?-..;-,t;7-.,'_-;{^

504

te

CARI-95,

te

' 1

*Ir ,ft-_v'`;'

~1
'

No obstante ello, la declaracin voluntaria tiene los efectos que

establece el Cdigo Procesal Civil y Comercial. Es decir, la confesin
de carcter voluntario y expreso constituye plena prueba, salvo que;
a) est excluida por ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del procedimiento, b) incida sobre derechos irrenunciables, c) rei
caiga sobre hechos cuya investigacin est prohibida por lejf, o d) sea
contraria a las constancias que surjan de instrumentos fehacientes-de
fecha anterior, agregados al expediente. A su vez, en caso de duda, la
confesin debe interpretarse a favor de quien la hace.

,ggj?R0CED1M1ENrQ_ADM1N1srRATivo

_ sos

para remover los obstculos que impidan avanzar en el procedimiento, c) proveer en una sola resolucin todos los trmites siempre- que
ello fuere posible y realizar en una misma audiencia todas las diligencias o medidas de prueba, d) disponer la comparecencia de las partes
para que den explicaciones y acercar posiciones sobre cuestiones de
hecho y derecho y e) disponer medidas provisionales para asegurar la
ecacia de la resolucin.
'
Por otra parte, el rgano instructor ejerce el poder disciplinario en
el marco del trmite.
'

Finalmente, cabe aclarar que si bien las partes no pueden citar a

los agentes en los trminos y en el marco de la prueba confesional, s
pueden hacerlo como testigos, informantes o peritos.
'"

VZ8. Las vistas y notcaciones en el procedimiento administrativo

r

l6.6. Los alegatos

l8.1. Las vistas del expediente

Una vez sustanciadas las actuaciones, el rgano competente debe

dar vista de ocio y por el trmino de diez das a las partes para que
tas opinen sobre el valor de la prueba producida en el procedimiento.
j

el

-*f:fj,f;.
.vtr
-ra"

La parte interesada, su representante y su letrado pueden tomar

vista de las actuaciones, esto es, el acceso y conocimiento del expediente y sus anexos, con excepcin de aquellos actos, informes y dictmenes que sean reservados o secretos.
l

A su vez, luego de presentado el alegato, el rgano instructor puede disponer la produccin de otros medios probatorios como medidas
para mejor proveer 0 por pedido de la parte si ocurre un hecho nuevo
o llega a su conocimiento un hecho anterior. Tras la produccin de
esta prueba, el rgano instructor debe correr vista por otros cinco dias
a las partes con el fin de que aleguen sobre su mrito en relacin con
el caso.
'

El pedido de vista puede ser escrito o verbal y seotorga sin necesidad de resolucin expresa y en la oficina en que se encuentre el expediente aun cuando no sea la mesa de entradas del organismo instructor. Flor su parte, el particular puede solicitar, a su cargo, fotocopias de
las piezas de las actuaciones.

La parte pierde el derecho de alegar si no presenta el escrito o habiendo retirado el expediente nolo devuelveen trmino.

A su vez, si el solicitante requiere un plazo, ste debe fijarse por

escrito. Si no se establece plazo, debeentenderse que es de diez das.

Por ltimo, tras la presentacin de los alegatos o vencido el plazo

para hacerlo y producido el dictamen jurdico --si ste correspondiese--, el rgano competente debe dictar el acto que resuelve y pone fin
a las actuaciones.

Un comentario propio merece elinstituto dela vista en el marco

de los recursos administrativos ya que si la persona interesada decide
pedir vista de las actuaciones, el plazo para recurrir ,debe suspenderse durante el tiempo en que el rgano competente otorg la vista, sin
perjuicio de que la sola presentacin del pedido de vista ya suspende
por si el curso de los plazos.
'

i/17. La direccin del procedimiento

,,-

l8.2. Los noticaciones

El rgano competente es el responsable de impulsar; instruir; dirigiry resolver el trmite administrativo.

En este contexto, el rgano debe, entre otras medidas: a) impulsar
y tramitar los expedientes segn su orden y decidirlos cuando estn
en condiciones de ser resueltos, b) adoptar las medidas necesarias

fi

La notificacin es el conocimiento de determinadas piezas o actuaciones de modo cierto y fehaciente en el marco del procedimiento,
dando certeza de que el particular conoce el contenido del acto que es
objeto de notificacin y cul es la fecha de tal comunicacin; l
l t

t
klw
-,
oy
"\.r

506

CARLOS EALBN

EL Paocrolmlmro AoM1N1srRAr1vo

En particular, en caso de omitirse en el actode notificacin la indicacin del recurso que debe interponerse y el plazo para hacerlo, debe
comenzar a contarse el trmino de sesenta das para la interposicin
del recurso respectivo a partir del da siguiente al de la notificacin. Es
decir, en caso de incumplimiento de estos recaudos, el plazo de impugnacin de diez o quince das debe reemplazarsepor el de sesenta das.

Los medios de notificacin, segn el decreto reglamentario, son

los siguientes: a) el acceso directo, b) la presentacin espontnea de
cualquier escrito siempre que de ello resulte que el interesado tiene
conocimiento fehaciente de las actuaciones previas, c) la cdula, d) el
telegrama con aviso de entrega, e) el ocio impuesto como certicado
expreso con aviso de recepcin, f) la carta documento, g) los medios
que indique la autoridad postal y, por ltimo, h) los edictos.

Por su parte, si el acto de notificacin omiti indicar que el acto

objeto de impugnacin agot las instancias administrativas, entonces
el plazo de caducidad del art. 25 de la LPA, es decir, el plazo para iniciar la *accin judicial contra el acto estatal, debe comenzar a contarse
luego de transcurridos sesenta das desde el acto de notificacin. r

Por ltimo, el decreto admite la notificacin verbal cuando el acto

administrativo no fuese escrito.
Las noticaciones que no cumplan con los recaudos que establece
la ley carecen de valor y, consecuentemente, no tienen efectosjurdicos.
Sin embargo, si del expediente resultase quela parte interesada recibi el instrumento de notificacin, entonces a partir del dia siguiente
se debe iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir el recurso administrativo que resultase admisible o el cmputo del plazo
de noventa das para deducir la demanda judicial (art. 44).

Finalmente, sera razonable que la ley tambin exigiese que el

acto de notificacin indicase, en caso de que ya se hubiesen' agotado
las vias administrativas, cul es el plazo para iniciar las acciones judiciales.

En sntesis y a ttulo de conclusion, cabe sealar que el decreto

reglamentario establece, segn nuestro criterio, dos categoras diversas con respecto a los vicios del acto de noticacin, por un lado, su
invalidez y, por el otro, la prrroga de los plazos.

Es decir, el precepto normativo prev la ampliacin de los plazos

por notificaciones irregulares siempre que el interesado haya recibido
el instrumento de notificacin --segn las constancias del expediente--. En-tal caso, debe prorrogarse el plazo para interponer el recurso
administrativo y el plazo de interposicin de las acciones judiciales.

^ El primer caso ocurre cuando el acto de notificacin no cumple

con las pautas legales y no surge del expediente que la parte interesada haya recibido el instrumento de notificacin.
,

Pues bien, el trmino para interponer el recurso administrativo

(comnmente de diez o quince das) debe reemplazarse por el de sesenta das. As, el decreto establece que "a partir del da siguiente se
iniciar el plazo perentorio de sesenta das, para deducir el recurso
administrativo que resulte admisible.

.
Por su lado, cabe preguntarse, tal como est redactado el art. 44
del decreto reglamentario (se iniciar el plazo perentorio de sesenta
das
para el cmputo del plazo previsto en el art. 25, LPA), si el
plazo de sesenta das sustituye o extiende el plazo para iniciar la demanda judicial. Creemos que entre las dos interpretaciones posibles
debemos inclinarnos por aquella que resulte ms beneficiosa en trminos de derecho, de modo que cabe interpretar que ese plazo --es
decir, los sesenta das- debe sumarse al de noventa das que prev el
art. 25 de la LPA para impugnar judicialmente el acto.
i

'

el segundo, el acto cumple con los recaudos legales y reglamentarios, pero no indica los recursos que el interesado debe interponer,
cul es su plazo y si el acto agot el trmite administrativo previo.

'

_@W
-1-

..

as.

N35

. .

Sigamos con el bloque de las notificaciones. Los actos que deben

noticarse a los interesados -_-segn las normas vigentes-~ son, entre otros, los actos administrativos de alcance individual de carcter
denitivo o asimilable, los actos que resuelven un incidente o afectan
derechos subjetivos o intereses legtimos, los actos que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados y los actos que se dicten
con motivo o en ocasin de la prueba.

.(1

A'-'W

;,

,
,,

r-/fea
/, $9,, ` ,N .
=;e/- /,<.
gej'

-' -' -'~,':`~;f,

; zi-"r , 1'f"V...-~"', ' v.;\.

W, ,uf-.z'

-~ *;;.~';~

A su vez, el acto de nonjicacin debe indicar si el acto objeto de

discusin agot las vas administrativas y, en su caso, los recursos
que deben interponerse para agotarlas y el plazo en el cual debe hacerse. Ahora bien, qu sucede si el acto de notificacin no cumple con
tales recaudos?
,
A

507

, cg

;;:.

-`
';_:

vr-,':1;t7'
Zu"
, ,,.;,ar,r; ' cr-_
' -- ;~':`r,f- .~
:Jn

_:;^;-'-fi. f *sf

", \,__ W -,- :-'ii-5;.si>

,,1:
:';i,
'w ,r,~,---,ag
r,
,';;f~,-'~_-5; _
`
.py
,
';:1,*a- * e-a~

,~=-:1f,=;-

Las notificaciones deben practicarse dentro de los cinco das contados a partir del da siguiente al de la fecha del dictado del acto que
es objeto de comunicacin.

V.9. Las medidas cautelares en el marco del procediiniento

-'g Mi

2
.

'ff;'m~'." es '
*>.=f
'= '$2
;f_
1
='~f-,-fm .. .ie,.

r-,_ .,,,,.r_.. .- --51"

'-.:, -~'..$ *-%' .

Irm;-,/-n

:r 1'
g:~r;.'.'j-j.;jj%
~`~,`1'.j-'
,.
.W , WM.
.'?_~"~"2.-=,:.,5'4"'.'~a s-F-. '
;;-~~r s-\<.-en . ;;.r. ~s=~:_<_ _
~;=~%-.-,*z~;zw;
eufrfffszrd'
os,
-e':~~,=m f *Ce-`

Hemos visto en los captulos anteriores que los actos estatales gozan de presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria de modo que,

>

l 1: ~-.ii' -'

~-,,.=- -

; ..j.^

,,';-

. ,~f,M.f.~.L,
.';".I,'/'1"Y I-~*I~;\

508

CARLOS F. BALBN

p p

l
.,

._.-11, _ , -f;
..
_.,,
,,
1, --1.2--'_-.v_ '
. ._ A-._f ,.

:;

~ -79:..
.J

EL Pgocro1MirNro Apopjylijrisraitrplvo

509

bin puede y debe, segn las circunstancias del caso, suspender los
efectos del acto.
c

como ya sabemos, el Ejecutivo puede hacerlos cumplir, aun mediando oposicin del particular, y sin intervencin judicial.
En tal sentido y en este contexto, el legislador prev que, en principio, la interposicin de los recursos administrativos e incluso las acciones judiciales no suspende el carcter ejecutorio de los actos. En
otras palabras, el Estado puede ejecutar sus decisiones incluso cuan~'
do el interesado hubiese recurrido el acto -,mediante los recursos correspondientes, salvo que una norma expresa hubiese establecido el
criterio contrario.

V.i0. La conclusin del procedimiento. Los modos normales y

anormales. El desistimiento, la renuncia y la caducidad
,
El procedimiento puede concluir de un modo normal, es decir,
mediante el dictado de la resolucin que le pone fin 0 de modo anormal por desistimiento, renuncia o caducidad.

As, el -art. 12, LPA, dice que el acto administrativo goza de-pre-,
suncin de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administra-,
cin a ponerlo en prctica por sus propios medios... el impide que los
recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y
efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario . -

_ .La conclusin normal puede ser por resolucin de carcter -expreso 0 tcito. La resolucin expresa debe hacer consideracin delas
cuestiones, planteos y argumentos expuestos por las partes o de los
asuntos trados por el propio Estado. El rgano competente puede re~
solver: a) aceptar el planteo y dictar el acto consecuente, b) desestimar
el planteo o c) revocar, modificar o sustituir el acto de que se trate. Por
su parte, la resolucin tcita es el caso del Silencio en los trminos del
art. 10 de la LPA yen los trmites de impugnacin de los actos segn
el decreto reglamentario como luego veremos.

De todos modos, en el procedimiento administrativo el Ejecutivo

--de oficio o a pedido de parte- puede con carcter preventivo suspender los efectos del acto.
En qu casos y con qu justificacin? El segundo prrafo del art. 12
de la LPA nos dice cules son las pautas que debe seguir el rgano instructor. En efecto, la Administracin podr, de ocio o a pedido de
parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado,
o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta". '
V
Qu debe entenderse por perjuicios graves? El perjuicio grave
es necesariamente el dao irreparable? Evidentemente el dao grave no es solamente el daoirfreparable, sino cualquier dao de difcil
reparacin segn los derechos comprometidos y las circunstancias
del caso. Por ejemplo, 1) los casos de lesin y restriccin de derechos
fundamentales, 2) los actos administrativos lesivos sobre terceros y 3)
las situaciones de insolvencia del particular como consecuencia de la
ejecucin de los actos.

- Por su lado, el desistimiento es la declaracin de voluntad del

interesado para dejar sin efecto la peticin que dio origen al procedimiento y debe hacerse de modo cierto Y fehaciente. El desistimiento
del procedimiento no importa dejar de lado el derecho del interesado
que puede intentarlo en otro trmite posterior, salvo el supuesto de
desiiirniento del trmite de los recursos. En caso que hubiese varios
interesados en el marco del trmite respectivo, el desistimiento de
unos no incide sobre los otros. Por otra parte, en los supuestos de desistimiento el rgano puede continuar con el trmite si mediase un

' La renuncia es el abandono no ya del trmite sino del derecho o

pretensin de fondo del interesado, de modo que obvio es decir que
ste ya no puede intentar otro reclamo con posterioridad, salvo que
se tratase de derechos irrenunciables.
l

Es decir, la ley no exige el dao de imposible o difcil reparacin

ulterior sino que ste sea grave.
_ e

Vale aclarar que tanto el desistimiento como la renuncia deben

ser expresos y slo tienen efectos a partir del acto administrativo que
hace lugar al planteo.
-

-.

Finalmente, cuando la nulidad planteada es absoluta y maniesta

---~es decir grave y patente porque el conocimiento del vicio no depende de la investigacin por parte del rgano competente-entonces es
razonable que el Ejecutivo suspenda el acto hasta tanto se resuelva el
fondo del asunto. Sin perjuicio de ello, en los otros casos de nuliades
relativas y absolutas pero no maniestas, el rgano instructor tam

.-

3
M

.
a
1

5%

al

1-7

La caducidad es otro de los modos anormales de conclusin del

procedimiento y tiene lugar cuando transcurren ms de sesenta das
desde que se paraliz el trmite por causas imputables al interesado y
el rgano competente hace saber que si transcurren otros treinta dias
ms y la parte no impulsa el trmite, archivar el expediente.
e

, ,

^:

1 .. ,1,:w.G.j
'

of

i* "*"='"?3e*' ~. =='~a'^`- 9'

t . \:',"i>:f;-g,;;_;z.-,-;*<*

,,

r .

.n

;'... '

tr
"
.,__

;_p:p_:ppp :ji MEL PROCEDIMENTO ADM1NlSTR{{lYQ

gi

511

., --K 1

'L

La caducidad tiene un alcance sumamente limitado porque S619

procede en los trmites iniciados por las partes --no por el propio EStado-- y en donde el inters comprometido es bsicamente el del para
ticular -inters privado-- porque en el resto de los procedimientos
el centro de discusin es el inters colectivo en cuyo caso el Ejecutivo
debe obligatoriamente y por mandatolegal impulsarlo y resolverlo. i
,

X
p

Adems, la impugnacin ante el propio Ejecutivo debe hacerse,

segn el rgimen vigente, en plazos breves y obligatorios, y en caso
de incumplimiento de stos, ya no es posible hacerlo despus en vas
administrativas ni judiciales. Veamos. El acto est firme y consentido
yya nada es posible al respecto, salvo su cumplimiento.

VI.. Los Pnocanrmmrvros na r1vrPUGNAcrN

Cul es el fundamento de este privilegio estatal? El argumento es

la posibilidad del Ejecutivo de revisar sus propios actos y rever as sus
decisiones. Tambin se dice que el sentido de este instituto es permitir el control por parte de los rganos superiores de la actividad de los
inferiores y crear adems espacios de conciliacin entre el Estado y
los particulares.

DE LAS DECISIONES ESTATALES

VL1. Introduccin. Los principios en conicto. El marco constucional

t
`
iHistricamente el edicio de impugnacin de las decisiones estatales se construy desde el concepto del acto administrativo y ello
tuvo dos consecuencias jurdicas.
i

i Este privilegio o prerrogativa estatal-conocido tcnicamente como

el agotamiento de las vas administrativas plantea varias cuestiones
controversiales:
,

Por un lado, siempre result necesario obtener un acto estatal y

luego seguir el largo camino de su impugnacin en sede administrativa.
o
_
Por el otro, el control judicial fue ,pensado simplemente --y de
modo limitado-M como punto de revisin de los actos administrativos. Este postulado de revisin en torno del acto termin derrumbndose por dosrazones. Primero, la incorporacin de mayores garantas de control sobre las conductas estatales (acciones y omisiones) en
trminos de acceso y revisin judicial. Segundo, el reconocimiento y
goce de los derechos sociales y nuevos derechos que modelaron el sistema institucional y el papel del Ejecutivo de modo sustancialmente
distinto.

. .gi

Este esquema nos permite explicar con mayor claridad y precisin

conceptual el cuadro sobre la impugnacin de las conductas estatales.
Expuestas las bases del modelo cabe agregar que el particular, salvo casos de excepcin que luego analizaremos, debe cuestionar scgn el marco normativo vigente las decisiones estatales ante el propio Ejecutivo y slo luego ir por las vasjudiciales.

1) es constitucional el carcter obligatorio del trmite de impugnacin ante la propia Administracin como paso previo al acceso y coentrol judicial de las conductas del Ejecutivo?,
'
2) el carcter breve y perentorio de los plazos de impugnacin es
constitucional?,
~
.

*_,--W
r--I
s<-l"L2`~
' .vs`.;u.~;,\
, .;
~|

'

''

'

. , 1,.
ini

Iii

_ Consecuentemente el enfoque debe necesariamente ser otro. As,

creemos que los pilares bsicos del modelo de impugnacin son, por
un lado, el contenido sustancial de las pretensiones del particular y,
por el otro, el objeto de impugnacin.
'

As, las personas deben primero cuestionar las conductas estatales en el andarivel administrativo y slo luego en las vas judiciales.

el trmite previo de impugnacin supone el carcter meramente revisor de la instancia judicial posterior, limitndose
consecuentemente el alcance del control? e
'
_
Creemos que este privilegio estatal de agotamiento de las vas administrativas debe interpretarse a la luz de los derechos de las personas, en especial, el derecho de defensa y sus aspectos ms relevantes, a
saber, el control judicial de los actos estatales y el principio pro accin.
As las cosas, entendemos que el agotamiento de las vas administrativas, como principio y en razn de su carcter obligatorio y de sus
plazos breves e irreversibles, constituye una restriccin en el acceso a
la justicia que debe ser tachado por inconstitucional.
Sin embargo el agotamiento de las vas administrativas, igual que
el plazo de caducidad --otro privilegio que ms adelante estudiaremos--, est incorporado en las normas vigentes y no fue tachado de
inconstitucional por nuestros tribunales.
r
De modo queen este contexto --estrecho por cierto y que no
compartimos--, el operador debe esforzarse por interpretar este

$31

;*'l"n '

r-1f.- ulte-=\f .liz

er-<2~
_. fa5,2
':.,t, , ww'

'
, _-j *I

---ran ma'

~ :,j;,;;;_
.r N ,,,,, xl -?fv-"
._
1 .
.,,. waK
. , 1 ..Y%
,.. , f.

