LICENCIATURA EN DERECHO

Contratos
Mercantiles

Licenciatura en Derecho

JAVIER ARCE GARGOLLO

CONTRATOS
MERCANTILES
ATIPICOS
/

DEC1MOPRIMERA EDICIN

EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENJ'INA, 15
MXICO. 2005

Primera

edicin, 1985

reservados 2005, por

Javier ARCE GARGOLLO
Av. Insurgentes Sur 160;5- Piso 11
CoL San Jos Insurgentes
ossoo Mxico, D. F.
Derechos

Las caractersticas de esta edicin son propiedad de

EDITORIAL PORRA, S. A- de C. V. - 8
Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D. F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 970-07-5563-0

_- -

IMPRESO EN MX1CO
l'RTN1'EDIN MExrco

CAPTULO

XVII

EL PACTO DE EXCLUSIVA Y LA cLUSULA

DE NO COMPETIR
l.-Introduccin. 2.-Collcepto. 3.-Accesoricdad del
pacto. 4.-Requisitos. 5.--Clases. 6.-Efectos. 7.-Incumplimiento.
S.-Naturaleza jurdica. 9.-La exclusividady la LeE. IO.-La
clusula de no competir

SUMARIO:

l. INTRODUCCIN
a) Exclusividad.
La exclusividad es un concepto que aparec<~con
fre cuencia en las relaciones de Derecho privado derivadas de
contratos mercantiles. En la prctica actual de los negocios,
numerosos con tratos entre empresas contienen alguna referencia a
la exclusividad como elemento importante de actos jurdicos que
buscan relaciones duraderas.
El pacto de exclusiva suele aparecer en contratos como los de:
suministro, transferencia de tecnologa, agencia, distribucin o fran
quicia; e incluso en relaciones con comisionistas y mediadores. Al
gunas de estas figuras de reciente auge en el Derecho mercantil,
no reguladas todas ellas por nuestras leyes y por tanto atpicas, pue
den ir acompaadas de un acuerdo de exclusividadque no siempre
se pacta en forma clara y que da lugar a dificultades en su inter
pretacin y alcances.
En el Derecho mexicano existen algunas referencias a la exclusi
vidad. Por ejemplo, la Constitucin se refiere a los privilegios que se
conceden a autores y artistas e inventores para la proteccin de sus
obras l' para el uso exclusivo de sus inventos (art. 28). La misma
Ley fundamental seala como facultad del Presidente de la
Repblica conceder privilegios exclusivos a inventores (art. 89 frac.
Xv). La LeE menciona a la distribucin exclusiua como actividad
econmica que puede ser, si se dan ciertas circunstancias, una
prctica monoplica relativa (art. LO-ILCE). En la LFPPI se reconoce
el derecho exclusivo de explotacin a los titulares (o licenciatari os) de
una patente (art,
92) y el derecho exclusivo al uso de una marca (art, 81), de aviso o de
nombre comercial (arts. 99 y 105) a sus titulares (o usuarios auto
rizados). Tambin en dicha ley se reconoce el contrato de fronquicia
429

430

JAVIER ARCE GARGOLLO

.qu entraa una cierta exclusividad para el franquiciatario respecto a

un territorio o a uno o. varios establecimientos. La Ley Federal del
derecho ele autor se refiere a "prerrogativas y privilegios exclusiuos'
del autor respecto a su obra (arts, 11 y 24).
'
Una tesis de la Tercera Saa de la Suprema Corte de Justicia hace
referencia a' la exclusividad referida al contrates>de agencia. Dice en
lo conducente: el c0utrato celebrado poI; una empresa con deter-mina
das personas, concedindoles la estlusioidod. para qU(} vendan los
productos de aqullas en tal o cual regin,... es de naturaleza sui
generi~J seme;j<in(;lbseal contrato
de
agencias .. .'1 (Cfr. la tesis
Concsio nes exdusiyCfS Ilqra la uenta de prpductes de '!fna empresa,
natu.raleza, de los contratos d:e.).

b) Competencia desleal. El artculo 6 bis del C. de G. obliga a

todos los comerciantes a "realizar su actividad de acuerdo a Josusos
honestos en materia industrial o comercial, por lo que se absten
dFn de realizar actos d competencia deslea! que:
1. Creen confusin, por cualquier medio que sea, respecto dd es
tablecmieruo, 10.5 pI'0ducto.s l la actividad industrial o: comercial, de
otro comerciante;
n. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el stablecimen
to, los productos o. la actividad industrial o comercial, de cualquier
otro comerciante;
III. Induzcan al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de
fabficacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad
de. 10S productos, o
IV. Se encuentren previstos en otras leyes.

Las acciones civiles producto de actos de competencia desleal,

s610 podrn iniciarse cuando se haya obtenido un prorruncianien to
firme en la va administrativa, si sta es aplicable.
El texto de la disposicin est tomado del artculo 1,0,bis del
Copvenio de Pars para la Propiedad 1ndus trial, 1 que se refiere a
la competencia desleal. El artjcmlo establece: "Los pases de la
Unin estn obligados a asegarar a.Jos nacionales de los pases
de la Unin tina proteccin eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de oinpe
terrera cotrario a les usos htmestds en .matera industrial o comer
cial. 3) En particular debern prohibirse: l. Cualquier acto capaz
He crear una confusin, por cualquier medio que sea, respecto del
establecimiento~los productos o.Ia actividad industrial o comercial
, El Decreto por el que se promulga este Cnvenio apareci en el D.O. (id 2.7 de ju
lio de 19.76.

