JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE

DIREITO ADMINISTRATIVO I
SUMRIOS

ANO LECTIVO DE 2008/2009

INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

Bibliografia
GERAL: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, I, p. 1-44.
Sobre a matria do ponto 1.2: VIEIRA
vol. V, p. 275 e ss.

DE

ANDRADE, Interesse Pblico, in DJAP,

Sobre a matria do ponto 2: v. ROGRIO SOARES, Interesse Pblico,

Legalidade e Mrito, 2.
Sobre a matria do ponto 3 poder consultar-se com proveito AFONSO
QUEIR, A funo administrativa, in Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XIV, p.
1 e ss; quanto distino entre as funes legislativa e administrativa, v. PEREIRA
COUTINHO, As duas subtraces, in RFDL, 2000, p. 99 e ss; quanto distino entre
as funes administrativa e jurisdicional, v, por exemplo, Acrdos Doutrinais do
STA, ns 231 (p. 286 e ss), 319 (p. 946), 328 (p. 440 e 487, este ltimo acrdo
"anulado" pelo Tribunal Constitucional: Ac. 317/89 in DR, II S., de 16.06.89, p. 5916
e ss).
Sobre a matria do ponto 4: v. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito
Administrativo, I, 3 ed., 2006, pp. 99 - 130, e A. QUEIR, Lies de Direito
Administrativo (policop), I, 1976, pp. 129-158.

1. Administrao Pblica e Direito Administrativo

1.1. Noo de administrao em geral
No seu sentido comum, administrao significa uma gesto de
recursos escassos, atravs do funcionamento de uma organizao,
para obteno de utilidades (que podem ser permanentes, peridicas
ou fortuitas), segundo opes racionais (prioridades) que j foram
pr-definidas.
Administrao pode ser entendida em sentido subjectivo ou
orgnico,

representando

ento

quadro

institucional

ou

organizao que realiza a gesto (em regra escrita em maiscula), tal

como pode ser entendida em sentido objectivo, designando a tarefa
ou actividade desenvolvida.
1.2. Caractersticas tpicas da administrao pblica:
a) o fim pblico a administrao pblica visa directamente a
satisfao

de

interesses

necessidades

pblicos

colectivas

secundrios

pr-qualificadas

(necessidades

como

colectivas

instrumentais), por referncia ao entendimento, em cada poca,

daquilo que indispensvel ou adequado realizao do interesse
pblico primrio da comunidade poltica Segurana, Justia, Bemestar;
b) a actividade pblica sujeita a subordinao poltica a
actividade administrativa implica a prossecuo, posta a cargo de
entidades pblicas (ou sob controlo pblico), de interesses que so
qualificados como interesses pblicos num plano superior, polticolegislativo polticas pblicas.

1.3. Administrao em sentido organizatrio

A prossecuo dos fins pblicos, sendo obrigatria, exige uma
aparelhagem

especializada,

com

uma

lgica

prpria

de

funcionamento, que assegure a satisfao regular, disciplinada e

contnua das necessidades colectivas publicamente assumidas.
Pode conceber-se teoricamente uma unidade administrativa,
mas desde que inclua as tendncias actuais de pluralizao e de
privatizao e compreenda a Administrao como uma estrutura
complexa, composta por diversos entes pblicos, que se agrupam em

sectores fundamentais ("Administraes pblicas"), tendo como

rgo superior o Governo.
1.3.1. O aparelho administrativo propriamente dito (formado
por pessoas colectivas pblicas)
a) Administraes estaduais (que visam a satisfao directa
de interesses nacionais):
aa) Administrao estadual directa, que corresponde
pessoa colectiva Estado (Estado-Administrao), constituda pelos
rgos e servios directamente (hierarquicamente) dependentes do
Governo, organizados em Ministrios, quer estejam sediados num
centro (central) ou espalhados pelo territrio (perifrica);
ab) Administraes estaduais indirectas, formadas por
institutos pblicos, pessoas colectivas pblicas que desempenham
tarefas estaduais (relativas a interesses nacionais) em nome prprio,
sob a superintendncia (orientao) e tutela (controlo) do Governo;
ac) Autoridades reguladoras, que so administraes
indirectas com autonomia acrescida (que podem constituir mesmo
entidades

administrativas

independentes),

encarregadas

de

regularem determinados sectores privados de actividade econmica e

social;
ad)

Autoridades

administrativas

independentes:

autoridades ligadas ao Parlamento, com poderes predominantes de

fiscalizao da legalidade administrativa e de garantia dos direitos
dos cidados.

b) Administraes autnomas, constitudas por entes de base

associativa, que satisfazem (em primeira linha) interesses prprios

das comunidades respectivas, atravs de rgos eleitos, sob a

fiscalizao (em regra, tutela de legalidade) do Governo, que podem
ser:
ba) territoriais: Regies Autnomas e autarquias locais
(designadamente os municpios e as freguesias) ou
bb) corporativas ("associaes pblicas").
Os entes administrativos autnomos de fins mltiplos (em
especial as autarquias territoriais) tambm podem criar entes
pblicos que constituem uma administrao autnoma indirecta
(empresas pblicas municipais, fundaes municipais) ou de 2 grau
(associaes de municpios, empresas intermunicipais, consrcios
pblicos ou cooperativas), de carcter institucional.

1.3.2. As entidades privadas administrativas (entes privados de

mo pblica) designadamente, as sociedades de capitais exclusiva
ou maioritariamente pblicos (que so empresas pblicas) e as
fundaes privadas de instituio pblica que constituem uma
espcie de administrao indirecta privada (estadual ou autnoma).

1.4. Administrao pblica em sentido material (ou funcional

material): inclui apenas a actividade substancialmente administrativa
desenvolvida pelos entes administrativos:
a) a funo administrativa em confronto substancial com as
outras

funes

pblicas

(legislativa,

poltica

jurisdicional)

remisso;

b) a incluso normal da actividade desenvolvida por entidades

privadas (sejam entidades privadas criadas pela Administrao ou
verdadeiros privados), na medida em que implique o exerccio de
poderes pblicos ou seja regulada por princpios ou disposies
normativas especficas de direito administrativo;
c) a excluso, em princpio, da actividade desenvolvida pelos
entes pblicos administrativos, no puro exerccio da sua capacidade
de direito privado, por exemplo: negcios auxiliares, administrao do
patrimnio, administrao de estabelecimentos econmicos em
concorrncia ou gesto de participaes sociais embora sujeita, pelo
menos, aos princpios gerais da actividade administrativa (e, muitas
vezes, a pr-procedimentos de natureza pblica).
1.5. Administrao pblica em sentido jurdico-formal: o acto
administrativo, o regulamento e o contrato administrativo, como
formas tpicas da actividade jurdica de autoridade da Administrao
pblica.
H a considerar, para alm disso:
a) a actividade instrumental, enquanto actividade jurdica que
visa preparar, comunicar e executar os actos, regulamentos e
contratos administrativos (incluindo a eventual execuo coerciva);
b) as actuaes jurdicas em cumprimento directo da lei;
c) a actividade material da Administrao Pblica (aces
materiais de exerccio e aces materiais de execuo).
Deve reconhecer-se ainda o relevo prtico cada vez maior das
actuaes administrativas informais, apesar de elas, em regra, no
serem juridicamente vinculativas ou terem uma vinculatividade
jurdica atenuada (soft law).

1.6. O Direito Administrativo constitudo em primeira linha

pelas normas que regulam a actividade materialmente administrativa
das pessoas colectivas pblicas: os fins (interesses pblicos), a
organizao e a competncia dos rgos, as condies de exerccio
da actividade e os meios de controlo e fiscalizao.
O Direito Administrativo visa, no seu ncleo, disciplinar o
exerccio de poderes pblicos de autoridade, que justifica a sua
autonomia substancial como subsistema jurdico por isso, ainda
aplicvel actividade desenvolvida por pessoas colectivas privadas
(sejam entidades administrativas sob forma privada ou verdadeiros
privados), quando actuem no exerccio de prerrogativas de autoridade
pblica.
O

Direito

Administrativo

no

regula

toda

actividade

materialmente administrativa das Administraes pblicas, que,

tambm nesse domnio, lanam mo, cada vez mais, de formas
organizativas e de regimes substantivos de direito privado mas,
para alm das situaes comuns de miscigenizao do direito
administrativo com o direito privado, os princpios gerais de direito
administrativo aplicam-se a toda a actividade administrativa, mesmo
quando se utiliza o direito privado.

2. Evoluo da Administrao Pblica

2.1. A poca medieval

a) Ausncia de racionalizao e de institucionalizao da
sociedade poltica medieval: inorganicidade (espontaneidade social,
ausncia de uma comunidade organizada, no espao e no tempo: no
h um conceito sustentvel de povo, nao ou Estado);
pulverizao dos centros de poder (descentralizao, poliarquia);
personalizao das relaes (vnculos pessoais de sujeio); o
costume como fonte de direito comum.

b) Consequente inexistncia de uma unidade ou comunidade

que sirva de referncia ao interesse pblico (primrio) e de um
aparelho organizado que tenha como tarefa a sua realizao.

c) Inexistncia de um direito administrativo num "Estado de

Justia" (de controlos imperfeitos).

d) O caso especial de precocidade das monarquias hispnicas

e

os

embries

de

uma

Administrao

Pblica

moderna:

as

administraes municipais; a administrao da Igreja; um esboo de

administrao militar e fiscal.

2.2. A poca moderna (scs. XV-XVIII)

2.2.1. As condies religiosas (reforma protestante, guerras

religiosas), econmicas (capitalismo comercial, economia monetria,
contabilidade),

sociais

(aparecimento

da

burguesia

desenvolvimento das cidades) e espirituais (renascimento da cultura

clssica, esprito matemtico, experimentao cientfica, associados
ao Renascimento e s Descobertas) da modernidade, e os seus
efeitos de centralizao do poder e de racionalizao da vida social.

2.2.2.

Os

processos

de

concentrao,

territorializao,

institucionalizao e autonomizao (relativa) do poltico, que levam,

com base no desenvolvimento do poder real, construo do Estado
moderno, com o seu aparelho administrativo permanente.

2.2.3. A evoluo para a forma de Estado-de-Polcia (scs. XVIIXVIII)

a) Um contrato social de segurana e a assuno pelo prncipe

do poder absoluto, nivelador do corpo social e intervencionista, sob
uma tica de servio pblico, para o desenvolvimento e projeco da
grandeza da Nao.

b) O desenvolvimento da administrao pblica estadual:

rgos gerais, um corpo crescente de funcionrios profissionais e uma

actividade muito intensa e variada para satisfao de interesses

pblicos.

c) A inexistncia de uma subordinao da Administrao do

prncipe ao Direito; o expediente privatstico do "Fisco".

2.3. A poca liberal (fins do sc. XVIII-XIX, at s

guerras mundiais do sculo XX)

2.3.1. A reaco contra o Estado-de-Polcia em nome da

liberdade no apenas individual (contra o arbtrio, a insegurana e
a

opresso),

mas

tambm

social

(contra

intervencionismo

absolutista) e da democracia (contra a legitimidade monrquica).

2.3.2. O modelo do "Estado de Direito liberal":

a) O princpio da separao dos poderes (nas suas dimenses

poltica, organizatria e funcional) e a evoluo no sentido da
preponderncia do poder legislativo democrtico sobre os outros
poderes estaduais;

b) A concepo de lei, enquanto regra geral e abstracta

(expresso

da

racionalidade)

auto-definio

de

interesses

10

(expresso da sociedade) manifestada no Parlamento, eleito pelos

cidados activos (lei como sublime instituio Rousseau);

c) O princpio da subordinao da Administrao lei (isto ,

do "Estado" de "Direito") e a formao de um direito especial, relativo
Administrao pblica (Direito Administrativo), que, por um lado,
reconhece e assegura os poderes de supremacia das autoridades
administrativas

(agressivas

potencialmente

inimigas

dos

particulares), e, por outro lado, visa proteger os cidados (liberdade,

segurana, propriedade) contra essas autoridades.

2.3.3. As "marcas de nascena" do Direito Administrativo:

a) A separao Estado-Sociedade;
b) Uma Administrao de autoridade (segurana, polcia e
finanas), fundamentalmente agressiva, sem interveno significativa
na vida econmica e social (laissez-faire);
c) O preconceito e a "memria" da inimizade do poder
executivo;
d) A preocupao exclusiva ou essencial da lei (parlamentar)
em assegurar a proteco dos direitos e liberdades dos cidados
contra os actos da Administrao pblica, que tinham como prottipo
o

acto

administrativo

desfavorvel

(mandatrio,

proibitivo

ou

ablativo);
e) A supremacia do Parlamento e da lei parlamentar perante a
Administrao e perante o juiz.

11

2.4. As transformaes ps-liberais (a partir das guerras

mundiais do sculo XX)
2.4.1. A construo do Estado Social como Estado Social de
Servio Pblico
a) A interpenetrao do Estado e da Sociedade: o alargamento
do pblico poltico (sufrgio universal, partidos modernos, grupos de
interesses) e a interveno estadual na vida econmica e social, com
diferentes matizes, em conformidade com a evoluo da Sociedade
industrial para a Sociedade de servios, a que corresponderam,
sucessivamente, o Estado-industrial e o Estado Providncia
(welfare state).
b) O desenvolvimento, ao lado da administrao de autoridade
tradicional (administrao - poder pblico), de uma administrao
social, fornecedora de prestaes (administrao - servio pblico),
bem

como

de

um

significativo

sector

pblico

econmico

(administrao propriedade e gesto pblica) do laissez-faire

(absteno liberal), para o faire (interveno social).
c) A Administrao deixa de ser portadora de uma lgica (de
autoridade e de interesses) exterior Sociedade:
i) intervm como operadora na vida econmica atravs de
uma

gesto

activa

de

meios

de

produo

(administrao

empresarial),
ii) presta servios aos cidados, designadamente nas reas
econmicas

(servios

pblicos

essenciais),

sociais

culturais

(administrao de prestaes),

12

iii) autoriza ou licencia actividades privadas reguladas e

condicionadas por lei, e concessiona algumas tarefas pblicas
(administrao de controlo e de colaborao),
iv) abre-se participao orgnica e procedimental dos
interessados (administrao participada) e
v) abriga a auto-regulao pblica de interesses profissionais e
econmicos (administraes autnomas corporativas).
d) A lei perde o seu carcter de verdade racional, passando a
constituir um equilbrio poltico de interesses, e deixa de ter como
finalidade exclusiva a defesa dos direitos e liberdades dos cidados
perante a Administrao, passando a determinar, em primeira linha,
os interesses pblicos postos a cargo da Administrao.
e) A supremacia parlamentar afectada pela multiplicao de
normas jurdicas (motorizao legislativa), pela assuno de poderes
normativos (e at de competncia legislativa normal) pelo Executivo,
bem como pelo surgimento do Poder Judicial como autor de um
controlo autnomo da juridicidade (e no s da estrita legalidade) da
actuao administrativa (e da prpria constitucionalidade das normas
legislativas).
f) A fora irradiante das normas e princpios da Constituio
sobre toda a actividade administrativa, a partir da construo jurdica
do Estado de Direito Democrtico.
2.4.2. As transformaes do Direito Administrativo clssico
operadas pela socializao
a) As novas matrias: a actividade regulamentar; o acto
administrativo favorvel (alm do tradicional acto agressivo); os
procedimentos

administrativos;

as

dimenses

organizativas

13

complexas; as formas de coordenao e de concertao (contrato

administrativo); o planeamento (sobretudo territorial).
b) A nova razo de ser: o equilbrio entre a prossecuo
necessria

dos

interesses

da

comunidade

(autoridade,

discricionaridade, eficincia) e a proteco dos direitos e interesses

legtimos dos particulares (participao, transparncia, garantias
individuais).
c) O novo contexto institucional do poder: a relao tripolar
Lei/Administrao/Juiz, caracterizada pelos princpios da precedncia
de lei, da discricionaridade e da justiciabilidade administrativa um
entendimento equilibrado da juridicidade administrativa num Estado
de Direito Misto.

2.4.3. A emergncia de um Estado Limitado e de um Estado

Garantidor, Orientador e Promotor (desde a ltima dcada do sculo
XX)
Mais recentemente, acentuam-se as caractersticas de uma
Sociedade de informao, de uma Sociedade do conhecimento
(tecnolgico) e de uma Sociedade de risco, dominada pela
incerteza.
As relaes polticas, sociais e econmicas desenvolvem-se
escala global num mundo dominado pelas leis do mercado e da
eficincia, ao mesmo tempo que se verifica um enfraquecimento do
Estado nacional, num quadro de policentralidade dos poderes, transestaduais (europeus e mundiais) e intra-estaduais (incluindo a
pluralizao

das

administraes

pblicas

afirmao

de

organizaes sociais).