512

__C/uuos F. lyttsm

Er_pPRocEonvurNTo Aogvttnxstaartyo

.._,:

ha _

', U?

513

instituto en el sentido ms favorabie en trminos de acceso y control

judicial.
i
r

W..3. El principio general del agotamiento de ias vias adrninistrativas El reclamo ainistranivo previo. Las excepciones

Otro de los postulados bsicos que debe guiar nuestro trabajo interpretativo sobrelas disposiciones legales y reglamentarias en este
campo es el principio pro accin, es decir, en caso de indeterminaciones normativas, stas deben cubrirse a favor de la procedencia y
continuidad de la accin y no por su rechazo.
r

Tal como ya hemos dicho la ley establece como principio general

el agotamiento de las vas administrativas, es decir, cuando cualquier
particular intentecirestionar las decisiones estatales debe hacerlo primero ante el Poder Ejecutivo, a travs de los mecanismos que prev la
propia ley y su decreto reglamentario, y slo luego ante el juez.
g El camino de impugnacin ante el Ejecutivo que es el autor de la
conducta objeto decuestionamiento es conocido como el instituto
del agotamiento delas vas administrativas y es --claramente-- un
privilegio del Estado de carcter exorbitante en comparacin con el
derecho privado.

VL2. El cuadro introductorio

Creemos conveniente por razones de claridad describir aqu el escenario entre el instrumento procesal creado por el legisladory el objeto de impugnacin (conductas estatales), esto es, el planteo clasico
sobre el tema bajo estudio y no as desde el lugar de las pretensiones y
derechos de las personas.

As, el interesado no puede ocurrir ante el juez si antes no interpuso los recursos o reclamos del caso y, consecuentemente, recorri los
carriles administrativos.
-

1. El reclamo administrativo previo (va o remedio procedimental) se corresponde con las omisiones (objeto),

Sin embargo, este privilegio no puede hacernos caer en el error de

creer que el juez interviene como simple revisor del procedimiento
administrativo porque --en verdad-- el nico lmite de debate en el
mbito judicial es el objeto o pretensin de los recurrentes. Es decir, el
juez debe controlar las pretensiones expuestas ante el Ejecutivo en el
tr_rn:ite de impugnacin, pero no est limitado por las cuestiones de
heclio y derecho, los medios probatorios ni las pretensiones conexas,
ms all de su planteo o no en el trmite administrativo.

2. los recursos administrativos (vas o remedios procedimentales) con los -actos administrativos de alcance part1cular(objeto) y, nalmente,
~
3. elreclarno del art. 24, LPA, (va o remedio procedimental) es
el camino de impugnacin de los actos administrativos de alcance general (objeto).
.
Por ltimo, es conveniente referirnos brevemente alos plazos en
cada una de las hiptesis planteadas anteriormente. Luego volveremos sobre estas cuestiones.Veamos.
_ *

Puntualmente, el principio en el mbitofederal nace del art. 30

dela LPA que dice textualmente que elEstado nacional o sus entidades autrquicas no podrn ser demandados judicialmente sin previo
reclamo administrativo dirigido al Ministro o Secretara de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica, salvo cuando se
tratare de los supuestos de los arts. 23 y 24.
.

'X

` a) El reclamo administrativo previo. Plazo para su interposicin

(la ley no prev plazo alguno), plazo para su resolucion por el
Estado (noventa das ms pronto despacho y, luego, cuarenta
y cinco das) y plazo para impugnar en sede judicial (noventa
dias hbiles judiciales).

Los supuestos que estn excluidos del art. 30, LPA, son los casos de
impugnacin de los actos de alcance particular y general, el silencio,
los hechos y las vias de hecho. Y otros que estn previstos en el art. 32
--LPA,--, entre ellos, el reclamo por daos y perjuicios por responsabilidad estatal extracontractual.
~

b) Los recursos administrativos. Plazo para su interposicin

(diez o quince das hbiles administrativos), plazo para suresolucin (treinta das) y plazo para impugnar judicialmente
(noventa 'das hbiles judiciales).
t

.z

-4

c) El reclamo del art. 24, LPA. Plazo para su interposicin (la ley
no prev plazo alguno), plazp para su resolucin(sesenta das)
y plazo pafa su impugnacin en sede judicial (noventa diashabiles judiciales).
r

En sntesis:

3
il

`* z
%''

"r-

:
ai

-.A
w

ii
:fi

'

a) el principio es el agotamiento de las vas administrativas por

medio del reclamo administrativo previo (art. 30, LPA),

.;-,;..,i 1-

1=~*s#~ ;, ft
i

Y ;.

514

,_

ARLQS- B,^LBlNs,,,_ss

of

M ~,

s s lo __ no ,ss_rjL_lPQCE,DMENT0 ^DMN1,,5,R^T1YQ

b) a su vez, en otros casos es necesario agotar por medio de otras

vas, a saber, los actos administrativos de alcance particular
por recursos administrativos (art. 23,,LPA) y los actos de alcance general por reclamo (art. 24, LPA),

c) las excepciones respecto del agotamiento de las vas administrativas son las siguientes. El reclamo por responsabilidad extracontractual y cuando se trate de repetirlo pagado al Estado
en virtud de una ejecucin o repetir un gravamen pagado indebidamente (art. 32, LPA), los hechos (art. 25, inc. d, y art. 32),
las vas de hecho (art. 23, inc. d, y art. 25, inc. d) y el silencio
(art. 23, inc. c).

En cuarto trmino, el plazo perentorio para recurrir judicialmente

tras el reclamo es de 90 das hbiles judiciales. Tngase presente que
antes de la reforma de la ley 19.549 introducida por la ley 25.344, el
legislador no exiga plazo alguno, ms all de la prescripcin, para
recurrir judicialmente.

,-:
,

sis

A su vez, cuando el Estado resuelve el reclamo mediante el dictado de un acto expreso de rechazo no es razonable exigir qu, en tal
caso, el particular agote las instancias administrativas por medio de
los recursos. En este sentido, el nuevo texto dice que la denegatoria
expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa.

'

Adems, cuestin ms que controvertida y criticable, el rgimen

actual establece --segn el texto normativo y su literalidad- que el
plazojudicial de noventa das debe contarse an en caso de silencio en
el trmite del reclamo. -

En consecuencia, el criterio bsico) es el agotamiento de las instancias administrativas con alcance previo y obligatorio.
Veamos con mayor profundidad cul es el rgimen de la va del
art. 30 de la LPA que comnmente llamamos va de reclamacin.

En verdad el postulado bsico y razonable, segn nuestro criterio,

es el siguiente. El plazo judicial de caducidad --noventa das en que
el interesado debe cuestionar judicialmente las conductas estatales-debe contarse en caso de rechazo expreso, pero no en el supuesto de
rechazo tcito --silencio estatal--.
,

En primer trmino, luego de despejadas las otras vas, cabe preguntarse cul es el objeto de impugnacin del reclamo administrativo previo. Es decir, qu debe impagnarse por medio del reclamo? Creemos
que las omisiones estatales, con las excepciones del art. 32 de la LPA.
Ahora bien, cul es la diferencia entre las omisiones del art. 30,
LPA, y el silencio del art. 10, LPA? Las omisiones suponen el deber
estatal, el derecho del particular y el incumplimiento del Estado res-,
pecto de esas obligaciones, tal es el caso por ejemplo del otorgamiento
de un subsidio reglado o las prestaciones de un servicio ya predeterminado normativamente. Cuando no existe deber y derechos claramente congurados, el particular debe peticionar ante el Estado en
los trminos del art. 10, LPA, con el objeto de obtener la decisin estatal (silencio).
,'_

Sin embargo, en el caso del reclamo previo la ley lamentablemente

no distingue entre rechazo expreso y tcito sino que exige que lademandajudicial se inicie en los plazos perentorios y bajo los efectos
previstos en el art. 25.
A
Entonces, en el caso del reclamo administrativo previo --impugnacin de conductas estatales-~ no existe plazo de interposicin, pero s de
resolucin por el rgano competente y de impugnacinjudicial --tanto
en las hiptesis de rechazo expreso y tcito--.

,,?,;>1`,
,

Vi'

..,,

N.

:;;., 12@11::.nf
;.

*'ze
;;,=1-.
, og,_J,. <_-;

, z-:
_

-.-

... .

En segundo trmino, es importante destacar que en el reclamo administrativo previo --art. 30, LPA- no existe plazo de interposicin.
En tercer trmino, la ley establece un plazo para su resolucin luego de interpuesto el reclamo. As, el pronunciamiento respectivo debe
hacerse dentro de los noventa das hbiles administrativos desde el
planteo y, tras el vencimiento de este plazo, el particular debe requef,
rir pronto despacho. Luego, si transcurren otros cuarenta y cinco das
desde el pedido de pronto despacho y el Ejecutivo no responde, el particular puede iniciar directamente las acciones judiciales.

-x
~

En quinto trmino, el trmite del reclamo es el siguiente. Por un

lado, ste debe presentarse ante el ministro, secretario de presidencia
o autoridad superior del ente autrquico. Por el otro, el rgano competente debe resolverlo.

al

W
)

W
M

La ley agregaque el plazo para resolver puede extenderse por el

Poder Ejecutivo, a pedido del organismo que interviene, hasta ciento
veinte y sesenta das respectivamente.

L.
A

at
se
'li
W

"lat-

cc
21/

Mei,-

if t

;,.,

;;-lgyl'
::,t,;*~4/ _ 2*'/
.rino
,K , flrw .
1 N M, ,,;.
U.,
,tv .W
:i,,...ir~, r s.;:

~-fa-ta, ~
ff,-sf e,.:~
ia- :

VIA. Las pretensiones de impugnacin de los actos adminisuativos de alcance pmcular

Qe! , 44,;
/
.n...<7_,,
.
* ~^.t
'eur .# ~
4,,
,',f-,-gs;
~ ~<, < Q r
,,~..,,,,,c
fffrem, ,mu
'f;n~ _
~;;,,.';-; ,";,, gprs .f2
_.~W.,,,
ztffrtz'/.
.-M,
5
M 1
_./"
vt
,,,=,;_-,
_ wffrff"
,, iksf@
-.

Ya hemos dicho que el principio general que prev el art. 30, LPA,
es acompaado por varias excepciones. Una de esas excepciones es
el trmite de impugnacin de los actos de alcance particular, en cuyo
caso deben agotarse las vas administrativas pero no por el camino

 *.f.-rar. ~

'

-;;:-:=,

,f.>if;f.F
=
-re
*
~ ar-1-,.-;
)

,,:_!~
ii
5,
,.,

. ... 'I
.g

l@

se

CAKLQS lllrislfslbls

tf

s s s

EL PrRQC5DWENff0!DMl_lsllY9c

517

Quines pueden interponer los recursos administrativos? Los recursos pueden ser deducidos --segn el texto del decreto-- porlos
titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos. Este aspecto es
sustancialmente diferente del proceso judicial porque, tal como explicamos, ste exige la titularidad de derechos subjetivos como presupuesto de jurisdiccin.

del reclamo (art. 30, LPA) sino por medio de los recursos administrativos (art. 23, LPA).
l
VI.4.1. El rgimen general de los recursos
E1Ttulo VIII del decreto reglamentario de la LPA regula, en especial, los procedimientos de impugnacin de los actos estatales de
alcance particular. En este caso, es necesario agotar las vas administrativas por medio de los recursos que prev el propio decreto reglamentario.
i
l

Cules son los motivos 0 fundamentos de impugnacin de los actos a travs de los recursos? El recurso administrativo puede fundarse
en razones de ilegitimidad o de inoportunidad, falta de mrito 0 inconveniencia del acto impugnado.
Cul es el rgano competente para su resolucin? Aqul que establece el decreto en cada caso particular, esto es, el rgano que dict
el acto o el superior jerrquico. Cabe aclarar que cuando el interesado impugne actos de alcance general por medio de actos individuales dictados en aplicacin de aquellos, el rgano competente para
resolver el reclamo es el que dict el acto general, sin perjuicio de
su presentacin ante el rgano de aplicacin que dict el acto particular.

Puntualmente, el decreto dice que los actos administrativos de

alcance individual, as como tambin los de alcance general, a los que
la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin, podrn ser
impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con
el alcance que se prev en el presente Ttulo..." (art. 73, RLPA). _ l of
Con mayor precisin cabe sealar que el recurso procede contra
los actos administrativos denitivos y de mero trmite que lesionen
derechos subjetivos e intereses legtimos, pero no es posible recurrir
los actos preparatorios, informes y dictmenes por ms que fuesen
obligatorios y su efecto sea vinculante.
r
Veamos aspectos ms puntuales. El escrito de presentacin de los
recursos debe cumplir conlos mismos requisitos que cualquier otro
escrito presentado ante la Administracin v_--en particular en este
contexto- debe consignarse cules el acto estatal que es objeto de
impugnacin y, a su vez, cul es la conducta que el recurrente pretende en relacin' con el reconocimiento de sus derechos.
_

Los plazos para plantear los recursos son obligatorios y breves y

sabemos tambin que -luego de su vencimiento-~ el interesado
pierde el derecho de articularlos. Ms claro an, si el particular no
plante los recursos y no agot las vas administrativas no puede
entonces --luego- recurrir ante el juez. Es decir, el acto est rme
y consentido. Por ello, es sumamente importante tener claro cules
el plazo y en qu casos ese plazo breve y obligatorio se suspende o
interrumpe.
La interposicin de los recursos interrumpe el curso de los plazos
aun cuando hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos
formales insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable. Cul es el plazo objeto de interrupcin? El
plazo para interponer cualquier otro recurso y el trmino judicial de
caducidad..

. A su vez, en el escrito de interposicin del recurso deben ofrecerse

los medios de prueba de que intente valerse .el recurrente y acompaar
la prueba documental que tuvieseen su poder o indicar dnde se encuentran los documentos. Una vez producida la prueba se darvista
por cinco das a la parte interesada para opinar y alegar sobre el valor
y mrito de la prueba colectada.
. l
Por su parte, el recurso mal calicado, con defectos formales insustanciales o deducido ante rgano incompetente por error excusable
interrumpe el curso de los plazos y debe ser corregido por el propio
Ejecutivo. En efecto, los recursos debern proveerse y resolverse cualquiera sea la denominacin que el interesado les d, cuando resulte
indudable la impugnacin del acto adrninistrativo".- En particular, el
recurso mal calicado o no calificado 'debe ser consideradocomo recurso jerrquico porque ste es el que agotalas vas administrativas.

,_-

A su vez, el plazo para interponer los recursos administrativos se

suspende cuando el interesado presente el pedido de vista de las actuaciones a fin de interponer el recurso respectivo.
Por ltimo y como ya explicamos, el plazo se prorroga si el acto de
notificacin no indica cules son los recursos que puede interponer el
interesado, en cuyo caso a partir del da siguiente de la notificacin
se iniciar el plazo perentorio de sesenta das para deducir el recurso
administrativo que resulte admisible".
_

_;s;-Q.-s,,, "T
.
af.
A-.r,o.,,,,r
1., .
.;-, ,
mr, za,
._- ,;~;;-vi~fr=/ . 3;.:

.,,,,~;;.1{ ,-4.
- , >'-;?{/'~.
f

sis

,_CARLOSssf-BN-B1Nss

EL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

como prev el decreto, debindose incorporar, segn nuestro criterio,

a los titulares de derechos colectivos.

El rgano competente cuando resuelve el recurso puede:

1) desestimarlo, o

El plazo para interponer el recurso de reconsideracin es de diez

das hbiles administrativos, ante el rgano que dict el acto que es,
por otro lado, quien debe resolverlo.

2) aceptarlo. En este caso, segn las circunstancias del caso, es

posible sanear el acto, revocarlo, modificarlo o sustituirlo.

'

En cuanto al plazo para resolver, ste depende de cada recurso en

particular, y el silencio debe interpretarse como rechazo de la pretensin del particular.
'
j
.

,
Mil.

U '`}
;/.>:
`d|, Viam;-`~,-~,gj
\~.`: gy

Seguidamente proponemos analizar cada uno de los recursos en

particular.
-

Este recurso tiene por objeto la impugnacin de los actos denitivos, asimilables a denitivos, e interlocutorios o de mero tramite que
lesionen derechos subjetivos o intereses legitimos, sea por razones de
ilegitimidad o inoportunidad.

Este recurso tiene una peculiaridad y es que, en caso de rechazo,

debe interpretarse por mandato legal que el interesado interpuso el
recursojerrquico de modo subsidiario.

Cabe sealar que el acto definitivo es aquel que resuelve la cuestin defondo. Por ejemplo, en el marco de la solicitud de una pension
el acto de fondo es aquel que decide otorgar o rechazar la pension
concluye as el trmite denitivamente. Por su parte, el acto no defi-*
nitivo es el que no resuelve la cuestin de fondo, pero en ciertos casos
es asimilable porque impide continuar con el trmite administrativo.
Por ejemplo, el acto dictado en el marco de cualquier procedimiento
administrativo que resuelve el rechazo del planteo por falta de legitimacin del recurrente. Para concluir el cuadro conceptual del objeto
propio de este recurso, debemos definir el acto interlocutorio o de
mero trmite que es aquel que dicta el rgano en el marco del procedimiento con el propsito de impulsarlo, pero sin expedirse sobre el
planteo de fondo bajo debate.
_

As, el rgano competente una vez resuelto el recurso de reconsideracin en sentido contrario alos intereses del particular, debe necesariamente elevarlo al superior jerrquico, en el trmino de cinco
das --de oficio o peticin de parte--, con el objeto de que aqul tramite el recurso jerrquico.
J

El aspecto ms relevante del recurso bajo estudio es que no es obligatorio para agotar las vas administrativas de modo que el particular
puede o no plantearlo y, en su caso, interponer directamente el recurso jerrquico con el objeto de recorrer las vas administrativas y asi
agotarlas.

El recurso de reconsideracin tambin procede, adems de los

actos definitivos, asimilables o de simple trmite dictadas por los organos administrativos contra las decisiones definitivas que dicte el
presidente, el jefe de gabinete, los ministros y los secretarios de la P.;I2sidencia con rango ministerial en el trmite de los recursos que agoten las instancias administrativas. Es decir, el objeto de este recurso
no es slo el acto dictado por cualquier rgano estatal sino tambien el
acto dictado en el marco del recurso jerrquico.
r
..

