GRADI Contraddittorio e Terza Via RDP

black pellicola (1,1)
Estratto
ISSN 0035-6182
A 35,00
TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE S.P.A. - SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE - D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO - PUB. BIMESTRALE
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE - Anno LXIV (Seconda Serie) - 2009 - N. 6
Anno LXV (Seconda Serie) - N. 4
Luglio-Agosto 2010
RIVISTA
DI
FONDATA NEL 1924 DA

G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI
` DIRETTA DA
GIA
E. T. LIEBMAN e G. TARZIA
DIRETTORI
C. PUNZI e E.F. RICCI

COMITATO DI DIREZIONE
M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE

V. COLESANTI - L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO
G. COSTANTINO - C. FERRI - R.E. KOSTORIS
S. LA CHINA - G. MONTELEONE - R. ORIANI
N. PICARDI - A. SALETTI - B. SASSANI
N. TROCKER - R. VACCARELLA
IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

` DELLA SENTENZA DELLA TERZA VIA
E LA NULLITA
Sommario: 1. Poteri decisori del giudice e principio del contraddittorio. 2.

Levoluzione della dottrina e della giurisprudenza sulle c.d. decisioni della
terza via. 3. La nullita` della sentenza a sorpresa ai sensi del nuovo
art. 101, comma 2, c.p.c. 4. Lambito delle questioni rilevabili dufficio.
5. Il regime della nullita` fra pregiudizio alla difesa e formalismo delle garanzie. 6. Lapparente paradosso dellappello fondato sul motivo di rito.
7. Le conseguenze della violazione del contraddittorio nel giudizio di cassazione.
1. Se e` vero che il giudizio e` un actus trium personarum che si svolge nel