14

Estamos perante uma mudana profunda, que corresponde j

a uma mudana de paradigma alguns falam de Estado Ps-Social ,
em que o Estado deixa de ser o Estado Providncia e se transforma
num Estado enfraquecido e num Estado de Garantia (ou Estado
Garantidor), que regula, orienta e incentiva a actividade privada nas
reas econmicas e sociais.
O enfraquecimento estadual decorrente da internacionalizao
das

relaes sociais

e jurdicas manifesta-se entre ns

mais

intensamente na sujeio do ordenamento jurdico nacional

prevalncia dos tratados que regem a Unio Europeia e do direito
derivado (regulamentos e directivas), emanado das respectivas
instituies (com preferncia aplicativa), bem como respectiva
interpretao, fixada pelos tribunais europeus artigo 8., n. 4, da
CRP.
Alm disso, o Estado em cada vez menos sectores o Estado
tradicional

de

autoridade

(embora

se

desenvolva

um

novo

autoritarismo, por vezes fundamentalista, em reas como a proteco

da higiene e da sade pblica) concessiona e delega (acreditao)
de forma generalizada as tarefas pblicas em entidades privadas,
algumas de criao pblica (Administrao formal e funcionalmente
privatizada), assegura, regula, orienta, incentiva e controla actuaes
privadas de interesse geral (Administrao de regulao e de
garantia), contrata, subsidia e coopera, utilizando formas de direito
pblico e privado (Administrao concertada).
Apesar

de

manter

em

certa

medida

por

imperativo

constitucional um sector importante de servios pblicos (em

monoplio ou em colaborao com o sector social), sobretudo na rea
da sade, educao e segurana social, o Estado Social modifica a
sua face, abre iniciativa privada reas relevantes de prestao, e
privatiza mesmo integralmente algumas zonas de actividade, em que

15

se salientam os servios pblicos essenciais ou de interesse

econmico geral (public utilities) onde exerce agora poderes de
regulao, em grande medida desempenhados por autoridades
administrativas, dotadas de competncias tcnicas especializadas e
com alguma independncia do Governo (autoridades reguladoras).
Por outro lado, o Estado tende hoje, nas reas econmicas e
sociais, a ser fundamentalmente garantidor, desenvolvendo, no
mbito das chamadas polticas pblicas, actividades de infraestruturao, promoo e incentivo, em que adopta e impe aos
privados a lgica da eficincia e da eficcia, exigindo s decises
pblicas

no

apenas

cumprimento

da

legalidade,

mas

cumprimento de estratgias de resultado fala-se de Estado

regulador, Estado

orientador e Estado promotor (Estado

incentivador), que passa do faire para o faire-faire.

A par de uma clssica administrao, baseada na lei, tende a
afirmar-se o governo como um poder que coordena e unifica mltiplos
centros de poder, institucionais e sociais constri-se a figura da
governana (good governance) - entendida justamente como
conduo

(Steuerung)

de

sistemas

complexos

com

policentralidade, em que intervm e cooperam, a vrios nveis,

diversas

entidades,

incluindo

agncias

supranacionais

ou

transnacionais, e, internamente, poderes sociais, empresas ou

cidados interessados, muitas vezes destinatrios das medidas aos
quais se reconhecem, alm de direitos de participao comunicativa,
espaos de auto regulao (publicamente regulados).

2.4.4. As tendncias estruturais de transformao

Fala-se hoje de um novo direito administrativo, que podemos
caracterizar segundo as seguintes linhas de fora:

16

a) a privatizao (material, formal, instrumental e funcional)

da actividade administrativa, e o uso misto do direito pblico e do
direito privado.
b)

europeizao

do

direito

administrativo,

seja

pela

imposio normativa e reguladora prevalecente em reas cada vez

mais vastas, seja pela interveno jurisdicional do TJUE, seja ainda
pela eficcia transnacional de decises administrativas [num contexto
internacional de progressiva globalizao do direito administrativo,
designadamente ao nvel organizativo e procedimental].
c) a economicizao do direito administrativo, atravs da
aplicao do princpio da eficincia, que, a partir da anlise
econmica do direito, prope uma nova organizao administrativa e
sobretudo novos mtodos de interpretao e de avaliao orientados
para os resultados.
d) a deslegalizao dos padres da actividade administrativa
num quadro de policentralidade normativa e de centrifugao
organizativa e social, os padres vinculativos da Administrao
passam a ser em grande medida regras cientficas e tcnicas,
standards,

parmetros,

linhas

de

orientao,

indicadores

de

qualidade, catlogos ou guias de boas prticas, definidos por comits

de peritos, por agncias especializadas ou atravs de acordos mais ou
menos

informais

com

as

instncias

sociais

(frequentemente

designado por soft law) por vezes contidas em leis-directivas

(abertas) ou em resolues poltico-estratgicas do Conselho de
Ministros, seja na definio de polticas prprias ou em execuo ou
co-implementao de polticas comunitrias.

17

3. A funo administrativa no contexto das funes

estaduais.
3.1. O modelo terico originrio e simplificado de trs poderes
(parlamento, governo e juzes) e de trs funes correspondentes
(legislativa,

executiva

judicial:

nesse

modelo,

actividade

administrativa era actividade de execuo material e definia-se como

funo residual (no legislativa, no jurisdicional).
3.2. As dificuldades posteriores e actuais da distino:
3.2.1. A distino entre a funo administrativa e a funo
legislativa
Tradicionalmente a funo legislativa distinguia-se facilmente
da funo administrativa (executiva), quer pelo respectivo autor: de
um lado, o Parlamento, do outro, o Governo, quer pela respectiva
modalidade: de um lado, a emisso de normas jurdicas gerais e
abstractas, do outro, a prtica de actos individuais e concretos.
Alm disso, a distino era denotada por consideraes de
substncia (as leis eram as normas jurdicas, relativas aos cidados) e
de mbito das reservas (da lei e da Administrao), e ainda pela
hierarquia

normativa

(primado

do

nvel

legal

sobre

nvel

regulamentar).
As dificuldades actuais resultam de diversos factores de
perturbao:
a) altera-se o conceito de acto legislativo:

18

i) o sujeito no distingue sempre, pois que o Executivo

tambm exerce a funo legislativa (decretos-leis);
ii) o carcter geral e abstracto no decisivo: o
Parlamento e o Governo aprovam leis individuais e leis-medida com
carcter concreto;
iii) a hierarquia normativa no inequvoca: existem leis
reforadas relativamente a outras leis ou diplomas legislativos;
iv) a substncia legislativa altera-se e amplia-se deixa de
ter como referncia nica a esfera jurdica dos cidados;
v) o mbito material no distingue em ambos os sentidos:
no existe uma reserva de regulamento administrativo, admitindo-se
que a lei regule em termos gerais e abstractos a totalidade dos
aspectos, mesmo de aspectos de pormenor, de qualquer matria.
b) a actividade administrativa no se limita s decises
concretas: a Administrao emite normas jurdicas gerais e abstractas
(regulamentos), por vezes com grande autonomia em face da lei
(regulamentos independentes).
Os principais problemas da distino substancial entre estas
funes surgem na fronteira recortada pela dimenso formalorgnica, na medida da tipicidade constitucional das formas e dos
rgos legiferantes isto , pe-se sobretudo perante decises
administrativas tomadas por um rgo com poderes legislativos,
como o Governo.
Nesse

contexto,

as

caractersticas

da

generalidade

abstraco so apenas tpicas (no so exclusivas) da funo

legislativa, e o carcter concreto (se tanto) tpico da funo

19

administrativa, de modo que no so suficientes para assegurar a

respectiva diferenciao.
Torna-se, por isso, necessrio complementar o critrio por uma
ideia

de

primariedade,

essencialidade

ou

novidade,

que

indispensvel, seja para diferenciar o que lei em sentido material e

no pode ser matria de regulamento; seja para identificar as leis
concretas,

distinguindo-as

de

actos

administrativos

sob

forma

legislativa.

3.2.2 A distino entre a funo administrativa e a funo

poltica ou governamental
A dificuldade reside em especial no mbito da actividade do
Executivo, tratando-se em ambos os casos, predominantemente, de
actuaes de carcter concreto.
A distino poder encontrar-se no carcter primrio da
actividade "poltica", que se desenvolve em aplicao directa da
Constituio (onde est fixada a

competncia bem como os

respectivos limites), sem interposio da lei ordinria (a no ser para

mera ordenao executiva ou atravs de leis-quadro) e para
realizao de interesses fundamentais da comunidade poltica.
A

jurisprudncia

do

Supremo

Tribunal

Administrativo

adoptou

entendimento estrito de que a funo poltica corresponde prtica de actos que

exprimem opes fundamentais sobre a definio e prossecuo dos interesses ou
fins essenciais da colectividade (cf. Acrdo do STA de 06/03/2007, P.1143/06).

Exemplos

tradicionais:

actos

auxiliares

de

direito

constitucional, actos diplomticos, actos em matria de defesa

nacional, actos de graa, mas tambm certos actos dos rgos de

20

governo das Regies Autnomas, ao abrigo da competncia poltica

regional.
Actualmente, a funo de governo desenvolve-se tambm
atravs de dimenses de programao e de orientao polticoestratgica

da

designadamente

actividade
nos

administrativa

domnios

econmico

(polticas
e

pblicas),

social

(poltica

energtica, poltica de sade, poltica de ambiente).

Mas j no deve considerar-se como actividade poltica a
actividade de regulao tcnico-econmica, levada a cabo por
entidades

administrativas

ditas

independentes:

falta-lhe

legitimidade democrtica e, consequentemente, a capacidade para

decises primrias na escolha de fins pblicos.
3.2.3. A distino entre a funo administrativa e a funo
jurisdicional
De incio, quando no se defendia a impossibilidade de
distino material (na esteira de Kelsen), invocavam-se factores de
diferenciao material (lei-limite vs. lei-fim; lei-meio vs. lei-fim;
prossecuo de interesses vs. independncia; volio vs. cognio) ou
orgnico-formal (informal vs. formal; hierarquia vs. independncia;
activismo vs. inoficiosidade).
As dificuldades surgiram porque, por um lado, a lei deixou de
ser mero limite e passou a ser tambm pressuposto e fundamento da
actuao administrativa, que surge cada vez mais intensamente
vinculada ao Direito, aberta participao e por vezes sujeita a
procedimentos complexos e formalizados; e, por outro lado, a
actividade do juiz deixou de ser meramente vista como meramente
cognitiva, reconhecendo-se espaos de criao jurisprudencial na
aplicao da lei e do Direito.

21

A distino h-de resultar de um conjunto de factores, tendo

especialmente em conta que a funo jurisdicional se caracteriza por
uma "inteno axiolgica" (procura dos fundamentos, do valor, do
justo Castanheira Neves), tendo como contedo e fim exclusivo a
resoluo de uma "questo de direito" em sentido amplo (litgios
entre pessoas e tambm conformidade de acto ou norma com um
padro normativo - Afonso Queir), normalmente (e sempre em
ltima instncia) a cargo de um rgo "indiferente" (imparcial) e
"inoficioso" quando dirime um conflito de interesses.

Segundo o STA (Ac. 03/04/2008, P. 934/07), haver acto jurisdicional,

quando a sua prtica se destina a realizar o prprio interesse pblico da
composio de conflito de interesses (entre particulares, entre estes e interesses
pblicos ou entre estes, quando verificados entre entes pblicos diferentes),
tendo, pois, como fim especfico, a realizao do direito ou da justia; h acto
administrativo, quando a composio de interesses em causa tem por finalidade a
realizao de qualquer outro interesse pblico, que ao ente pblico compete levar
a cabo, representando aquela composio, por conseguinte, um simples meio ou
instrumento desse outro interesse. Acrdo do Pleno de 18-12-91, P. 18882, in
AP DR 10- 9-93, 807 (No mesmo sentido, ver os acrdos de 16-06-1992, P.
29769, in AP DR 16-4-96, 4067, de 23- 03-1995. Proc. n 27994, in AP DR 31-397, 188)

Na definio desta fronteira entre a administrao e a

jurisdio h, no entanto, a considerar o caso difcil das sanes
administrativas,

designadamente

das

contra-ordenaes,

agora

tambm no mbito das actividades privadas sujeitas a regulao

pblica, em que as autoridades reguladoras dirimem litgios entre
particulares.
3.3. Num modelo tipolgico de distino entre as funes
estaduais (sem pretenses definitrias estritas), pode dizer-se que a
funo administrativa abrange a actividade pblica abstracta e,
principalmente, concreta subordinada lei, que, no se destinando
a ttulo principal resoluo de "questes de direito", se caracteriza
por uma "inteno tecnolgico-social" (procura estratgica dos
efeitos, da finalidade, do til Castanheira Neves), visando a

22

criao de condies concretas de realizao do Ideal de Paz, Justia

e

Bem-estar,

nos

termos

pr-definidos

pelos

rgos

poltico-

legislativos.

3.4. A importncia prtica da distino material entre as

funes
3.4.1.

No

mbito

das

relaes

entre

legislao

administrao:
a) Um critrio para a resoluo, em regra pelo Tribunal
Constitucional, de eventuais conflitos de competncia entre rgos
constitucionais no quadro da separao de poderes, seja para a
proibio da interveno regulamentar administrativa em matria
legislativa

(os

casos

das

posturas

municipais

que

regulam

primariamente direitos, liberdades e garantias ou que criam tributos

unilaterais), seja para a proibio da interveno do Parlamento no
exerccio concreto da funo administrativa, sobretudo quando o
Governo minoritrio uma fronteira que confirma o carcter
abstracto tpico da legislao e o carcter concreto tpico da
administrao [v. Acrdo n. 1/97 criao de vagas adicionais no
ensino superior pblico; e Acrdo n. 24/98, incluindo os votos de
vencido - caso da alterao de um contrato de concesso de autoestrada];
b) Um critrio substancial e no meramente formal para a
determinao do regime aplicvel aos actos estaduais a distino
entre leis-medida e actos administrativos sob forma legislativa,
tendo em conta, em especial, o direito-garantia dos cidados de
impugnao judicial destes ltimos, apesar da forma.

23

3.4.2. No mbito das relaes entre a administrao e a

jurisdio:
a) Uma directriz ou uma imposio constitucional ao legislador
ordinrio quanto atribuio de competncias Administrao, que
h-de respeitar o princpio da reserva da funo jurisdicional para o
juiz pelo menos a reserva da deciso final, assegurada por
procedimento adequado e pelo controlo total em impugnao (fixao
de indemnizaes, aplicao de sanes disciplinares, de regulao
sectorial e de coimas por contra-ordenaes gerais);
b) Uma orientao constitucional de limitao e de autoconteno (self restraint) do juiz perante o perigo de invaso da
esfera de avaliao e de deciso prpria da administrao pelas
sentenas de anulao e de condenao (remisso para os problemas
da fiscalizao judicial da discricionaridade).
3.4.3. No mbito das relaes entre a administrao e a
poltica:
Um critrio para aplicao do regime, designadamente de
impugnabilidade judicial trata-se de saber se certas Resolues do
Conselho de Ministros, por exemplo, em matria de poltica de sade,
habitao, educao, cultura, so decises polticas ou regulamentos
administrativos (independentes).
Note-se,
administrativos

porm,
de

que

direito

podem

ser

comunitrio,

tambm
em

regulamentos

aplicao

de

leis

(Regulamentos), que definem polticas europeias - v., por exemplo,

a Resoluo do C.M. n. 86/2007, de 3 de Julho, que aprova o QREN
(Quadro de Referncia Estratgico Nacional), visando aplicar a
poltica europeia de coeso econmica, social e territorial.

24

4. Sistemas de administrao

4.1 Sistema de administrao executiva (europeu continental).

Este

sistema,

tambm

conhecido

como

"sistema

administrativo" ou "sistema de acto administrativo", caracteriza-se,

no seu estado puro, por:
a) um aparelho administrativo centralizado e fortemente
hierarquizado: uma administrao estadual, configurada no EstadoAdministrao como pessoa colectiva;
b)

um

direito

substantivo

especial,

que

reconhece

Administrao poderes de autoridade (competncia para a prtica de

actos jurdicos unilaterais imperativos) relativamente aos particulares
(autotutela declarativa);
c) um "privilgio de execuo" administrativa para obrigar os
particulares a cumprirem (coactivamente, se for caso disso) os
deveres

estabelecidos

unilateralmente

pela

Administrao

(autotutela executiva);
d)

subordinao

da

Administrao

um

conjunto

significativo de regras legais de direito substantivo e a um controlo

(administrativo ou judicial especial) aposteriorstico;
e) uma autonomia face aos tribunais comuns (por fora do
princpio da separao dos poderes), sujeita a um (auto)controlo ou,
quando muito, a uma jurisdio especial com poderes limitados de
controlo (em regra, s de fiscalizao da legalidade e de anulao de
actos ilegais);

25

f) a responsabilidade (ou irresponsabilidade) do Estado pelos

actos ilcitos dos seus funcionrios (e titulares de rgos) no exerccio
de funes ("garantia administrativa").
4.2. Sistema de administrao judiciria (ingls):
Em contraposio ao sistema anterior, caracteriza-se por:
a) uma organizao administrativa fortemente descentralizada
(inexistncia da figura do Estado-pessoa colectiva);
b) subordinao da Administrao ao direito comum;
c) a via judicial ("due process of law") nas relaes entre a
Administrao e os particulares em ambos os sentidos (os tribunais
podem dirigir injunes e condenar a Administrao; esta tem, em
regra, de recorrer aos tribunais para executar coactivamente os seus
actos);
d) compensao da ausncia de um direito substantivo
especial pela importncia do procedimento e pela interveno judicial
mais intensa;
e) existncia de um nico tipo de tribunais (com jurisdio
plena);
f) a responsabilidade pessoal dos titulares de cargos pblicos
por actos ilcitos (praticados "ultra vires").
4.3. A inexistncia de sistemas puros e a actual aproximao
dos sistemas
a) Do lado ingls Para alm das excepes tradicionais
(impostos, perigos pblicos, privilgios antigos), verifica-se hoje: o
desenvolvimento

da

Administrao

central

(ministrios),

26

especialmente nos domnios econmico e social; o crescimento do

direito substantivo legislado; a extenso dos poderes ("privilgios")
administrativos a novas reas; um controlo no judicial por rgos
administrativos

independentes,

com

funes

contenciosas

("administrative tribunals") por causa da Segunda Grande Guerra,

das ideias socializantes e, mais recentemente, por influncia do
direito administrativo comunitrio.
b) Do lado europeu (continental) A descentralizao; o
incremento do direito procedimental; a concertao, a utilizao do
direito privado e a privatizao; o alargamento do controlo judicial
juridicidade (nos espaos discricionrios) e dos poderes dos juzes (de
intimao e de condenao).
4.4. Apesar de tudo, mantm-se, nos modelos continentais, as
caractersticas do sistema de acto administrativo, na medida em que
se continua a aceitar:
a) que toda a actividade administrativa heternoma
mesmo que seja favorvel aos destinatrios, mesmo que seja de alta
administrao (incluindo os regulamentos independentes) e mesmo
que

provenha

de

rgos

independentes

(quase-judiciais

ou

reguladores), necessita de uma base de direito substantivo que a

permita e a legitime;
b) que a Administrao possa praticar, com base e nos termos
da lei substantiva, actos administrativos de autoridade, determinando
unilateralmente

produo de efeitos

jurdicos

em situaes

individuais e concretas, que conformem a esfera jurdica dos

particulares, designadamente no mbito das funes nucleares do
Estado;
c) que a Administrao mantenha, nessas condies de
sujeio lei e ao Direito, uma zona de poderes prprios de valorao

27

e de deciso (discricionaridade), sujeitos a um controlo judicial

limitado (de legalidade e de juridicidade) e no a um reexame (de
mrito);
d) que, em vista da realizao do interesse pblico, as
decises administrativas, alm de obrigatrias, constituam ttulos
executivos (se carecerem de execuo), e que a Administrao goze,
ainda que s excepcionalmente e nos casos legalmente previstos, de
um poder autnomo de execuo coerciva dos seus actos (sem
necessidade de recorrer aos tribunais);
e) que, salvo em hipteses especiais, passado o prazo de
impugnao, o acto administrativo se torne estvel, mesmo que ilegal
(se no se tratar de uma ilegalidade especialmente grave), ganhando
fora de caso decidido.
4.5. O sistema de acto administrativo funda-se essencialmente
na

distribuio

equilibrada

de

poderes

justifica-se

pela

prevalncia do interesse pblico comunitrio sobre os interesses

particulares de indivduos e grupos a sua constitucionalidade
democrtica assegurada justamente pela sujeio prvia ao
legislador e pela sujeio aposteriorstica ao controlo judicial efectivo
dos tribunais pelos padres do Direito.