Cul es el plazopara resolver el recurso? El rgano competente

debe responder en el plazo de treinta das hbiles administrativos y,
vencido este trmino, no es necesario que el particular presente pedido de pronto despacho, sino que el vencimiento de aqul sin resolucin del rgano debe interpretarse lisa y llanamente como rechazo
del recurso.
Por su parte, el plazo para resolver debe contarse a partir del da
siguiente al de la interposicin del recurso, salvo que el rgano competente hubiese ordenado la produccin de medios probatorios, en
cuyo casolel plazo debe computarse desde que se present el alegato
o, si la parte no aleg, desde quevenci el plazo para hacerlo.
_

l/14.2. El recurso de reconsideracin

i/14.3. El recursojerrquico
Este es el recurso tipico y ms relevante en el procedimiento de
impugnacin de los actos administrativos. Por qu? Porque es el camino que debe seguir necesariamente el interesado- con el objeto de
agotar las vas administrativas y, consecuentemente, habilitar el sendero judicial.
~
.i.`

Ii

Lossujetos legitimados son r--igual que en* cualquier otro recurso-- los titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos, tal

519

,Ii

El recurso jerrquico slo piocede contra los actos administrativos definitivos o asirnilables a stos --es decir, aquellos que impiden

M
t`

=;.:.<gr',
_

. j

520

CARLQS F. BL,BN

tu

`.:,1;..,'_:?`
.. i 41;, -

`.;1."; 1'
-

EL PaocEr>1M1rNro ADM1N1sTa/(tivo

~:

r r

521

El piazo que tiene el rgano competente para resoiver es de trein~

ta das hbiles administrativos. Cmo debemos contarteste plazo?
Del mismo modo que en el caso del recurso de reconsideracin, es
decir, computado a partir del da siguiente al de la interposicin del
recurso o, en caso de que se hubiese producido prueba, desde que se
present el alegato sobre el mrito de las pruebas o el vencimiento del
plazo para hacerlo. Una vez vencido el trmino de treinta das no es
necesario requerir pronto despacho para que se congure el rechazo
del recurso por silencio.
,

totalmente la tramitacin del reclamo o causen perjuicios total o parcialmente irreparables--~, pero no contra los actos de mero tramite.
Los sujetos legitimados son los titulares de intereses legtimos, derechos subjetivos y ----segn nuestro criterio-- derechos colectivos. A
su vez, el recurso procede por razones de ilegitimidad o rnoportumfj
dad.

i
El plazo para su interposicin es de quince das hbiles adrninistrativos contados a partir del da siguiente al de la notificacin del
acto recurrido y debe interponerse ante el rgano que dict el acto.
rgano inferior simplemente debe elevar el recurso interpuesto ante
el ministro o secretario de la Presidencia --de ocio y en el trmino
de cinco das- sin expedirse sobre su admisibilidad. Si el rgano
inferior no eleva el recurso ante el superior en el trmino que prev
el reglamento, entonces el particular puede plantear la queja corres-
pendiente ante este ltimo.
r. :i

Si el recurso jerrquico fuese subsidiario del recurso de reconsideracin, el plazo para resolver debe contarse desde la presentacin del
alegato o elrvencimiento del plazo, pero si la cuestin fuese de puro
derecho desde que el particular mejor sus fundamentos o. venci el
plazo respectivo.
El recurso jerrquico, como ya hemos dicho pero vale recordarlo,
agota las instancias administrativas y habilita, consecuentemente,
el planteo judicial. Por ello es obligatorio.

El recurso jerrquico es autnomo de modo' queno es necesario

que el interesado haya interpuesto previamente el recurso de reconsideracin contra el acto cuestionado, pero si lo hizo, no es necesario.
fundar nuevamente el recurso jerrquico, sin perjuicio de que puede
mejorar y ampliar los fundamentos.
t
i

'.

...

;..`

-'

./14.4. El recurso de alzada

As como el recurso jerrquico es expresin del vnculo jerrquico

entre los rganos estatales, el recurso de alzada es consecuencia del
nexqde control o tutela entre los rganos centrales y los entes esta~
talef
r

Cul es el rgano competente para resolver el recurso? Los mi~

nistros y secretarios de la Presidencia son quienes deben resolver el
recurso dictado por cualquier rgano inferior. Si el acto hubiese sido
dictado por el ministro o secretario de la Presidencia, entonces el re-"
curso es resuelto directamente por el presidente agotndose en ambos casos la instancia administrativa. _
_
t

'_

i
_;

El recurso de alzada procede entonces contra los actos dictados

por los rganos superiores de los entes descentralizados autrqui-

%
si
.. .

vu- if,
ii,

=-.f= V l__.,...r
17'."
. -.,,,.
,
. L . __

.,_ __l.__:.M...;_:)_ .i_.v_.

' Qu ocurre con el Jefe de Gabinete? El decreto 977/95. dice, de

modo implcito pero claro, que la relacin entre el presidente y el jefe
de gabinete es de orden jerrquico y que el nexo entre este ltimo y los
ministros es de coordinacin y no de jerarqua. En consecuencia, los
actos de los ministros son recurridos directamente ante el presidente
y no primero ante el jefe de gabinete y, luego, ante aqul. La nica excepcin que prev el decreto antes citado es el rgimen del personal
estatal, en cuyo caso el acto de los ministros es recurrido ante el jefe,
de gabinete. A su vez, los actos del jefe de gabinete son recurridos ante
su superior jerrquico, esto es, el presidente.
l

-_ ,-1;
. ,
;; ,

.,

;;.,:;; -fr
,(._...
ef.,-,;~~ :ar

..

A La LPA y su decreto reglamentario regulan el rgimen de impug~

nacin de los actos .dictados por los rganos superiores del ente des~
centralizado autrquico, pero no as los actos dictados por los rganos
inferiores de ste.

..fr_;
4
..,;. 3.1

_.

,`..iJ ',;..
..

.:
.

X.

1
.t

tj

t
xx 0 WW

cv

.(2 K,

Eu
_$='^
ft
""
rf
:.J no
11:1;-Y ` if-J"
-;,;_.'; ;~

`: '
` -,,
_, 1- m ,
,`

.f--,~xz~'

., W...

_--__<_

._ f,..'-'f
, _" ,._,

' t `,

.'

,-

=:'
-,__

K ."'"" 75;'

4._

. ~_,;* .. M
1";-_. *TY-

-=".;t.."7" r`,"'
WWF.,/Yi 13.
,
,, z_,,.

,1

, .;,~,_-_~-r

L2-J

Af- 1.' "

-4 --, 9.-1 w
,. 4' ".'
,,~1gy,r..-

_
i :U -~:v,'_,r

En el trmite del recurso jerrquico y con carcter previo a su resolucin es necesario requerir con carcter obligatorio el dictamen*
del servicio jurdico permanente.
i

*F,,..

i-1; 1,132
,:j
~
:Maa
safTi ,sf '.,,~'
ni. .
,V
p, ,, .,._.,4,:.,,.
-,, ..,, ,.
,, ,-:-.f;
-Q ~-fr. .<,
,, _-_'wa
1 5;Zn
- .~...(~~,
_ __,'_;
M;
M.,
"f;.
?";;"
*
"
~
Ji.
j. .',i-,;~-,fs-,;;-,, 3 ,:
.r:.;7,__-3
,
, ._ ,, H., .,.-v_-z
~ .,, 'v-.:.'; .,r.. _-", - :_~`
. .,,_.e..,,.
V W-,,.-,.W._,~

:~'

^ '; ..-,,~ 2-1..-_ , = .V

,.-._
ff; =;;';`-!;t*,:.-;1<2,4;., fi
/<' 'W' un H s

i M
W, 1; ':r..'.;":'-1-.nt-', .;.~;;

fr
2-2,

V;-U~..:,_-_:,~f 1 fm ,,,,,

Qu ocurre en tal caso? Es necesario agotar las vas administrativas tratndose de actos dictados por los rganos inferiores de
los entes descentralizados autrquicos? El decreto reglamentario
responde este interrogante en los siguientes trminos salvo norma
expresa en contrario los recursos deducidos en el mbito de los entes
autrquicosse regirn por las normas generales que para los mismos
se establecen en est reglamentacin".
_.. ,U

Es decirjen el marco del trmite de impugnacin de un acto dictado por un rgano inferior de un ente descentralizado es necesario

522

,sieya
,ua pr.-1
.- .
~ x:_r:1{;;1g* .
,: _,,;
;~*:;>;fes
, . ;;;
1 ,;,_;,;;g;.:`~ 5;
~-'..'~rf:.~=
A r<^:
.'
>,,//re..
-. >'-..~;~.: ;f-_? ii
_:_
V ,3x
-Q: _,.,.

CARLOS F-BALBPN

analizar el rgimen propio del ente y, si ste no establece cmo hacerlo 1 entonces debemos ir por elV rgimen general
de la LPA y su_ decreto
'
---el agotamiento de las instancias administrativas por medio del recurso jerrquico resuelto por el rgano superior del ente--.

EL PRO,CED1{$/HENTQ/\DMjN15TRAT1VQ

523

l/1.4.5. El recurso de queja

Dice la ley que podr ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento
delos plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el
procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados
para la resolucin de recursos.
'

Luego : el siguiente paso es volver al mbito de HPCHCI1 _, del IBV

curso de alzada --LPA*-, y all ya no es necesario-agotar las vias rn_e~
diante su' interposicin sino que el interesado pued@ il' di1'C'U=11T11'1
al terreno judicial.
_

El interesado debe presentar la queja ante el superior jerrquico

quien debe resolverla en el plazo de cinco das y sin traslado, agregndose el informe del rgano inferior sobre las razones de la tardanza si
fuese necesario. Cabe aadir que la resolucin del superior no es recurrible. Por su parte, el decreto 1883/91 incorpor el concepto de que
en ningn caso debe suspenderse la tramitacin del procedimiento
principal.

Los sujetos legitirnados son el titular de derechos subjetivos e intereses legtimos, tal como prev el decreto, debindose incorporar
segn nuestro criterio a los titulares de derechos colectivos.
El recurso debe interponerse ante el rgano superior del ente des-^
centralizado autrquico quien debe elevarlo ante el rgano competente dela administracin centralizada para su resolucin. El rgano
que debe resolverlo es el secretario, ministro o secretario de Presidencia en cuya jurisdiccin acte el ente descentralizado.

Por ltimo, si el superior hace lugar ala queja, deben iniciarse las
actuaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del agente presuntamente responsable por el incumplimiento de los trmites y pla-zos y, eventualmente, aplicarse la sancin correspondiente.

El plazo para presentarlo es de quince das hbiles administrativos contados a partir del da siguiente al de la notificacin delacto
que el interesado pretende impugnar, y el plazo para su resolucion es
de treinta das hbiles administrativos.

v_f'

l/1.4.6. El recurso de revisin

I-:lomos dicho que el acto firme --es decir aquel que no ha sido impugnado en trmino por el interesado-- no es susceptible de revisin,
salvo revocacin por el propio Ejecutivo siempre que el acto no fuere
estable y por decisin judicial en el marco de un proceso concreto. Sin
embargo, existen excepciones, pocas por cierto.

Si bien dijimos que los recursos en general proceden por razones

de ilegitimidad e inoportunidad, en el marco .del recurso de alzada es
necesario hacer la siguiente distincin:
a) en el caso del ente creado por ley del Congreso en ejercicio de
facultades constitucionales, el recurso slo procede por cues
tiones de ilegitimidad y el rgano revisor debe limitarse a revocar el acto y slo excepcionalmente modificarlo o sustituirlo
POI OO, Y

of

-2
2

b) en el caso del ente creado por decreto del Poder Ejecutivo el

control es amplio, como si se tratase de cualquier otro recurso,
es decir que ste procede por razones de ilegitimidad e inopoff
tunidad.
.

Ellas son las siguientes. Por un lado, la denuncia de ilegitimidad,

esto es el recurso administrativo extemporneo interpuesto por el
interesado. Por el otro, el recurso de revisin que procede contra los
actos rmes.
A

En qu casos puede interponerse el recurso de revisin? Dice la

LPA que el presente recurso procede: ^
a) cuando resulten contradicciones en la parte dispositiva, hyase
pedido o no su aclaracin, y en tal caso el recurso debe interponerse en el p/lazo de diez das desde la notificacin del acto.
En verdad, en este caso el acto objeto de revisin no est rme;

El recurso de alzada es optativo y no obligatorio para agotar las

instancias administrativas. De todasmaneras si el interesado interpuso el recurso de alzada puede desistir de l y luego intentar la via
judicial, aunque si opt por este ltimo camino no puede volver sobre
las instancias administrativas.

b) cuando despus de dictado el acto se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se
L,
IL*

* ~ , r-1;@ '
,

./ ,

~'.=..'~fat
.:-:1,.;_f_
.

1'

Nip; ,gy Q
*'

fa r

524

il

F. BALBN

Et Papcroimlruro AoM1NtsTRf-mvo

pudieron presentar como medios probatorios por fuerza mayor

o por terceros, de modo que el interesado obr con diligencia
pero no pudo presentar oportunamente documentos relevantes para resolver el caso. En este supuesto el recurso debe plantearse en el trmino de treinta das contados a partir de que
el particular recobr o conoci los documentos o, en su caso,desde el cese de la fuerza mayor o conducta del tercero;

En sntesis, si el interesado no recurre, el acto est firrne y ya ng

puede ser revisado en sede administrativa ni tampoco judicial. Por
tanto, el acto simplemente debe ser cumplido. Los plazos son tan breves ylas consecuencias tan graves que el propio legislador previ ciertas valvulas de escape.-

As, el planteo del recurso en trminos extemporneos ---ms all

del plazo normativo- es considerado, segn la ley, como denuncia de
ilegrtlmidad y debe tramitar como tal.

'

c) cuando el acto hubiese sido dictado basndose en documentos

cuya declaracin defalsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de dictado el acto, debindose presentar el recurso
en el plazo de treinta das desde que se comprob en legal formala falsedad de los documentos 0 se conoci tal circunstancia, y _,
t

525

Pero, cul es la diferencia entre ambos institutos, es decir, el recurso interpuesto en el plazo previsto por las normas y la denuncia de
ilegitimidad -recurso extemporneo---~? En el caso del recurso administrativo el Ejecutivo debe tramitarlo y resolverlo y, por su parte,
el interesado tiene el derecho de recurrir luego judicialmente la decisin estatal.
- W
*

d) cuando el acto hubiese sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacinraudulenta o
t ' grave irregularidad. En este caso el plazo de interposicin tam' L bin es de treinta das contados a partir de la constatacin legal
de los hechos irregulares o delictivos antes descritos.

Por su parte, en la denuncia de ilegitimidad, el Ejecutivo solo est

obligado a su tramitacin y resolucin siempre que, segn su criterio,
no existan razones de seguridadjurdica que impidan su impulso o que
el interesado haya excedido razonables pautas temporales.

Agreguemos que el recurso de revisin slo comprende los casos

de ilegitimidad y no de inoportunidad.
`

El recurso debe interponerse ante el rgano que dict el acto, pero

debe ser resuelto por el rgano superior, ms an teniendo en consi~
deracin que ciertos supuestos de revisin comprenden actos irregulares o delictivos con participacin del propio agente estatal.
i
El recurso debe ser interpuesto en el plazo de diez o treinta das
segn el caso, tal como detallamosen los prrafos anteriores.

En general, los intrpretes y los propios jueces consideran que las

decisiones administrativas en el marco del trmite de la denuncia de
ilegitimidadno son revisablesjudicialmente. Y ste es --sin dudas-- el
aspecto ms controversial.
` Tengamos presente que en el procedimiento recursivo, el Ejecutivo puede: a) rechazar la pretensin del interesado, o b) hacerle lugar,
en cuyo caso, puede sustituir, modificar y revocar total o parcialmente el acto cuestionado.
'
r

~r

~ .Por su parte, el plazo de resolucin es de ,diez das por aplicacin

del art. 1, inciso e), apartado 4 de la LPA. Adems, una vez resuelto el
recurso, de modo expreso o tcito por silencio, renace el plazo de caducidad o prescripcin para demandar judicialmente al Estado.

l/1.4. 7._Los recursos extemporneos. La denuncia de ilegitimidad i

En sntesis, el propio Ejecutivo decide si, en cada caso concreto, se

presenta alguna de las causales que habilita el rechazo preliminar y,
si no fuese as, resuelve el fondo.

.,,-

El interesado, segn la LPA, no tiene derecho a interponer los recursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamenta- t fs
rio.
'
Es decir, ei particular debe interponer los recursos en plazos bre;

ves yfatales con el propsito de agotar as las viasxadministrativas y

-si no lo hace- ya no puede hacerlo luego.

Por su parte, en el trmite de la denuncia de ilegitimidad --es decir, el caso del recurso extemporneo--- la secuencia es la siguiente: el
Ejecutivo debe dictar el acto sobre la procedencia del trmite (primer
acto) y, en caso afirmativo, continuar el procedimiento hasta su conclusin mediante el dictado de otro acto que resuelve el fondo de la
cuestin (segundo acto). /'
y

F .
ii

Cul es el inconveniente que advertimos en este escenario? Los

operadores generalmente consideran que ninguno de estos actos
f, puede ser revisado por el juez. Siguiendo esta lnea de razonamiento
es obvio que las diferencias entre los caminos detallados --recursos
le

' . .:- .I
ff
f,,y;=,j,~..,
rita' er *'f;~Wgarf

:.

526 al su

ssC!$R~05 F- B^l}l,

~,

.,..-I .._~,;-i_. ,,~

._ _", -.-'*~,'t*'$_~. $15
^ Wl,'
M 13 ,._,,,;
^ ,- r
,whk

ss

y denuncias* son sustanciales porque en el marco de los recursos

administrativos el interesado puede ir ante el juez, mientras que en el
caso de la denuncia de ilegitimidad su nico camino es el Ejecutivo
sin posibilidad de revisin judicial ulterior. .
.
4
-

i
_
,M
11,

i,

V' -xji

ii,
mg;
.,

;.

is
1

'

2
,G

fi

Por su parte, el reclamo impropio -inc. a) del art. 24, LPA-- no

procede contra los actos de alcance particular que resulten ser aplicacion de actos de alcance general, sino slo contra estos ltimos A su
vez, la ley no prev plazo de impugnacin en este caso.
De conformidad con el texto de las normas, cualquier sujeto titular de un derecho subjetivo e inters legtimo puede interponer el
reclamo impropio, el cual debe interponerse ante el rgano que dict
el reglamento, agotandose asi las vras administrativas.

.. , ._T,._,

La Corte dijo en el antecedente Gorordo (1999) que el rechazo

en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no puede ser
objeto de impugnacin judicial. Finalmente concluy que sera claramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegiti~
midad.,. que a un recurso deducido en trmino....
.

,
t

r'Q>'r%-'
-~;ue.n;,>.' :;.>;i
`^

Por nuestro lado, creemos que no debe negarse en ningn caso el

control judicial. Tengamos presente que el recurso fuera de trmino
slo procede en tanto el trmite no vulnere el principio de seguridad
jurdica y pautas temporales razonables. En efecto, si el trmite cum~
ple con estos recaudos, segn el criterio del rgano administrativo y
judicial, el procedimientoes igual que el del recurso administrativo
temporneo. En caso contrario, el planteo debe ser rechazado.
Por ltimo, cabe agregar que el rgano ante el cual debe interponerse el recurso extemporneo, el rgano competente para resolverlo
y el trmite que debe seguirse, son los mismos que en el caso del recurso administrativo ternporneo respectivo.

ir

._
,

_,

"'

VL5. Las pretensiones de impugnacin de los reglamentos 4

La ley establece claramente dos supuestos de impugnacin de los
actos de alcance general. Un camino directo de impugnacin del reglamento (art. 24, inc. a, ley 19.549) -llamado reclamo irnpropio-~
y otro indirecto a travs de los actos de aplicacin de aqul (art. 24,
inc. b, ley 19.549). En el primer caso, el camino es el reclamo y en el
segundo los recursos administrativos ya estudiados.
_

.r

...-

Sin embargo en este ltimo caso es necesario incorporar ciertos

matices. El recurso debe ser resuelto por el rgano que dict el acto
3

527

,,
-4
ar

1gl_PROCEl`Q1MIENTQ ADMINISTIMUVQ

de alcance general, segn surge del art. 75 del reglamento y si made

,
,
, _
.
_
1
'
giasm np fuese el organo maximo, deben .interponerse los recursos
'e caso asta agotar las rnstancias admlmstrativas. Por el contrario
si se trata simplemente de la impugnacin de' actos de alcance particular, no comprendidos en el inc. b) del art. 24, LPA, el interesado
debe interponer directamente el recurso jerrquico ante el rgano
superior.
r
r

4 _ ;

As, segn el cuadro expuesto, el principio es que una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos
se perder el derecho para articularlos" y la excepcin es que, luego
de vencidos los plazos, el interesado puede plantear el recurso --en
trminos de denuncia de ilegitimidad-~ pero con dos salvedades re~
levantes. Por un lado, la Administracin slo debe darle trmite si no
vulnera el principio de seguridad juridica y siempre que el interesado
no haya excedido razonables pautas temporales. Por el otro, el parti~
cular ya perdi el derecho de recurrir judicialmente.

1f'f."-f;s. :-'
t ": .`~>-1 .f

T,

nrgwr4gm%;g=ma;rai;e@ng

CAPTULO 18
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
1

I. EL Pnocaso coN'r1=:Ncroso ADMINISTRATIVO ,

En el captulo anterior estudiamos el procedimiento administrativo de modo que en el actual daremos un paso ms y nos dedicaremos
al anlisis del proceso judicial contencioso administrativo.
L1. Concepto y principios
El proceso contencioso administrativo es el trmite judicial que
tiene por objeto impugnar las conductas estatales (acciones u omisiones) ante el juez --rgano independiente e imparcial respecto de las
partes- con el propsito de que revise su legitimidad y, en su caso,
declare .su invalidez ole obligue al Estado a reparar los daos causados. Es decir, una de las partes en este proceso es necesariamente el
propio Estado.