CONTRATOS

MERCANTILES

ATPICOS

431

de un competidor: 2. Las aseveraciones falsas en el ejercicio del co

mercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos
o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. Las in
dicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comer
cio, pudieren inducir al pblico a error sobre la naturaleza, el
modo de fabricacin, de las caractersticas, la aptitud en el empleo
la cantidad de los productos?
Un texto muy semejante se contiene como infraccin adminis
trativa en el artculo 213 fraccin 1 de la LPl.2
Como seala una tesis de un Tribunal Colegiado "para que un
comerciante o fabricante incurra en actos de competencia desleal
es suficiente que sustraiga la atencin de la clientela de un com
petidor en su beneficio, no haciendo uso de sus propias fuerzas,
recursos o inventivas, sino realizando actos de imitacin respecto
de las caractersticas predominantes de su competidor ..." (Ver tesis:
Marcas. Ley de invenciones y marcas. Competencia desleal. Que debe
en
tenderse
por).

2.

CONCEPTO

El trmino pacto de exclusiva no es definitivo. Se conoce tambin

como clusula de exclusiva o de exclusividad, derecho de
exclusividad, modalidad de exclusiva y como adjetivo que acompaa al
nombre de un contrato, por ejemplo: representacin exclusiva,
agencia exclu siva o suministro con exclusiva. El trmino pacto a
que nuestras le yes aluden en algunas disposiciones 8 debe tomarse
como sinnimo de convenio (art. 1792 del c.c.), de compromiso
o simplemente de acuerdo.
En el Derecho Romano el pacto fue el acuerdo que, en sus or
genes, no tena accin. Posteriormente el pretor reconoci que los
pactos podan modificar una relacin jurdica y aparecen gene
ralmente concertados en el acto mismo del contrato. Se les cono
ce como pacta adyecta, unidos a una relacin principal.
La exclusiva en su aspecto negativo representa una [,m"acin a
la libertad contractual, al imponer al concedente de la exclusiva la
obligacin de no celebrar una clase determinada de contratos con
2 Esta disposicin
se lom del artculo 213 de la Le)' de fomento y protecein de la
propiedad industrial (1994) y de su antecedente el artculo 210 de b Lev de invenciones )'
marcas (1976).
s Por ejemplo el pacto de retroventa (e.e. an. ~
el pacto de prcierencioa (e.e. 2304

a 2308) y todos los vocablos relacionados- -lo expresamente pKooo e.e. 1196 , "puede
pacrarse"
(C.c. . 23m, 2310, 2312) o "salvo pac:to en contraro" te. de e m, 333, 359,
381,
384, 391, 577).

JAVIER AReE

GARG@{..l;O

persona distinta al concesionario, o a ste la de no coricluirlas con

otro que no sea el concedente."
En trminos ms amplios, y no slo como limitacin a la libertad
contractual, ha sido eonc~bido G:91110 "una obliga0i~n de no recibir
de terceros una determinada prestacin, bieJ'l de no realizarla en
favor de terceros o bien q.m:bqs. obligaciones reciprocamente"."
En este pacto es esencial la oOligacin de no realizar ciertas
prestaciones, o de no concluir deterntinados contratos, sino nica
mente C011 las personas a, quienes s'e les reconoce la exelusiva.
Est p>aGtode exclusiva-que eXGluye a los terceres d la feali
zacin de determinados negociossignifica par.a el beneficiario de
la exclusiva un valor en su patrimonio, un fr1ivilegio y, algunas veces,
un monepdlio. Es evidente 'Gue un contrato con pacto de exclusiva
tendr un va;lol1eCOnllllCOdistinto que el contrato que nq
tenga ese beneficio.
3. ACCESQRIEDAD DEL

PACTO

El pacto de exclusiva no puede aGoraars en forma abstracta y

general. No puede ser un acuerdo autnomo o independiente
de
una relacin fundamental. Se habla as de un contrato de agencia
o de distribucin exclusiva, de un suministrador o proveedor exclu
sivo, de Una representacin
exclusiva" etc. Siempre el pacto de
exclusiva estar. ligado a una relacin principal y por ello resulta
un acuerdo accesorio, adicional, que acompaa a algn contrato.
El contrato al que va unido el pactQ de, exclusiva es generamenre
un contrato de ejecuci continuada o diferida, es decir; que pnl
duce entre las partes una relacin (Juradera, ms o menos permanen
te. La exclusividad no se prescl'lta en contratos de ejecucin inrne
~Hala. Los casos de contratos en que frecuentemente se pacta la
exclusiva (suminist:Fo, agencia, disribuein, franquicia), presentan
esta caracterstica de la duracin.
Se ha censiderado lue hay contratos que en su esencia' o por
su naeuralez son sh:nnpre exclusivos, de modo que el pacta de
exclusiva forma p'atte. esencial 0 natural de la relacin cntractual
y no puede separarse de sta.
El 'pacto 'de exclusiva puede ser eseneial, natural ti accidental ;
para algunos contratos.
Fuente Muoz (84), pg. 109.
;. Puente M1lI107.Ce84), pg. 111.
Son clusulas eseiuidles aquellos ekn'lcntos al5sqlutament necesarios para la existencia.
y validez del contrato, por ejemplo, la cosa y precio en la compraventa. Son elementos

~ONTRATOS. MERC,t\NT1LF:S. ATIUC(1)S

43:3

Por ejernp10 una ley belga sobre el eentrato (le distribucin en

su texto de 1961, define al distribuidor exclusivo corno signe:
el ~0ncesioIl_ario de venta exelusiva es el comerciante qu. ostenta
el derecho a vender '~ tft1:l1~exclusivo los arteules o pJ.70dUCt0S d;e un
fabricante concedente, en su Rl'opio nombre y en 5J} prcpia cuenta."
Tambin puede considerarse que la exclusiva resulta clusula e.seru:iaJ
en 10'5 contratos de interriiediacin (representaciones comerciales, comi
siones, agencia, distribucia) que regulan algunas leyes de pases centro
americancs Estas. d,ispQsitions de orden e inters pblica no. permiten
que las .partes acuerden la no exclusividad del irrtermediario.