28

I. A ADMINISTRAO E O DIREITO
Bibliografia em geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, I, p. 50-74;
sobre a matria do ponto I/1.: ROGRIO SOARES, Princpio da legalidade e
Administrao constitutiva, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, LVII
(1981), p. 169 e ss; sobre a matria do ponto I/2.: FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, II vol., 2001, Captulo I; sobre a matria do ponto II: SRVULO
CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos contratos administrativos, Coimbra,
1987, nota 99 (p. 388/390); PAULO OTERO, Coordenadas jurdicas da privatizao
da Administrao Pblica, in Os caminhos da privatizao da Administrao
Pblica, 2001, p. 31 e ss.
Bibliografia facultativa: MARIA FRANCISCA PORTOCARRERO, Discricionaridade e
conceitos imprecisos: ainda far sentido a distino?, in Cadernos de Justia
Administrativa, n. 10, p. 26 e ss PEDRO GONALVES, Entidades privadas com
poderes pblicos, 2005, p. 932 e ss.

I. A vinculao da Administrao ao direito pblico

O

Direito

Administrativo

estabelece

as

condies

de

legitimidade da actividade da Administrao, designadamente dos

actos imperativos formais, que visam a produo de efeitos jurdicos
externos (regulamentos, actos e contratos administrativos).
1.

Do

princpio

da

legalidade

ao

princpio

da

juridicidade administrativa
1.1. A vinculao jurdica da Administrao no sculo XIX o
princpio da legalidade administrativa
a) princpio do primado da lei (em sentido negativo): toda a
actividade administrativa tinha de respeitar as determinaes legais,
sob pena de invalidade;
b) princpio da reserva de lei uma tripla reserva, orgnica (a
lei tinha de provir do Parlamento), funcional (a emisso de leis

29

correspondia a uma funo especfica, a funo legislativa) e material

(as leis identificavam-se com as normas jurdicas, que eram
exclusivamente as normas relativas esfera jurdica dos cidados,
enquanto tais): resultava da o monoplio parlamentar de emisso de
normas jurdicas e uma correspondente zona de administrao
estritamente vinculada lei embora se reconhecesse a existncia
de uma clusula geral de polcia, que conferia Administrao
poderes implcitos (de direito natural) para a manuteno da ordem
pblica;
c) princpio da discricionaridade livre, na organizao e na
actividade, normativa ou concreta, fora da zona reservada lei, isto
, nas matrias que no tocassem a esfera jurdica dos cidados;
d) princpio da presuno da legalidade e da autotutela
declarativa (imperatividade) e executiva (executoriedade) dos
actos administrativos de autoridade;
e)

princpio

do

controlo

jurisdicional

limitado

(quando

existente).
1.2. As mudanas operadas na transio do sculo alterao
do conceito material de lei; alargamento do domnio juridicamente
relevante; desenvolvimento da esfera de actuao administrativa e
a consequente ampliao e diversificao das relaes entre a
Administrao e o Direito.
1.3. A subordinao da Administrao ao Direito no Estado
Democrtico e Social o princpio da juridicidade
a) mantm-se a primazia normativa da lei sobre todos os actos
da administrao (primado da lei em sentido negativo), embora se
admita excepcionalmente a desaplicao pela Administrao de leis
manifestamente inconstitucionais;

30

b) a lei (= acto legislativo, incluindo o decreto-lei e tambm as

normas

da

Unio

Europeia

com

valor

legislativo)

torna-se

pressuposto e o fundamento de toda a actividade administrativa, seja

no domnio tradicional da administrao de autoridade (agora
alargado s relaes especiais de poder), seja da administrao
social ou de prestaes, determinando, no mnimo, os interesses
pblicos especficos (o fim) e os rgos encarregados (a competncia)
da prtica de actos administrativos princpio da reserva de funo
legislativa (= primado da lei em sentido positivo ou precedncia de
lei);
c) nas matrias de reserva legislativa parlamentar o
domnio

legislativo

por

natureza

que,

alm

dos

direitos

fundamentais dos cidados, engloba todas as matrias consideradas

fundamentais para a vida em sociedade, segundo um princpio de
essencialidade exige-se uma densidade legal acrescida
portanto, uma

vinculao mais intensa

procedimental)

da

actividade

e,

(substancial, formal e

administrativa

(regulamentar

ou

concreta) lei, com excluso, em princpio, de poderes discricionrios

princpio da determinidade, como manifestao da reserva de
Parlamento (reserva material de lei parlamentar);
d) a Administrao, mesmo no uso de poderes discricionrios
concedidos

por

lei,

est

sempre

subordinada

aos

preceitos

constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, bem

como a princpios jurdicos fundamentais (igualdade, imparcialidade,
proporcionalidade, justia, boa f, racionalidade), que regulam o
modo da sua actuao princpio da juridicidade administrativa;
e)

no

presuno

de

legalidade

da

actividade

administrativa (h, pelo contrrio, um dever de fundamentao das

decises) e, embora se mantenha a autoridade e a estabilidade dos
actos

administrativos,

limita-se

autotutela

executiva

(a

31

executoriedade) dos actos de autoridade aos casos previstos na lei

e s situaes de urgncia;
f) o poder judicial, actualmente dotado de poderes de plena
jurisdio (apreciao, anulao e condenao), pode (e deve)
controlar, quer a legalidade (em sentido estrito, de conformidade s
normas escritas de valor legislativo), quer a juridicidade (no sentido
de

conformidade

ao

Direito,

incluindo

os

princpios

jurdicos

fundamentais) da actividade administrativa.

1.4. As dificuldades e as compresses ao princpio da
legalidade no mbito da concretizao actual das polticas pblicas no
contexto transnacional
A crise da legalidade estrita decorre de vrios factores:
a) a relevncia primacial das normas constitucionais e das
normas comunitrias directamente aplicveis;
b) a importncia acrescida e decisiva dos princpios jurdicos,
na interpretao, aplicao e fiscalizao das leis;
c) o desenvolvimento da regulamentao independente das
autoridades reguladoras;
d) a proliferao de directivas poltico-estratgicas e de
standards cientficos e tcnicos, sob forma legal e regulamentar;
e) as actuaes informais com relevo jurdico atenuado.
1.5.

Os

princpios

jurdicos

fundamentais

materiais

(substanciais ou valorativos) que regem a actividade administrativa,

como concretizaes do princpio da juridicidade (que se somam a
princpios jurdicos instrumentais, funcionais e processuais)

32

a) Princpio da imparcialidade (subjectiva ou formal, objectiva

ou material);
b) Princpio da igualdade;
c) Princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade,
equilbrio);

d) Princpio da boa f (e proibio do abuso de direito);

e) Princpio da justia;

f) Princpio da proteco da confiana legtima;

g) Princpio da razoabilidade ou da racionalidade;

h) Estado de necessidade administrativo (contra-princpio).

2. As discricionaridades administrativas
2.1.

Vinculao

discricionaridade

como

momentos

de

complementaridade antagnica de uma mesma realidade, que se

verificam em todos os actos administrativos. A discricionaridade como
concesso legislativa, nos termos do princpio da competncia, que
rege a actuao pblica (contraposto ao princpio da liberdade ou da
autonomia privada, que rege a actuao dos particulares).
2.2. Os problemas fundamentais da discricionaridade:

33

a) o problema do mbito da figura, designadamente, da

admissibilidade da concesso de poderes discricionrios atravs de
conceitos legais imprecisos;
b) o problema da natureza do poder discricionrio, e, em
especial, o do seu carcter jurdico;
c) a diversidade dos tipos de faculdades discricionrias.
2.3. Os problemas da discricionaridade colocam-se no quadro
das relaes tripolares Legislador-Administrao-Juiz e no apenas
na relao entre a actividade administrativa e a lei.
2.4. Os problemas da discricionaridade no podem ser
resolvidos exclusivamente a partir de um entendimento do princpio
do Estado de Direito que preconize a mxima determinao
legislativa e a mxima fiscalizao judicial possveis, no pressuposto
(preconceito) de que a discricionaridade um mal, ainda que
necessrio.
A relevncia do princpio da diviso dos poderes, perante o
qual se h-de reconhecer uma certa autonomia e responsabilidade
prprias da Administrao no exerccio da sua funo (que tambm
engloba a aplicao, isto , a criao-concretizao do Direito), quer
perante o legislador (h uma reserva administrativa dos casos
concretos),

quer

em

face

do

juiz

(proibio

da

dupla

administrao) o contexto de um Estado de Direito Misto,

moderado e equilibrado (contraposto ao Estado Legislador, ao
Estado Administrativo e ao Estado dos Juzes).
2.5. A questo da impreciso ou indeterminao dos conceitos
utilizados pelas leis habilitadoras
2.5.1. As antigas posies extremas:

34

a) as que negam qualquer liberdade administrativa na

aplicao de conceitos legais indeterminados teorias do controlo
total ;
b) as que afirmam que toda a indeterminao legal implica
discricionaridade teorias da discricionaridade.
2.5.2. As posies moderadas:
a) as teorias da discricionaridade que admitem a existncia de
conceitos normativos indeterminados susceptveis de controlo
intrnseco (reexame) pelo juiz;
b) teorias do controlo total que, alm de reconhecerem
conceitos concessores de discricionaridade na estatuio da norma,
aceitam, relativamente a casos contados de aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados formulados na hiptese legal (Tatbestand), a
existncia de uma margem de livre apreciao administrativa
(diferente da discricionariedade) que o juiz deve respeitar teoria
da folga ou margem de apreciao; teoria da defensabilidade;
teoria dos factores.
2.5.3. O acordo entre as posies moderadas em que o
problema de saber se os conceitos indeterminados utilizados pela lei
concedem, ou no, um espao discricionrio respeita aos conceitos
imprecisos de tipo, com a excluso:
a)

dos

determinados

conceitos

classificatrios,

(determinveis)

por

que

remisso

so
para

conceitos
juzos

de

experincia comum (urgncia imperiosa) ou de uso de certo tempo

e lugar, para valores ou institutos jurdicos (propriedade, famlia),
para conceitos de cincias exactas ou em relao aos quais se
verifique um consenso cientfico (substncia txica) porque a a

35

indeterminao

normativa

no

existe

ou

se

resolve

por

via

interpretativa (hermenutica);
b) dos conceitos subjectivos (abastecimento adequado dos
mercados,

ordem

pblica,

convenincia

de

servio,

circunstncias excepcionais e urgentes de interesse pblico), que,

pela sua extrema abertura ou vastido, em regra associada a
faculdades

de aco

concedidas

pelo

legislador,

tm

de

ser

entendidos como delegaes no poder administrativo porque a

no h apenas indeterminao conceitual.
2.5.4. Os casos em que se pe a questo de uma margem de
livre apreciao, de uma prerrogativa de avaliao ou de um
espao

de

dificuldades

deciso
ou

prprio

da

inadequao

Administrao,
de

controlo

perante
judicial

as
das

indeterminaes legais:
a) utilizao pela lei de conceitos indeterminados de valor no
mbito de juzos sobre disposies ou aptides pessoais (juristas de
reconhecimento mrito) ou de avaliaes tcnicas especializadas
(filme de qualidade; terreno com aptido agrcola; adequada
integrao no respeito pela volumetria e morfologia existentes na
zona; esttica das povoaes), incluindo a generalidade dos
exames e as provas acadmicas;
b) decises que implicam juzos com elementos determinantes
de prognose (justo receio de ser perseguido; perigo para o
trnsito; necessidades do mercado; ameaa de runa);
c) casos que obriguem a ponderao de interesses complexos
(v.g., deciso sobre a construo ou a localizao de um aterro
sanitrio, de uma co-incineradora, de uma ponte ou de um aeroporto;
decises da autoridade reguladora das telecomunicaes sobre
litgios relativos interligao de operadores);

36

d) decises com consequncias polticas (v.g., a autorizao

para a realizao de uma oferta pblica de aquisio de aces de um
banco em fase de reprivatizao; a recusa de um visto para a entrada
no pas de uma personalidade de relevo internacional);
e) decises de carcter organizativo, no mbito de relaes
administrativas especiais, designadamente as relativas a servios de
contacto directo com os cidados utentes (criao ou extino de
unidades orgnicas, abertura ou encerramento de servios ao
pblico).
2.5.5. Os argumentos ou tpicos da discusso:
em favor de um espao de escolha administrativa, rectius,
de uma avaliao ou de um controlo atenuados pelo juiz: a orientao
finalstica do preceito legal; a responsabilidade administrativa pelas
opes;

democrtica,

capacidade

tcnica

procedimental

ou

de
social

avaliao;
do

rgo

legitimidade
decidente;

irrepetibilidade das decises;

em favor do reexame judicial: a definio estrita dos
pressupostos; a necessidade de proteco plena dos particulares e
dos seus direitos (especialmente, dos direitos fundamentais) ou da
afirmao estrita de determinados interesses comunitrios, bem
como a relevncia decisiva do conhecimento jurdico ou do bom
senso geral (senso comum)
2.5.6. A antiga posio da doutrina e jurisprudncia em
Portugal:
a) uma contraposio radical entre discricionaridade (zona no
jurdica) e interpretao (aplicao) de conceitos legais imprecisos
(zona jurdica) num caso, haveria uma escolha de contedo entre
vrias solues possveis, todas elas igualmente legtimas; noutro

37

caso, haveria vinculao descoberta de uma nica soluo correcta

do ponto de vista do legislador (da lei);
b) a admisso de casos de discricionaridade imprpria, onde
houvesse dificuldades de controlo judicial, prticas ou tcnicas
(liberdade

probatria,

discricionariedade

tcnica,

justia

administrativa).
2.5.7. A evoluo para concepes mais recentes
a) A interpretao no se reduz determinao de uma
vontade

pr-existente,

implica

nos

casos

concretos

uma

concretizao criadora (constitutiva), que evidente quando a lei

utiliza conceitos vagos ou conceitos imprecisos de tipo. No h uma
soluo nica na determinao concreta da hiptese normativa. No
possvel uma separao absoluta entre hiptese e estatuio da
norma legal, entre cognio e volio, ou entre interpretao e
subsuno na aplicao do Direito, designadamente na aplicao
das leis administrativas (que feita, em primeira linha, pela
Administrao).
b) A discricionaridade no uma escolha livre do Direito, entre
uma srie de solues, todas elas igualmente legtimas; implica,
sim, a procura da melhor soluo para a satisfao, no caso concreto,
dos interesses pblicos legalmente definidos (estabelecidos), numa
escolha orientada por princpios jurdicos.
c)

Um

conceito

de

discricionaridade

imprpria

pode

representar um perigo para a proteco, quer da legalidade pblica,

quer dos direitos dos administrados (alm de constituir, no plano
dogmtico, um monstrum irregulare), pois no fornece critrios
substanciais para ajuizar da densidade adequada do controlo judicial
das decises administrativas.

38

2.5.8. Posio adoptada:

a) um conceito amplo de discricionaridade como espao de
avaliao

deciso

da

responsabilidade

da

Administrao,

decorrente de uma indeterminao legal (conceitual ou estrutural) e

susceptvel apenas de um controlo atenuado pelo juiz, englobando,
- as faculdades (directas) de aco (indicadas pelo elemento
dentico de pode),
- os espaos de apreciao na aplicao de conceitos
imprecisos de tipo,
- as prerrogativas administrativas de avaliao (por vezes
designadas

entre

ns,

de

forma

inadequada,

como

justia

administrativa),
que a lei processual designa agora genericamente como dimenses
decisrias que impliquem a formulao de valoraes prprias do
exerccio da funo administrativa (artigos 71, n. 2 e 95, n. 3 do
CPTA).
A distino categorial (embora no funcional) entre a margem de livre
apreciao e a discricionaridade que Srvulo Correia continua a sustentar,
alegadamente por razes de consistncia metodolgica e de rigor dogmtico
(CJA, n. 70, 2008, p. 49 e ss) pressupe um entendimento hermenuticonormativista da aplicao do direito, como se no estivesse sempre em causa uma
deciso administrativa nas circunstncias do caso concreto.

b) a existncia de uma situao de indeterminao concessora

de discricionaridade resulta da interpretao das leis habilitadoras, de
acordo com as regras gerais e tendo em conta os tpicos enunciados
acima (em 2.5.5.), entre outros eventualmente relevantes (como, por
ex., o tipo de tarefa e de funo do poder discricionrio; a ligao
ntima entre conceitos imprecisos na hiptese e faculdades de aco

39

na estatuio legal), que revelam as capacidades tcnicas ou as

vantagens funcionais especficas, seja da Administrao, seja dos
juzes.
c) na zona da discricionaridade (de apreciao ou de deciso)
h uma repartio de competncias entre a Administrao e o juiz,
entendida como distribuio de tarefas (de funes organizacionais)
por dois poderes estaduais: a autoria dos actos e a inerente
responsabilidade pela prossecuo do interesse pblico legalmente
definido cabem a Administrao; a fiscalizao da conformidade ou
compatibilidade, bem como da obrigatoriedade e das vinculaes da
actuao administrativa com as normas (sobretudo legais) e os
princpios

jurdicos

que

est

submetida

(mera

legalidade

entendida como juridicidade) compete aos tribunais que no

julgam da convenincia e oportunidade (do mrito) dessa actuao.
d) na zona da discricionaridade (seja de deciso ou de
apreciao) a actividade administrativa visa a aplicao da lei ao caso
concreto, na procura da melhor soluo, orientada pelo fim da norma
(interesse pblico especfico) e regulada por uma racionalidade
jurdica (em obedincia a princpios constitucionais de actuao e
tendo em conta os direitos, liberdades e garantias dos cidados);
implica uma

complementao concreta da previso normativa

(preenchimento de uma lacuna intra-legal) mesmo quando pondere

interesses concorrentes, complementao que se exprime ou projecta
nos motivos em que se funda a escolha do contedo da deciso.