'

El principio que debe guiar y seguirse en el proceso contencioso es

el derecho de defensa y control judicial en trminos amplios, rpidos
y sencillos con el objeto de reconocer los derechos.
A su vez, el derecho de defensa puede desgranarse por medio de
derechos instrumentales, a saber, los derechos de acceso ante el juez,
al proceso y a la resolucin del caso.
En primer lugar; el derecho de acceso aljuez est vinculado con el
principio pro accin que exige que las normas procesales se interpreten del modo ms favorable posible --dentro del marco jurdico-- por
la admisin de la accin y la tutela judicial.
q
En segundo lugar, el derecho al proceso, esto es, el derecho de las
personas a que sus pretensiones se tramiten y resuelvan segn las
normas preestablecidas. Este derecho comprende --a su vez-- otros
derechos instrumentales, entre ellos, los derechos a ofrecer y produf

#22

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

530, H N

CARLOS F. B/us

S31

c
nistrativo, particularmente en el contexto actual, deben reformularse
desde otras bases.
. _

cir pruebas, al patrocinio letrado, al acceso y publicidad del proceso y,

por ltimo, al proceso sin dilaciones.

Por ejemplo, el carcter revisor del control judicial debe interpretarse slo en trminos de congruencia entre las pretensiones planteadas ante el Ejecutivo y, luego, en el proceso judicial, pero en ningn
caso extenderlo sobre el campo de los hechos, el derecho o los medios
probatorios.

'zsi
s.15
lE
2

En tercer lugar; las personas tienen derecho a una decisin debidamente fundada en los hechos y el ordenamiento jurdico y, nalmente, el derecho de acceso a los recursos, es decir, a la revisin de las
decisiones.

7!

usa-m.~m:.'=n= u^~s.a :s-M`~=sfc;gu~3i~x

al
tt
.gi
1

L2. El mayor obstculo al acceso judicial en el marco del proceso

contencioso: el carcter revisor del proceso

akii:
~\

si
_, j _

En conclusin, el proceso contencioso administrativo y su carcter

revisor deben plantearse yconstruirse desde las perspectivas de las pretensiones de las personas y sus derechos y no simplemente desde el objeto impugnado, esto es, las conductas estatales;
Este cuadro nos permite:

El carcter estrictamente revisor del procesojudicial sobre las decisiones estatales reduce notoriamente el control judicial por varias
razones:
,
'
'

"`<
*MK._,`3"=;f,'*s,<l",a;._

1. En tanto el proceso judicial es simplemente revisor de las decisiones del Ejecutivo, es necesario que ste dicte con carcter
previo el acto administrativo que exprese su voluntad. El argumento es simple. El juez slo puede revisar conductas estatales
--actos administrativos ya que no es posible hacerlo sobre
algo inexistente. En consecuencia, el particular debe obtener
el acto estatal y slo entonces recurrir a las vas judiciales.

r
e

3
-z
3

.
:
ar,Q
m,,ani<,a,.

saw.,-

b) en segundo lugar, acumular las pretensiones del interesado en

un mismo proceso garantizando as, los principios de celeridad
y economa,
c) \en tercer lugar, hacer mayor hincapi en los derechos de las
personas y su acceso al mbito judicial, y

~-_;mr.unaa

2. En tanto el juez simplemente revisa las actuaciones previas que

se siguieron ante el Ejecutivo, las pretensiones y las cuestiones
accesorias del trmite --tales como los hechos, los medios probatorios y el derecho-M deben plantearse primero ante el Ejecutivo y slo --en tal caso y en segundo lugar- intentarse su
revisin judicial.

a) en primer lugar, desdibujar el carcter revisor con criterio limitado y restrictivo en el marco del proceso contencioso y
ampliarlo hasta el mayor extremo posible en el contexto normativo actual -revisin de pretensiones ,y proteccin de derechos---,
_

ae;_.u,, -rcal,. ,

t*l1
Ij, ="

El art. 30 (LPA) dice que el reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicialy
ser resuelto por las autoridades citadas". Es decir, el texto normativo, almenos en el marco del reclamo administrativo previo, prev el
principio revisor del control judicial.
'

d) en cuarto lugar, si bien es necesario plantear judicialmente las

pretensiones y cumplir con los recaudos procesales del caso,
no es imprescindible llevar puntualmente ante el juez el acto.
De este modo es posible abrir canales de acceso judicial con
mayor simplicidad y amplitud.

H. EL RGIMEN roaiorco arrrcsnre

En el plano federal no existe un Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, mientras que en las Provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, los legisladores locales s dictaron el cdigo procesal respectivo.
'

De todos modos, admitindose el criterio revisor, cabe preguntarse cul es su alcance? En otras palabras, qu debe entenderse puntualmente por carcter revisor del controljudicial?
4s

El Cdigo Procesal Contencioso Federal debiera regular las normas de procedimiento judicial sobre los objetos materialmente federales. As, las leyes de Derecho Administrativo federales -~que:estudiamos en el marco de este manual-- deben ser-aplicadas por los

w
x

Creemos que es necesario aclarar que muchos de estos conceptos

que prevn las normas jurdicas positivas parten de postulados dogmticos ya inexistentes en nuestro ordenamiento y que --consecuentemente-- los principios e instituciones del Derecho Procesal Admi-

w
sz

,_.
*L9, ;r.._
l,-~,'

ai-'

~' ;"'*'
*M e..
er
~., .;lf
,,...W ,,. W,-__
_.
1f,,;::*
';.*/i G

1* ~ I :::;, ;fi_g~.`,,,,_, ,"

32

QARLOS P,,,4LBN

. , ;-;~r
.

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

jueces federales segn el cdigo procesal federal. Sin embargo, este

cdigo rio existe.
"

Cmo debemos cubrir, entonces, este vaco normativo? Cabe recordar que la ley de procedimiento f_ederal`cuy_o, objeto principal es el
procedimiento administrativo y no el proceso judicial, establece ciertos 'principios bsicos delproceso contencioso, esto es, las condiciones de acceso a las vas judiciales.
_

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
~

III.l. La legitimacin
En este punto nos remitimos al captulo sobre las situaciones jurdicas subjetivas. Vale quizs recordar simplemente que los sujetos
legitimados en el marco del proceso contencioso administrativo son
--segn nuestro criterio- los titulares de derechos- subjetivos ya de in-

Cmo debemos llenar este fuerte vaco normativo?

'cidencia colectiva.

En primer lugar, es necesario despejar ciertas cuestiones procesales que el legislador ya regl. As, ciertos aspectos del proceso contencioso han sido objeto de regulacin de modo expreso, a saber,

HL2. La competencia contencioso adniinistrativa

a) las condiciones de admisin de la accin en el marco del proceso contencioso, esto es, el agotamiento de las vas administrativas y el plazo de caducidad en que deben interponerse las
acciones contenciosas y, a su vez,

Los criterios que utiliza el legislador para distribuir entre los jueces la potestad de resolver los conictos son bsicamente: a) los sujetos, b) el objeto, c) el territorio y d) el grado del tribunal.

~ b) el trmite de ejecucin de las' sentencias, tal como veremos

ms adelante.
En segundo lugar, tras dejar de lado estos-temas, resta preguntarnos qu normas rigen los otros aspectos del proceso que no han sido
objeto de regulacin por el legislador.
*

O De todos modos, respecto de la mayora deflas reglas e institutos

del derecho procesal privado, el proceso analgico de segundo grado

Analicemos a continuacinlos aspectos ms relevantes en el marco del proceso contencioso administrativo.

-

Sin embargo, es obvio que estas disposiciones son absolutamente

insuficientes ya que slo regulan aspectos sustanciales pero preliminares del proceso judicial y --adems--, como es fcil advertir, estn
insertas en un cuerpo normativo extrao.
A
`

En este contexto debemos aplicar el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sin perjuicio de que ste fue pensado lor el le-,
gislador alrededor de las guras propias del derecho privado. Sin enibargo, debemos seguir el Cdigo Procesal de modo analgico, esto es,
traer sus normas adaptndolas al orden jurdico propio y especfico
del Derecho Procesal Administrativo (principios).

---es decir, el paso por el tamiz de los principios del Derecho Administrativo--- nos permite aplicar las normas procesales tal como, fueron
creadas por el Legislador en el marco del proceso civil y comercial
porque no existe 'contradiccin entre stas y el Derecho Administrativo, salvo el captulo sobre medidas cautelaresy la prueba confesional.
'
`

III. Las ctresrrouns Pnopms DEL Pnocnso

,_ En efecto la LPA exige el cumplimientode ciertos recaudos preliminares propios del trmitejudicial. As, los artculos 25 y 30, LPA,
disponen el agotamiento de las vas administrativas y el plazo en el
que debe deducirse la impugnacin judicial delas conductas estatales (plazo de caducidad de las acciones judiciales). Es decir, las condiciones de admisibilidad delas acciones contra el Estado.

S33.

Ahora bien, cul es la competencia del juez federal contencioso administrativo? La competencia puede ser fijada bsicamenteen
razn del objeto (criterio material) o el sujeto (criterio orgnico). De
acuerdo al primero de ellos, la competencia es delimitada'por la aplicacin delas normas de derecho pblico (Derecho Administrativo) y
su fundamento es el principio de especializacin de los jueces. As, el
juez contencioso es un juez formado en el Derecho Administrativo y
que slo ejerce su jurisdiccin bsicamente en los casos alcanzados
por el Derecho Administrativo.
O
La dicultadms relevante en este contexto es aprehender razo-

nablemente el contorno de las materias administrativas que estn-regidas por el Derecho Administrativo.

En cambio, si el criterio es orgnico, el alcance de la competencia del juez contencioso es el mbito de actuacin del sujeto, en este

534

*_

CARLOS F. BALBN

'n

La habilitacin de la instancia constituye un trmite propio y especfico de los procesos contenciosos administrativos y, por ello, es
desconocido en el mbito de los otros procesos judiciales.

eai;,xu._s>l.:,;3gc9j~ImEr

gl

,fl

ia

l
l

ll
\
-

'
, =;.i

el

P:

`>

r`
',neg
_'.a: _'r~=;-,s'=-``ar='o7 * _._.,.
.tu

En sntesis, el criterio debe definirse as. Eljuez contencioso administrativoederal entiende en todos los casos regidos por el Derecho
Administrativo federal, salvo ciertas excepciones que son excluidas
*de su conocimiento yillevadas ante otros jueces aun cuando el caso
judicial est regulado por esta rama del ordenamiento jurdico.

mi
<<5f'
s1_e,f;im^. n^

Sin embargo es importante advertir que --ms all del postulado

expuesto de atribucin de competencias a los jueces federales contencioso administrativos en trminos objetivos (Derecho Administrativo)-- existen mltiples casos regidos por ste que tramitan ante
otros jueces. Por ejemplo, losjuecesfederales civiles y comerciales co-'
nocen sobre nacionalizacin y ciudadana, responsabilidad extracontractual por mala praxis en los hospitales pblicos nacionales, obras
sociales y-programas de propiedad participada en los procesos de privatizacin delas empresas pblicas.

Asi, el particular interesado debe: a) interponer y tramitar los recursos o reclamos administrativos respectivos ante el Ejecutivo y hacerlo en trmino y, luego, b) iniciar la accin judicial dentro del trmino legal conocido como plazo de caducidad.
.

.
l

IG OIHS.

Pero, cules son los recaudos que el particular debe cumplir y el

juez controlar? Los presupuestos que condicionan el acceso judicial,
segn el rgimen jurdico vigente, son (1) el agotamiento de las vias
administrativas por un lado, y (2) la interposicin de la accin judicial
dentro de un plazo perentorio por otro.

il-\

-.
r,

As, por ejemplo, los jueces federales contenciosos administrativos

conocen en las siguientes causas: impugnacin de actos administrativos del Estado federal, contratos administrativos del Estado federal,
servicios pblicos federales, poder de polica federal, responsabilidad
del Estado federal y cuestiones aduaneras y tributarias federales, en-

En qu consiste este trmite? Las personas que inicien cualquier

proceso judicial contra el Estado -proceso contencioso administrativo- deben cumplir con ciertas condiciones de admisibilidad. Por
su parte, el juez debe verificar si se cumpli 0 no con estos recaudos.

l
G

Por ltimo, es posible jar criterios mixtos que consideren al sujeto y las materias para delimitar el mbito de actuacin de los jueces
contenciosos.

En principio y segn el criterio-normativo, el juez contencioso slo

conoce sobre los casos propios del Derecho Administrativo. Es decir,
el criterio es claramente objetivo respecto de losjuecesfederales contenciosos con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. En igual sentido
se han expresado los propios jueces. Estos interpretaron que las causas de su competencia son aquellas en las que debe aplicarse de modo
preponderante el Derecho Administrativo.
s
'

535

lII.3. La habilitacin de la instancia

caso el Estado Federal, con prescindencia de las materias en anlisis.

Es claro que este criterio favorece el principio de seguridad juridica
porque es ms sencillo denir los casos en que debe conocer el juez
contencioso por el sujeto que si lo hacemos por el sendero de las materias. Consecuentemente se suscitan menos conictos de competencias entre los tribunales.

El ordenamientojurdicofederal sigue criterios poco claros y, en

ciertos aspectos contradictorios, de modo que es difcil rearmar el
rompecabezas con bases coherentes y uniformes.

EL PROCESO C0Nr,,NC10S0 Aolygoiulsrrrrivo

'

Cul es laconsecuencia en caso de incumplimiento de cualquiera de estos dos recaudos? La ley entiende que las conductas estatales
que no fueron recurridas en sede administrativa y judicial en los trminos legales y reglamentarios estn rmes y consentidas y, consecuentemente, ya no es posible irnpugnarlas.

Ms claro an. Si el particular no agot las vas administrativas

de modo correcto y en el plazo debido entonces no es posible recurrir
judicialmente.
El juez slo debe intervenir y en su caso dar curso al proceso si
el particular cumpli con esos presupuestos. Esldecir, las personas
interesadas deben cumplir con ambos recaudos --el agotamiento de
las vas y el plazo de caducidad-~ y no es posible saltearse ninguno de
ellos.

Entendemos que es importante expresar y repetir este concepto

con claridad ---ms all de' tacharlo de inconstitucional en los trminos en que est regulado---. Qu ocurre si el particular no interpuso
el recurso administrativo en trmino? Qu sucede si el interesado no
inici el proceso judicial en el plazo legal? Simplemente el acto est
firme yya no es posible recurrirlo. i

ulq.`Q`ax

.Sin embargo existen excepciones. As, en ciertos casos el marco

juridico vigente establece que no es necesario agotar las vias admi-

.,,*^.=f>i`f=<*o12r*T-'.,*1.`~,~;~
~ i~ -,-W:1'
:-=.
ir-^ '
i " \=`\.-ae?
fit.~,
2 :;_,~;:;"{f;',) 5.1.

56

i '

CARLOS F. BALsN

e=~;,-;W r _- en

i ._ ;jj"7";."..~*..`.e._~,,,w?* u; ,,,f..

siaii*

EL PaocrsoCot1_rr_1ic1Q,s_o,AoM1N1srR/mvo

537

ir ., $2"
,.f, M V.-~-_
,, .aaa
,.
1;'<,,':>..,-r,.^*Z'*'~&
- ._
fr

ar...

"1?
a. r '..~ /=<-,~'
.-ez a"
5'; 1 3

nistrativas o no es preciso impugnar judicialmente dentro del estrecho marco temporal de la caducidad de las acciones. En tales casos
debe tenerse por habilitada la instancia judicial sin ms.

"S7
,r

ya

Hi.3.1. El trmite de admisibilidadde las accionesjudiciales corr-

tra el Estado

'

3-.

J.

Veamos puntualmente cmo es el trmite:

Finalmente, la ley dice que este trmite (ley.25.344) no es aplicable

a los -procesos de amparo y sumarsimos.

1. el juez debe remitir copia de la demanda y la prueba documental que se hubiere acompaado por el actor -----por oficio-;-,a la
Procuracin del Tesoro;
'
'
.

'I

III.3.2. El agotamiento de la va administrativa

2. el juez-debe, luego, correr vista al fiscal para que se expida sobre la competencia del tribunal y la procedencia de la accin;

Una de las condiciones de admisibilidad de las acciones judiciales contra el Estado es que las personas legitimadas deben recurrir
primero ante el propio Ejecutivo y, slo luego, ante el Poder udicial.
Este trmite es conocido tcnicamente como el agotamiento de las
vas administrativas.

P 3. luego de contestada la vista por el fiscal, el juez debe expedirse

sobre su competencia y, en particular, si la instancia judicial
est 0 no habilitada;

Cmo hacer para agotar las vas administrativas y cumplir as

con este trmite de carcter previo, obligatorio y necesario? La LPA
y su decreto reglamentario establecen diversas vas segn el objeto
de impugnacin. Este bloque normativo prev los distintos remedios
con el propsito, insistimos, de agotar las vas en el mbito administrativo.

4. si el juez cree que es competente, pero no se cumplieron los

presupuestos de habilitacin de la instancia judicial, debe rechazar la accin;
P
5. por el contrario, si el juez entiende que el pmceso est debidamente habilitado, entonces debe correr traslado al Estado
---Poder Ejecutivo- por el plazo de treinta das o el mayor
que corresponda, para que se opongan todas las defensas y ei;-P
cepciones dentro del plazo para contestar la demanda".
,La Corte se expidi a favor de la constitucionalidad de este tr-mite
en los autos "Cohen Arazi (2007).
ir;-A'su vez, qu ocurre en aquellos casos en que no es necesarioizabzlitar la instanciajudicial, es decir, cuando no es necesario agotar
x

La ley 25.344_dice que en tales casos se cursar de igual forma y

manera la notificacin a la Procuracin del Tesoro de la Nacin con
una anticipacin, no menor de treinta ,das hbiles judiciales al traslado dela demanda que se curse al organismo pertinente". H
`
En este estado, cabe preguntarnos si el Estado ---Poder Ejecutivo---, luego de que el juez resolvi que la instancia est debidamente
habilitada, puede intentar por va de las excepciones previas replantear el supuesto incumplimiento de los recaudos procesales ---f-agotamiento de las vas administrativas y plazo de caducidad---. Creemos
que si porque el Estado, sin perjuicio de la comunicacin preliminar
del proceso _a la Procuracin del Tesoro, no tuvo oportunidad procesal
de expresar sus argumentos sobre este aspecto.-De todos modos es
conveniente aclarar que en la prctica los jueces slo se expiden sobre
la habilitacin de la instancia luego del traslado y contestacin de la
demanda por el Estado.
.
'

El nudo que nos proponemos desatar aqu es el trmite judicial P

para la comprobacin del cumplimiento de los recaudos antes detallados.
, El texto de la ley 25.344 -que modic parcialmente la ley 19.549
(LPA)-- exige claramente que los jueces controlen de oficio si, en el
marco del proceso judicial, las partes cumplieron con los presupuestos de habilitacin. Es decir; eljuez est obligado a vericar de ocio el
cumplimiento del agotamiento de las vas administrativas y el plazo de
caducidad.
'
.
r

las vas administrativas o, en su caso, interponer la accin judicial en

el plazo de caducidad?

Cules son estos remedios? Hemos contestado este interrogante

en el captulo anterior.
l

III.3.3. El plazo de caducidad

;; Hemos dicho que el particular slo puede acceder ante el juez si
cumple con dos requisitos, a saber, el agotamiento de las vas admi-

WAIU-05 F- BAPN,

_,

;W__,

EI- PRQCE50 C0NTEI`,~IC,I,Q0 ADMINISTRATIVO

539

_,
_ ,_;,; .-,&.(

nistrativas y, luego, la presentacin de las acciones judiciales dentro

del plazo que prev la ley --plazo de caducidad--.

el punto de partida, es decir, el inicio del plazo? Veamos los diferentes

casos.