En otros casos, el pacto de exclusiva es un elemen to natural del

contrate a] que est ligado. Esto significa que si las partes no lo
acuerdan, la ley que regula al contrato 10 establece.
Por ejemplo, en el C. ital., que regula el contrato de agencia,
prev la exelusv, como clusula natural de estos contratos. Si las partes
1;0 10 pactan, . la. ley italiana establece la exclusiva -par:a
las dos par
tes- como .dusula. natural. Pero, desde luego puede excluirse del
contrato si los contratantes expresamente 10 acuerdan ..
l pmpt'mente no puede valerse simulrneamente, le ms agenres
en la misma zona y para el mismo ramo de a.ctividad, ni el agente
puede asumir l, encarg0 de tratar (m esa' zona 'y por el mismo ramo
de negocios de ms empresas que concurran con el flrponehte (art,
1743).

Por ltimo, el 'pacto de exc;:luslva'se produce .como elemento

aecideil,tal de la mayora de los contratos cuando las partes as lo
acuerdan. Es ste el caso ms usual en la prctica.
4. REQUISITOS

El pacto de exclusiva tiene dos r:equisit@s btisieos. "En gneral se

sostie.ue la necesidad de que la exclusiva qtl<fde sometida a Ifntinatumle$< aquellos que, sin ser absolutamente necesarios, acompaan ordinariamente
a los
contratos cl~ determinada naturaleza, de modo que si las"partes no aiSpollen .lo cotrario o
no los excluyen expresamente entran en juego por disposicin de la ley. La ley suple a la
voluurad de las partes. Son ejemplos ele estos elementos: I~ eviccin en la compraveuta, la
onerosidad del mandar o de la comisin. pOJ' ltho, son elementos uccideruales aquellos
que no SOI1' necesarios para Ia existencia y validez del contrato, ni acompaan ordinariamente
ai tipo contractual, pero las panes pueden adicionados si as lo expresan.
7 Cfr. Broseta Pnt (29), pg. 454 Y Puente Muoz (84), pg. 37.
~ Me refiero a leyes relativas a la representacin o intermediacn comercial (agencia.
distribucin} dictadas por pases corno Panam, Costa Rica, El Salvador. Guatemala, Houdu
'a~ y Nicar\:lgu<.l,

,
434

JAVIER ARCE GARGOLLO

tes de tiempo y de espacio que habrn de ser respetados por las

partes."

a) Respecto al rea geogr4fiaa. sta puede ser muy amplia, y muchas

veces se detalla en un anexo del contrato. por ejemplo; tado el mun
do, o todo el mundo con excepcin de Mxico, Brasil y Argentina.
Si 110 se ha sealado claramente la zona geogrfica, "no habr ms
lmite que el de la efectiva actiVidad econmica del beneficiario de la
misma"." La fijacin del territorio y su aplicacin al pacto de exclu
siva puede ser muy compleja. I-IlY distintas clusulas de territorialidad
COIl diferentes efectos en los obligados por la exclusiva. Estas se conocen
como: "territorialidad simple, territorialidad reforzada, territorialidad
absoluta o territorialidad con reserva". Cada UIlO de estos conceptos
entraa una mayor o menor proteccin a la: zona exclusiva.
b) Como el pacto de exclusiva supone una limitacin a la libertad,
este acuerdo debe estar sujeto a un cierro trmino.
La duracin de la obligacin negativa no puede, sin embargo, ser indefinida
o perpetua porque no puede serlo la limitacin de la libertad individual que toda
obligacin supone, Tampoco ser vlida cuando tenga una duracin excesiva."

Si el pacto de exclusiva 110 tiene sealado un plazo especfico de

duracin. debe entenderse que el trmino. es el mismo que el del
contrato principal al que est unido. En una ley francesa relativa a
los agentes comerciales se establece que la exclusiva 110 puede tener
una duracin mayor de diez aos."
e) Por ltimo, ya no corno requisito, sino como materia importante
que debe contener el pacto, es importante concretar-a qu prestaeiq
nes, productos o mercancas se refiere la exclusividad. Esto resulta de gran
Ua (100). nm. 752.
Puente Muoz (84), pg. 12l.
11 Dcz Picazo, C45). pg. 458.
12 El texto de la ley del 14 de octubre de 1943, relativa a los agentes comcrciales es el
siguiente:
uART. 1 u E..~tlimitada a diez: aos la duracin mxima, de validez de toda clusula di exdu
siuidad.por la cual el comprador, cesionario o arrendatario de bienes muebles se obliga frente
al vendedor, cedente o arrendador, a no hacer uso de objetos semejantes o complementa
rios proveuentes de otro proveedor.
ART. 2u Cuando el contrato dentro del cual ha sido insertada esta clusula es seguido
posteriormente, entre las mismas partes, de otras oblgacioues anlogas sobre el mismo gne
ro de bienes. las clusulas de exclusividad contenidas dentro de estas nuevas convenciones
terminarn en la misma fecha que, aquella qtle figure en el primer contraro.
ART. 3 La duracin de validez de la clusula de exclusividad insertada dentro
los
contraros actualmente en va de ejecucin est limitada a diez aos a partir de la fecha de
publicacin de. la presente ley. Si dentro de este intervalo Interviene entre las mismas partes
contratos alllogos sobre el mismo gnero de bienes, las clusulas de exclusividad contenidas
dentro de esos nuevos contratos terminarn al mismo tiempo. que la clusula de exclusv
dad que surge en el contrato inicial."
9