2.6. A natureza do poder discricionrio

40

A partir das consideraes feitas, podemos agora acentuar os

aspectos relevantes que caracterizam o poder discricionrio:
a)

discricionaridade

uma

concesso

legislativa,

determinada por interpretao da norma, e no um poder originrio

da Administrao ou um resto, limitados pela lei e pelo juiz.
b)

discricionaridade

exprime

autonomia

do

poder

administrativo, que tem legitimidade prpria (nacional, regional, local,

corporativa,

social)

no

contexto

dos

poderes

pblicos

constitucionalmente separados.
c) a discricionaridade no um mal necessrio que deva ser
reduzido ao mnimo possvel, desempenha um papel positivo, quer
para a realizao do interesse pblico, quer para a proteco dos
direitos e interesses dos particulares as funes tctica, de
adaptao (de dispensa), tcnica, de planeamento e de gesto.
d) a discricionaridade um espao funcional e materialmente
jurdico, onde a administrao tem de, em maior ou menor grau,
concretizar a lei (o fim legal), actuando segundo princpios jurdicos
(igualdade, imparcialidade, justia, proporcionalidade, boa f, que
implicam ainda a racionalidade e a proibio do arbtrio) e
estritamente vinculada pelos direitos, liberdades e garantias dos
cidados.
e) o poder discricionrio um poder de escolha resultante de
uma indeterminao legal, mesmo que seja apenas de avaliao,
desde que implique uma responsabilidade prpria que se repercuta
na fixao dos efeitos do acto (deciso).

41

2.7.

metodologia

do

controlo

judicial

das

decises

discricionrias
Os tribunais administrativos, em cumprimento do princpio da
separao e interdependncia dos poderes, julgam do cumprimento
pela Administrao das normas e princpios jurdicos que a vinculam e
no da convenincia ou oportunidade da sua actuao (artigo 3., n.
1 do CPTA).
a) o exerccio de poderes discricionrios susceptvel de
fiscalizao, mas no de reexame pelo juiz: alm do desvio de poder
(utilizao da competncia para fim diverso do fim legal) e do erro de
facto, so controlveis: o erro manifesto de apreciao e, em geral, a
compatibilidade da vontade decisria com os princpios jurdicos
constitucionais que regem a actividade administrativa.
[Exemplo: na legalizao de obras sem licena, h discricionaridade na
deciso, mas obrigao de ponderar questes de salubridade suscitadas pela
vizinhana por fora do princpio da imparcialidade]

b) o juiz pode condenar a Administrao na prtica de actos

administrativos,

bem

como

na

adopo

ou

absteno

de

comportamentos ou na realizao de prestaes, mas s na medida

em que tal resulte imperativamente de uma imposio legal ou de
um princpio jurdico nas circunstncias especficas da situao
concreta a vinculao jurdica pode resultar da reduo da
discricionaridade a zero, quando, apesar de haver partida um
espao de valorao ou deciso prprio da Administrao, a
apreciao do caso concreto permita identificar uma nica soluo
como juridicamente possvel.
2.8. As formas da discricionaridade substantiva

42

A discricionaridade, em sentido amplo, pode incluir todos os

espaos de escolha conferidos por lei aos rgos administrativos,
mas, em sentido estrito, a discricionaridade diz respeito s escolhas
substantivas, que respeitam ao contedo das decises ou nele se
projectam para alm dos espaos de escolha organizativos,
procedimentais e formais.
Acresce que a discricionaridade foi construda no contexto da
teoria do acto administrativo, isto , em relao s decises
individuais e concretas de aplicao de normas legais por isso se
entendia que a regulamentao prvia de decises discricionrias
implicaria, em regra, o vcio de no uso do poder discricionrio.
Mas hoje h a considerar diversas formas especiais de
discricionaridade substantiva, que implicam algumas adaptaes
tericas e dogmticas da figura.
a) a discricionaridade regulamentar (remisso);
b) a discricionaridade de planeamento maior liberdade
conformadora da Administrao, perante normas-fim (e no normascondio, com pressupostos legalmente definidos, ainda que atravs
de conceitos indeterminados);
c)

simplificao

administrao

fiscal

por

tipificadora,
exemplo,

designadamente

na

admissibilidade

da

concretizao administrativa dos conceitos legais indeterminados

para quantificao da matria colectvel atravs de tipos mdios;
d)
execuo

discricionaridade

de

directivas

implementadora

poltico-estratgicas

no

de

contexto

governo

da
as

especificidades das decises acordadas ou negociadas, no mbito da

realizao
legislativa

de

polticas

pblicas,

sem

uma

estrita

vinculao

de contedo (lei serve sobretudo como limite e

43

orientao) e com participao e compromisso dos representantes

dos interesses sociais envolvidos, em termos que limitam as
possibilidades de fiscalizao judicial.
2.9. As garantias do interesse pblico e dos administrados
perante

alargamento

efectivo

do

espao

dos

poderes

Provedor

de

Justia,

controlo

discricionrios:
a)

garantias

polticas

parlamentar da actividade do Governo e da Administrao;

b) garantias administrativas concertao, participao e, de
algum modo, a descentralizao;
c) garantias jurdicas aplicabilidade directa dos preceitos
relativos

aos

direitos,

liberdades

garantias

(substanciais

procedimentais); alargamento da reserva de lei; o desenvolvimento

do

direito

organizatrio

procedimental;

auto-limitao

regulamentar externa ou interna; a intensificao do controlo judicial

pelos tribunais administrativos e fiscais incluindo a obrigatoriedade
de motivao dos actos administrativos e um controlo mais apurado
dos vcios da discricionaridade , bem como da fiscalizao financeira
do Tribunal de Contas.

44

II. As relaes jurdicas administrativas

A actividade das entidades administrativas e dos particulares
desenvolve-se num contexto relacional que, na medida em que
disciplinada por normas de direito pblico, d origem a relaes
jurdicas de direito administrativo, no mbito das quais se exercem
posies jurdicas subjectivas.
1. As relaes jurdicas de direito administrativo
Uma relao jurdica, enquanto relao social disciplinada pelo
direito, pressupe um relacionamento entre dois ou mais sujeitos, que
seja regulado por normas jurdicas, das quais decorrem as posies
jurdicas, activas e passivas, que constituem o respectivo contedo.
As relaes jurdicas de direito administrativo so relaes
jurdicas pblicas (seguindo um critrio estatutrio, que combina
sujeitos, fins e meios), isto , aquelas em que um dos sujeitos, pelo
menos, seja uma entidade pblica ou uma entidade particular no
exerccio de um poder pblico ou de um dever pblico, conferido ou
imposto com vista realizao de um interesse pblico legalmente
definido.
So diversos os tipos de relaes jurdicas administrativas, que
podem ser objecto de vrias classificaes doutrinais.
As

relaes

jurdicas

que

ligavam

os

particulares

Administrao no tinham especial importncia, na medida em que

eram entendidas como:
a) relaes assimtricas, em que posio passiva (dever) da
Administrao, decorrente de uma norma de direito objectivo, no

45

correspondia um "direito" ou uma "pretenso" substantiva do

particular (tal como o contra-plo da obrigao do particular no era
um direito, mas um poder administrativo) e como
b) relaes simples ou bipolares, em que havia apenas dois
sujeitos ou dois plos de interesse (um activo, outro passivo).
A relevncia da relao jurdica cresceu, a partir de uma dupla
evoluo:
a) os particulares passaram a ser vistos como cidados,
titulares de verdadeiros direitos perante a Administrao, seja por
serem titulares de direitos, liberdades e garantias (designadamente
nas reas tradicionais de exerccio dos poderes tributrios e de
polcia), seja por os seus interesses passarem a ser objecto de
proteco

legal

(por

exemplo,

nas

novas

reas

de

actuao

administrativa de prestao, atravs de leis que concretizam os

direitos fundamentais sociais) passando a ter relevo as relaes
jurdicas simtricas (em que posio passiva de um sujeito
corresponde exactamente uma posio activa do outro sujeito) e as
dissimtricas (em que cada um dos sujeitos simultaneamente titular
perante o outro de posies activas e passivas, conexas entre si,
como acontece nas relaes contratuais);
b) multiplicam-se as relaes complexas ou multipolares,
polissimtricas, poligonais ou multilaterais, em que se confrontam
mais de dois sujeitos e distintos plos de interesse, em conjuntos
interligados de posies activas e passivas.
cada vez mais frequente a existncia, no s de relaes
administrativas dissimtricas, pelo recurso ao contrato ou a outras
formas de acordo entre a Administrao e os particulares, como de
relaes poligonais, em que muitas vezes os particulares, e tambm
as entidades administrativas, aparecem com posies conflituantes

46

entre si, interessados em actuaes diferentes (ou at contrrias) da

Administrao.
De facto, uma das mudanas mais significativas na construo
dogmtica

do

direito

administrativo

superao

da

concepo

consistiu

exclusivamente

justamente

bilateral

do

na
acto

administrativo quando existam direitos e interesses conexos, que

possam ser lesados no seu mbito vital pela actuao pblica isto
fora dos procedimentos concursais, no mbito dos quais mais cedo se
reconheceu a natureza multilateral da relao jurdica administrativa.
As primeiras situaes em que a doutrina e a jurisprudncia se
deram conta de tal necessidade tero acontecido no domnio do
direito urbanstico, a propsito da autorizao para construo, em
que se percebeu que os direitos e interesses legalmente protegidos
dos vizinhos estavam directamente envolvidos e tinham de ser
integrados na relao jurdica que a autorizao visa constituir ou
modificar. Mas muitas outras situaes se seguiram, nas mais
diversas reas de actuao jurdica administrativa, incluindo a
segurana social e a cultura, sendo actualmente as mais famosas as
que envolvem direitos e interesses de concorrentes econmicos,
direitos e interesses dos consumidores e sobretudo direitos e
interesses

ambientais

(e

carcter

poligonal

das

relaes

complexifica-se ainda mais quando se tomem em considerao os

interesses econmicos e ambientais das prprias geraes futuras).
A partir da, construiu-se um novo paradigma de relao
administrativa multilateral, poligonal ou multipolar, na sequncia e
perante as insuficincias do conceito de acto administrativo com
eficcia dupla ou em relao a terceiros.
A concepo de relao poligonal ou multilateral comeou por
ser reconhecida no plano da tutela judicial dos direitos e interesses

47

legalmente

protegidos

de

terceiros,

conexos

com

relao

procedimental principal, tutela reconhecida a interesses de facto

diferenciados, interesses comunitrios e interesses difusos, no mbito
da aco popular a lei determina um alargamento da legitimidade
dos interessados (basta um interesse de facto relevante para
impugnao de actos ilegais), estendido ainda s situaes em que
estejam em causa bens e valores comunitrios (artigo 9., n. 2, do
CPTA).
Para alm disso, determina-se que as posies jurdicas
subjectivas de pessoas que possam ser afectadas ou lesadas por uma
deciso administrativa devem ser tomadas em considerao no
prprio procedimento em que se tomam as decises administrativas
obrigatoriamente,

por

deciso

legal

ou

por

imperativo

de

conhecimento oficioso, ou, pelo menos, sempre que os interessados

dem delas conhecimento ao rgo competente para dirigir a
instruo do procedimento ou para tomar a deciso final.
A partir daqui assiste-se a uma densificao da proteco
desses interesses de terceiros no plano substantivo, tendo como
consequncia o alargamento do conceito de direito subjectivo pblico
(direito e interesse legalmente protegido).

2. Posies jurdicas administrativas dos particulares perante a

Administrao
2.1. Posies jurdicas subjectivas de vantagem (ou favorveis)
s quais correspondem obrigaes, deveres e sujeies da
Administrao e/ou limitaes (negativas) ou condicionamentos
(positivos) da actividade administrativa.

48

2.1.1. Hoje, a fronteira a estabelecer com nitidez deve ser a

que delimita, de um lado, as posies jurdicas substantivas ("direitos
e interesses legalmente protegidos" ou "direitos", num sentido amplo)
e, do outro lado, os interesses simples ou de facto.
i) As posies jurdicas substantivas implicam sempre uma
inteno normativa de proteco efectiva de um bem jurdico prprio
de determinado particular, seja em primeira linha (estamos, ento,
perante

direitos

subjectivos),

seja

em

segunda

linha,

em

complemento de um interesse pblico primacial ( o caso dos

interesses legalmente protegidos). A intencionalidade, o contedo
objectivo favorvel e o grau de efectividade ho-de resultar da
interpretao da norma de direito substantivo que regula a relao
jurdica, devendo presumir-se a inteno protectora quando uma
norma

de

direito

objectivo

seja

necessria

ou

adequada

ao

favorecimento de determinados interesses particulares.

Esta posio exprime-se, depois, num poder de vontade que
visa exigir ou pretender determinados comportamentos ou produzir
autonomamente determinados efeitos jurdicos, para satisfao do
interesse prprio do titular protegido pela norma jurdica.
[No direito privado, v. as definies de direito subjectivo de MANUEL DE
ANDRADE poder atribudo pela ordem jurdica de exigir ou pretender um
determinado comportamento ou de produzir determinados efeitos jurdicos , de
ORLANDO DE CARVALHO poder da vontade juridicamente protegido - e de
MENEZES CORDEIRO permisso normativa especfica de aproveitamento de um
bem.]

ii) Os interesses simples ou de facto representam vantagens

genricas para os administrados, ou ento especficas de pessoas
determinadas, mas que, encaradas do ponto de vista da norma
reguladora,

so

vantagens

ocasionais

ou

puramente

reflexas

relativamente ao interesse pblico mesmo que se trate de

49

interesses diferenciados cujos titulares gozem, face lei processual,

de legitimidade impugnatria, por se encontrarem numa situao que
lhes confira interesse directo e pessoal na anulao

de um acto

administrativo.
[A distino interessa igualmente para efeitos no contenciosos, como, por
exemplo,

para

determinar

direito

participao

ou

ponderao

no

procedimento, a obrigatoriedade de fundamentao ou a legitimidade da revogao

ou da anulao administrativa de actos administrativos.]

2.1.2. Por outro lado, h que reconhecer, dentro do conjunto

das posies jurdicas substantivas, uma certa variedade, mas uma
variedade tpica e no-categorial, em face da continuidade gradativa
das figuras do "direito subjectivo" e do "interesse legalmente
protegido" no que respeita determinabilidade e individualizao
do contedo, bem como intencionalidade e intensidade da
proteco a definir em cada hiptese por interpretao das normas
aplicveis.
a) Tipos de direitos
Desde logo, os direitos transitivos ou de natureza obrigacional
(posies jurdicas pretensivas) que no so hoje, sobretudo no
contexto de uma administrao social, que em grande medida uma
"administrao de prestaes", espcies raras, como eram na poca
liberal

pense-se,

por

exemplo

para

alm

dos

direitos

tradicionalmente reconhecidos e semelhantes, como o direito

passagem de diploma ou de alvar de actividade licenciada, o direito
greve e muitos outros direitos dos funcionrios: ao vencimento, ao
lugar, a licenas, etc. nos direitos sociais, como os direitos s
prestaes de segurana social e de sade ou aos subsdios para o
exerccio de certas actividades de interesse social ou cultural, mas
tambm nos direitos a prestaes decorrentes do dever estadual de

50

proteco

efectiva

dos

direitos,

liberdades

garantias

dos

particulares.
Depois, h a considerar a existncia, para alm destes, de
outros tipos de direitos subjectivos pblicos, que normalmente no
eram configurados como tais nas relaes administrativas, em
especial:
i) os direitos intransitivos ou absolutos (posies jurdicas
defensivas ou opositivas) a que correspondem, do lado da
Administrao Pblica, deveres gerais de absteno e de respeito:
desde logo, as liberdades e determinados direitos fundamentais dos
cidados (direitos pessoais e direitos polticos, como as liberdades de
reunio e de manifestao, o direito de associao, direito de
propriedade,

direito

de

voto),

relativamente

aos

quais

Constituio impe sobretudo o acatamento pblico, que ganham

relevncia ao nvel administrativo atravs da concepo das normas
constitucionais que os consagram como direito imediatamente
aplicvel; depois, tambm os direitos pblicos reais, como, por
exemplo, os direitos de uso normal do domnio pblico estabelecidos
por lei , tal como, embora mais raros,
ii) os direitos potestativos que so poderes (unilaterais) de
provocar inelutavelmente a constituio, modificao ou extino de
relaes jurdicas, aos quais corresponde uma sujeio do lado
passivo, como, por exemplo, o direito de voto (em certa dimenso), o
direito de aceitar ou de renunciar a mandato pblico, o direito de
resciso de contrato administrativo (por incumprimento de prestaes
pecunirias pelo contraente pblico), o direito a renunciar qualidade
de membro de organizao pblica.