Cul es ese trmino? Dice el art. 25 de la LPA que la accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del
plazo perentorio de noventa das hbilesjudiciales.

' a) En el marco de los actos administrativos de alcance particular,

el plazo de caducidad debe contarse desde la notificacin del
I
acto que agot las vas administrativas.
~
_
j

-'f'

'=*Wa-M
s=n:\r~fe-i*me
iiil I

En el derecho pblico el plazo de caducidad y su cumplimiento

es el principio general mientras que el plazo de prescripcin es slo
excepcional. As, slo en el marco de las excepciones no corre el plazo
de caducidad sino el de prescripcin. Es decir, cuando no es necesario
cumplir con el plazo de caducidad, entonces, nace el plazo de prescripcin delas acciones.

b) En el caso de los actos administrativos de alcance general, el

plazo debe computarse desde que se notific el acto de recha- zo del reclamo contra el acto de alcance general.

A su vez, la ley agrega que en el marco de los recursos judiciales

directos --es decir, las acciones que deben plantearse directamente
ante la Cmara de Apelaciones y no ante 'el juez de primera instancia--, el plazo es de treinta das hbiles judiciales --y no de noventa
das- contados 'fdesde la notificacin de la resolucin definitiva que
agote las instancias administrativas.
_
Pero, cul es el sentido del plazo de prescripcin en el mbito del
derecho pblico si las acciones contra el Estado deben iniciarse en el
trmino perentorio de noventa das, segn el art. 25, LPA? En otros
trminos, cul es la razn de aplicar un plazo de prescripcin (por
ejemplo de dos 0 diez aos) si luego de transcurrido el trmino de noventa das el acto ya est firme y no es posible impugnarlo? En este
contexto, parece ser que el plazo de prescripcin es irrelevante.

c) Tratndose de actos administrativos de alcance generalcuesi tionados por medio de actos individuales de aplicacin, el plazo comienza a contarse a partir del da siguiente al de la notificacin del acto que agot las vas administrativas.
_

d) En el caso de las vas de hecho, el plazo se cornputa desde que

el comportamiento fue conocido por el interesado.

li

_.,

'~/1

'. ii,
,,_i

e) En el marco de-las omisiones, el trmino debe computarse desde el da posterior al de la notificacin del rechazo expreso o,
segn el criterio literal de la ley, desde el da siguiente al del
vencimiento del plazo para resolverlo, es decir, noventa das,
pronto despacho, ms cuarenta y cinco das y, por ltimo, ,

.al

/>=

eo

' f) Cuando el particular impugna un acto administrativo ilegtimo y, luego, finalizado el proceso judicial, resuelve reclamar la
reparacin por los daos y perjuicios, no existe-plazo de caducidad sin perjuicio, claro, del plazo de prescripcin.
_

,-4
la

Pues bien, en este contexto es importante recordar en qu casos

no rige el plazo de caducidad de las acciones.
C
I

>.*__<a=$
Hg

'fi
.,,

'En primer lugar, cuando la ley -W-LPA-~ prev expresamente excepciones tespecto de este plazo. Asi, el art. 32, LPA, no exige el agotamiento de las vas administrativas ni tampoco el cumplimiento del
plazo de caducidad. Otro ejemplo. El plazo de caducidad no corre en
el caso de silencio de la Administracin. El texto del art. 26 de la LPA
dice que la demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando
el acto adquiera carcter denitivo por haber transcurrido los plazos
previstos en el art. 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia
de prescripcin".

IIl.3.4. El cmputo del plazo de caducidad

`~'LM'

~g.l,`v, (ue

Cabe agregar que en caso de silencio en cualquiera de los apartados (a), (b) y (c) de los prrafos anteriores, no corre el plazo de caducidad sino slo el de prescripcin, En el supuesto que prev elpunto
(e) --silencio estatal en el marco del reclamo- creemos que tampoco
corre el plazo de caducidad, sin embargo el texto de la ley sigue otro
camlno.
~
La Corte reconoci la constitucionalidad del plazo de caducidad
en el precedente Serra (1993).
'

III.3.5. Los supuestosde suspensin e interrupcin de los plazos

La LPA y su decreto reglamentario contienen --entre otros captulos---- el rgimen de suspensin e interrupcin de los plazos.

En particular, laf;LPA dice que la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos, aunque .hubieren sido

El interrogante que intentaremos contestar en este apartado es

cmo debemos computar el plazo de caducidad. En efecto, cul es
-< ;
:P 1:
,f

-W-ui -f-...;.^.,-_.-.'-fu ' a-LL-

Vvn -"_

ex wi*-2-1 `
,--, s~_(n

540

CARLOS

BALBjN

W , _

'J/2~.

mal calificados, adolezcan de defectos formales nsustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable (art. l,
inciso e, apartado 7).

~ ,;.x_t.,ri.~,.m~,-.,@a-

i
E

que el cuadro sigue en pie, esto es, treinta y sesenta das para oponer
excepciones y contestar demanda, respectivamente.
' Cabe sealarque otros operadores entienden que el Cdigo de-A
rog el plazo de treinta das para oponer excepciones y, consecuen~
temente, el Estado tiene el plazo comn de sesenta das para oponer
excepciones y contestar demanda. Vale advertir que este es el criterio
mayoritario.
,
:LL

'

IIL5. Las medidas cautelares

En el caso de los recursos optativos su interposicin ---segn el

texto de la ley-~ suspende, pero no interrumpe el plazo del art. 25 de
la LPA (arts. 99 y 100 del decreto reglamentario) y otro tanto ocurre
con las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente". Es decir, en este ltimo caso los plazos legales y reglamentarios
deben suspenderse, inclusive los relativos a la prescripcin (art. 1,
inc. e, apart. 9).
L
~

Entre el inicio del proceso judicial y la resolucin del conflicto

transcurre necesariamente un tiempo en el que las pretensiones pue~
den tomarse de difcil o imposible cumplimiento. De modo que aun
cuando el juez finalmente reconozca el planteo del recurrente y sus
derechos, puede ser imposible cumplir con el fallo.
Con el objeto de evitar este escenario, el ordenamiento procesal
reconoce a los jueces el poder y, al mismo tiempo, el deber de proteger
con carcter preventivo los derechos bajo debate. Ese poder es ejercido por medio del instituto de las medidas previas o tambin llamadas
cautelares que slo procede por pedido de las partes.

IIL4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda

Cabe aclarar en este-estado de nuestro anlisis que --segn el Cdigo Procesal Civil y Comercial- el plazo para comparecer y contestar cuando la parte demandada es el Estado Nacional es de sesenta
das.

III.5.1. El rgimenjurdico de las medidas cautelares

Por su parte, la ley 25.344 agreg que el plazo para oponer las defensas y excepciones es de de treinta das o el mayor que correspon-

El rgimen jurdico, de las medidas cautelares es el que prev el

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la,Nacin en su art. 230 -prohibicin de innovar- y otros concordantes del mismo texto legal porque ---como ya explicamos-- no existe un cdigo procesal especfico
en el marco de nuestro conocimiento.

_//

De modo que --en sntesis y segn nuestro criterio-- los plazospara que el Estado oponga excepciones y conteste demanda son distintos. As, el plazo de que dispone el Estado para contestar demanda
es de sesenta das hbiles judiciales y el plazo para oponer las excepciones previas es de treinta das hbiles judiciales dentro de ese plazo
de sesenta das.
'

En particular, este precepto del Cdigo dice que .podr decretarse

la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempreque: 1) el
derecho fuere verosmil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera
o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia 0 convirtiera su ejecucin en
ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de
otra medida precautoria".

Sin embargo, ms adelante, la ley de reforma del Cdigo Procesal

Civil y Comercial unic el trmino para oponer excepciones y contestar demanda. El plazo actual es de sesenta das (excepciones y cntestacin de demanda).
Entonces, qu rgimen debemos aplicar en relacin con el plazo
para oponer excepciones, la ley 25.344 o el Codigo Procesal? Creemos
que en el marco de liiprocesos judiciales centenciosos administrativos debe aplicarse la ley especial, es deciryla ley 25.344. De modo

S41

Por su parte, el decreto reglamentario establece que si a los efectos de articular un recurso administrativo, la parte interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedar suspendido el plazo para ,
recurrir... En igual forma a lo estipulado en el prrafo anterior se suspendern los plazos previstos en el art. 25 de la ley de procedimientos
administrativos (art. 76).

dan

EL PROCESO CONTENCiOSO ADMlill$TRATlVO

Por su parte, el art. 232, CPCC, establece que fuera de los casos
previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial
de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias,

:*m-a,,,
,=-.e=-;a;i,e,~a,- . - f. - '
.-.-rw
KM, ,,~-f2,,f-,;11.if;,;ma~,=f,-_~;f.~

4,..
.i ..
.~ffi";;%ii;, <""-, ";

542

su H

CARI-95 f'?/&l_lill

su

:, -~,,.,.i ,,
,
-'iz
.-1" `-" '
> .__ ';,.f;;.;g<^ .,f7.p; ,f i,:

9^-

.,>.:,;~N-,if ;~'~^.",; ':_1;

Ei. PROCESO CONTlNClOSO ADMINISTRATIVO

1.~\;;~-:zw:
, u,^* a
~.
^ W

543

'L2f*:,^-"if"
~x<.
Mi

.~

fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimientotdgf

la sentencia.
,

get preventivamente -es decir, en tiempo oportuno--~ los derechos

controvertidos y debatidos por las partes.

Es decir, estos preceptos del Cdigo Procesal establecen las medi..

das de no innovar y el rgimen de las medidas cautelares genricas-,,w
sin perjuicio de queluego el cdigo regul otras especficas. `
, r _

' Sin embargo los jueces, en principio -criterio que no compartimos--, exigen que el particular solicite, en primer lugar, ante el propio Ejecutivo la suspensin del acto cuestionado y luego, transcurrido
cierto plazo ----breve-1--~, residenciar el planteo ante el juez. -

Sin embargo, otra corriente de opinin rninoritaria sostiene qu@

debe aplicarse el segundo prrafo del art. 12 de la LPA my no el Captulo III del Cdigo Procesal Medidas cautelares", en particular los
artculos 230 y 232 que antes detallamos---. La LPA dice que la Ad~*f
ministracin podr, de ocio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico,
o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

III.5.3. Las medidas cautelaresy su coincidencia con la pretensin

principal
,
.
7 Cabe preguntarse, las medidas cautelares proceden cuando su
contenido coincide sustancialmente con las pretensiones principales
de los recurrentes, es decir, el objeto de fondo del proceso?

t 5ilf.;

Pero, en qu consiste ---en el presente caso--~ la aplicacin analgica del CPCCN al proceso contencioso administrativo?

. ,

*I , '

-0

p Si analizamos los antecedentes judiciales es posible contestar es-`

tos interrogantes en los siguientes trminos. Los requisitos son la verosimilitud del derecho (firmas bonis iuris) y el peligro en la demora
(periculum in mora) previstos en el Cdigo Procesal que deben completarse con otros, esto es, el vicio notorio", la irreparabilidad del
perjuicio" y, especialmente, elinters pblico comprometido en el
caso.
-

..,,

gnanalimsnusmfagsgeasr ma

@>f.1ar-11f >: ,Z

,e

xl
,
,,,

iz
2

WI
^i l

`i

su

IH.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento delas vas admi' l

Sigamos con el anlisis de otras cuestiones procesales. Es necesario agotar las vas administrativas respecto del acto para peticio-;
nar ante el juez el dictado de las medidas cautelares de suspensin'
de aqul? Debemos, al menos, agotar las vas administrativas en re~
lacin con las medidas cautelares, es decir, primero hacer el planteo
ante el propio Ejecutivo y slo luego ir ante el juez?

2
ir

.i

f-1,=,-NN,sA,wi,
a-.,,AV
=Lwiue,m-;.`~n_,.;,\>'mA.,_`_

5i
ie-

Entendemos que np, porque si fuese as el instituto procesal de las

medidas cautelares no .cumplira debidamente el propsito de prote-

III.5.4.l El carcter unilateral o bilateral de las medidas cautelares

Por nuestro lado, creemos que no existe impedimento en este sentido. Es ms, el juez debe otorgar las medidas cautelares si se cumplen
los recaudos legales, ms all de su superposicin o no con el objeto
principal del proceso.
,

F3

En general, entre los jueces, el criterio sobre admisin o rechazo

de las medidas cautelares es el cumplimiento de los extremos de la
verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el respeto del in
ters pblico.
,
_

nistrativas

El criterio quizs mayoritario es que el objeto cautelar no puede

coincidir con el objeto o pretensin principal del recurrente. Por su
parte, el Cdigo Procesal no dice nada al respecto.
,

'f' m%*

Sigamos con el anlisis de otros aspectos que rodean las medidas

cautelares. As, el trmite de las medidas cautelares en los procesos
contenciosos debe ser bilateral o no? Es decir el juez, antes de resolver, debe correr traslado al Estado? Si bien el art. 199 del Cdigo
Procesal establece como principio que las medidas cautelares deben
ordenarse y cumplirse sin traslado, algunos autores consideran que
en el proceso contencioso administrativo, en razn de su rgimen diferenciado, ello slo es .vlido en ciertos casos.
A
Por nuestro lado, entendemos que el juez debe resolver las medidas cautelares sin dar traslado al Estado, pero en casos excepcionales
en que considere que puede violarse el derecho de defensa puede hacerlo antes de resolver.
Finalmente, cabe aclarar que el juez no puede ordenar de ocio
lmedidas cautelares, siii perjuicio de que -como ya explicamospuede reemplazar unas- por otras.
'

544

_ _\.

CARLOS P. BALBN
e_m2`x2x ':& `

___;

EL Paocrsp CoNrENc:ioso Aomiutsriifulivogggfig

545

1%

Hi.5.5.. ias corrireceureies

kl

iawgtj

Tambin debemos analizar otro de los institutos relacionados directamente con las cautelares judiciales, esto es, las contracautelas.
Pero, en qu consiste la contracautela? El art. 199 del' Cdigo Procesal 'dice que las medidas cautelares deben ser ordenadas bajo la responsabilidad 'de la parte solicitante que deber dar caucin por las
costas y daos y perjuicios que pudiese ocasionar. A su vez, la caucin
puede ser juratoria, personal o real.

axi

Por su parte, el art. 200, CPCC, establece que no se exigir caucin

cuando el que obtuvo la medida es el Estado Nacional, sus reparticiones, una municipalidad o una persona que justifique ser reconocidamente solvente o actuare con el beneficio de litigar sin gastos.

pueden decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,

comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe,
los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas
personales pecuniarias.
Entonces, puede el juez decretar embargos preventivos? Por
nuestro lado, creemos que este precepto debe aplicarse slo respecto
de los embargos sobre recursos pblicos cuando se trate de obligaciones de dar sumas de dinero y no de otras medidas cautelares de dar y
hacer --por ejemplo el suministro de medicamentos- aunque afecten o desven recursos del Estado. Por qu? Porque si bien es cierto
que ese mandato est incluido en el Cdigo entre las normas generales --artculo 195 CPCC--, cierto es tambin que su alcance debe
interpretarse con un criterio sumamente restrictivo en razn de los
principios y derechos bajo debate.

HL5.6. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo

III.6. El trmite de ejecucin de sentencias contra el Estado i

Antes de concluir el captulo sobre las medidas cautelares propiamente dichas, es necesario detenernos en el estudio de otras cautelares especficas.

_
_
`

Las sentencias condenatorias contra el Estado pueden tener por

objeto obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el
juez condena al Estado a proveer alimentos o medicamentos respecto
de personas indigentes (dar), apuntalar un edificio (hacer) o no cobrar
impuestos retroactivamente (no hacer).

En el Derecho Administrativo siempre estudiamos --casi eiielusivamente- entre las medidas cautelares, la suspensin de los actos
administrativos. Por qu? Creemos que es as bsicamente por dos
razones. Por un lado, porque segn el rol clsico del Estado, ste slo
es responsable por prestaciones negativas (abstenciones) y, por el
otro, histricamente construimos el Derecho Administrativo alrededor del acto estatal; Por eso, los apartados anteriores se centraron
bsicamente en el acto cautelar tpico, esto es, la suspensin del acto
estatal.
r

Estas hiptesis no plantean mayores inconvenientes en el marco

del trmite judicial de ejecucin. En tal caso, el juez debe jar el plazo
razonable en que el Estado debe cumplir con las sentencias.
El mayor inconveniente se ubic histricamente en el cumplimiento de las sentencias de dar sumas de dinero.
\

Sin embargo, el papel del Estado en el marco del Estado Social de

Derecho con reconocimiento de derechos sociales y nuevos derechos
y prestaciones positivas, exige incorporar --en este contexto-~ otras
medidas cautelares y no simplemente la suspensin de los actos. Es
decir, medidas precautorias de dar y hacer.

III.6.1. El carcter declamtivo de las sentencias condenatorias de

dar sumas de dinero

En relacin con las otras cautelares cabe aplicar los mismos criteriosque desarrollamos anteriormente en el marco de la suspensin
de los actos estatales.
i

La ley 3952 de demandas contra la Nacin dispona que las decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando sean condenatorios
contra la Nacin, tendrn carcter meramente declaratorio, limitndose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda (art. 7).

Por ejemplo, otra cautelar especfica es el embargo preventivo

sobre los recursos del Estado. En particular, el art. 195 del Cdigo
Procesal (sobre normas generales de las medidas cautelares) ya mencionado --modicado por la ley 25.453-- establece que los jueces no

Es decir, los fallos judiciales condenatorios contra el Estado tenian carcter declarativo y no ejecutivo, de modo que el Estado poda de no cumplir las sentencias, sin perjuicio de reconocer su validez
y autoridad de cosa juzgada.
A `p

fb
i

>-1*

546

C^RLQ,5,lnBL5,l1l,

L
el

III. 6.2. El carcter ejecutivo de las sentencias que condenan al Estado a dar sumas de dinero

5,

gm
ei
;wz. n-i .
'l
5

Este desarrollo yviraje paulatino comenz en ciertos mbitos materiales, en particular el derecho de propiedad (expropiacin, interdictos de despojo y desalojo) y fue extendindose sobre otros. Sin dudas, el caso ms renombrado de esta ,corriente judicial novedosa fue
el precedente Pietranera (1966), aunque en verdad no es el nico ni
tampoco el primero.
A

,.

.n,fr;._-sir

III. 6.3.1. La suspensin de ejecucin las sentencias por plazo de-

terminado

r_~Wai, <i._unx,r

En sntesis, el Tribunal entendi que el art. 7 de la ley 3952 --ca-'

rcter declarativo de las sentencias contra el Estado- debe ser interpretado en trminos razonables y no simplemente literales.
Qu ocurri luego? Por un lado, los jueces siguieron lisa y llanamente el antecedente Pietranera, de modo tal que el principio declarativo de la ley 3.952 termin trastocndose por un criterio claramente ejecutivo delas sentencias condenatorias contra el Estado.

III.6.3. Los mecanismos de restriccin del carcter ejecutivo de las

sentencias condenatorias

Las situaciones de crisis social y econmica recurrentes en nuestro pais con un alto dcit fiscal y fuerte endeudamiento crearon un
escenario lleno de dificultades o lisa y llanamente la imposibilidad 'de
cumplir con las sentencias condenatorias en los trminos fijados por
los jueces.
L _
A partir de all, el Estado comenz una carrera casi desenfrenada
y al comps de las crisis econmicas-fieirculares, mediante el uso de
diversas herramientas jurdicas para extender en el tiempo- el cum-

En el ao 1989, tras la renuncia anticipada del Presidente R.,ALFoNsN, asumi el Presidente C. MENEM que haba triunfado en las
elecciones del ao 1989. Entre las primeras medidas de gobierno, impuls la sancin de leyes que consider fundamentales en la denicin de su poltica econmica, esto es, la Ley de Reforma del Estado y
Emergencia Econmica (leyes 23.696 y 23.697, respectivamente).-

J-1W-.aMnm
.