10

de

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS

435

utilidad prctica para aquellos casos de exclusiva en donde existen

productos o mercancas similares a las que por la relacin contrac
tual principal tiene el obligado a la exclusiva. En el caso de "exclusi
va de aprovisionamiento" (a favor del concedente)
el distribuidor,
agente, franquiciatario o suministrado, se obliga a no adquirir o prO'
mover produaos anlogos o concurrentes. En la prctica puede haber
problemas para definir qu se entiende por productos concurrentes
o sustitutos.

5.

CLASES

a) En atencin a los obligados, el pacto de exclusiva puede ser

de simple o doble signo,!' o unilateral o bilateral. Es decir, un con
trato puede contener el pacto de exclusiva a favor de una parte
-por ejemplo del agente-,
a favor del empresario, o de ambas.
Para los contratos de agencia, distribucin o franquicia puede
paclarse de la siguiente manera. El obligado por la exclusiva.,si es
el agente, el distribuidor o el franquiciatario, no puede trabajar en
su zona para otros empresarios u otros competidores. En los con
tratos de suministro, agencia y distribucin, en los que el suminis
trado, el agente, el distribuidor o el franquicitario es el que est
obligado por la exclusiva, suele llamrsele a sta: exclusiva de abas
tecimiento o aprovisionamiento. Tambin se le ha denominado de ex
clusividad en el producto. 14

Cuando el obligado por la exclusiva es el empresario, ste no

puede designar a otros agentes, distribuidores o franquiciatarios en
la zona o par los productos concedidos al beneficiario de la exclu
siva; e incluso, en ciertos casos de contratacin ms compleja, evitar
que sus productos sean introducidos a la zona por conductos dis
tintos a la actividad del beneficiario de la exclusiva. A este pacto
se le llama de territorialidad exclusiva. 15
b) Con relacin al efecto del pacto de exclusiva respecto al terri
torio, ste puede ser de territorialidad simple, de territorialidad refor
zada o de territorialidad absoluta.
i) En "la llamada clusula de territorialidad simple ... el concedente ha reconocido
mediante la misma al concesionario el privilegio de aprovisionarle en exclusiva para
esta zona, y el de que el concesionario venda en exclusiva en ella. Pero no se ha
obligado a protegerle contra la posible concunencia de los dems concesionarios
de otras zonas que puedan invadir la suya." 16
l. Broseta Pont (29), pg. 464.
11 CJr. Guide lo flternatitmal
master francbise arrangmen (5), pg. 245.
I~ Cfr. Guide lo inlnnational masterfrandiise arrongemmts (5), pgs. 244 Y 245.
16 Puente Muoz (84), pg. 124.

436

JAVIER ARCE GARGOLLO

ii) La finalidad de la clusula de temtotialidad reforzado es que los concesiona
nos adquieran el compromiso de respetar el monopolio territorial de los otros,
de modo que ninguno de ellos puede adquirir un cliente no domiciliado en su
territorio sin afectar una de las obligaciones del contrato donde est acordada la
exclusiva."
En la clusula de territorialidad ~rO'Y%fJli,ael concedente se obliga a imponer el
respeto de la zona geogrfica de eficacia de la concesin a los dems concesionarios.
F.SLO se consigue a travs del pacto ele respetar las zonas geogrficas ele cada concesio
nario que aparece en los contratos individuales de concesin. Su efecto, es por tanto,
impedir la concurrencia interna dentro de la red de concesin mercantil."
iii) "la clusula de territorialidad absoluta (se da) cuando los concesionarios exclu
sivos se comprometen respecto del concedeme no slo a no revender a clientes que
no estn domiciliados en sus sectores, sino igualmente a imponer a sus clientes la
obligacin de no "exportar" la mercadera fuera del sector donde ella ha sido
comercializada
Ella no puede ser practicada ms que si el concesionario
es un
mayorista exclusivo, revendedor a minoristas que l abastece en un sector concedido." 19
En esta ltima clase de exclusiva, el concesionario,
a su vez, impone a) cliente
--comerciante
minorista o subdistribuidor-> la obligacin de no revender fuera del
territorio concesionado, Aqu se produce un fenmeno econmico interesante, pues
los productos objeto del contrato de concesin se convierten en mercanca: de "no
Ubre circulciu ".20

6. EFECTOS
Es principio de todos los contratos y convenios que stos slo
obligan a quienes interviene como partes: res inter alias acta.
El principio establece que: slo a las partes aprovecha o perjudi
ca el contrato, ya que nicamente para ellas dimanan los derechos o
las obligacionesde dicho conIra LO; y por contrapartida, todos los terceros
extraos l dicho contrato no se benefician ni se perjudican directa
mente, pues no les obliga ni les otorga derechos ese contrato."