51

b)

Depois,

graus

de

densidade

normativa,

que

se

repercutem em graus de efectividade, dado que nem todos os direitos

so verdadeiros direitos subjectivos plenos.
i) Existem, de facto, direitos condicionados, que no gozam de
uma tutela plena.
o que acontece, desde logo, com os direitos enfraquecidos,
que podem, por fora da lei ou por fora de acto administrativo com
base na lei, ser sacrificados atravs do exerccio legtimo de poderes
da autoridade administrativa por exemplo, o direito de propriedade
face ao poder de expropriao ou ao poder de planeamento, o prprio
direito do funcionrio ao vencimento face ao poder disciplinar de
suspenso, os direitos de utilizao excepcional do domnio pblico,
perante os poderes de gesto dominial, os direitos do co-contratante
privado face aos poderes legais de modificao e de resoluo do
contrato administrativo pelo contraente pblico.
Tambm

no

gozam

de

uma

tutela

plena

os

direitos

comprimidos, que so limitados por lei em termos de necessitarem de

uma interveno administrativa que permita o seu exerccio por
exemplo, direitos ou liberdades dos particulares que dependam de
autorizao

administrativa

(permissiva),

como

liberdade

de

exerccio da profisso que dependa da inscrio numa ordem

profissional, ou a liberdade de circulao automvel dependente da
obteno da carta de conduo ou, para a sada para o estrangeiro,
da emisso de passaporte.
ii) Por sua vez, h ainda "direitos prima facie", isto , posies
subjectivas pblicas em que esto em causa directamente e em
primeira linha interesses prprios de particulares individualizados (e
que, portanto, se devem configurar como direitos), mas cujo contedo
no est perfeitamente determinado na lei, dependendo, para se

52

tornarem "definitivos" (lquidos e certos) e exercitveis, de uma

concretizao ou densificao por parte da autoridade administrativa
por exemplo, certos direitos genricos a prestaes e subsdios de
tipo ou montante varivel, ou o prprio direito proteco policial,
em face da escolha administrativa dos meios.
c) Por ltimo, h a considerar os novos problemas que se pem
na delimitao da fronteira entre interesse legtimo, por um lado, e
interesse simples ou de facto, por outro, numa evoluo que vem
igualmente favorecer a ampliao do conjunto das posies jurdicas
substantivas:
i) a juridificao do poder discricionrio designadamente a
necessidade de a Administrao actuar em conformidade com
princpios gerais, como o da imparcialidade, de igualdade, da justia,
da proporcionalidade, da boa f, da racionalidade

teve como

consequncia o alargamento do domnio de proteco jurdica das

normas reguladoras da actividade administrativa, transformando
interesses, antes considerados meros interesses de facto, em
interesses legalmente (isto , juridicamente) protegidos;
ii) d-se o reconhecimento pela lei substantiva, para diversos
efeitos, do relevo de interesses semi-diferenciados, como, por
exemplo, os "interesses colectivos" enquanto interesses de
associaes na defesa de interesses gerais dos associados , e os
"interesses locais gerais" enquanto interesses da generalidade dos
residentes numa determinada circunscrio, relativamente aos bens
do domnio pblico (cf. CPA, artigos 53, n.1, in fine e n. 2, alnea
b), e 160);
iii) reconhece-se, a nvel constitucional e legal, a relevncia
jurdica substantiva de "interesses difusos" (Constituio, artigos 60,
66 e 78; CPA, artigos 53, n. 2 e 160) devendo distinguir-se os

53

interesses difusos propriamente ditos, que so indivisveis, dos

direitos individuais homogneos, que so divisveis embora aqueles
muitas

vezes

acabem

por

relevar

apenas

como

direitos

procedimentais;
iiii) admite-se a relevncia jurdica, ainda que limitada de
interesses decorrentes de certas formas de regulao administrativa
(directivas,

standards,

recomendaes,

etc.)

de

baixa

normatividade (soft law), que relevam em grande medida em funo

do princpio da proteco da confiana legtima, conferindo em regra
meros direitos a indemnizao; bem como de interesses de facto que
so

afectados

de

forma

especial

anormal

pela

actividade

administrativa que do lugar a uma indemnizao pelo sacrifcio.

2.2. Posies de desvantagem (ou desfavorveis)

Considerando agora as situaes em que os particulares
aparecem numa posio desfavorvel em face da Administrao, h
que distinguir, na esteira da doutrina do direito privado, entre
sujeies, deveres e obrigaes, e nus:
a) as sujeies ou "estados de sujeio" constituem posies
jurdicas passivas dos particulares, que surgem nas relaes jurdicas
administrativas em correspondncia com direitos potestativos da
Administrao (por exemplo, em casos de reserva de modo, ou de
determinados

poderes

contratuais),

mas

que

so

sobretudo

caractersticas enquanto posies correspectivas de poderes jurdicopblicos gerais ou especiais, como, por exemplo, o poder de
expropriar, o poder policial, o poder tributrio, o poder regulamentar
ou o poder de direco sobre funcionrios, utentes ou membros de
organizaes pblicas.

54

So

posies

tpicas

no

contexto

de

um

sistema

de

administrao executiva, embora ao falar de "sujeio" se pense hoje

menos em "subordinao" do que em "eventualidade de suportar
(inelutavelmente) determinadas consequncias do exerccio legtimo
do poder". O exerccio dos poderes administrativos d em regra
origem a relaes jurdicas administrativas concretas, que integram
outras posies jurdicas subjectivas.
b) os deveres, em sentido amplo, incluem as obrigaes
(concretas) dos particulares, decorrentes da lei, de regulamento, de
acto (desfavorvel ou favorvel com encargos modais) ou de contrato
administrativo a que correspondem, em regra, direitos da
Administrao de exigir a prestao , mas tambm os meros
deveres (genricos e, por vezes, inespecficos), decorrentes das
normas jurdicas administrativas.
Podem ser obrigaes ou deveres de fazer, de dar, de no
fazer (incluindo aqui os deveres gerais de absteno) ou de suportar
limitaes concretas (sacrifcio ou leso, ainda que com converso no
equivalente econmico) aos seus direitos como, por exemplo, os
deveres de prestao de servio militar ou cvico, de destruio de
bens insalubres, de desinfeco de instalaes ou de vacinao de
animais; os deveres concretos de pagamento de impostos e taxas
(verificados os pressupostos da tributao); os deveres de no
construir ou de no obstruir a via pblica; os deveres de suportar uma
determinada expropriao, uma requisio ou uma fiscalizao.
Estes deveres tm de resultar da lei ou, no caso das
obrigaes, de contrato.
A previso legal de um dever pode ser directa, quando a lei
expressamente o estabelea, ou indirecta, na medida em que o dever
decorra do exerccio de poderes administrativos legalmente previstos,

55

mas, por fora do princpio da precedncia da lei, h-de existir

sempre, mesmo no domnio (externo) das "relaes especiais de
poder". Quando a constituio do dever implique a concretizao ou a
restrio de direitos, liberdades ou garantias fundamentais, tem de
ser feita atravs de lei parlamentar ou de decreto-lei autorizado.
c) os nus jurdicos, em sentido estrito, existem sempre que o
titular de um poder ou faculdade tem a necessidade prtica de
adoptar um certo comportamento, caso pretenda assegurar a
produo de um efeito jurdico favorvel ou no perder um certo
efeito til j produzido.
So exemplos o nus de apresentao de documentos ou o
nus da prova em procedimento administrativo (v. artigo 88 do CPA),
o nus de observncia de termos de caducidade (como o prazo de
recurso), o nus de prestao de cauo por concorrentes a uma
empreitada ou a uma concesso, ou o de pagamento de taxa para
obteno de alvar de licena concedida, o nus de inscrio em
registos pblicos de certeza jurdica, o nus de verificao de uma
condio potestativa.
Para alguns autores, o nus no uma posio desfavorvel,
tratando-se, antes, de uma figura "mista" ou "compsita", visto que a
obrigao instrumental se associa a um poder ou a uma faculdade.
2.3. Os estados ("status") ou situaes jurdicas estatutrias
So posies jurdicas complexas, no contexto de relaes
jurdicas dissimtricas ou polissimtricas, que formam um conjunto
ordenado de direitos e deveres, derivados, directa ou indirectamente,
de um nico facto ou acto jurdico, como, por exemplo, os "status" de
nacional (resultante do nascimento ou da naturalizao), de muncipe
(decorrente da residncia), de funcionrio ou de juiz (provocados pela
nomeao), de militar (resultante da incorporao), de preso (efeito

56

de sentena), de estudante ou de internado (consequncia da

admisso administrativa num estabelecimento de ensino pblico ou
num estabelecimento hospitalar).
So caracterizados precisamente por formarem um conjunto
de

posies

jurdicas

ordenado

(com

carcter

"objectivo

regulamentar"), que resulta da sua definio genrica pela lei (por

uma norma jurdica) e da sua aplicao em bloco a todos os que se
encontrem

em

determinadas

circunstncias

ou

ingressem

em

determinado grupo ou categoria. Ao contrrio dos direitos e das

obrigaes "singulares", as posies subjectivas integradas em
"status" so susceptveis de ser modificadas por via normativa, sem
que possam invocar-se regalias antigas, salvo as que constituam
direitos subjectivos individualmente adquiridos.

2.4. Capacidade jurdica, faculdades e expectativas

So figuras que no constituem, em si, posies jurdicas
substantivas dos particulares, mas que se relacionam com elas:
a) capacidade jurdica: a idoneidade para ser titular, activo
ou passivo, de posies jurdicas (cf. artigo 67 do Cdigo Civil), ou,
dito de outra maneira, na perspectiva que aqui nos interessa, a
idoneidade para ser sujeito de uma relao jurdica administrativa
pblica.
Os particulares, alm das incapacidades gerais (menoridade,
interdio, inabilitao), podem sofrer de incapacidades especficas
no domnio das relaes de direito pblico, designadamente quando
esto inseridos em relaes especiais de direito administrativo (v., por
exemplo,

as

"incompatibilidades"

os

impedimentos

dos

funcionrios pblicos).

57

b) faculdades jurdicas: representam os vrios modos possveis

de manifestao ou de actuao de um direito subjectivo (ou de uma
posio jurdica subjectiva), que constituem o respectivo contedo,
correspondendo muitas vezes a "segmentos ideais" das normas
jurdicas que os prevem (v. as diversas faculdades que integram o
direito de propriedade, ou a liberdade de associao, por exemplo).
c) expectativas jurdicas: verificam-se nas situaes concretas
em que algum espera que se completem os elementos susceptveis
de dar origem a um direito subjectivo seu, um direito "in fieri" (em
formao) o exemplo clssico o da expectativa da promoo,
quando

funcionrio

possua

alguns

dos

requisitos

legais

necessrios.
A

sua

tutela

jurdica

consiste

apenas

na

proibio

Administrao de impedir arbitrariamente a produo do facto ou

acto que d origem esse direito.
No constituem, em si, posies jurdicas subjectivas actuais,
consubstanciando quando muito "interesses simples", no devendo
confundir-se, por exemplo, com as posies dos particulares no
contexto de procedimentos complexos faseados, em que j foram
tomadas decises parcelares ou parciais, pois que essas devem ser
consideradas como verdadeiros direitos ou interesses legalmente
protegidos.

3. As posies jurdicas substantivas da Administrao

A capacidade jurdica de direito pblico da Administrao (tal
como a respectiva capacidade de direito privado) , desde logo, uma
capacidade delimitada pelo princpio da especialidade, isto , pelas
atribuies legais de cada um dos entes pblicos que a compem.

58

Contudo, nos termos do princpio da legalidade (contraposto ao

princpio da liberdade), a capacidade jurdica de direito pblico,
mesmo no domnio contratual, ao incluir poderes de autoridade,
identifica-se e , por isso, tambm delimitada pela competncia que a
lei atribui aos respectivos rgos.
a)

Administrao

Pblica

dispe,

fundamental

caracteristicamente, como se viu j, de poderes pblicos de ndole

geral, que so poderes-deveres ou poderes funcionais, porque visam
sempre a prossecuo de interesses objectivos (e/ou) de outrem
interesses pblicos ou o "interesse pblico". So, por isso, salvo
disposio da lei em contrrio, poderes imprescritveis e, no estando
na disponibilidade do respectivo titular, inalienveis e, em princpio,
irrenunciveis.
b) A Administrao ainda titular, perante os administrados,
de direitos e deveres concretos, muitas vezes decorrentes do
exerccio dos seus poderes, no contexto de relaes ou situaes
determinadas.
Tratar-se-, na maior parte dos casos, de direitos e de deveres
obrigacionais ou transitivos (resultantes do exerccio de poderes
administrativos

ou

de

clusulas

contratuais),

mas

podem

ser

igualmente direitos absolutos (por exemplo, direitos reais sobre o

domnio pblico ou direitos de exclusivo de certas actividades) e
deveres gerais de absteno (em face das liberdades individuais), ou
ento direitos potestativos e sujeies (designadamente no domnio
dos contratos administrativos de subordinao).
c) Nas relaes inter-administrativas, os entes pblicos podem
surgir em posio de dominncia-dependncia mais ou menos intensa
(v., por exemplo, as relaes de superintendncia do Estado sobre os
institutos pblicos ou dos municpios sobre a administrao indirecta

59

municipal, bem como as relaes entre o Estado e os entes

autnomos, ou a Regio Autnoma e as autarquias, no mbito da
tutela), hipteses em que essas relaes se podem aproximar das
que ligam a Administrao aos particulares assim, por exemplo, a
actuao do rgo de um instituto pode depender da autorizao
ministerial,

ou

um

acto

de

um

rgo

municipal

pode

estar

dependente de um parecer vinculativo ou de uma aprovao

governamental. Mas podem relacionar-se em posio de paridade,
sem prejuzo do carcter pblico da relao, que h-de ser aferido em
face

da

ambincia

de

direito

pblico

seja

nas

relaes

intermunicipais ou interinstitucionais, seja nas relaes entre a

Administrao central e as administraes locais (por exemplo,
contratos-programa ou os acordos de colaborao).

60

III. A Administrao e o direito privado

1. A capacidade civil dos entes pblicos de acordo com o
princpio da especialidade do fim e a responsabilidade civil,
contratual e extracontratual, da Administrao Pblica.

2. Dimenses privatizadoras da administrao

2.1. So diversas as dimenses do fenmeno da privatizao
no que respeita s atribuies, organizao e actividade
administrativa:
a) privatizao material de actividades (de tarefas, distinta da
privatizao patrimonial) e ps-privatizao (abertura concorrncia,
sujeita a regulao);
b) privatizao formal da organizao (criao de entes
privados de mo pblica ou entidades administrativas privadas) e
a

gesto

privada

de

pessoas

colectivas

pblicas

(empresarializao).
c) privatizao funcional de responsabilidades, incluindo o
exerccio privado de funes pblicas participao dos particulares
(incluindo quer as entidades particulares, quer as entidades
administrativas privadas) na gesto de actividades pblicas por
diversas formas parcerias pblicas-privadas; delegao de funes
(privatizao de procedimentos, substituio de controlos pblicos
por controlos privados, certificao privada); externalizao de
tarefas (contracting out); auto-administrao ou auto-regulao
publicamente regulada.

61

2.2. As relaes jurdicas privadas em que intervm as

entidades

administrativas:

caso

das

aces

materiais

comportamentos, que, no constituindo actos jurdicos, se devem

regular pelo direito privado sempre que a actuao administrativa em
cuja rbita se inserem no implique necessariamente o uso de
poderes de autoridade (assim, por exemplo, o uso de viaturas
pblicas no trnsito regula-se pelo direito privado, salvo se utilizarem
a luz azul ou a sirene).
3.

utilizao,

pelos

entes

pblicos

pelos

entes

administrativos privados, de meios e formas de direito privado:

a) No conjunto da actividade privada da Administrao, esto
em causa:
i) as actuaes da Administrao ou Estado-cliente (os
negcios auxiliares de arrendamento ou de compra e venda),
ii) as actuaes da Administrao ou Estado-proprietrio (a
administrao dos bens privados que integram o patrimnio das
entidades pblicas) e
iii) as actuaes da Administrao ou Estado-empresrio ou
da Administrao ou Estado-accionista [o exerccio, directamente sob
a

forma

societria

ou,

actualmente,

sobretudo,

atravs

da

participao em sociedades, de actividades econmicas, comerciais,

industriais ou de servios, em concorrncia, no mbito do designado
sector empresarial do Estado (Regio ou Municpio) - v. Introduo,
1.4/c)],
iv) a utilizao da capacidade de direito privado para a
satisfao directa de necessidades pblicas (gesto privada ou
empresarial), correspondendo ao exerccio de tarefas (mesmo no
econmicas) que integram a funo administrativa.