C 547

plimiento de las sentencias. Por ejemplo, la suspensin ,de la ejecucin de las sentencias por tiempo determinado, la consolidacin de
deudas reconocidas por sentencia judicial firme y la espera en trminos de previsin y ejecucin del presupuesto,
-L

\s.\mu.z$rsrm

Posteriormente, la Corte fue jando un criterio distinto en varios

de sus precedentes, es decir, el carcter ejecutivo de las sentencias.

Cules fueron los fundamentos de la Corte? Primero. La ley 3952

no puede interpretarse como una autorizacin al Estado para no
cumplir con las sentencias judiciales. Segundo. El sentido, entonces,
de la ley 3952 es otro, esto es, evitar que el Estado se encuentre en la
situacin de no poder satisfacer el requerimiento por no tener los fondos necesarios o perturbar la marcha normal de la Administracin
Pblica. Tercero. En el presente caso, la ocupacin del inmueble por
el Estado, sin trmino temporal, es una suerte de expropiacin sin
indemnizacin o, cuanto menos, una traba esencial al ejercicio del
derecho de propiedad".
ll

,EL PRQCCESO C0Nl,ENflQ0 ^DM1l5,?%\TfVQ,

zi

4,

ilkl

En particular, el art. 50 de la Ley defRefor1na del Estado suspendi

la ejecucin de las sentencias y laudos arbitrales que condenaban al
Estado al pago de sumas de dinero por el trmino de dos aos contados desde la vigencia de la ley.
,

1
,

en
,I

=/

Por su parte, la Corte se expidi aifavor de la constitucionalidad

de la suspensin de la ejecucin de lasfsentencias en los autos Videla
Cuello (1990).
L
r

whua__.
1

III. 6.3.2. La consolidacin de deudas ji el trmite de previsin presupuestaria y plazos mximos

El
Transcurridos casi los dos aos que prevea la ley 23.696 (Ley de
Reforma del Estado), y sin perjuicio de los decretos de prrroga, el Estado decidi seguir dos caminos complementarios por medio de la
ley 23.982.
t
Por un lado, consolidar las obligaciones anteriores, es decir, aquellas que estuviesen ya vencidas o fuesen de causa o ttulo anterior al
_
1 de abril de 1991 y que tuviesen por objeto dar sumas de dinero. Por
el otro, fijar un nuevo rgimen sobre el trmite de ejecucin de las
` sentencias condenatorias contra el Estado. te
Cules eran las consecuencias del modelo de consolidacin de
deudas? En primer lugar, las sentencias, los actos, las transacciones
y los laudos que reconocan obligaciones alcanzadas por el rgimen
de consolidacin slo tenan carcter-declarativo y su modode cumplimiento era el camino previsto por la ley 23.982. As, luego de recibida la liquidacin, el rgano competente deba solicitar el crdito

t,

\';.f'~:i.'F;':;*r,'
.11_-fffffgr, . 4-

.- r_.,
ya-,-\ir,re~
,
,, .,..:.'I*~.-.-

' .If.~>;^'!"~:
- -- .,.r1s,'--=;,;~,w

543

,rr-.

*ef

F- B^LBN,,,,_,

EL PRQQBSO CONTENCQSQ AUMINTRATLYQ

presupuestario respectivo ante la Secretara de Hacienda que deba

responder exclusivamente con los recursos que al efecto disponga el
Congreso de la Nacin en la ley de presupuesto de cada ao, siguiendo el orden cronolgico de prelacin.
,L
_, ,

III. 6. 3.3. La previsin presupuestaria y plazos mximos en los trmi-

Sin perjuicio de la va anterior (previsin presupuestaria), los

acreedores podan optar por suscribir bonos de consolidacin en moneda nacional o en "dlares estadounidenses y bonos de consolidacin
de deudas de previsin. Los primeros se emitieron a 16 aos de plazo
y el capital comenz a amortizarse, es decir reintegrarse, mensualmente. Por su parte, los bonos de previsin se emitieron a 10 aos de
plazo.
P
f_
P
-

nos de las leyes 23.982 y 24.624

Cabe aclarar que la Corte se pronunci reiteradamente en sentido

favorable a la constitucionalidad de los regmenes de consolidacin.
Entre otros, en el precedente '?llbarracn (2007). Posteriormente, la
ley 25.344 del ao;-2000 estableci un nuevo rgimen de consolidacin
de deudas en los 'mismos trminos que la ley 23.982, casi diez aos
despus.

El trmite para ejecutar las sentencias condenatorias contra el

Estado cuyo objeto sea la obligacin de dar sumas de dinero es el siguiente con las modificaciones que ms adelante detallaremos.
A,
El Poder Ejecutivo debe comunicar al Congreso los reconocimientos administrativos y judiciales firmes de obligaciones de dar sumas
de dinero o que pudiesen convertirse en tales y que carezcan de crditos presupuestarios para su cancelacin enla ley de presupuesto
del ao siguiente al del reconocimiento.
La ley agrega que el acreedor estar legitimado para solicitar la
ejecucin judicial de su crdito a partir de" la clausura del perodo de
sesiones ordinariodel Congreso de la Nagin en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crdito presupuestario respectivo".
. -

549

As, cuando el Poder Ejecutivo comunique en el curso del ao 2011

al Congreso el reconocimiento judicial de una obligacin de dar sumas de dinero y no exista crdito presupuestario, el Congreso debe
entonces incorporarlo en el presupuesto; del ao siguiente (2012). El
acreedor, una vez vencido el perodo de sesiones de este ltimo ao,
es decir, tras el 1 def diciembre del ao 2012, puede entonces ejecutar
judicialmente su crdito.

El Poder Ejecutivo deba proponer al Congreso que votase anualmente los recursospecesarios para hacerfrente al pasivo consolidado
en un plazo mxinio de diecisis aos para las obligaciones generales
y de diez aos para las de origen de previsin.

El Legislador, adems de regular cmo ejecutar las sentencias por

las obligaciones de causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991 (consolidacin), tambin regl el trmite de ejecucin de sentencias por
obligaciones de dar sumas de dinero por causa o ttulo posterior al 1
de abril de 1991, es decinelprocedimiento ordinario.

te

El Congreso aprob la ley 24.624, en el mes de diciembre de 1995,

sobre el Presupuesto General de la Administracion Nacional para el
ejercicio 1996 e incorpor varias clusulas en la Ley Permanente de
Presupuesto sobre el tramite de ejecucion de las sentencias contra el
Estado.
a
,

En primer lugar, este rgimen establece el principio rector, esto es,

la
necesidad
de previsin del gasto en el Presupuesto y, en segundo
_ _r
f
lugar, la-vigencia
la ley 23.982 (llsin perjuicio del mantenimiento
del rgimen establecido en la ley 23.982").

,J

Luego, el legislador describe cules el trmite de previsin e incorporacin en el presupuesto. As, si el presupuesto del ejercicio financiero en que lacondena deba ser atendida carece de crdito, entonces el Poder Ejecutivo debe hacer las previsiones necesarias a n
de su inclusin en el ejercicio siguiente a cuyo efecto la Secretara de
Hacienda debe tomar conocimiento fehaciente de la condena antes
del 31 de agosto del ao correspondiente al envo del proyecto de presupuesto.
Cmo debemos conciliar las leyes 23.982 y 24.624? Creemos que
la ley 24.624 no introduce un concepto distinto con relacin al periodo en que la obligacin debe incorporarse en el Presupuesto General
sino slo el trmino de corte, esto es, el 31 de agosto de cada ao que s
puede incidir en parte en el perodo de ejecucin de las sentencias.
As, la obligacin debe incluirse en el presupuesto posterior a su
reconocimiento judicial firme. En tal sentido entendemos que el ejercicio nanciero en que la condena deba ser atendida en los trminos
de la ley 24.624 es el ao del reconocimientojudicial.
,-.

.af
.-5

_
-.

Si la sentencia es comunicada a la Secretara de Hacienda antes

del 31 de agosto del ao en curso, entonces la previsin debe hacerse

550

CARLOS F. BALBN

EL BQCE50 C0N,TEN9l9_9,,dPi4lFll5sR^T1VQ

Por ejemplo Si la sentencia del mes de abril del 2011 es comunicada a la Secretara de Hacienda antes del 31 de agosto del 2011, el Estado debe incorporar ese crdito en el ejercicio presupuestario del ao,
2012 y, en caso de que no hacerlo y no -cumplir con el pgo el reelld
puede ejecutar judicialmente su credito contra el Esta o es
diciembre del ao 2012.
-

Intentemos ordenar de modo secuencial el cuadro probatorio antes detallado. El Estado debe probar a travs del expediente administrativo, es decir, de las actuaciones o trmites, los hechos que sustenten la legitimidad de sus decisiones, pero una vez dictado el acto, este
goza de presuncin legitimidad y, consecuentemente, es el particular
quien debe probar que el acto es ilegtimo.

La otra hiptesis que puede plantearse es si la sentencla firme es

comunicada a laSecretara de Hacienda despues del 31 de 8805@ fiel
ao 2011, en cuyo el Estado puede incorporarlo en cualquier ampliacin del presupuesto del ejercicio del 2012, pero si no fuese asi, la ley
obliga al Ejecutivo a su incorporacin en el presupuesto del ano 20%3
y slo despus de clausuradas las sesiones de ese per1od0,_ f-*S0 @S 9 1
de diciembre del 2013, el acreedor puede ejecutar su credito.

Sin embargo, respecto de los hechos, si bien esel interesado quien

debe probarlos, esa obligacin recae sobre el Estado cuando ste se
encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

1.

111.7. Otras cuestiones procesales

-

n_n._~e,j ,\z

P El rgimen de la prueba en el proceso contencioso es, en principi0.

.
~
- '
lue o analizaigual que en el proceso civil con matices menores que
g
BIIIOS,

Luego de fijar los criterios generales es necesario detenerse en los

medios probatorios especficos. En particular,respecto de la prueba
de absolucin de posiciones, cabe decir que esta es improcedente
porque no es posible escindir las personas fsicas de los rganos estatales. Es ms razonable entonces que el agente simplemente preste
declaracion comp testigo en el marco del proceso judicial., Sin embargo, el decreto 110.2/86 deleg en el Procurador del Tesoro, Subprocurador y Directores de los servicios jurdicos, la facultad de absolver
posiciones en representacin del Estado nacional.
1
1

IV. Las Acciones especmrns

Ya hemos dicho que existen diversos principios que deben conjugarse en el mbito probatorio:
D

551

Por ltimo, el criterio de las pruebas dinmicas disminuye el peso

que recae sobre las personas de probar ciertos hechos en tanto el Estado est en mejores condiciones de hacerlo, por caso, los extremos que
surgen de los expedientes administrativos.
l

en el ejercicio siguiente y si el Estado no cumple, GS Plauslble su 818011'

cin desde el 1 de diciembre de ese ano.

Hi.7.1. La prueba

1. el criterio segn el cual la parte que intente impuignr 111111?lecisin estatal debe probar su 11eg1t1m1dad en razon e pri
pio de presuncin de validez de los actos estatales;

san.3.-s
'.;_"\,s.i'J,avea9:;.,_g@.<a
-

*-a
,-5 _

Ji
si
'

El camino basico del tramite judicial contra el Estado nacional es

la accion ordinaria ante el juez de primera instancia con competencia
en lo Contencioso Administrativo Federal, cuyo trmite est regulado
en el Codigo Procesal Civil y Comercial dela Nacin y las leyes complementarias.
\

,,
*;
'ir

___
if.
~.
m~

2. el postulado de que la parte que intente valerse de cleroti

chos o derecho extranjero, debe probar su existencia. n S
--a su vez-- el principio bsico del Codigo Procesal C1v_1l y Comercial y, por ltimo,
3. el principio de las pruebas dinamicas.,
Es decir, si es el Estado quien intenta valerse de sus.PI%P1S;C
no debe probarlos en terminos de materialidad y leg1t1m1 a .
le
contrario si elrfparticular es quien pretende impugnar el acto estata ,
_
l ~
entonces, debe' probar el hecho de que intente valerse y partlcu al?
mente el vicio del acto estatal.
7

iz

Es entonces una accin comn y ordinaria. Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin establece otras acciones que podramos
llamar especiales ya que constituyen excepciones respecto del principio antes mencionado. En este punto cabe estudiar las otras vas de
acceso al Poder Judicial con el objeto de completar el cuadro.

IV.1, La accin de amparo

,*

ra

El amparo bsicamente es un proceso judicial mucho ms breve y

rpido que los procesos ordinarios ya que, entre otras cuestiones, su

'.-M* 5* _ Ac.,
. , 1 .;,:;a:7;;a.:.*

552

_ CAuLo_s_ BALB

ca si

'
i

EL Paocrso_jC3oi\i_r_ri\ic1osgo Aomiuisrifmrivo

,W

.~

rgimen prohibe ciertos trmites con el propsito de darle mayor ce.

- ' '
s
ad leridad (entre ellos, los incidentes y las citaciones de tercero )y, e
ms, prev plazos mas cortos.

si
if
Ii

'

Segundo prrafo: Podrn interponer esta accin contra cualquier

forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a
los derechos .de incidencia colectiva en general, el afectadp, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos nes, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin.

a) la existencia de otros remedios o recursos judiciales 0 administrativos que permitan obtener la proteccion del derecho ao
garanta constitucional;
b) los actos del Poder Judicial o aquellos dictados por aplicacin
de la ley 16.970;
., , .
!.
-.I
1
:
,.

-f

d) la exigencia de mayor amplitud de debate o prueba o El pllanteo

y declaracin de inconstitucionalidad de la norma y, na menIB,
*=*E&m um1~-

e) la presentacin de la accin ms all de los quince dias qalzcilile

contados a partir de la fecha en que el acto fue ejecii a o
debi producirse".
_
A su vez, el legislador fij otro de los presupuestosdel ampa1T0 GSO
es, la legitimacin. Quin puede deducir esta accion? Las personas
individuales y jurdicas titulares de un derecho --afectadas en,sus derechos o garantas--9 y las asociaciones que sin revestir el caracter de

Luego, el Cdigo Procesal Civil y Comercial incorpor el amparo

contra los actos u omisiones de los particulares;

Primerprrafo: Toda persona puede interponer accin expedita

y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en -forma actual o inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad maniesta, derechos y garantas reconocidas por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva".

ll

c) su inadinisibilidad cuando la intervencin judicial afecte directa o indirectamente la regularidad, C0T1U1dad) _ef3aC
de la prestacin de un servicio publico o el desenvo virnien
de las actividades esenciales del Estado; =

'

Posteriormente, el convencional constituyente regul en el art. 4-3,

CN, el amparo individual y colectivo.
9

En el ao 1966 el gobierno de facto dict la .ley 16.986 que, en primer lugar, defini el amparo como la accion que procede pontra .todo
acto u omisin de autoridad publica que, 611 f01fma ctu 9 _11nm111:1n( ,
te, lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrarieftla 0 ,A1 Btgrc g
maniesta, los derechos o garantias explicita o imp icitamen e
U
nocidas por la Constitucin Nacional" y, en segundo lugw', Sab1eC10
un conjunto de excepciones, es decir, casos en que no procede el amparo y que j--segn nuestro criterio-- desvirtuaron el sentido y alcan- - - Veamos cuales
'
ce de este proceso judicial.
son estas cortapisas: .
n I

personas jurdicas justifiquen --mediante la exhibicin de sus estatutos-- que no contraran una finalidad de bien pblico.

'i_-tf-K

i
~i

Como sabemos el amparo es una garanta de proteccin de los derechos fundamentales que naci de los propios precedentes de la Corte
Siri (1957) y Kat (1958) ya que, en aqul entonces, el ordenamiento
jurdico slo regulaba el hbeas corpus --libertades personales- y no
otro proceso especial. Fue entonces cuando la Corte creo la figuradel 9
amparo con el objeto de proteger y garantizar los derechos constitucionales mediante un proceso judicial rpido y expedito.
i

553

H
1

1
l
s

Cules son las reformas ms importantes introducidas en el texto constitucional del ao 1994 en relacin con el amparo regulado
por la ley 16.986? Veamos primero las cuestiones no controvertidas.
El amparo comprende no slo los derechos garantizados por el texto
constitucional sino tambin aquellos reconocidos por los tratados y
las leyes.
A su vez, es obvio, tal como surge del texto del art. 43, CN, que no
es necesario agotar las vas administrativas para interponer la accin
judicial de amparo y que el juez puede declarar la inconstitucionalidad delas normas cuestionadas en el marco de este proceso. Analicemos entonces los aspectos ms controvertidos. Ellos son,
segn nuestro criterio, los siguientes.
Por un lado, la legitimacin, cuestin que hemos analizado en el
captulo sobre las situaciones jurdicas subjetivas.
Por el otro, el plazo de caducidad que prev la ley 16.986, es decir,
el trmino de quince das en que ,debe interponerse el amparo. Elinterrogante puntualmente es el siguiente, est en pie el plazo de quin-

554

CAP1;Q,F- BALBI

_,

~ z .

ce das despus de la reforma constitucional? En general, los jueces

entienden que el plazo de caducidad est vigente.

izn;>dm ;yk5

Asimismo, el Convencional incorpor el amparo colectivo. Es sabido que este instrumento est rodeado por aristas propias_Cuales son
estos aspectos procesales especficos? La primera cuestiori es obviamente la legitimacin --ya tratada en el captulo sobre las situaciones
jurdicas subjetivas--. Otro aspecto es el efecto de las sentencias --en
este punto tambin cabe remitimos al capitulo ya mencionado--.

Wsfxifmtime *
,
.j

.j

F5
W-'\*
*fi

$1

:
2

;
'
5

Lim

i A su vez existen otras cuestiones que es necesario plantear en el

proceso del amparo colectivo y que deben tener tratamiento legislativo, a saber, a) el proceso de noticacin o comunicacion del inicio
del amparo colectivo a todos los interesados Y, PI1CU11"I1}l1; 61
modo ms razonable de hacerlo; b) la representacion de los titulares,
ms an si existen intereses contrapuestos entre los miembros de un
mismo sector. Por ejemplo puedeocurrir que la decision fV0IZCH H
ciertos usuarios o consumidores y, a su vez, perjudique a otros Y C) las
costas del proceso, es decir, los gastos del juicio como por ejemplo el
costo de las notificaciones o publicaciones de los edictos y los honorarios y gastos de los peritos. *

.j
.

il

ai

1,

5
*gi

5j
'
11,

aux7..-t;-_f

fi

2.<
d9

Es importante aclarar que este proceso no tiene por objeto revisiar

decisiones del Ejecutivo o resolver: el fondo del planteo sinq simp emente, insistimos, obligarle a que despache las actuaciones .
El .art 28 de la LPA jjge que aquel que es parte en el expedielte aj_

tz
'i

Wd

,jj
il

$},=~,_;a~;,M,
;is.`m,e:~>=_'a',r~,*~-,\.if@'"*-gj`mg".~;s

we
.=

ministrativo puede solicitar judicialmente que se libreuna or eq e

pronto despacho con el objeto de que se obligue al Ejecutivo a reso ve
las actuaciones.
*^Y*; *"i %"`<ni-fE4'*

En efecto, el actor del amparo por mora debe ser el tiular de i

derecho subjetivo, interes legitimo o interes colectivo en e marco g
expediente administrativo.
al
9
Cundo procede el amparo por mora? Cuando el Estado ha dejado vencer los plazos para resolver o, en caso de que no existiesen tales
- 9 un tiempo
' '
plazos, haya transcurrido
que excede 108 IIIIIIIBS
Ia? ona_ ,

S55

bles. Pero, cul es el limite temporal en que debe resolver el Ejecutivo? Creemos que el art. 10, LPA, responde debidamente este interrogante. Dice el art. 10, LPA, que si las normas especiales no previeren
un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no podr exceder de sesenta dias. El precepto agrega luego que vencido el plazo
que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros treinta das sin producirse dicha resolucin se considerar que hay silencio de la Administracin". Este ltimo apartado,
esto es, el pronto despacho y el plazo complementario de treinta das
para resolver, es propio yespecfico del instituto del silencio administrativo y, consecuentemente, no cabe extenderlo sobre el amparo por
mora.
'
En otras palabras, el amparo' por mora procede cuando', a) venci
el plazo especfico y el Ejecutivo no contest o b) el Ejecutivo no contest y no existe plazo especial, pero transcurri el plazo razonable
--es decir, los sesenta das hbiles administrativos que prev la primera parte del segundo prrafo del art. 10 LPA--.

a,. :1

E1 amparo por mora es un proceso que tiene por objeto que el

juez se expida sobre la demora del Ejecutivo en responder alas pre.
.......
' '
'
tivo
tensiones de los particulares y en su caso es decir, si el Ejecq
hubiese incurrido en retardo--~ ordenarle que resuelva en un p azo
perentorio.