El efecto general que el pacto de exclusiva produce entre las

parles es una obligacin de no hacer y. ms especficamente de no
contratar. Pero este deber slo se produce entre las partes que in
tervienen en el pacto de exclusiva. De este modo, si una parte
incumple el pacto de exclusiva y contrata o recibe prestaciones de
un tercero, esta nueva relacin con el tercero es vlida y el bene
ficiario de la exclusiva no puede exigir la nulidad o invalidar el
nuevo acto, pues el tercero con quien se contrat no estaba obli
gado por el pacto de exclusiva. Por tanto, el contrato celebrado
entre el obligado por el pacto de exclusiva y el tercero es vlido.
Cfr. Guyenot (61), pg. 96.
Puente Muoz (84), pg. 126.
11 Guyenot (61), pgs. 101 y 102.
'" Cfr. Puente Muoz (84). pg. 127.
!I Snchez Medal (96), nm. 35.
11

lO

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS

437

Para el acreedor o beneficiario del pacto de exclusiva, el deudor

que lo viola 'debe resarcir los daos y perjuicios causados, por apli
cacin del principio general del incumplimiento de las obligaciones
negativas (art. 2028 del C.c.).
Lo anterior lo ha confirmado una tesis de la Tercera Sala de la Su
prema Corte de Justicia, al sealar que: "La obligacin de no hacer
es de. tracto sucesivo y su valor es del dao o perjuicio que se causa
con el hacer correlativo, pues el artculo 2028 del Cdigo Civil esta
blece que el que estuviera obligado a no hacer alguna cosa, queda
sujeto al pago de daos v perjuicios en caso de contravencin ... el
valor de la obligacin pnncipal esta representado por el del peijui
cio que le caus, o sea. la privacin del beneficio, utilidad o lucro
que le ocasion. (Cfi: las tesis ObllgaaoTles de no MW; naturaleza de las).

7. INCUMPLIMIENTO

Ante el incumplimiento del pacto de exclusiva por una parte

o las dos partes (bilateral) obligadas, las consecuencias
o efectos del incumplimiento se producen nicamente entre las
partes. Este incumplimiento, como el incumplimiento general de
cualquier contrato bilateral, .de prestaciones recprocas, da derecho
a la parte perjudicada a exigir a la otra parte el pago de daos y
perjuicios y el cumplimiento forzoso o la rescisin del contrato (art, 1949
del Ce).
Es frecuente, por tanto, que dada la importancia que el pacto
de exclusiva tiene para algunos contratos mercantiles como el de
agencia, el de distribucin o el de franquicia, el incumplimiento
del pacto sea causa de terminacin general de todo el contrato.
Para el resarcimiento de los daos y Perjuicios pueden las partes
plantear contractualmente varias soluciones. El fabricante, por ejem
plo, si viola el pacto de exclusiva y vende directamente o a travs de
un tercero en el territorio asignado, puede verse obligado a pagar
la comisin al agente exclusivo y considerar para este efecto o el mar
gen del distribuidor exclusivo al considerarse que la venta se hizo
por su conducto. Puede tambin establecerse contractualmente una
remuneracin equivalente. como una fraccin o porcentaje de la co
misin o margen que restituyan al beneficiario de la exclusiva del
dao causado.
(unilateral)

No es raro encontrar clusulas en que el agente (para el contra

to de agencia) tendr derecho a percibir comisin por todas las opera-

438

JAV1ER ARCE GARGOLLO

dones que se practiquen en su zona aunque se hagan sin su interven

cin.22 A esta remuneracin se le ha llamado comisin indirecta.28

Con este tipo de soluciones que contractualmente garantizan el

cumplinriento del derecho de exclusiva, puede lograrse que el con
trato y el pacto, en ciertos casos que no sean graves, subsistan y
que no sea necesario acudir a la terminacin de la relacin contrac
tual, por la compensacin parcial y concreta que recibe el benefi
ciado por el incumplimiento de la exclusiva.
8.

NATURALEZA JURDICA

El pacto de exclusiva es un acuerdo accesorio que requiere de

una relacin bsica -generalmente
contractual- para su existencia.
El pacto de exclusiva es una clusula o un acuerdo accesorio a una
relacin principal de la cual depende. No puede pensarse en un
pacto de exclusiva en general, abstracto.
El pacto de exclusiva, por los efectos que produce, cabe dentro
del concepto general de las obligaciones negativas u obligaciones de
no bacer, pues significa para el deudor de ste un deber de abs
tencin: de no recibir o realizar prestaciones, de no contratar con
persona distinta al beneficiario de la exclusiva. La obligacin de no
hacer st regulada en nuestro C.c. que dice:
"El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedar sujeto

al pago de daos y perjuicios en caso de contravencin" (an, 2028).

La obligacin negativa puede ser, a su vez, abstencin de actos

materiales o de actos jurdicos. El pacto de exclusiva, como obliga
cin negativa, implica as, sobre todo, una abstencin de actos ju
rdicos que se conoce como obligacin de no contratar.
Un negocio jurdico que ha alcanzado en les tiempos modernos
una cierta tipiddad econmico-social como obligacin negativa, es el
llamado pacto o clusula de exclusiva (v. gr., suministro con exclusi
va). Esta ltima figura aparece cuando el deudor promete que todas
las prestaciones de una determinada especie las realizar slo con la
otra parte contratante y que, por consiguiente, se abstendr de realizar
las con terceras personas. Por ejemplo: un fabricante se obliga a ven
der toda su produccin a un comerciante y, por consiguiente, a no
venderla a terceras personas. Tambin a la inversa: un comerciante
27
2:1

Rodrguez Rodrguez (8~). lomo 1, pg. 228.

Cfr. Ura (100), Nm. 752.