62

b) O recurso ao direito privado aparece, em regra, nas reas

da administrao econmica e social: por exemplo, em matria de
subvenes (bonificaes de crdito, bolsas de estudo, doaes de
terrenos, subvenes, ajudas), fornecimento de bens ou servios
essenciais (cada vez mais reduzido, mas que ainda subsiste em
sectores

como

gua,

transportes

ferrovirios

algumas

comunicaes postais), gesto e utilizao de instalaes (portos,

aeroportos) ou de estabelecimentos pblicos (escolas, museus,
teatros pblicos, hospitais), bem como em intervenes no mercado
(designadamente, atravs de agncias de promoo do investimento,
ou da gesto, atravs de sociedades holding, das participaes
empresariais).
Mas poder excepcionalmente e com limites e condies
estender-se a reas mais tradicionais (funes nucleares) da aco
estadual (prises, segurana tcnica), incluindo actividades que
implicam o exerccio de poderes de autoridade [a pe-se o problema
do exerccio de poderes pblicos das entidades administrativas
privadas v., infra, 4.2.].
A Administrao tambm recorre, nas empresas pblicas de
direito pblico (EPEs), ao contrato individual de trabalho, que no
confere a qualidade de agente administrativo.
[A contratualizao do funcionalismo pblico realiza-se atravs da
figura do contrato de trabalho em funes pblicas, que constitui hoje a
regra, fora das funes nucleares do Estado, no apenas na administrao
indirecta (nos institutos pblicos no empresariais), mas na prpria
Administrao directa, central e local mas trata-se aqui de um contrato
administrativo,

embora

decorra

do

contrato

individual

de

trabalho

transformado.]

c) As razes de eficincia que determinam a escolha pela

Administrao do direito privado (quando este no o nico meio

63

disponvel): uma capacidade de gesto empresarial que beneficia da

celeridade, da flexibilidade, da subtraco a controlos burocrticos
(designadamente financeiros e contabilsticos) ou outros, quer no
desenvolvimento da actividade, quer no vnculo de emprego embora
o objectivo seja sempre a realizao do interesse pblico e no o
lucro.
d) O princpio da liberdade de escolha limitada: no havendo
determinao legislativa expressa, a utilizao do direito privado s
admissvel, nos termos da lei, quando seja necessria ou conveniente
prossecuo dos fins pblicos, no contexto da especialidade das
atribuies e com excluso do ncleo das funes de autoridade (que,
nos termos do direito comunitrio, no incluem, por exemplo, a
segurana privada, a inspeco de veculos e a reviso de contas).
e) A utilizao do direito privado neste domnio aparece
combinada com limitaes e regalias de direito pblico direito
administrativo privado:
i) o princpio da deciso administrativa prvia (teoria dos dois
degraus ou das duas fases, em que, primeiro, o se decidido num
plano jurdico-pblico, e, depois, o como estabelecido num plano
jurdico-privado),

os

limites

especiais

liberdade

negocial,

procedimentais (necessidade de mecanismos concursais para escolha

do co-contratante privado) e substanciais (respeito pelos direitos
fundamentais, pelos princpios gerais da actividade administrativa prossecuo do interesse pblico, boa f, imparcialidade, igualdade e
proporcionalidade v. artigo 2, n. 5 do CPA), de um lado;
ii) os

poderes (excepcionais) de carcter autoritrio, a

impenhorabilidade de certos bens (absoluta ou relativa), por outro

lado.

64

4. O exerccio de funes pblicas por entidades privadas

(incluindo os entes administrativos privados)
4.1. A admissibilidade geral dessa delegao de funes
pblicas em matrias que sejam adequadas gesto privada, isto ,
que no envolvam essencialmente o exerccio de poderes pblicos de
autoridade designadamente tarefas pblicas concorrentes ou
obrigatrias

(tambm

exclusivas,

se

forem

entidades

administrativas privadas).
4.2. A admissibilidade limitada e condicionada, quando e na
medida em que envolvam poderes pblicos de autoridade (poderes
normativos, de determinao unilateral, de certificao, de criao de
ttulos executivos, de coaco directa ou de execuo coerciva):
a) indelegabilidade de poderes constitucionalmente atribudos
a determinados rgos (reserva constitucional), bem como, em geral,
do uso da fora como meio (reserva estadual);
b)

limites

subjectivos

(no

admisso

da

concesso

estrangeiros ou a entidades sujeitas a conflitos de interesses),

qualitativos (s no mbito de tarefas pblicas e quando seja
justificada pela situao) e quantitativos (os poderes pblicos
concedidos ou delegados sero excepcionais e enumerados);
c) condies: a necessidade de previso legal expressa e a
garantia de um regime pblico adequado (incluindo o poder de
direco ou orientao, o dever de fiscalizao e o poder de
revogao ou de resciso por interesse pblico).
4.3. A utilizao principal do Direito Administrativo, como
direito pblico, quando esteja em causa o exerccio dos poderes
pblicos de autoridade sem prejuzo da sujeio, nas restantes
tarefas administrativas, ao direito administrativo privado.

65

66

II. A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

Bibliografia: FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, I, 3

ed., 2006, pp. 749-790; 838-871; 873-894; 895-906; ROGRIO SOARES, Direito
Administrativo, II, p. 237-263.
Bibliografia
facultativa:
AFONSO
QUEIR,
Descentralizao;
Desconcentrao, artigos no Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica;
BAPTISTA MACHADO, Participao e Descentralizao. Democratizao e
Neutralizao na Constituio de 76, 1982; VITAL MOREIRA, Administraes
Autnomas e Associaes Pblicas, 1997, p. 94-170; PAULO OTERO, Institutos
Pblicos, artigo no Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica; PEDRO GONALVES,
Regime jurdico das empresas municipais, 2008; VITAL MOREIRA /FERNANDA MAS,
Autoridades reguladoras independentes, 2003; ANDR FOLQUE, A tutela
administrativa nas relaes entre o Estado e os municpios; J. LUCAS CARDOSO, As
Autoridades administrativas independentes e a Constituio.

Legislao bsica: Lei n. 4/2004, de 15 de Janeiro (estabelece os

princpios a que deve obedecer a organizao da administrao directa do Estado);
Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro, vrias vezes alterada, republicada pelo Decreto-lei
n. 105/2007, de 3 de Abril (aprova a lei-quadro dos institutos pblicos); Decreto-lei
n. 558/99, de 17 de Dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-lei n.
300/2007, de 23 de Agosto (que estabelece o regime do sector empresarial do
Estado); Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n. 5-A/2002, de 11 de
Janeiro (estatuto das autarquias locais); Lei n. 53-F/2006, de 29 de Dezembro
(regime jurdico do sector empresarial local); Lei n. 45/2008 (associativismo
municipal) e Lei n. 46/2008, de 27 de Agosto (reas metropolitanas de Lisboa e
Porto).

1.

Elementos da organizao administrativa

1.1. A estrutura orgnica da Administrao Pblica

67

A organizao administrativa entendida como aparelho ou

conjunto estruturado de unidades organizatrias que desempenham,
a ttulo principal, a funo administrativa tem como elementos
bsicos, em primeira linha, as pessoas colectivas de direito pblico,
dotadas de personalidade jurdica, que se manifestam juridicamente
atravs de rgos administrativos, e, em segunda linha, os servios
pblicos, que pertencem a cada ente pblico e que actuam na
dependncia dos respectivos rgos.
Numa perspectiva juridico-administrativa, interessa-nos aqui
especialmente a organizao relevante para efeitos da actividade
jurdica externa da Administrao e, portanto, aquela que se refere
aos entes pblicos, a quem atribudo o encargo da satisfao de
determinados interesses pblicos, e aos seus rgos, que constituem
as figuras capazes de emitirem manifestaes de vontade imputveis
queles.
J

mesmo

interesse

no

tm

para

ns

relevam

especialmente de uma perspectiva de cincia da administrao os

modos de organizao dos servios, pois que estes, constituindo
unidades funcionais internas que actuam sob a direco dos rgos
administrativos, limitam-se a levar a cabo actividades materiais ou
tarefas auxiliares na preparao e execuo de decises dos rgos
das pessoas colectivas pblicas.

1.2. Aspectos estruturais

1.2.1. Pessoas colectivas pblicas
a) Noo de entes pblicos: distino dos entes privados
de interesse pblico, atravs de critrios de qualificao (criao de
iniciativa pblica, finalidade exclusiva e necessria de prossecuo de

68

interesses qualificados como pblicos-administrativos, poderes e

deveres pblicos); distino dos entes privados administrativos,
atravs da forma;
b) espcies - de populao e territrio (Estado, Regies
Autnomas e autarquias locais), institucionais (institutos; empresas),
corporativos ou associativos (corporaes territoriais, consrcios
pblicos,

associaes

pblicas)

hbridos

(corporaes

para-

institucionais e institutos paracorporativos);

c) regime tpico: um estatuto de direito pblico, fixado na
lei (geral e especial) e, em caso de autonomia, desenvolvido em
estatutos prprios.
[Note-se que, por exemplo, para efeitos penais, so pessoas
colectivas pblicas: a) as pessoas colectivas de direito pblico, incluindo as
entidades pblicas empresariais; b) entidades concessionrias de servios pblicos,
independentemente da sua titularidade; c) demais pessoas colectivas que exeram
prerrogativas de poder pblico (artigo 11., n. 3 do Cdigo Penal)]

1.2.2. rgos administrativos, titulares e agentes

1.2.2.1. Noes bsicas:
a) rgo (como figura organizativa, dotada de poderes
consultivos, decisrios

ou

de

fiscalizao,

capaz

de

preparar,

manifestar ou controlar as manifestaes de vontade isto , os

actos jurdicos imputveis ao ente);
b) investidura (acto de transformao de um indivduo ou
indivduos em titulares do rgo ou em agentes da pessoa colectiva);
c) titular ou membro (qualidade que exprime a ligao
de um indivduo, singularmente ou em colgio, a um rgo);

69

d) agentes (com especial relevo para os funcionrios),

como indivduos com uma relao especial de servio com os entes
administrativos e que desenvolvem, sob a direco dos titulares dos
rgos, a actividade dos servios (desempenham tarefas materiais
de exerccio ou que contribuem para a preparao, conhecimento e
execuo dos actos jurdicos).
1.2.2.2. Tipos de rgos: singulares e colegiais; simples e
complexos;

deliberativos

executivos;

representativos

no

representativos; centrais e locais; primrios (competncia prpria),

secundrios (competncia delegada) e vicrios (em substituio);
activos, consultivos e de controlo; permanentes e temporrios (ad
hoc).
As regras especiais de funcionamento dos rgos colegiais
(convocao, quorum , votao, acta - CPA, artigos 14 a 28).

1.3. Aspectos funcionais

1.3.1. Atribuies
a) conceito ("conjunto de interesses pblicos postos por lei a
cargo de uma determinada pessoa colectiva pblica");
b) o caso especial das atribuies dos Ministrios (no contexto
da pessoa colectiva Estado/Administrao);
c) tipos: atribuies mltiplas (por exemplo, autarquias locais)
e atribuies especializadas (institutos pblicos).
1.3.2. Competncias (artigo 29 e ss do CPA)

70

a) conceito: "conjunto dos poderes legalmente atribudos a um

rgo";
b)

caractersticas:

inalienabilidade

(sem

imodificabilidade,

prejuzo

da

irrenunciabilidade

delegao

de

competncias

legalmente prevista) por serem poderes de ordem pblica,

funcionalizados

realizao

de

interesses

pblicos,

que

tm

obrigatoriamente base legal;

c) critrios de repartio - em razo da matria, da hierarquia
e do territrio.
1.3.3. Legitimao:
a) conceito "qualificao para exercer um poder ou uma
faculdade numa situao concreta";
b) alguns exemplos de elementos de legitimao, positiva e
negativa autorizao para a prtica de um acto; condies legais
temporais (ex.: prazo para anulao); investidura do titular; quorum ;
impedimento do titular.

2. Tipos de relaes funcionais interorgnicas

2.1. Tipos gerais (que correspondem a relaes estveis entre
rgos administrativos)
2.1.1. A hierarquia intra-administrativa
A

hierarquia

trata-se

da

hierarquia

interorgnica

ou

"externa", que no se confunde com a hierarquia interna ("chefia")

dos servios, que existe entre rgos e agentes ou entre agentes
constitui a regra de organizao vertical no interior dos entes

71

pblicos. O seu carcter intrapessoal releva sobretudo no contexto de

uma administrao desconcentrada.
Os poderes caractersticos (poder de direco, isto , de dar
ordens e instrues concretas, sejam comandos ou proibies) e os
poderes tpicos (superviso, incluindo a anulao, suspenso e
revogao de actos, deciso de recursos e tambm de inspeco e
disciplinar) do superior sobre o subalterno, em funo da repartio
legal de competncias (cf. artigos 142, n. 1, 166 e 174, n. 1, do
CPA).
2.1.2. As relaes entre rgos de entes pblicos distintos
2.1.2.1. A superintendncia ("tutela" de orientao)
exercida por rgos de pessoas colectivas de fins mltiplos
(Estado, Regies autnomas e autarquias locais), relativamente a
rgos de pessoas colectivas de fins especficos, que constituam
administraes indirectas daquelas, num contexto de devoluo de
poderes

(desconcentrao

personalizada

ou

descentralizao

tcnica).
O poder caracterstico desta relao o poder de orientao,
isto , de emitir directrizes (directivas), que se soma ao poder de
fiscalizao poderes que no necessitam de previso legal ou
estatutria expressa.
A superintendncia pode englobar outros poderes de
nomeao ou demisso de titulares de rgos, de controlo preventivo
(parecer vinculante, autorizao, aprovao), de correco (anulao,
revogao), de substituio (incluindo a modificao), de aplicao de
sanes mas s nas matrias e na medida em que sejam
expressamente previstos na lei (cf. artigo 177, n.s 1 e 2, do CPA).

72

2.1.2.2. A tutela
Existe, quer num quadro de desconcentrao personalizada,
nas relaes com as administraes indirectas, onde acresce
superintendncia (cfr. artigo 199./d), da Constituio), quer num
quadro de descentralizao em sentido estrito, nas relaes entre o
Governo e os rgos das administraes autnomas, territoriais ou
corporativas.
O poder caracterstico o poder de fiscalizao da legalidade.
Os outros poderes (tutela normativa, integrativa, correctiva,
sancionatria, substitutiva) s existem quando e na medida em que
sejam expressamente (especial ou excepcionalmente) previstos na lei
(cf. artigos 142, n. 3, e 177, n.s 1 e 2, do CPA), sendo mais
comuns nas relaes com as administraes indirectas, que podem
incluir

tutela

de

mrito

(admitindo-se

ento

controlo

da

oportunidade e convenincia).
No que toca s atribuies prprias das autarquias locais, a
tutela

est

definida

constitucionalmente

como

verificao

do

cumprimento da lei, a exercer nos casos e segundo as formas

previstas na lei (artigo 242 da Constituio), o que aponta para uma
tutela predominantemente inspectiva da legalidade sem prejuzo de
poderes de interveno governamentais no contexto de situaes de
concorrncia entre interesses locais e nacionais, designadamente em
matria de ordenamento do territrio, urbanismo e ambiente, bem
como de polcia.
[v., por exemplo, que, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 11. da
Lei n. 19/2004, de 20 de Maio, a eficcia da deliberao da assembleia
municipal que cria a polcia municipal depende de ratificao por resoluo do
Conselho de Ministros].

73

2.1.3. Situaes e relaes de independncia funcional de

autoridades administrativas
Gozam de independncia ou de autonomia funcional (total ou
parcial):
a) as autoridades administrativas independentes;
b) os jris de provas e concursos (rgos temporrios).
No mbito de uma pessoa colectiva h rgos permanentes
que se relacionam entre si com independncia mtua:
a)

dentro

de

uma

pessoa

colectiva

desconcentrada

horizontalmente por exemplo, no municpio, nas relaes entre o

presidente da cmara, a cmara municipal e a assembleia municipal;
b)

dentro

de

uma

pessoa

colectiva

desconcentrada

verticalmente por exemplo, numa universidade, os rgos de gesto

das faculdades, entre si ou perante o Reitor;
c) no interior de um rgo complexo nas situaes de
pluralismo orgnico-funcional (ministros, entre si ou com o Primeiro
Ministro,

no contexto do rgo Governo) ou de coadjuvao

(secretrios de Estado relativamente aos ministros).

A lei pode estabelecer expressamente relaes especiais de
subordinao

funcional

limitada

entre

rgos

(em

regra)

independentes ou autnomos - por exemplo, poderes de controlo

preventivo da assembleia sobre actos da cmara municipal; poder de
deciso de recursos da cmara municipal relativamente a actos do
presidente da cmara (enquanto rgo dotado de competncia
prpria).

74

2.2. Tipos especiais (que correspondem ao exerccio de

poderes determinados)
2.2.1. A delegao de poderes
Noo:

acto

pelo

qual

um

rgo

administrativo,

especificamente autorizado pela lei, permite que a sua competncia

para a prtica de actos jurdicos seja exercida por outro rgo, da
mesma (delegao de competncias) ou de outra pessoa colectiva
(delegao de atribuies).
Distino de figuras prximas (delegao de assinatura,
coadjuvao, substituio).
Com base no regime jurdico estabelecido nos artigos 35 a
40 do CPA, designadamente quanto aos requisitos legais e aos
poderes

do

delegante,

conclui-se

que delegao

no

uma

autorizao constitutiva de legitimao (como sustentam alguns

autores), porque o delegado no tem competncia prpria, nem
uma concesso translativa (como em Frana), porque o delegante no
transfere a sua competncia tendo, sim, a natureza jurdica de uma
concesso constitutiva, na medida em que o acto do delegante
qualifica o delegado para o exerccio, em nome prprio, de uma
competncia alheia.
2.2.2. A concesso (translativa) e outras formas de atribuio
ou

transmisso

de

poderes

funcionalmente

administrativos

(acreditao) a ou para entes privados (pessoas colectivas de

criao pblica ou privada e pessoas singulares): os entes privados
actuam como rgos de substituio ou rgos de extenso da
Administrao, em regra na dependncia dos rgos administrativos,
segundo o seu estatuto especificamente definido pela lei e pelo acto

75

ou pelo contrato de outorga cf. o artigo 267, n. 6, da Constituio,

nos termos do qual as entidades privadas que exeram poderes
pblicos podem ser (mas tm de ser) sujeitas, nos termos da lei, a
fiscalizao administrativa.
2.2.3.

Relaes

de

coordenao,

de

cooperao

de

concertao entre rgos e entes administrativos relaes formais e

informais (protocolos).
2.2.4. A substituio em sentido amplo e as situaes de
vicariato (suplncia e interinidade), em caso de ausncia, falta ou
impedimento do titular.
Sobre os vrios tipos de substituio alm da vicarial, a dispositiva, a revogatria, a
integrativa, a sancionatria, a extraordinria e a prejudicial , v., por todos, PAULO OTERO, O poder de
substituio em direito administrativo, 1995, vol. II, p. 492 e ss.