El; PRQCESO QQNT1lClO$Q ADMIN 1STRA1VO,,

fi
si-4

-X

IV.2. La accin-de ampar P01' mm@

-,moi

Cabe aclarar que el amparo por mora no procede en el campo de

los recursos administrativos ya que aqu el transcurso de los pla' zos constituye por s mismo el rechazo del planteo. Msifclaro. En el
marco de los recursos administrativos, el silencio no slo constituye
incumplimiento de la Administracin de dar respuestasino que es
interpretado lisa y llanamente como rechazo del planteo de fondo.
Cmo es el trmite del amparo por mora? El particular, una 'vez
cumplidos los recaudos de admisin del amparo, es decir, el transcurso del plazo y la falta de respuesta de la Administracin, debe presentar el planteo judicial.
P
Luego, el juez requiere al rgano competente que informe sobre
las causas del retraso. Una vez contestado el informe o vencido el plazo que el juez je a ese efecto, debe resolver la aceptacin o rechazo.
En caso de aceptacin, el juez ordena a la Administracin que resuelva en el plazo que l establece segn la naturaleza y complejidad del
asunto pendiente de decisin estatal.
j
Por ltimo, el propio texto del art. 28, LPA, dice que la decisin judicial es inapelable. Sin embargo la Cmara Federal en pleno (Tansportadora de Caudales Zubdesa --1985 --) sostuvo que la decisin
judicial de declarar admisible el amparo por mora es inapelable, pero
no as la resolucin en sentido contrario, es decir, el rechazo.
.4

"`

Qu ocurre en caso de desobediencia a la orden de pronto despachojudicial? El art. 29, LPA, establece que en caso de incumplimiento,

il

556

gC_ARI-QS 1,,,,f?~LBN

zi

- si

;__W

riw:

el juez debe comunicarlo a la autoridad superior del agente responsable a los efectos de la aplicacin de las sanciones disciplinarias. Puede el juez aplicar astreintes en caso de incumplimiento? Creemos que
no existe ningn obstculo, de modo que 6111102 P11@dmP0111` San*
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a (jue las
partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigan- j
te perjudicadopor el incurnplimiento". Por ejemplo, la Corte sostuvo
en el caso Cabe Estructura (2004) que los jueces deben compeler a
la Administracin pblica a que cumpla con sus obligaciones en el
trmite de ejecucin de sentencias bajo apercibimiento de imponer
sanciones conminatorias.
~
C
'

Er Paocgsso CoNrr_isic1oso ApM1N1sra\T1vo J

' Por el otro, el Estado nodebe agotar las vas administrativas po_r~
que esto es un privilegio estatal y, ademas, la LPA establece de modo
expreso que nohabr plazos para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que
corresponda en materia de prescripcin".
'
~

seems

M-,i-'*;1,-Ker\f.s&laix-`

ii
ll
i
-.zi
'i

Por ltimo, cabe recordar que el Estado tambin es parte actora en

otros procesosjudiciales, por ejemplo, a) las ejecuciones fiscales, b) el
proceso de ejecucin de los actos que no tienen fuerza ejecutoria por
aplicacin de las excepciones del art.,-.12, LPA, o c) el caso de desalojo
de inmuebles de su propiedad.
~'
.

;:\_.cn_e,~._4.;_-.,U
Q

El amparo por mora es un proceso contradictorio? El amparo por

mora es un proceso contradictorio porque el Estado ejerce su derecho
de defensa, en particular expone sus argumentos mediante el informe, salvo queel juez no lo requiriese. j
C
`

IV.-4. Los recursos directos

Cabe insistir una vez ms en que el objeto del proceso, de carcter

'contradictorio como ya hemos visto, debe circunscribirse al control
del retardo estatal y, en su caso, el decisorio judicial slo comprende
la orden de que el Ejecutivo resuelva en el plazo que je el juez a ese
efecto.
i

` Los recursos directos son acciones judiciales que tramitan y se resuelven directamente por el tribunal de alzada (Cmara de Apelaciones) y no por los jueces de primera instancia. De all que ellegislador
utilice el concepto de .proceso directo, es decir, trmite o recurso directo ante el tribunal de apelaciones.
_
Estos recursos proceden contra las decisiones estatales (comnmente actos administrativos) en los casos en que est previsto expresamente en la ley y tienen un rgimen especial distinto del proceso
ordinario.

N23. La accin de lesividad

Hemos dicho que el Poder~Ejecutivo debe revocar sus decisiones

ilegtimas por si y ante s y, cuando ello no fuese posible porque el acto
fue nocao 0 Se estn Cumpliendo derechos subjetivos que nacieron de l, debe iniciar las acciones judiciales con el propsito de que
el juez sea quien declare su invalidez. Este proceso y la accin respectiva llevan el nombre de lesividad.
r

5
4

As, la accin de lesividad procede cuando el Estado es parte actora- r

y pretende la invalidez de sus propios actos invlidEn este contexto, el Estado alega su propia torpeza, esto es, la n8gligencia en sus actuaciones, cuestion prohibida en el marco del defrecho privado pero admitida en el campo del derecho publico y en
relacin con el Estado.
_
Dos aspectos procesales debemos analizar aqu. Por un lado, el
Cdigo no establece un proceso especial respecto de las acciones de
lesividad sino que stas deben regirse por las normas del proceso ordinario.
.
-

557

Veamos cul es el trmite de los recursos directos. En primer lugar,

la LPA establece que el plazo para interponer los recursos directos es
detreinta das hbiles judiciales desde la noticacin de la resolucin
definitiva que agot las instancias "administrativas, salvo que las normas fijen otro plazo. Por ejemplo, 'el recurso contra los actos que disponen la cesantia o exoneracin de los agentes estatales, en cuyo caso
ste puede acudir a la sede judicial 'orecurrir directamente por ante
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal o por ante las Cmaras federales con asiento en las Provincias en el plazo de noventa das hbiles judiciales.
I

Por su parte, el agotamiento de las vas administrativas debe

guiarse por las normas respectivas ya que el recurso directo, insistimos, es slo el lado procesal. En otras palabras, el recurso directo
debe ubicarse en el captulo sobre las condiciones de admisibilidad
de las acciones y, en particular, el plazo de caducidad de stas --es
decir, el plazo en que el particular debe impugnar judicialmente el
acto estatal, habiendo ya agotado las vas administrativas-.

=~;, ~ .'i..,,_,>=

.i ,_

.ff
<fj:;;;
V, .. '.;:=_

sss

,,,,_Cf,g1L0S P- BAL_i1\L

s s

_ :_
_, ,

EL PROCESO Cgurtuciosoatguiiugrsrwriyo

i si r i

1) el plazo de interposicin (trmino especial o, en su defecto,

treinta das hbiles judiciales por disposicin de la LPA),
2 1,
L

2) ante quin debe interponerse y quin debe resolver (Cmara

de Apelaciones) y, por ltimo,

ml

1:,

*L`^}' -.l.*1``
. il
_

1-ef
1*

. Conviene aclarar" que el recurso directo no es simplemente un

proceso de revisin, limitndose el tribunal colegiado --de Alzada-f
a conocer loshechos y medios probatorios ,producidos y debatidos en
el mbito administrativo, sino que es un proceso judicial pleno, tal
como si se tratase de un proceso ordinario ante los jueces de las primeras instancias.

Ef!
iri
i
l

-ff

.c, ._s.~. i

V.2. El arbitraje internacional

sm@-_.

Por eso, el trmite del recurso directo no debe ser restrictivo del
acceso y control judicial, salvo --claro-- el acceso ala doble instancia, en cuyo caso s es cierto que en este marco, las partes solo pueden
recurrir ante la Corte y por las vias de excepcion.
-

El texto ordenado de la Ley Permanente de Presupuesto reconoce

la potestad del *Ejecutivo de someter las controversias con personas
extranjeras ante los jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales o la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

i
al

.i
a-:
1

V. Los Menros Ai;rEnNA'rivos DE nesortrciiv De comi-'Lioros

1

'

El Libro del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece el proceso arbitral en los siguientes trminos: toda cuestion entre partes?.
podr ser sometida ala decisin de jueces arbitros, antes o despues

Es aplicable el proceso arbitral al Estado? El decreto 411/80, texto ordenado por el decreto 1265/87, dispone que la facultad de representar en juicio incluye la de entablar y contestar demandas o
reconvenciones... Podrn, tambin, con autorizacin expresa de las
autoridades u rganos mencionados en el art. 1, o, en su caso, en el
art. 2 cuando tambin se les hubiere delegado esta facultad, formular allanamientos y desistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir,
conciliar, rescindir contratos, someter a juicio arbitral o de amigables componedores, 'aceptar herencias o legados, e iniciar y proseguir
juicios sucesorios .
0

LK'

<

V..L El arbinaje

Cabe recordar, tambin, que el Cdigo Procesal prev --en este

marco-- la posibilidad de renunciar a los recursos, pero ello no obstar, sin embargo, a la admisibilidad del de aclaratoria y de nulidad,
fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los rbitros fuera del plazo, o sobre puntos no comprometidos".
. ~

Cul es el sentido de los recursos directos? Por qu el legislador

exceptu en ciertos casos el proceso ordinario y siguio este camino?
Creemos que el fundamento de los recursos directos en el ambito judicial contencioso es simplemente la distribucin de trabajo entre los
tribunales de diferentes instancias.

~ En este contexto cabe advertir que el acceso ms amplio a la justicia que hemos detallado en los puntos anteriores y, en particular, en el
captulo sobre las situaciones jurdicas subjetivas, ha dado paso auna
justicia masiva y a un Poder Judicial colapsado. Es cierto que se han
creado mecanismos idneos en el marco judicial, tal como ocurre con
los procesos colectivos, pero a pesar de ello es necesario crear otras
vas alternativas de resolucin de los conictos en trminos razonables y expeditivos, Analicmoslos por separado.

559

de deducida en juicio y cualquiera fuese el estado de ste. La sujecin

a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior".

El rgimen del recurso directo comprende bsicamentelos siguientes aspectos:

,
'

3) las reglas bsicas.

si

31
3

i.z_an.t 4

..$
_ee

.V

_
:L

1?.

x=.-. \

j
l

*l

-L5:Q
g.ti1z

r ccxw,

su-~
-s~\
una& _u.g j;i'.,~

En sentido coincidente, el Cdigo ProcesalCivil y Comercial establece que las partes pueden prorrogar la competencia territorial en
asuntos exclusivamente patrimoniales y que, cuando el asunto sea de
ndole internacional, cabe admitir la prrroga de jurisdiccin aun a
favor de jueces extranjeros y rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tengan jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.
Por su parte, el tratado del CIADI --suscrito por nuestro pas- dice
que todo Estado contratante reconocer al laudo dictado conforme a
este Convenio carcter obligatorio y har ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se
tratase de una sentencia rme dictada por un tribunal existente en
dicho Estado. Adems, el tratado agrega que el laudo arbitral debe
ejecutarse segn las normas del pas en que deba ser cumplido. Por su
lado, los tratados bilaterales de proteccin de inversiones -celebrados en el marco del CIADI-- entre Argentina y otros Estados prevn

.W
.s

560

Si QA1g!,OS,,, BALBN

es se

F5.

se U

/.
1,

ziamas
sin

tambin el procedimiento de arbitraje como modo de resolucin de

las controversias.

Qsx.En-.I

I
i

V3. La mediacin

4
-
S. I
;I
El
JM

II
.~lI
ll
,

La ley 24.573 cre con carcter obligatorio la mediacin previa a

todo proceso judicial con el objeto de alcanzar una solucion, a los con.flictos sin intervencin de los jueces. As1, el actor debe formalizar su
pretensin ante el Poder Judicial y procederse al sorteo del mediador
y a la asignacin del juzgado que eventualmente mtervendra en el
CHSO.

I
_?il

'

Sin embargo, el art. 2 de la ley excluye del procedimiento de mediacin obligatoria a aquellas causas en que el Estado Nacional o sus
entidades descentralizadas sean parte.

APENDICE A

JURISPRUDENCIA DE IA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA DE LA NACION A

al
-%I
_-.i

a
II, I
..,

I
,

r%f'c"Q:-r'

CAPTULO 2
Fernndez Arias, Elena y otros c. Poggio, Jos suc., Fallos 247:6-46,
1960.
Monges, Anala c. Universidad de Buenos Aires, Fallos 3193148, 1996.
Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud yflccin Social,

1
1LN;
.3--d.4\r,_-;1-_.5La-,<-1,1,.-l
41
1

fi

_.-f"'A

"f-I... _
I;
'f

I_.tf

'J

~ '
awi
S lf

"""f,';`_

*`f~

'

'

,,l,Ig,a.-,.~_nx:M;
1
1
4

l
Q-i
i

5
i

_,4~r',?

:-

'

Lischitz, Graciela c. Estado Nacional, Fallos 327:2413, 2004.

ze

Snchez, Norma c. Estado Nacional, Fallos 327:1-444, 2004.

Edenor S.A. c. Resolucin 66,4/99ENRE, Fallos 327:1220, 2004.

B'BLlOTECA

Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c. Ministerio de Salud -- Estado Nacional, Fallos 326:4931, 2003.

ii

.l".

Campodnico de Beviacqua, Ana c. Ministerio de Salud y Accin Social, Fallos 323:3229, 2000. _

__

:'-; _;- 3.;. ya

1`u'."'-_`:?.'-:.1
*"'.-'r'I?-~'-*"'f1*'

. -. -'31

'Ii

.f:f'=.=:

_ ';F'--f . .\,,
'
-.:-tf;
T
H _

Fallos 323:1339, 2000.

-+M2

Gas Natural Ban S.A. c. Resolucin 506/97 ENARGAS, Fallos 327:281,

2004.
.
Vizzotti, Carlos c. AMSA S.A., Fallos 327:3677, 2004.
Angel Estrada y Ca; S.A. c/ reol.'71/96 - Sec. Ener. y Puertos, Fallos
328:651, 2005.
"
` A
Reynoso, Nilda c.- INSSIP, Fallos 329:1638, 2006.
Esquivel, Roberto y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos

.- <.>4~.>k_;-a_s...at
,s

1
ii
,E

.w

.j1;

329548, 2006;

Badaro, Adolfo c. ANSES, Fallos 329:3089, 2006.

/luchan Argentina S.A. y Wonderland Co. S.A., Fallos 329:1951, 2006.

:.{r
tua

.a~.; . .eI

Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos 329:3528,

2006.
I

Qmaos E. BALBN

si

si

]UllSPR/LlDfNClA

_,
-'....S.A.,Fll
Asociacion de Superciarios de la Patagonia c YPF
H OS
32923493, 2006.

'

2, 2

II

33024590, 2007.

ff*bl

1'<_^*=1- \t.za>~'-:.tu$#~a1in2%a*=
\._;.
I
I

2009

.am
; _.-

- Nacional,
'
.
Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo
Fa1l0S 332 : 1 11,
D efen sor del Pueblo de la Nacin c ' Estado Nacional J' W051 Fallos
33211759, 2009.

2?!
*I

ii ,

'

it

,I
ii,
ii

ci Rodrguez Varela Florencia c. Corte Suprema de Justicia de la Naci",

1'

Fallos 3152990,y 1992,

_
_ _
U NI ., '
0 (jharpin, Osvaldo c. Estado Nacional - Poder Judicial de la acion
Fallos 331:536, 2008.

2,

J
l
I

CAP'rUr.o 5

_,
:l
.I

A.M. Delno y Ca., Fallos 148:430, 1927.

Mouviel, Ral y otros, Fallos 237:636, 1957.

I
i
i

Ca Azucarera Tucumana S.A. c. Estado Nacional, P311115 31211725,

'

"%A

Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nacin Argentina, Fallos 312:555, 1989.

Rodrguez, Jorge, Fallos 320:2851, 1997.

Della Blanca, Luisy otro c. Ind. Met. Pescarmona S.A., Fallos 321:3123,
l

Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional - Administracin

Nacional de Aduanas, Fallos 322:1726, 1999.
Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 3231566, 2000.
Risola de Ocampo, Mara Jos c. Rojas, Julio Csar y otros, Fallos
32321934, 2000.

Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:417, 2003.

0.

1-

Logitex,S.A., Fallos 316:1247, 1993.

Compaa General de Combustibles S.A., Fallos 316:1533, 1993.

F'braca Constructora S C A c Comisin Tecnica Mixta de Salto Gran

a

de, Fallos 31621669, 1993.

Cardinale, Miguel Angel c. BCRA, Fallos 317:1505, 1994. i

Cafs La Virginia S.A., Fallos 317:1282, 1994.
,
Hormth, Pablo c. Fisco Nacional (DGI), Fallos 318:676, 1995.

Arancibia Clavel, Enrique y otros, Fallos 327:3294, 2004.

Leguizamn Romero, Abel y otra c. ISSJyP, Fallos 327:5559, 2004.
Bustos, Alberto y otros c. Estado Nacional y, otros, Fallos 327:4-495,
2004.
1
Simn, Julio y otros, Fallos328:2056, 2005.
'
Snchez, _Mara del Carmen c. ANSES, Fallos 328:1602, 2005.
Ferreyra, Vctory otro c. V.I.C.O.V. S.A., Fallos 329:646, 2006.
Mazzeo, Julio y otros, Fallos 330:3248, 2007.
Comisin Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi
S.A., Fallos 330:1855, 2007.
Mexicana de Aviacin S.A. de C..V. c. Estado Nacional - Ministerio de

fisw

Defensa -FF.AA., Fallos 331:1942, 2008.

Colegio Pblico deAbogados de la Capital Federal c. Estado Nacional PEN, Fallos 331:2-406, 2008.
Consumidores Argentinos c. Estado Nacional, Fallos 333:633, 2010.

,F
1'
21
.i

_J

*f

1'.

ll
i
a

yai
I
I

i
i

Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros, Fallos 326:4251, 2003.

-giga.

Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional, Fallos 313.1513, 199

' ' ' Publicos
' '
de la Na'
M - istro
de Obras y Servicios
1)0,l1l}IOifjcId(ll9'i)n(ailills'
cion s a
- Fontela1 Moiss c. Estado Nacional, Fallos
'
313:863, 1990.
Arpemar SAPCeIy otros, Fallos 3l5:908, 1992.
Cggghia Jorge c Estado Nacional y otro, Fallos 3162624, 1993.

1'

=*'=~-\ =fms;:.1i>?

CAPTULO 3

1989.

31821154, 1995.

1998.

Asociacin de Trabajadores del Estado (A.I1E.) c. Estado Nacional y

Otro, Fallos 33122499, 2008.

563

Giroldi, Horacio y otro, Fallos 318:514, 1995.

Provincia de Neuquen c. Estado Nacional, Fall0S 329 94

D efen sor del Pueblo de la Nacin c. Estado Nacional y Dim, FHUOS
_

JUSTICIA DE LA NACIN

Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos

006

*CORTE

ww
ug;

'*^_

-.-.a

-\m.qrual'm

CAPTULO 6
Industria Maderera Lann S.R.L. c. Nacin, Fallos 298:223, 1977. .
Almirn, Gregoria c. Nacin Argentina, Fallos 305:1-489, 1983.
Fadlala de Ferreyra, Celia, Fallos 306:126, -1984.
I _
Arenzn, Gabriel c.. Nacin Argentina, Fallos 306:400, 1984.
Ducilo S.A., Fallos 313:153, 1990.
Comunidad Homosexual Argentina c. Resolucin Inspeccin General
de Justicia, Fallos 314:1531, 1991.