CON'tRA~ds

MERCANtr'ltES ATPICOS

se compromete a adquirir las mercaderas de un determinado tipo slo

;a un determinado fabricante y, por eotrsguiente, a no aprovisionarse
de otras. distihtas.24

'El pacto de exclusiva como limitacin a la libertad contractual,

se p,r:Qducc en con tratos de <fufclci6n generalmente de naturaleza
mercantil. Para nuestro Derecho el pa-cto ser siempre una clusula
accesoria o accidental que debe' ser convenida 'PQr las partes expresamente.
.
Cuando se pacta la exclusiva deben tenerse presentes el cont
nido y los lm.ites de la misma respecto a: el obligado y Id benefi
ciario de la exclusiva, el espacio o territorio, el plazo por el que
1,econcede y los posibles efectos por su incumplimiento.
9. LA EXCLUSMDAD

y LA

LCE

La Ley de competencia econmica (LeE) "tiene por objeto pr0teg~r el procese de competencia y libre concurrencia. mediante la
prevencin y e1iminaci0Il de mHopelios, Rrctitas monoplicas y
dens restricciones al furrcionarnienm eficiente de Ios rneredos de
bienes y servicios" (att. 22). La ley prohbe las prcticas monoplicas
que daen la competencia o impidan la libre concurrencia (art, SQ)
y, para estos efectos, enumera clistintQs supuestos de prcticas
Fllo'nop0licqs
relativas ..
a'bso1.ut;f\ys
Para que exista una prctica, monqp6lioa absQlutq se requiere que
el convenio o contrate por el cual se atenta contra la competencia
o libre concurrencia se celebre entre agentes econoluiGQs compet.,.
dores (art, -92). Los acuerdos juddicos de esta naturaleza "no pro
ducrn efectos jurclcos" y los agentes esonmicos sern sanciona
dos (art. gQ). El efecto que buscan las partes que intervienen ea
estos acuerdos es: fijar 0 maI1ipula,r el precio de venta, es:t;aJ:;jleGer
obligaciones de no }.3Todllciro distribuk, o se~entar
el mercado.
$e q:msidera que hay jr(l;~icas 1TUi'lUJjJlicareslativas en aquellos
acuer dos entre. agentes
econmeos
(que no
sean entre
eornperideres)
en les -que se pretenda
como o'l?jeto o efecto;
"desplazar :indebidamente
a otros agentes del merado, "impedirles sustancialmente su acceso
o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas"
(arto 10). Sin embargo, para que la prctita monoplica relativa se
encuentre dentro de los supuestos previstos en la propa ley como
sancionables (art, 10), es necesario gue se compruebe que mediante
esa prctica el responsable "tiene poder sustancial sobre el mercado

.< Dez

Picazo ~45), pg. 457.

440

JAVIER

ARCE CARGOLLO

relevante" (art, 11). "A diferencia de las absolutas, su determinacin

requiere del anlisis cuidadoso de las circunstancias en que se gestan
y de sus efectos en la competencia y libre concurrencia.t'"
Los supuestos de un pacto de exclusiua estn previstos dentro del
texto que describe a las prcticas rnoncplicas relativas.
Dice la disposicin correspondiente:
Se consideran prcticas monoplicas relativas los actos, contratos,
convenios o combinaciones... en los sibTUientescasos: entre
agentes econmicos que no sean competidores entre s, la fijacin,
imposicin o establecimiento de la distribueU5n exclusiva de bienes o
servicios, por
razn de sujeto, situacin geogl'fica o por perodos de tiempo deter
minados, incluidas la divisin, distribucin o asignacin de clientes O
proveedores; as como la obligacin ele no fabricar o distribuir bienes
o prestar servicios por un tiempo determinado 0 determinable (art, 10
[rae. 1).

Para que un pacto de exclusiva se encuentre dentro de los su

puestos de una prctica monoplica relativa es necesario que se pre
senten las siguientes condiciones: 26
a) QU tenga como efecto desplazar indebidamente o impedir en
forma sustancial el acceso al mercado ti otros agentes econmicos, as
como establecer ventajas exclusivas a cierta persona.
b) Que por medio del contrato, el responsable logre un poder
sustancial en el mercado relevante.
e) Que en uso del poder sustancial, el agente pueda '/Ya;r precios
unilateralmente en l mercado o tenga cierto control respecto al acce
so al mercado de otros competidores.
10. LA CLUSUlA DE NO COMPETIR'

Existe una obligacin general de Lodo comerciante de realizar

su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial
"'; Comisin Federal de Competencia, Informe anual 1994-19Y5, p;g. 53.
2Ii En alguna consulta formulada
a la Camisin de Compeiencia &ontmica sobre distribu
cin exclusiva de una marca se onsider -que "esta condicin tiene generalmente el objeto
de ganmtimr al fabricante el beneficio de las inversiones hechas en asistencia tcnica e incluso
en infraestrucrura. Se evita de esta maneta que el disribndorvutilice esos rt:CU1'!10A en la pro
mocin de otras marcas, En trminos de eficienca, esta medida estimula la asignacill de
recursos por parte de los fabricantes en la prestacin de los servicios de venta y posventa
relacionados con sus marcas respectivas". Sobre exclusividad territorial para el distribuidor de
una marca, la CoI1lisf6n d4 Compelchcia Econmica. ha sostenido que "el monto de las inversiones
en infraestructura de distribucin y la escala. de las operaciones justifican la asignacin de
territorios exclusivos" (Informe Anual de Competencia Econmica 1995-1996, pgs. 93'Y 94).

CONTRATOS

MERCANTLLES

ATPICOS

441

o comeroial y de no llevar a c;abo actos de competencia desleal (art.