3. Sistemas de organizao administrativa

3.1. Concentrao e descentrao de poderes administrativos
3.2. Desconcentrao (dentro de cada pessoa colectiva), que
pode ser vertical (funcional ou territorial) e horizontal.
3.3. Descentralizao em sentido estrito: atribuio de poderes
a

administraes

de

comunidades

autnomas

(historicamente,

aconteceu primeiro, relativamente a comunidades territoriais, depois,

relativamente a comunidades profissionais ou funcionais).
3.4.
tcnica

Desconcentrao

(devoluo

indirectas

de

personalizada

poderes):

(historicamente,

esta

criao

ou
de

descentralizao
administraes

desconcentralizao

deu-se

primeiro a partir do Estado, depois, das Regies Autnomas e das

autarquias locais).

76

3.5. O sucedneo da regionalizao tendo sido reprovada em

referendo uma proposta de regionalizao, a lei, face dificuldade em
concretizao da previso constitucional de regies administrativas
autrquicas, estabelece hoje uma organizao administrativa em
NUTS Nomenclatura das Unidades Territoriais (criadas para fins
estatsticos) [V. Anexo I ao ponto 5.].

77

4. O modelo constitucional de organizao da Administrao

Pblica Portuguesa
4.1. Os dados constitucionais
A Constituio, no artigo 6., refere-se, em geral, a propsito
da organizao do Estado (no apenas da organizao administrativa)
o respeito pelo regime autonmico insular e pelos princpios da
subsidiariedade,

da

autonomia

das

autarquias

locais

da

descentralizao democrtica da administrao pblica.

Destes princpios programticos, o princpio da subsidiariedade
significar que a promoo dos interesses das comunidades mais
pequenas, relativamente comunidade nacional (autarquias locais e
Regies Autnomas), cabe, em princpio, aos rgos prprios das
autarquias ou das Regies mas tal princpio no tem grande
densidade normativa.
Os princpios do respeito pelas autonomias regionais e locais
so desenvolvidos em Ttulos prprios no texto constitucional (Ttulos
VII e VIII da Parte III).
O princpio da descentralizao democrtica tem a ver com a
aproximao dos servios das populaes e com a participao dos
interessados,

que

constituem

linhas

de

fora

do

programa

constitucional de organizao e funcionamento da administrao

pblica.

78

Mais concretamente, determina-se, nos termos do artigo 267.

da Constituio, que a Administrao Pblica deve ser estruturada de
modo a evitar a burocratizao, a aproximar os servios das
populaes e a assegurar a participao dos interessados na sua
gesto efectiva (n. 1), devendo a lei, para esse efeito, estabelecer
adequadas

formas

de

descentralizao

desconcentrao

administrativa, sem prejuzo da necessria eficcia e unidade de

aco e dos poderes de direco, superintendncia e tutela dos
rgos competentes (n. 2).
Surgem neste artigo diversos objectivos, uns primrios (como
a desburocratizao), outros derivados (como a aproximao dos
servios das populaes), de par com princpios normativos, que, por
sua vez, respeitam no apenas organizao (como os princpios da
descentralizao e da desconcentrao), mas tambm, e sobretudo,
ao procedimento administrativo (como o princpio da participao dos
interessados).
Por isso, para alm de elencar e descrever as vrias
referncias constitucionais, deve procurar desenhar-se, a partir do
artigo 267. e de outros preceitos, o modelo de organizao
administrativa que a Constituio define e que o legislador ordinrio
tem de respeitar e desenvolver.
Na doutrina portuguesa, alguns autores (como FREITAS
AMARAL)

tm

defendido

um

modelo

que

chamaremos

DO

de

"descentralizao mxima", e, por nossa parte, propomos um que

baptizamos de "equilbrio eficiente".
4.2. O modelo de descentralizao mxima
O modelo de descentralizao mxima um modelo do tipo
"regra-excepo",

concebendo

descentralizao

desconcentrao como imperativos principais, e a eficcia, a unidade

79

de aco e os poderes do Governo como limites a esses princpios.

Segundo

ele,

os

preceitos

constitucionais,

ao

aliarem

descentralizao e a autonomia ao princpio da subsidiariedade,

imporiam a mxima descentralizao, tendo como limite um mnimo
de eficcia e de unidade de aco administrativa.
Partindo deste modelo, consideram-se inconstitucionais os
diplomas que retirem atribuies s autarquias e as transfiram para o
Estado, porque implicariam uma centralizao. O legislador ordinrio
poderia escolher o ritmo da descentralizao, mas no poderia optar
em

caso

algum

por

solues

centralizadoras.

Tambm

Administrao Pblica deveria ser cada vez mais desconcentrada,

estando proibido o retrocesso concentrador.
Esta construo merece-nos algumas crticas. Em primeiro
lugar, corresponde a uma interpretao demasiado literal do preceito
da Constituio: certo que este refere o princpio descentralizador
como regra e os valores da eficcia e da unidade de aco como
limites (sem prejuzo de ), mas isso resulta apenas de uma
orientao poltica absolutamente compreensvel em face do carcter
extremamente centralizador do sistema ento vigente, no sendo
legtimo

inferir

da

uma

imposio

absoluta

de

mxima

descentralizao. Em segundo lugar, essa interpretao tornaria

irreversveis todas as opes concretas descentralizadoras, proibindo
ao legislador ordinrio a sua reviso, mesmo que se revelassem
menos eficientes ou anarquizantes (v., por exemplo, a eventual
necessidade de futura nacionalizao da distribuio de energia
elctrica em baixa tenso, face s exigncias comunitrias de
privatizao do sector energtico).

80

4.3. O modelo de equilbrio eficiente

Pelas razes que ficam apontadas, propomos uma outra
construo, um modelo de equilbrio eficiente.
Segundo

esta

construo,

organizao

administrativa

deveria ser definida, pelo legislador ordinrio, numa perspectiva de

harmonizao equilibrada entre dois princpios constitucionais de
igual relevo: o princpio da descentrao de um lado, e o princpio da
unidade de aco (na prossecuo do interesse pblico), de outro
lado. As opes concretas de harmonizao deveriam ser reguladas
por um terceiro princpio constitucional: o princpio da eficincia
mxima.
Deste modelo constitucional decorreria o seguinte:
1. A Constituio garante um certo grau de descentralizao,
que implica para o legislador, a proibio da centralizao total ou
excessiva, alm do respeito pela existncia e pela autonomia das
regies

autnomas

das

autarquias

locais,

tal

como

esto

constitucionalmente definidas (artigos 225. e ss e 235. e ss.).

2. A Constituio, por outro lado, estabelece o princpio da
unidade de aco administrativa.
Esta unidade de aco h-de ser assegurada pelo Governo que
, na definio constitucional, "o rgo superior da administrao
pblica" (artigo 182.), ao qual compete, entre outras tarefas, dirigir
os servios e a actividade da administrao directa do Estado,
superintender na administrao indirecta e exercer a tutela sobre
esta e sobre a administrao autnoma (artigo 199., alnea d)).
Para alm da supremacia governamental, a unidade de aco
justifica a centralizao e a hierarquia nas zonas em que sejam

81

indispensveis e na medida em que se mostrem adequadas (por

exemplo, nas tradicionais administraes militar, policial e fiscal).
3. A Constituio deixa ao legislador, dentro dos limites
apontados, a possibilidade de escolher livremente as solues
organizatrias concretas que considere, em cada momento, mais
eficientes, isto , mais rentveis ou adequadas do ponto de vista da
realizao

efectiva

dos

interesses

pblicos

prosseguir

pela

Administrao Pblica.
Embora seja referido apenas incidentalmente, o princpio da
eficincia tem de ser visto como um princpio fundamental da
organizao administrativa e encarado hoje pela doutrina como um
verdadeiro princpio jurdico.
, portanto, lei que cabe definir, tendo em conta este
princpio da eficincia, os termos da repartio de atribuies e de
competncias pelos diversos entes e rgos administrativos, com
respeito pelas determinaes constitucionais da descentrao e da
unidade de aco.
Este modelo parece-nos mais flexvel, mais adequado
autonomia

constitutiva

prpria

do

legislador

perfeitamente

enquadrvel no texto e no contexto da Constituio.

4.4. Os sectores da organizao administrativa
A Constituio reconhece a existncia de vrios sectores
administrativos Administraes estaduais, directa e indirecta,
Administraes

autnomas,

territoriais

corporativas

correspondendo, mais ou menos, ao esquema que a doutrina vem

traando a partir das solues legislativas concretas.

82

4.4.1.

Neste

domnio,

Constituio

preocupa-se

fundamentalmente com a garantia das autonomias administrativas.

Desde logo, com a garantia da autonomia administrativa
territorial, quer no que respeita s Regies Autnomas (v. artigo
227., als. d), g)), quer no que toca ao poder local (v. artigo 235. e
ss.). A Constituio define, por exemplo, as figuras e os rgos da
Administrao autnoma local (v. os artigos 236. e 239.) e atribuilhes certos poderes (v. artigo 241.). As Regies Autnomas e as
autarquias

territoriais

tornam-se

assim,

entes

de

existncia

obrigatria, aos quais o legislador ter de reconhecer um conjunto

relevante de atribuies e de poderes autnomos de deciso (cfr.
ainda artigos 237. e 238.), respeitando o contedo essencial das
garantias institucionais da autonomia regional e da autonomia local.
Depois, no que toca administrao autnoma corporativa, a
Constituio, desde 1997, para alm de prever a existncia de
associaes pblicas (artigo 267., n. 1,) determina que s podem
ser constitudas para a satisfao de necessidades especficas
(princpio da especificidade das atribuies), no podem exercer
funes sindicais e tm organizao interna democrtica (artigo 267.,
n. 4).
4.4.2. Quanto s Administraes directa e indirecta do Estado,
a

Constituio

apenas

estabelece

orientao

geral

desconcentradora e descentralizadora e os correspondentes poderes

de direco e de controlo do Governo, como rgo superior da
Administrao Pblica, nos termos do modelo que atrs definimos.
4.4.3.

Constituio

permite

hoje

expressamente

constituio, mas s por via da lei, de entidades administrativas

independentes (artigo 267., n. 3), figura que visa sobretudo dar
cobertura administrao reguladora independente, mas que deve

83

entender-se como excepcional ou limitada por essa via, no pode o

Governo subtrair-se s suas obrigaes ou ser privado dos seus
poderes, nem pode haver uma alterao do equilbrio constitucional
dos poderes.
4.4.4.

desenho

dos

sectores,

tal

como

decorre

da

Constituio, poder concretizar-se atravs de um esquema de

correspondncia, dentro de cada sector (administrao estadual
directa,

administraes

estaduais

indirectas,

administraes

autnomas), entre as formas de descentrao (desconcentrao,

desconcentrao personalizada e descentralizao) e as garantias de
unidade de aco (poderes de direco, de superintendncia e de
tutela), de onde resultam os tipos de relaes gerais inter-orgnicas
atrs referidos.

5. A organizao da Administrao Pblica Portuguesa

5.1. A Administrao Estadual Directa

constituda pelo Governo (rgo complexo, formado pelo
Primeiro-Ministro, pelos Ministros e Secretrios de Estado) e pelos
rgos e servios directamente (hierarquicamente) dependentes de
cada um dos Ministros ou do Primeiro-Ministro.
H

servios

centrais

(direces-gerais,

secretarias-gerais,

inspeces-gerais, autoridades nacionais), servios regionalizados

(Governos Civis, CCDRs, ARSs, CRSSs) e servios perifricos (postos
da GNR e PSP, reparties de finanas, centros de sade).

84

Tende agora a fazer-se a diferenciao entre a estrutura

nuclear do ministrio e as unidades orgnicas flexveis. Pode
adoptar-se uma estrutura matricial equipas multidisciplinares para
projectos, e estruturas de misso temporrias em vez da tradicional
(normal) estrutura hierarquizada.
H vrios tipos de servios: servios executivos, servios de
controlo, auditoria e fiscalizao, e servios de coordenao.
Corresponde Administrao tradicional, variando a estrutura
governativa conforme a Lei orgnica de cada Governo; de notar a
prtica legislativa nos termos da qual os Ministros concentram todas
as competncias governativas e os Secretrios de Estado apenas
exercem os poderes que lhes forem delegados (em rigor, trata-se
de uma situao de coadjuvao).
actualmente regulada pela Lei n. 4/2004, de 15 de Janeiro
(alterada pela Lei n. 105/2007, de 3 de Abril), para alm dos
diplomas especficos de cada ministrio.

5.2. As Administraes Estaduais Indirectas

5.2.1. Administraes indirectas pblicas
Este sector constitudo, desde logo, pelos Institutos pblicos,
uma figura muito utilizada (mais de trs centenas) e que apresenta
alguma variedade organizativa:
a) servios personalizados (Instituto Portugus do Patrimnio
Cultural e Arqueolgico, Instituto da Vinha e do Vinho, IFADAP,
INFARMED, Instituto de Reinsero Social, Administraes das Regies
Hidrogrficas);

85

b)

estabelecimentos

pblicos

(Universidades

pblicas,

alguns Hospitais pblicos) e

c) fundaes pblicas (Fundao para a Cincia e Tecnologia,
Centro Cultural de Belm, Casa da Msica, fundos personalizados,
servios sociais da PSP e GNR).
Os Institutos pblicos (IPs) so actualmente objecto de
regulao-quadro pela Lei n. 3/2004, de 15 de Janeiro (alterada e
republicada pelo Decreto-lei n. 105/2007, de 3 de Abril), embora
alguns estejam sujeitos a regimes especficos, nos termos do artigo
48. da Lei, como as universidades e institutos politcnicos, as
instituies pblicas de solidariedade social, os estabelecimentos do
Servio Nacional de Sade, as regies de turismo, o Banco de
Portugal e as entidades administrativas independentes.
As empresas pblicas de direito pblico foram autonomizadas
do conceito de institutos pblicos e constituem as entidades
pblicas empresariais (EPEs), como, por exemplo: na rea dos
transportes [REFER, CP, API, NAV, rea Metropolitana de Transportes
(AMT)/Lisboa e AMT/Porto], na rea da gesto de recursos [GeRAP
(Gesto Partilhada de Recursos na Administrao Pblica), Agncia
Nacional de Compras Pblicas, Agncia para o Investimento e
Comrcio Externo, Parque Escolar], na rea cultural [Teatro Nacional
D. Maria II, Teatro Nacional de S. Joo, OPART (Organismo de Produo
Artstica CNB e TNSC)], na rea da sade [alguns Hospitais, Centros
Hospitalares e Unidades Locais de Sade (Alto Minho, Baixo Alentejo,
Guarda)] que so pessoas colectivas de direito pblico e de regime
privado.
As Entidades Pblicas Empresariais so reguladas por diplomas
prprios, bem como pelo Captulo III do Decreto-lei n. 558/99, de 17

86

de Dezembro (alterado pelo Decreto-lei n. 300/2007, de 23 de

Agosto).

5.2.2. Administraes indirectas privadas

H desde logo a considerar a generalidade das empresas
pblicas sociedades de capitais exclusiva ou maioritariamente
pblicos,

institudas

sob

forma

de

sociedades

comerciais

(excepcionalmente com finalidades pblicas e detentoras de poderes

pblicos de autoridade como, por exemplo, a generalidade das
Administraes Porturias).
Estas empresas pblicas, juntamente com as associaes civis
e fundaes privadas de criao estadual (entre as mais recentes:
Fundao Museu do Douro; Fundao Martins Sarmento), so pessoas
colectivas

administrativas

de

direito

privado

constituem

Administrao indirecta privada.

O sector empresarial do Estado regulado pelo Decreto-lei n.
558/99, de 17 de Dezembro (alterado pelo Decreto-lei n. 300/2007,
de 23 de Agosto) que determina a aplicao do regime de direito
privado, com derrogaes v. ainda o Decreto-lei n. 71/2007, de 27
de Maro, que estabelece o estatuto do gestor pblico, sujeitando aos
princpios de direito administrativo o exerccio de poderes prprios
do exerccio de funes administrativas - artigo 9..

5.2.3. Autoridades reguladoras ou administraes indirectas

independentes
Apesar da sua especificidade, devem incluir-se ainda neste
sector, quanto a ns, as autoridades administrativas reguladoras, que

87

so administraes indirectas com autonomia acrescida (para alguns

autores

constituem,

porm,

uma

nova

estirpe

de

entidades

administrativas independentes): so, em regra, sectoriais em

sectores tradicionalmente pblicos, agora abertos iniciativa privada,
mas sujeitos a regulao administrativa (ERSE - energia elctrica e
gs; ICP/ANACOM comunicaes; IRAR - guas e resduos; Banco de
Portugal actividades financeiras; CMVM mercado de valores
mobilirios; ISP seguros; INTF - transportes ferrovirios; INAC
aviao civil; ERS - prestao de cuidados de sade; IMOPPI
mercados de obras pblicas e particulares e do imobilirio) , mas h
uma autoridade reguladora geral da concorrncia econmica (AdC Autoridade da Concorrncia).
As

Entidades

administrativas

reguladoras,

tal

como

as

entidades administrativas privadas, tm um regime especfico,

estabelecido nos decretos-lei da respectiva criao.

5.3. Entidades administrativas independentes

Em
Parlamento,

sentido
com

estrito,
poderes

so

as

autoridades

predominantes

de

associadas

ao

fiscalizao

da

legalidade administrativa e de garantia dos direitos dos cidados,

como o Provedor de Justia (embora este rgo tenha outras
dimenses pblicas, de carcter poltico), a Comisso Nacional de
Eleies, a Comisso Nacional de Proteco de Dados, a Comisso de
Acesso aos Documentos Administrativos, a Entidade Reguladora da
Comunicao Social, a Comisso para a Fiscalizao do Segredo de
Estado, a Comisso de Fiscalizao dos Servios de Informaes.
Em sentido amplo, englobam as j referidas autoridades
reguladoras,

havendo

at

quem

considere

estas

ltimas

as

88

verdadeiras entidades administrativas independentes previstas na

Constituio.