>?.`>"';?*-*>**1"*'5f '
.
;7j=._.,:
. . ~ ~.,~-1
_
1
if

564

CARLQS F. BEBN

ya

1:1 Astilleros Alianza S.A. c. Estado Nacional, Fallos 314:1202, 1991.

a Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha.Blanca de la Asamblea

:-.z
W
~_.~,:.=;

DDIURISRUDENDCIA DE

I"L=;~i9_ `gama"

Pausa, Lorenzo, Fallos 273.-66, 1969.

s j _ A _ I

Permanente por los Derechos Humanos, Fallos 315:1361, 1992.

COREDSUPRMA DUDUSTA DE 1-^ NACIN

565

Videla Cuello, Marcelo sucesin de c. Provincia de la Rioja, Fallos

3l3:l638, 1990.

iesmmis~s.\*_

ci Jalife, Elas, Fallos 3l6:3077, 1993-

. _

Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Fallos 313:1513, 1990.

o Sol, Roberto y otros c. Estado Nacional, Fallos 320:2509, 1997.

o Gonzlez, Alejandro y otros c. Ministerio de Cultura y Educacin, Fallos 325:3-435, 2002.,
ci

Servicio Nacional de Parques,Nacionales c. Franzini, Carlos, Fallos

3182445," 1995.

'

Verbitsky, Horacio, Fallos 328:1146, 2005.

2002.

ci Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia de Neuqun, P211108 3312237

2008.

Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:417, 2003.

Bustos, Alberto R. y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos 327:4495,

2004.
`
A

Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 329:5913,

2006.

CAPTULO 7
u
I:
o
o
ii
ci
o

Puebla, Germn c. Provincia de Mendoza, Fallos 156:126, 1929.

Toms Devoto y Ca. S.A. c. Gobierno Nacional, .P211105 1692111, 1933Ferrocariil Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 180:253, 1938.
Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030, 198-4,
Rivademar. Angela c. Municipalidad de Rosario, Fallos 3121326, 1989.
Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 314:570, 1991.
Municipalidad dela Ciudad de Rosario c. Provincia de Santa Fe, Fallos

Rinaldi, Francisco y otro c. Guzmn Toledo, Ronal y otra, Fallos

330:855, 2007.

A
'
.

I
.f

'

_ 1'

Longobardi, Irene Gwendoliney otros c. Instituto de Educacin Integral

San Patricio S.R.L., Fallos 330:5345, 2007.
Benedetti, Estela Sara c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 331:2006,
2008.'
Alvarez, Raquel c. "Siembra Seguros de Retiro S.Al, Fallos 332:253,
2009.

3142495, 1991.

' A

ci Municipalidad de La Plata s/ in_constit_ucionalidad del decreto-ley 9111,

Fallos 32511249, 2002.

CAP'roLo 11

o Si INADI c. Estado Nacional, Fallos 327:5571, 2004.

Gmez, Juan B. c. Empresa del Ferrocarril Central, Fallos 146:207,

1926.
P

o Ponce, Carlos c. Provincia de San Luis, Fallos 328:175, 2005.

Yantorno, Benjamn c. Compaa Hispano Americana de Electricidad,

Fallos 155:-410, 1929.
'

CAPTULO ro

.ci Saladeristas Podest, Bertam, Anderson, Ferrer y otros c. Provincia de _

Buenos Aires, Fallos 31:273, 1887.
_
o Horta, Jos c. Harguindeguy, Ernesto, Fallos 137:47, 1922.
I: Mango, Leonardo c. Traba, Ernesto, Fallos 144:219, 1925.

Ventarida, Vi'ctor c. Ca. Unin Telefnica, Fallos 184:306, 1939.

Banco de la Nacin Argentina c. Municipalidad de San Rafael, Fallos

ci Avico, Oscar c. de la Pesa, Sal, Fallos l72:21, 1934.

ci Cine Callao, Fallos 247:121, 1960; I
ni Ercolano, Agustin c. Lanteri de Renshaw, Julieta, Fallos 136:_161, 1963.

Tobar; Lenidas c. Contadura General del Ejrcito, Fallos 326:2059,

'

mi Schnaiderman, Ernesto c. Estado Nacional, Fallos 331:'735, 2008.

Banco de Galicia y Buenos Aires s/ solicita interv. urgente en: Smith,

Carlos c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 325:-28, 2002.

ci Asociacin, Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c. Inspeccin

General de Justicia, Fallos 329:5266, 2006.

'

_
' 6*

,3@
is.1a>,_<=A
4~.-_1f,K
t;.j~-4'_.,a\*Lt.-',_miagts;\-_.a1'-`s,=c._s'1,g-,m.}.,

2342663, 1956.

Fernndez Arias, Elena y otros c. Poggio, Jos suc., Fallos 247:646,

1960.
Compaa de Tranvas Anglo Argentina c. Nacin, Fallos 262:555,

-~;aL~:*a'=\ m'~*$ar:~*<
3

42

fi
si

1965.

'I

Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 321:1252, 1998.

'

il;
.

gi;.

4-,M'.1'-/;'

,f;-ym

566

cARios F. BALBN

_, .

Maruba S.C.A. c. Secretara de la Marina Mercante, Fallos 321:1784,

1998.
-

A .

Provincia de Entre Ros y otro c. Estado Nacional, Fallos 323:1825,

2000.

*H

2il
al

Central Trmica Gemes S.A. s/ resolucin 1650/98 ENRE, Fallos

ao_i,Yu,at~_3Q.si-.:g,*~s^.L;t>.A .a___ ,_ _ _ _

7.1

I]`
iasuixnwta

2
Sl.

Carman de Cantn, Elena c. Nacin Argentina, Fallos 175:368, 1936.

E
*I1

Ganadera Los Lagos S.A. c. Nacin Argentina, Fallos 190:142, 1941.

Lipara, Napolen c. Nacin, Fallos 250:36, 1961.

Pustelnilc, Carlos y otros, Fallos 293_:133, 1975.

Cermica San Lorenzo S.A. c. Nacin, Fallos 295:1017, 1976.

l
l

Nacin c. Alou Hnos., Fallos 294:69, 1976.

Metalmecnica S.A.lc. Nacin, Fallos 296:672, 1976. A
Duperial S.A. c. Nacin, Fallos 30l:953, 1979.
Movimiento Scout Argentino c. Nacin Argentina, Fallos 302:545,

tr1
I

1980.

i'~l
E

2
F

fi

Juncaln Forestal Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 312:2266, 1989.

il
3

__I
I
51i,
E

S.A. Furlotti Setien Hnos. c. INV Fallos 314:322, 1991.

322:496, 1999.

La Internacional Empresa de Transporte de Pasajeros c. CNRT} Fallos

324:4289, 2001.
1

o Martnez Surez de Tinayre, Rosa Mara y otro c. Argentina Televisora

Color LS 82 Canal 7 S.A., Fallos 308:821, 1986.
lo Libedinslcy, Jorge S.A. c. Municipalidad dela Ciudad de Buenos Aires,
Fallos 310;5-48, 1987.
ci Hotel Internacional Iguaz S.A. c. Estado Nacional, Fallos 3l,0:2653,
-

ci La Buenos Aires Compaa de Seguros S.A. c. Petroqumica Baha

Blanca S.A., Fallos 311:750, 1988.
1989.

I
i

A1;
i1:f
i

.il

34
s

,
-fi

i
2

0 Dulcamara S.A. c. ENTel, Fallos 313:376, 1990.

~
'
ci Yacimientos Petroliferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro, Fallos 315:158, 1992.

ci Astilleros Prncipe y Menghi S.A. c. Banco Nacional de Desarrollo, Fallos 31511161, 1992.

1%

Compaa Azucarera Concepcin S.A. c. Estado Nacional, Fallos

1985.

Motor Once S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos

Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Crdoba, Fallos

321:169, 1998.

nal de Vialidad, Fallos 306:1409, 1984.

ci Marocco y Ci'a. S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos 312:84,

Punte, Roberto A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del

Atlntico Sui; Fallos 320:521, 1997.

ci Intecar S. C.A. c. Ferrocarriles Argentinos, Fallos 301:525, 1979.

1987.

Austral Lneas Areas S.A. c. Nacin Argentina, Fallos 302:535, 1980.

Rodrguez Blanco de Serrao, I. C., Fallos 304x898, 1982.

o Mevopal S.A. y otra c. Banco Hipotecario Nacional, Fallos 307:2216,

l

CAPTULO 14

ci Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A. c. Direccin Nacio-

%li
1

312659, 1989.

ci ElJacaranda S.A. c. Estado Nacional, Fallos 3282654, 2005.

wjve

CAPTULD 12 ,

cl Miragaya, Marcelo c. ComitFederal de Radiodifusin, Fallos 326:3316,

2003.
.

U Administracin Federal de Ingresos Pblicos c. Intercorp S.R.L., Fallos

3332935, 2010.

s29;s9s(-5,2006.

ci El Rincn de los Artistas c. Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas, Fallos 326:3700, 2003.

ci Schnaiderman, Ernesto c. Estado Nacional, Fallos 331:735, 2008.

Angel Estrada y Cial' S.A. c/ resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos, Fallos
' '

567

,_,_,__

Fernndez, Ral c. Estado Nacional, Fallos 322:3008, 1999.

3281651, 2005.

_ JU_I__1I_sPRUDEI\IIA DELA (_QRrE _$UPR_EAiIA DE JUSTICIA DE LA NACION

D Francisco Cacik e Hijos S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos

315:865, 1992.

ci Cinplast IAPSA c. ENTel, Fallos 316:212, 1993.

ci Ruiz Orrico, Juan C. c. Estado Nacional, Fallos 316:1025, 1993.
ci Vicente Robles S.A. c. Estado Nacional, Fallos 316:382, 1993.
ci Gypobras S.A. c. Estado Nacional, Fallos 318:-441, 1995.
ci Chedialc S.A. c. Estado Nacional, Fallos 319:l681, 1996.

.;

= .,,,-5,

":,,
4 ,

568__ _

CARLOS F.

*_

__

_
a;_.:.a.

i
i

fi Herpazana S.R.L. c. Banco de la Nacin Argentina, Fallos 32012808,

1997.
_

fi_

4,

cf S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c. Secretara de Inteligen-

1987.

'f
A9;1*4@u-;sLarLsla``.;*-,,%.U;*' ~
.

Vignoni, Antonio Sirio c. Estado Nacional, Fallos 311:1007, 1988.

Ledesma S.A. Agrcola Industrial c. Estado Nacional, Fallos 312:2022

L'
si

1989.

Lanati, Marta Noemi'y otros c. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos

ni Desaci S.A. y otros c. Ferrocarriles Argentinos, Fallos 328:2-490, 2005.

ci Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 329:5976, 2006.,
1
si Astarsa
y otros c. Ministerio de Economa, Obras y Servicios Pbli'-
cos, Fallos 329:3537, 2006.
_
_
ci IMSA MICSA c. Estado Nacional, Fallos 332:2801, 2009.

1
1

I
'I
'LW-`
~"\-h-*
ai'r^-\"gngg,&I, 'd|`f*
A-@
2
'

Pose, Jos Daniel c. Provincia de Chubuty otra, Fallos 315:2834, 1992.

Columbi'a,S.A. de Ahorro yPrstamo para la Vivienda c__Banco Central
de la Republica Argentina, Fallos 315:1026, 1992.
,
Bullorini, Jorge A. y otro c. Provincia de Crdoba, Fallos 317:144, 1994.
Romn S.A.C. c. Estado Nacional, Fallos 317:1233, 1994.
Dgeggandia, Beatriz Isabel c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:8-45,

II
.ias

Revestelc S.A. c. Banco Central de la Repblica Argentina y otro, Fallos

CAP'rtILo 15

31821531, 1995.

__

Badn, Rubn y otros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:2002,

ci Toms Devoto y Ca. S.A. c. Gobierno Nacional,`Fallos 169:l11, 1933.

ci Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 180:253, 1938._

1,

si

ci Laplacette, Juan su sucesin y otros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos

195:66, 1943.
i

._~ ._ <.ti_L1.-7_~.Mi.,H_.;,~

*-'\%t3~!"*~'* ~\d'

.I
3

ri _Winklei; Juan Len c. Nacin Argentina, Fallos 305:1045, 1983.

zi Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030, 1984. ~ -

'

Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 313:907, 1990.

3141661, 1991.

cl Banco de la Nacin Argentina c. Provincia de Buenos Aires, Fallos

273:269, 1969.
'
o Corporacin Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de...
Buenos Aires, Fallos 293:617, 1975.
A
ci Cantn, Mario Elbio c. Nacin, Fallos 301:403, 1979.
ci Odol S.A. c. Nacin Argentina, 'Fallos 304:651, 1982.

'

Mirtha E. y otro c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 3l2:2138,

ci Transportes Automotores La Estrella S.A. c. Provincia de Ri'o Negro, Fa-_

'

Tejeduras Magallanes S.A. c. Administracin Nacional de Aduanas,

Fallos 312:1656, 1989. ~

o Jos Cartellone C.C.S.A. c. Direccin Nacional de Vialidad, Fallos

3262625, 2003.
I
ci Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER, Fallos 327:4185, 2004.
0 Indicom S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 327:84, 2004.
ci Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredn, Fallos
327:5356, 2004.
I
_
'
ci El Jacaranda S.A. c..Estado Nacional, Fallos 328:2654, 2005.

1103 32s;419s, 2005.

Hotelera Ro de la Plata S.A. c. Provincia de Buenos Aires Fallos

ao7;s2i, Issa.

Argentina y otros, Fallos 308:2494, 1986.

~
Galanti, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires, Fallos 310:2824

I: Ingeniera Omega S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,

Fallos 323:3924, 2000.

569

Etcheverry, Luisa Mara y otros c. Provincia de Buenos Aires Nacin

cia del Estado, Fallos 321:17-4, 1998.

o Mas Consultores Empresas S.A. c. Provincia de Santiago del Estero, Fallos 32311515, 2000.

,JUJRISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

Y-1.

'Z

.I 1
-i

il

1995.

fsaa, Miguel Angel c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:1990,

Eges, Alberto Jos c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 319:2527, 1996.
Zacaras, Claudio c. Provincia de Crdoba, Fallos 321:1124, 1998.
Rosa, Carlos Alberto c. Estado Nacional, Fallos 322:2683, 1999.
Arroyo, Carlos c. Empresa Nacional de Correos y Telgrafos, Fallos
323:4018, 2000.
Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos
323:318, 2000.
_
Deoca, Corina del Rosario c. Paredes, Fidel Lenidas y otro, Fallos
324:1'Z01, 2001.
-

.-

570

CARLOS F. BALHN

I L

__J__URIs_I>RUDENoIA _D_E_LA_ CoRfr SUPREMADE JU_s_TIc__:IA_DE_I_A NACIQN 571

o Banco de la Nacin Argentina c. Provincia 'de Buenos Aires, Fallos

324:1243, 2001.
4

wMi
- -2 _ _
,I
,l
I
II

ci Provincia de Formosa (Banco de la Provincia de Formosa) c. Direeein

General Impositiva, Fallos 331:2769, 2008.
"
_

o Carucci viuda de Giovio, Filomena c. Provincia de Buenos Aires, Fallos

32421253, 2001.

CAPTULO 18

&:.=anI-_*%~'! =-1

6 Vergnano de Rodrguez, Susana c. Provincia de~Buenos Aires y otro,

Fallos 325:1277, 2002.
.

71

'I
:I

'-l

o Mochi, Ermanno y otra c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 326:847,

2003.
.
'

ii-hi!
Lili/i"

il

o El Jacaranda s.A. o. Estado Nacional, Pollos 3262654, 2005.

313:l638, 1990.

6 Cohen, Eliazar c. Provincia de Ro Negro y otros, Fallos 329:4147, 2006.

-j.=m
%'>~=<~'

6 Friar S.A. bc. Estado Nacional, Fallos 32923966, 2006.

I
l

ll
ll,.

o Ferreyra, vtoiory otro o. V.I.c.o.I/_ S.A., Fallos s29;6-46, 2006.

l
.i

ii
*I

o Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y

otra, Fallos 329:4944, 2006. 4

J _

i
i

'

i*I

o Tortorelli, Mario N. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 329:1881,

2006.

'

o Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos

32913528, 2006.
1

ci Serradilla, RalAlberto c. Provincia de Mendozay otro, Fallos 330:2748,

20 07.

'

3
l

6 Mosca, Hugo c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos 330:563,

2007.

_
=..:.,1.
_..

,.,,QI

o Cleland, Guillermo c. Costilla, Ral y otra, Fallos 330:2570, 2007.

1;,
A

o Jurez, Carlos y otra c. Poder Ejecutivo de la Nacin, Fallos 330:4113,

2;

2007.

fi

o Feuermann, 'Roberto c. Estado Nacional, Fallos 331:881, 2008.

l
I
,

6 Hisisa Argentina S.A. c. Nacin Argentina, Fallos 331:1730, 2008.

o Reynot Blanco, Salvador c. Provincia de Santiago del -Estero, Fallos
331:l690, 2008.

1
un1
fl

il

\i

6 Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332:111, 2009.

CAPTULO 17

i
2,
,

6 Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara c. Estado Nacional, Fallos

322:73, 1999.

Serra, Fernando Horacio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 316:2-454, 1993.
_
Cabe Estructura S.C. c. Universidad Nacional de Catamarca, Fallos
32724749, 2004.

Albarracn, Pedro Arturo c. Administracin Nacional de la Seguridad

Social, Fallos 330:3400, 2007.

Cohen Arazi, Eduardo c. Estado Nacinal, Fallos 330:5032, 2007.

r<-7.':'r''

ci Cid, Jos Francisco c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 330:3537, 2007.

o Andrada, Alberto Miguel c. Estado Nacional, La Ley Online AR/IUR/
12381/2007, 2007.

Siri, Angel, Fallos 239:459, 1957.

Samuel Kot S.R.L., Fallos 241:291, 1958.
Pietranera, Josefa y otros c. Nacin, Fallos 265:291, 1966.
Videla Cuello, Marcelo sucesin de c. Provincia de La Rioja, Fallos

o_~._ :._`F;, ,

1'

jiH
f -. ..

._

i
.5

y.
1
,~1

,\
*il
mgg
_<,;ei.t' s-`~;z.

!\

BIBLIOGRAFA GENERAL
BALBN, CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Ai-_
res, La Ley, 2011.

BALBN, CARLOS F., Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, Buenos Aires, La Ley, 2004.
.

'\=n-`1ua-.1uw<a=-A,~Ls-*u;m.*.\e-"=

BALBN, CARLOS F. (dir.), Cdigo Contencioso Administrativo

Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Comentado y
anotado, 2** ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010.

S`1`=.l'-W

'x

:L `

B1DAnT;f_CAMPos, GERMN, Manual de la Constitucin Reformada,

Buenos Aires, Ediar, 1997.

CAssAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, 88 ed., Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 2006.
T
\
J

7,.
1*

CGMADIRA, IUL;0 R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996. T

,-.P
1

s/
2
i

GARCA PULLS, FERNANDO, Tratado delo contencioso administra

tivo, Hammurabi, 2004.
GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo, 10a ed.,
Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2010.
HUTCHINSQN, TOMS, Ley nacional de procedimientos administrativos. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas
provinciales, Buenos Aires, Astrea, 1987.
"

MAIRAL, HCTOR A., Controljudicial de la Administracin Pblica,

Buenos Aires, Depalma, 1984.

MARCER, EnNr:sTo, Demandas contra el Estado (La Nacin y la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires demandadas enjuicio), Buenos
Aires, Ad Hoc, 2004.

S74

CARLOS P. BALEN

__

NINO, CARLOS S., Fundamentos de derecho constitucional: anlisis

losico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992.
_

REIRIZ, MARA GRACIELA, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969.
'

SAESAY, DANIEL (Din), MANILI, PABLO (Coord.), Constitucin de la

1
1

I
1
1
1

Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrinal y

jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2009.

TAWIL, GUIDO SANTIAGTI (Din), Procedimiento administrativo,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009.
I

r%-'r'%'

1
I
'I

1
l

sE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA IRA QUINCENA DE JUNIO DE 201 1

EN Los TALLERES GRAFICOS DE LA LEY s.A.E. e 1." - BERNARDINO RIVADAVIA Iso
AVELLANEDA ._ PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

I
1