6 bis del e. de e.), -sin embargo, el deber de' no G.ompetirpuede
ser ms estricto y especfico cuando se pacta en un contrato.
a) Centratos que la incluyen. La clusula o pacto de no competir
es frecuente encontrarla en contratas de venta de una empresa (ya
sea las acciones de, una sociedad annima o los activos de sta),
en contratos en que dos o ms sociedades constituyen un jQint
uenture y se bligan a no competir con la actividad de la nueva
sociedad, o en contratos de naturaleza laboral en los que un emplea
do o funcionarie se compromete a no competir en la actividad de
la empresa (patrn), obligacin que tiene efectos especialmente
cuando termina la relacin laboral.
La razn de que existan estas prohibiciones de competir es que
quien vende una empresa o deja de prestar sus servicios en ella,
conserva la posibilidad de iniciar una nueva empresa con los cono
cimientos y experiencia que tiene sobre produccin, contactos con
proveedores y c1j.eliltesg, istIibucjn, comercializacin, operacin
de la empresa, tecnclogas, etc. An cuando se.hayan vendido las
aceie Hes y los activos de una sociedad, e in!ixusola "tecnologa y la
car tera de clientes" quien los vendi conserva los-Qn0Cmient0s
que
le dan la posibilidad de volver a tener la. misma actividad eco.n0~
mica, Los pactos de no competir protegeli el vlor implct(j)de una
empresa que se transmite.
La compraventa de acvos impliea generalmente tanto activos tan
gibles Goma activos intangibles. En el caso de activos tangibles, la pro
fija transferencia d los derechos de propiedad .sbfe los I>iIsil@.s le
da al comprador la seguridad de' que el vendedor ya, no puede hacer
uso de esos activos. Los activos intangibles tienen el problema de que
contractualmente
no bay forma de establecer el derecho exclusivo
de propiedad sobre los mismos de manera precisa e inconfundible,
Esto se debe a que los bienes intangiblesse transfieren al comprador,
pero al mismo tiempo se quedan con el veridedor."

b) La clusula: L~ clusula de no competir esta1Jlec;eun dere

ello :xelusivopara su beneficiario de la e~plotacin de una em
p,;esapara qli~e,quien est ebligadr; p.or dicha clusula, no pueda
llevar a cabe la misma .activdad econmica, Si esta clusula no se
incluye en los contratos ya sealados, probablemente la compravenra
de una empresa o la constitucin de un joi nt uentuse, no se haran.
,
27

Aguilar h'arez (4a)., pg. 92.

442

JAVIER ARCE GARGOLLO

El vendedor debe abstenerse de formar o establecer empresas si

rnilars o iguales a la empresa vendida que impliquen competen
cia a sta.
La obligacin de no competir se considera no slo lcita, sino
tambin implcita en las operaciones de venta de negocios. El ven
dedor de una empresa -al establecer una negociacin similar a la
transferida, que pueda atraer a la clientela de la primera, realiza
un acto contrario a los 115.oSy a la buena fe.
e) Gonstituconalidad y licitud d la clusula. Se ha cuestionado la
constitucionalidad de esta clase de acuerdos, pues conforme al
prrafo sexto del artculo 5!l de la Ley fundamental:
"Tampoco puede admitirse convenio en que la persona ... renun
o permanentemente a ejercer determinada profesin,
industria o comercio".
cie temporal

La clusula de no competir es vlida con relacin a la libertad

de trabajo, industria y comercio, p\le5 esta garanta debe interpre
tarse en concordancia 'con las dems libertades, como la libertad
de competencia y libre concurrencia. No existe una ley secundaria
que, como desarrollo de la garanta constitucional, determine que
el pacto de no competir no es vlido. Tampoco se conocen declara
ciones de algn tribunal federal que haya resuelto que una clusula
de no. competir sea violatoria del artculo 52 constitucional. Muchos
contratos entre particulares, que de algn modo restringen la liber
tad de- las personas en actividades econmicas, son vlidos, pues se
celebran en ejercicio de la libertad de comercio e industria y del
derecho a la libre concurrencia y competencia.
La Comisin Federal de Competencia ha analizado contratos en
los que. se incluye la clusula de no competir y ha tonsiderado que
estas clusulas son vlidas si renen los requisitos de limitarse a un
plazo, a un territorio y a una clase de productos. En el Informe
anual de esta Comisin 1993-1994, se seala:
"Clusulas de no competir. Es comn que en los contratos de com
praventa de activos o de acciones las partes ~pacten <\ue el vendedor
quede obligado a no realizar actividades o inversiones dentro del
mismo mercado relevante en el -que opera la contraparte. Despus'
del anlisis de varios casos planteados a esta Comisin, se ha conside
l-ado que dichas clusulas no necesariamente contravienen lo dispues
to por La ley de Competencia. En trminos generales puede con
cluirse que los acuerdos (le no competir sern 1Jlidos, desde la perspectiva
de competencia, siempre r cuando estn Iimitados en cuanto a las perso-

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS

443

nas que queden obligadas, el mbito espacial en que rige la disposicin,

los productos o servicios a los que se refiere, y el tiempo durante el que
estar vigente la oblig-acin. Estos ltimos elementos se analizan caso
por caso, considerando la estructura y los competidores en cada uno
de los mercados. la Comisin analiza con cuidado aquellas clusulas de
no competir que contienen una duracin de ms de cinco aos, o
cuyo objetivo no es la transferencia de canales de distribucin u otros
elementos similares, pues este tipo de clusulas pudieren encubrir
o implicar restricciones contrarias a la competencia. La Comisin
examina la justificacin o eficiencia de la clusula caso por caso."
(Pgs. 28 y 29).