5.4. As Administraes Autnomas

5.4.1. Territoriais: Regies autnomas (Aores e Madeira);
autarquias locais municpios e freguesias.
As autarquias territoriais podem criar entes pblicos indirectos
institucionais empresas pblicas municipais (o sector empresarial
local regulado pela Lei n. 53-F/2006, de 29 de Dezembro),
fundaes pblicas municipais.
Admite-se ainda a criao pelas autarquias de fundaes
privadas municipais.
5.4.2. Corporativas:

associaes

pblicas

designadamente,

as

Ordens

profissionais;
consrcios pblicos por exemplo, as cooperativas de
interesse pblico;
corporaes territoriais reas metropolitanas; comunidades
intermunicipais (associaes de municpios de fins mltiplos, com
base em NUTs III ou II).
As administraes autnomas esto sujeitas a tutela do
Governo (ou, quanto s autarquias locais das ilhas, dos governos
regionais), que, e, em geral, tende a ser (e no caso das autarquias
locais obrigatoriamente) apenas uma fiscalizao da legalidade.

89

Admitem-se associaes de municpios para fins especficos (a

partir de 2008, com personalidade de direito privado), bem como
empresas intermunicipais.
O regime das associaes pblicas profissionais consta agora
da Lei n. 6/2008, de 13 de Fevereiro, que regula a constituio de
novas associaes pblicas profissionais.
O regime das associaes de municpios consta da Lei n.
45/2008, de 27 de Agosto, e o das reas metropolitanas de Lisboa e
do Porto, da Lei n. 46/2008, da mesma data.

5.5. Os limites do aparelho administrativo e a existncia de

regimes especiais
a) Em rigor, no fazem parte da Administrao Pblica como
organizao,

em

adjudicantes

sentido

para

efeitos

estrito,
de

embora

sejam

procedimentos

entidades

contratuais

(ou

organismos pblicos para o direito comunitrio):

i) as pessoas colectivas privadas de criao estadual,
que visem de forma imediata exclusivamente fins privados e no
disponham, em regra, de poderes de autoridade;
ii) as pessoas colectivas privadas de (mera) utilidade
pblica, incluindo a generalidade das instituies privadas de
solidariedade social;
iii)

pessoas

colectivas

privadas

com

funes

de

autoregulao privada (organismos interprofissionais na agricultura,

federaes desportivas).

90

b) Contudo, so cada vez mais frequentes entidades privadas

que esto sujeitas a regimes especiais de direito pblico:
i) entidades administrativas privadas, de criao pblica
ou mista, designadamente as j referidas sociedades de capitais
pblicos e as fundaes privadas administrativas (estas sobretudo
ao nvel local e, agora, algumas universidades), quando realizam
finalidades pblicas e, sobretudo, quando dispem de poderes
pblicos;
ii)

entidades

privadas

de

criao

privada,

que

desenvolvem actividades de interesse pblico, mediante a utilizao

de poderes pblicos de autoridade sociedades concessionrias
(designadamente de servios pblicos), cooperativas de interesse
pblico, "pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa"
(Santa Casa da Misericrdia de Lisboa) e outras mltiplas entidades
dotadas

de

poderes

pblicos

especficos,

delegados

pela

Administrao.
Estas

entidades

so,

pelo

menos

para

certos

efeitos,

equiparadas aos entes pblicos, num contexto geral de subordinao

ao direito administrativo (substancial e processual) da gesto privada
de interesses pblicos subordinao aos princpios fundamentais da
actividade administrativa e aos direitos, liberdades e garantias, bem
como

certas

designadamente

na

regras

de

celebrao

procedimento
de

contratos,

administrativo,
na

sujeio

fiscalizao do Tribunal de Contas, etc..

5.6. Algumas tendncias actuais

91

A partir das referncias anteriores, podem surpreender-se

algumas das tendncias na transformao da realidade organizativa
da Administrao Pblica.
5.6.1.

Alarga-se

mbito

das

associaes

pblicas,

designadamente das associaes pblicas profissionais as Ordens

profissionais

(que

pressupem

habilitaes

acadmicas

de

licenciatura ou superior: alm das tradicionais, as dos economistas,

bilogos, arquitectos, engenheiros tcnicos, enfermeiros, revisores de
contas e psiclogos) e as Cmaras profissionais (dos despachantes
oficiais, dos tcnicos oficiais de contas).

5.6.2. Desenvolve-se a criao de autoridades reguladoras,

designadamente nos diversos sectores econmicos (e sociais) que
gozam de um estatuto de relativa independncia relativamente ao
Governo e s quais se pretende mesmo estender o estatuto de
entidades

administrativas

independentes.

Os

problemas

do

enfraquecimento da tutela governamental (dfice de democracia) e

da

assuno

por

essas

autoridades

de

poderes

normativos,

executivos e judiciais (distoro da separao de poderes).

5.6.3. Existem, embora excepcionalmente, entidades privadas
(de criao pblica, privada ou mista, concessionrios e afins), que,
predominantemente, tm finalidades pblicas e exercem poderes
pblicos,

estaduais

ou

municipais

em

determinadas

reas

administrativas (por exemplo, gesto de portos, aeroportos, guas,

resduos slidos).
5.6.4. Expande-se a auto-regulao privada de interesses na
esfera econmica (ex.: bolsas de valores; inter-profissionalismo
vitivincola, agro-alimentar e agro-florestal) e social (federaes
desportivas) regulada e fiscalizada pela Administrao.

92

5.6.5. Embora no contexto da reforma administrativa geral

(PRACE), se tenha tentado estabelecer regimes gerais para os
institutos pblicos e para as associaes pblicas, a diversidade das
figuras administrativas impe-se, quer no reconhecimento de regimes
especiais

para

dependentes,
inaplicabilidade

vrios
outros
do

institutos
quase

regime

pblicos
entes

geral

(uns

quase

autnomos),
associaes

servios
quer

na

pblicas

constitudas.
As universidades, na sua complexidade e hibridez, so exemplo de pessoas
colectivas de tipo federal, que tm um regime misto de administrao autnoma
(corporao) e de administrao estadual (instituio).

93

ANEXO I

NUTS I

1.

Portugal Continental;

2.

Regio Autnoma dos Aores;

3.

Regio Autnoma da Madeira.

NUTS II (rea das CCDRs)

Alentejo /Algarve /Centro/Lisboa (rea Metropolitana) / Norte

Aores /Madeira [que coincidem com NUTS I]
NUTS III - Portugal Continental
Norte (8 NUTS):

Entre Douro e Vouga (5 municpios; 861 km; 276 814

habitantes) e

Grande Porto (9 municpios; 817 km; 1 760 679 habitantes), [que

correspondem a rea Metropolitana do Porto]

Alto Trs-os-Montes (14 municpios; 8171 km; 223

259 habitantes)
Ave (10 municpios; 1245 km; 509 969 habitantes)

Cvado (6 municpios; 1246 km; 393 064

habitantes)
Douro (19 municpios; 4110 km; 221 853

habitantes)
Minho - Lima (10 municpios; 2219 km; 250 273

habitantes)

94

Tmega (13 municpios; 2621 km; 551 301

habitantes)
Centro (12 NUTS):

Baixo Mondego (8 municpios; 2063 km; 340 342

habitantes)
Baixo Vouga (12 municpios; 1802 km; 385 725

habitantes)
Beira Interior Norte (9 municpios; 4063 km; 115 326

habitantes)
Beira Interior Sul (4 municpios; 3749 km; 78 127

habitantes)
Cova da Beira (3 municpios; 1375 km; 93 580

habitantes)
Do - Lafes (15 municpios; 3489 km; 286 315

habitantes)
Mdio Tejo (10 municpios; 2306 km; 226 070

habitantes)
Oeste (12 municpios; 2221 km; 338 711

habitantes)
Pinhal Interior Norte (14 municpios; 2617 km; 138

543 habitantes)
Pinhal Interior Sul (5 municpios; 1903 km; 44 804

habitantes)
Pinhal Litoral (5 municpios; 1746 km; 251 014

habitantes)
Serra da Estrela (3 municpios; 868 km; 49 896

habitantes)

Lisboa (2 NUTS) - rea Metropolitana de Lisboa:

95

Grande Lisboa (9 municpios; 1382 km; 1 947 249

habitantes)
Pennsula de Setbal (9 municpios; 1581 km; 714

589 habitantes)

Alentejo (5 NUTS):

Alentejo Central (14 municpios; 7228 km; 173 401

habitantes)
Alentejo Litoral (5 municpios; 5303 km; 99 976

habitantes)
Alto Alentejo (15 municpios; 6248 km; 127 025

habitantes)
Baixo Alentejo (13 municpios; 8545 km; 135 105

habitantes)
Lezria do Tejo (11 municpios; 4273 km; 240 832

habitantes)

Algarve (1 NUTS):
Algarve (16 municpios; 4995 km; 395 208

habitantes).

96

III. INTRODUO S FORMAS DA ACTIVIDADE

ADMINISTRATIVA

Bibliografia Geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 3-51.

Sobre as sanes, v. MARCELO PRATES, Sano administrativa geral: anatomia e
autonomia, 2005.

1. Os factos jurdicos no Direito Administrativo

a) Distino entre (meros) factos jurdicos e actos jurdicos a
relevncia da vontade (humana) na produo dos efeitos jurdicos.
b)

Factos

jurdicos:

factos

naturais

(situaes

ou

acontecimentos), factos humanos involuntrios e factos humanos

voluntrios (aces materiais e comportamentos).
Referncia especial ao tempo como factor de efeitos jurdicos
administrativos

[produtivo

(usucapio

imemorial,

funcionrio

putativo, situaes de facto decorrentes de actos nulos) ou extintivo

(caducidade, prescrio)].
c) Actos jurdicos: a diferena entre meros actos jurdicos e
negcios jurdicos, em funo do papel determinante da vontade do
agente na produo dos efeitos jurdicos.

97

Os actos jurdicos da Administrao, sobretudo os actos

administrativos (de autoridade), visam a realizao do fim legal
atravs de uma racionalidade jurdica, no se confundindo com as
manifestaes da "autonomia da vontade", que caracterstica dos
negcios jurdicos privados.

2. A actividade dos particulares no Direito Administrativo

2.1. A intensificao da actividade dos particulares nas
relaes

jurdicas

administrativas

manifesta-se

nos

seguintes

fenmenos:
-

colaborao

concessionrios
delegadas

(em

directa

sentido

amplssimo,

acreditadas),

alm

as

dos

funcionrios,

incluindo

parcerias

os

entidades

pblicas-privadas

institucionais, as associaes entre entidades pblicas e privadas, as

entidades privadas de interesse pblico;
- concertao - contratos administrativos, planos concertados,
acordos, pactos, convenes;
-

iniciativa

favorveis)

procedimental

participao

(requerimentos

(instruo,

de

audincia

pronncias
prvia)

em

procedimentos;
- iniciativa do controlo - em especial, as impugnaes
administrativas e as aces judiciais.
2.2.

prtica

de

actos

privados

equiparados

actos

administrativos nos procedimentos pr-contratuais de direito pblico

(artigos 100, n. 3 e 132, n. 2, do CPTA).

98

2.3. Alguns exemplos de aces materiais, comportamentos e

actos jurdicos dos particulares com relevo jurdico-administrativo,
designadamente no mbito da privatizao de responsabilidades
publicas privatizao de procedimentos (certificao da legalidade
de projectos urbansticos), controlos privados substitutos de controlos
pblicos (auto-regulao privada), certificaes privadas (certificao
de produtos industriais).

2.4. Factos ilcitos dos particulares

2.4.1.

Os

comportamentos

(aces

ou

omisses)

dos

particulares que violem normas administrativas (no cumpram

deveres impostos por normas destinadas salvaguarda do interesse
pblico a cargo da Administrao) so ilcitos e, em consequncia,
essas normas podem tipific-los e prever a aplicao de sanes,
configuradas, em sentido estrito, como medidas punitivas, aplicveis
aos infractores.
2.4.2. Devem distinguir-se as sanes propriamente ditas das
medidas administrativas desfavorveis no-sancionatrias, que so
procedimentos e actos de reaco violao de disposies
preceptivas, que no visam punir as transgresses (factos ilcitos),
mas responder, com outras finalidades, designadamente a pura
preveno e a mera reintegrao, a quaisquer tipos de actuaes ou
situaes lesivas do interesse pblico.
Estas medidas desfavorveis podem ser:
a) medidas preventivas sejam de controlo prvio (recusa de
entrada no territrio nacional), persuasivas (advertncias, suspenso
de autorizao at prestao de informaes), prudenciais (proibio

99

aos bancos de distribuio de dividendos, obrigao de constituio

de reservas, ordem de vacinao);
b)

medidas

extintivas,

onde

se

incluem

invalidao

(anulao de licenas com fundamento em ilegalidade) ou a

revogao de actos favorveis (retirada de subsdio ou de bolsa por
perda de requisitos, cassao de licena de porte de arma por
embriaguez

frequente),

bem

como

as

medidas

de

controlo

permanente (medidas de polcia, apreenso de carta de conduo por

cegueira superveniente, retirada de paralelismo pedaggico de escola
privada);
c) medidas repressivas (suspenso de actividade, apreenso
de bens, encerramento provisrio de estabelecimento, imposio de
quarentena ou internamento de pessoa com doena contagiosa);
d) medidas reparatrias (abate de animais doentes, demolio
ou reconstruo obrigatria de prdios em runa).

2.4.3. A diversidade do domnio do ilcito administrativo, que

se manifesta na diferente ponderao relativa dos fins de retribuio
e admoestao dissuasora (de um lado) e dos fins de reintegrao do
interesse pblico ofendido ou perturbado (de outro lado).

2.4.4. Espcies de sanes administrativas

a) Sanes administrativas gerais: ilcito de mera ordenao
social (violao de disposies gerais de carcter no penal, que
sejam

qualificadas

normativamente

como

contra-ordenaes

punidas com uma coima e com sanes acessrias) e outras

sanes administrativas gerais.

100

b) Sanes administrativas especiais sectoriais (no mbito de

sectores privados sujeitos a regulao especial, nos domnios
econmico,

social

cultural,

como

banca,

seguros,

telecomunicaes, sade, segurana social, ensino), disciplinares

(violao de deveres no mbito das "relaes especiais de direito
administrativo") e contratuais (no mbito de relaes contratuais
pblicas).
2.4.5.

As

particulares

garantias

perante

substanciais

actividade

procedimentais

administrativa

dos

sancionatria:

princpio da legalidade, princpio da tipicidade, princpio da culpa,

princpio

da

audincia

prvia,

princpio

da

tutela

judicial.

admissibilidade do princpio da tolerncia.

3. A actividade administrativa de direito pblico

3.1. A actividade administrativa de direito pblico pode ser
formal e informal, jurdica e material.
Impe-se o estudo especfico e desenvolvido das actuaes
jurdicas formais de direito pblico da Administrao: o regulamento,
o acto administrativo e o contrato administrativo.
Mas, no podemos ignorar que, para alm destas actuaes
jurdicas formais, em regra, antes, em volta e depois delas, a
actividade administrativa sempre envolveu:
a) aces materiais de exerccio (prestao de servios,
vistorias,

exames,

campanhas

de

esclarecimento)

de

execuo (demolies, pagamentos, ocupao de terrenos);

b) actos jurdicos instrumentais, preparatrios (abertura
de concurso, pareceres, relatrios de exames ou vistorias),

101

executivos (alvars, aprovao de actas) e comunicativos

(notificaes, publicaes) de decises administrativas;
c) declaraes negociais (por exemplo, sobre validade e
interpretao

de

clusulas

no

mbito

de

contratos

administrativos).
E so cada vez mais frequentes por razes de flexibilidade,
previsibilidade, participao, consensualizao, designadamente nos
procedimentos de concertao, nas reas da economia, ambiente,
urbanismo e ordenamento do territrio, apesar dos riscos de
ilegalidade e para os direitos de terceiros:
d)

actuaes

informais

que,

embora

no

estejam

juridicamente reguladas, nem visem produzir directamente

efeitos jurdicos, tambm tm relevncia jurdica prtica e
efectiva (so actuaes sujeitas a princpios fundamentais,
podem ser comportamentos geradores de responsabilidade
civil) contactos prvios ou paralelos, iniciativa privada de
planos urbansticos, declaraes administrativas de inteno,
recomendaes,

avisos,

manifestaes

de

tolerncia,

protocolos, acordos de cavalheiros, guias de boas prticas,

conferncias procedimentais (interadministrativas).
Tal como as actuaes jurdicas instrumentais, as actuaes
materiais e informais tm relevo jurdico indirecto no mbito dos
procedimentos administrativos dos regulamentos, actos ou contratos,
enquanto momentos de formao ou de execuo dessas actividades
formais. Mas, outras vezes, adquirem relevo prprio e justificam uma
considerao autnoma por parte da doutrina administrativa
medidas provisrias que atinjam direitos dos particulares, aces
materiais de exerccio ilegais ou incorrectas, coaco directa em
situaes

de

urgncia

(selagem

de

instalaes,

proibio

de

102

circulao), informaes erradas, advertncias prejudiciais, acordos

geradores de confiana legtima.
H ainda outras formas de actuao administrativa, que,
embora possam integrar-se nas categorias tradicionais, de algum
modo as foram nos seus limites.
Devem considerar-se, desde logo, os planos administrativos,
enquanto formas especficas de actuao jurdica, que contm
normas finais, so de tipo misto, regulamentar e concreto, e
desempenham funes de harmonizao de interesses pblicos e de
racionalizao estabilizadora de situaes ou da utilizao espaos
so muito heterogneos, quanto forma (regulamento, acto ou
contrato), e quanto fora vinculativa (uns so indicativos - plano
rodovirio nacional, plano de reestruturao hospitalar; outros so
imperativos -planos urbansticos e de ordenamento do territrio).
Assim
autoridades

acontece

ainda,

reguladoras,

com

no

mbito

as

da

actividade

regulamentaes

das

tcnicas

independentes (que podem pr em causa a legalidade regulamentar)

e com as decises administrativas arbitrais e de resoluo de litgios
(que se aproximam de decises judiciais).
3.2. Distino sumria entre regulamento (carcter normativo,
geral e abstracto), acto administrativo (deciso unilateral, concreta e,
em regra, individual) e contrato administrativo (acordo de vontades
desigual).

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