d) Limitaciones. Como seala el informe de la Comisin Fede

ral de Competencia los acuerdos de no competir sern vlidos siem
pre y cuando:
i) la obligacin est limitada a un tiempo,
ii) tenga un mbito espacial en que rige la disposicin,
iii) se refiera a ciertos productos o servicios, y
iv) est limitada en cuanto a las personas que queden obligadas.

i) La duracin. No se puede imponer en forma perpetua una

prohibicin de competir, pues despus de cierto tiempo la clien
tela cambia. "Es importante que la duracin de la clusula no sea
excesiva, es decir, no ms larga que el tiempo requerido para pro
teger al comprador de un uso indebido de los activos intangibles
por parte del vendedor"." Para determinar qu duracin razona
ble debe tener una clusula -de esta naturaleza hay que analizar caso
por caso. Sin embrago, hay algunos lineamientos en este sentido.
La Comisin Federal de Competencia "analiza con cuidado aque
llas clusulas de no competir que contienen una duracin de ms
de cinco aos, o cuyo objetivo no es la transferencia de canales de
distribucin u otros elementos similares, pues este tipo de clusu
las pudieren encubrir o implicar restricciones contrarias a la com
petencia."
En la Unin Europea, se considera como periodo razonable un
mximo de cinco arios cuando la transferencia de activos incluye know
how y la reputacin de la empresa. No se consideran necesarias este
tipo de clusulas cuando los contratos slo transfieren la propiedad
ele activos fsicos o tangibles.
"" Aguilar ,\!varez (4a), pg. 9~.

444

lAVIER ARCE GARCOLLO

ii) La Iimiiacum. del territorio. La clientela de una empresa es

generalmente local o "clientela efectiva".La clusula de no competir
debe referirse al espacio o territorio que sea el mbito de influencia
en el mercado de la empresa vendida, por tanto no debe referirse
a un territorio general como todo el pas o todo el mundo.
.iii) Producto o servicio. La prohibicin debe restringir la compe
tencia respecto de los bienes y servicios de la empresa que ha sido
vendida. Esta restriccin puede estar vinculada a productos sustitu
tos. (iguales o similares). "La clusula de no competencia solo debe
referirse a los activos sujetes a la operacin de compraventa de que
se trata. No debe limitar la competencia entre vendedor y compra
dor respecto de otros productos o mercados." l!!)
IV) Personas obligadas. Los obligados por la clusula de no com
petir son nicamente las personas que firmaron el pacto. Sin em
brago, es posible que los obligados incumplan PQr medio de
interpsita persona/'n como puede ser una sociedad en la que sean
accionistas 0 en la que tengan inters o control; el cnyuge, los
descendientes o parientes cercanos. En estos casos, la interpsita
persona es un medio o instrumento que utiliza el obligado para.
indirectamente, incumplir la obligacin de no competir, pero la
inierpsita pers0na no est obligada por el acuerdo, pues no es
parte del mismo. En estos casos el problema ser probar que el
verdadero obligado utiliz a una persona "interpuesta" para incum
plir la prohibicin.
e) Incumplimiento. La clusula de no competir tiene por objeto
que el vendedor de una empresa, directa o rndirectamenre, no le
quite ventas o negocio al comprador de la empresa, o al benefi
ciario de la clusula, dentro de un determinado mercado y que esas
operaciones repercutan en un dao y perjuicio econmicos, qlle
puede ser porque disminuyan sus utilidades o se le reste su parti
cipacin de mercado. El incumplimiento de la prohibicin tiene
como efecto un menoscabo econmico del beneficiado del pacto.
Como la clusula de no competir es una obligacin de no hacer
para el obligado, ste "quedar sujeto al pago de daos y perjui
dos en caso de contravencin" (art. 2028 del C.c. Cfr. la tesis Obliga
ciones de no hacer, naturaleza de las). Esta responsabilidad civil por
Aguilar }v-,u;:e(z4a), pg. 93.
,.. Inte:rJ1iisit.(Jp, ersona. (Loe. Lat, Literalmente,
'!l

persona interpuesta). Persona que, apa

rentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto jurdico por encargo y en prove
cho de' Otro (Diccumario de la Real Academia ;;spaola,22a. cd., Espasa Carpe, Ma drid,

2.Gpl.

CONTRATOS MERCANTILES ATPICOS

445

incumplimiento civil "puede ser regulada por convenio de las par

tes" (art, 2117 del c.c.).
La forma de regular el incumplimiento es por medio de una
clusula penal o pena convencional, que est prevista por la ley
(arts. 88 del C. de c. y 1840 a 1847 del C.c.). Hay que tomar en
cuenta en la redaccin de una pena convencional de esta natura
leza, que el incumplimiento de una obligacin de no competir se
refiere a una obligacin de tracto sucesivo o de duracin y que
un solo acto o varios actos aislados no deberan dar lugar a que se
exija al obligado la totalidad de una indemnizacin fija, pues esto
ira en contra del arculo 1844 del C.c. que seala que si la obli
gacin fuere incumplida en parte, el juez reducir la pena de
manera equitativa,
En este sentido, me parece recomendable que la clusula pe
nal establezca la posibilidad de que la indemnizacin sea propor
cional al incumplimiento y, por tanto, al dao o perjuicio causado
al beneficiario de la prohibicin de competir, es decir, a la priva
cin de la utilidad o lucro que ocasion el que el vendedor de la
empresa vendiera o hiciera negocio en el mercado exclusivo del
beneficiaro. Por ejemplo, la pena convencional puede referirse al
trmino durante el cual se prob que haba incumplimiento de la
clusula y a las ventas efectivamente realizadas en contravencin de
la prohibicin de competir.