dialogo fra le parti e il giudice (1), risulta senzaltro condivisibile, se non addirittura necessaria, lidea secondo la quale deve ritenersi vietata qualsiasi forma di
solipsismo processuale del magistrato, di guisa che ogni qual volta lo stesso decida di rilevare ex officio una questione pertinente al giudizio, ovvero di esercitare i
poteri istruttori ufficiosi riconosciutigli dalla legge, egli e` tenuto a concedere alle
parti, anche qualora siano decorsi i termini di preclusione e decadenza, la possibilita` di spiegare le difese che siano la conseguenza di quel rilievo o di quellammissione probatoria: cio` in ossequio al principio del contradditorio, oggi sancito dallart. 111, comma 2, Cost., ma gia` ampiamente ricavabile anche in passato dallart.
24, comma 2, Cost., principio che il giudice deve far rispettare e rispettare a sua
volta (2).
Il significato profondo delle norme che regolano i poteri processuali delle parti nel processo, fra cui anche quelle relative allattivazione del contraddittorio sulle
(1) Sulle prospettive offerte dal noto brocardo di Bulgaro, v. E. Grasso, La collaborazione
nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1966, 580 ss., a cui si rinvia anche per i riferimenti; in particolare, sullesigenza del dialogo fra parti e giudice, v. F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli
1958, 92, il quale afferma che le parti non solo subiscono il processo, ma anche agiscono nel
processo, tanto che non sono giudicate se non aiutano a giudicare.
(2) Rilevano tale specifico contenuto del principio del contraddittorio, in particolare, C.
Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, in Studi Urbinati, vol. XLIX-L, 1980-81,
ma 1984, passim, spec. 121 ss.; L.P. Comoglio, voce Contraddittorio (principio del). I) Diritto
processuale civile, in Enc. giur., vol. VIII, Aggiornamento, 1997, 17 ss.; piu` di recente, v. M.
Bove, Articolo 111 cost. e giusto processo civile, in Riv. dir. proc. 2002, 502; ed amplius infra,
nt. 11.
il principio del contraddittorio e la nullita` ...
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questioni rilevate dufficio, riposa invero nel fatto che, come ognuno intende, la
possibilita` di partecipare in concreto alla formazione del convincimento del giudice
favorisce senza dubbio il formarsi di decisioni giuste (3), tanto che, come e` stato
osservato, laddove non vi sia la possibilita` del contraddittorio, non puo` nemmeno
propriamente parlarsi di processo (4).
Per tale motivo, consentire alle parti di svolgere le proprie difese a seguito
dellesercizio dei poteri del giudice non puo` costituire il contenuto di una mera facolta` discrezionale, bens` un vero e proprio obbligo del magistrato, il quale non
puo` dunque ritenersi autorizzato ad emettere le c.d. sentenze a sorpresa o sentenze della terza via (5).
Si tratta di un apprezzabile principio di civilta` giuridica che discende, come si
e` detto, da valori di rango costituzionale e che trova, gia` da tempo, un esplicito
riconoscimento nei sistemi processuali di altri paesi. Si pensi, in particolare, alla
Germania, laddove e` espressamente riconosciuto il divieto di Uberraschungsentscheidungen: piu` precisamente, in forza del 139 ZPO, e` escluso che il giudice
possa fondare la propria decisione sulle questioni ignorate o ritenute insignificanti
dalle parti, ovvero su quelle che lo stesso magistrato valuti diversamente rispetto a
queste ultime, se non dopo averle indicate ai litiganti e dopo aver offerto agli stessi
lopportunita` di svolgere le proprie osservazioni al riguardo (6).
Similmente, si consideri lordinamento francese, nel quale lart. 16 del nouveau code de procedure civil vieta al giudice di fonder sa decision sur les moyens
de droit quil a releves doffice sans avoir au prealable invite les parties a` presenter
leurs observations, nonche di tenere in considerazione difese e documenti qualora
le parti non siano state messe in condizione di discuterne contradictoirement (7).
Per quanto appaia assai difficile non condividere, sul piano dei princ`pi, tale
(3) In tal senso, v., per tutti, N. Picardi, Audiatur et altera pars. Le matrici storico-culturali del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, 21 s.; sul valore essenziale della verita`
nel processo, v. inoltre M. Taruffo, La semplice verita`. Il giudice e la costruzione dei fatti, Bari
2009, passim, spec. 97 ss., al quale si rinvia anche per ampi ed aggiornati riferimenti.
(4) Sul punto, si richiamano, in particolare, E. Fazzalari, Valori permanenti del processo, in
Riv. dir. proc. 1989, 2 ss., spec. 8 s.; Id., voce Procedimento e processo (teoria generale), in Digesto, disc. priv., sez. civ., vol. XIV, Torino 1996, 828; N. Picardi, Il principio del contraddittorio, in Riv. dir. proc. 1998, 673 ss.
(5) Tale obbligo non impone necessariamente al giudice anche quello di sollevare la questione rilevabile dufficio qualora il magistrato non intenda porla a fondamento della decisione;
per tale osservazione, v., ad esempio, L. Montesano, Le prove atipiche nelle presunzioni e
negli argomenti del giudice civile, in Riv. dir. proc. 1980, 237.
(6) In argomento, v., anche per ampi riferimenti, L. Rosemberg, K.H. Schwab, P. Gottwald,
Zivilprozessrecht, 16a ed., Munchen 2004, 485 ss.; D. Leipold, in Stein/Jonas Kommentar zur Zivilprozessordnung, vol. III, Tubingen 2005, sub 139, 237 ss., spec. 259 ss.
(7) Sul punto, v. J. Normand, I poteri del giudice civile e delle parti quanto al fondamento
delle pretese controverse, in Riv. dir. proc. 1988, 737 ss.; S. Guinchard, F. Ferrand, Procedure
civile, 28a ed., Paris 2006, 621 ss.; ed assai ampiamente, nella dottrina italiana, D. Buoncristiani,
Lallegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Torino 2001, 190 ss., spec. 215 ss.
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rivista di diritto processuale
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ragionevole regola dordine processuale, non e` senza interesse notare che, nel nostro ordinamento, prima dellultima riforma realizzata ad opera della l. 18 giugno
2009, n. 69, mancava un generale ed esplicito riconoscimento in tal senso (si occupavano della materia soltanto lart. 183, comma 4, c.p.c., che riguardava il rito
ordinario e che non comminava espressamente alcuna sanzione, e lart. 384, comma 3, c.p.c., in relazione al solo giudizio di cassazione); tanto che costituisce
unacquisizione giurisprudenziale piuttosto recente e, quanto alle conseguenze,
ancora controversa quella secondo la quale anche il giudice deve rispettare il
principio del contraddittorio nei confronti delle parti (8).
Il nuovo art. 101, comma 2, c.p.c., che qui si commenta, si pone quindi lintento di accogliere ex positivo jure tale aspetto del contraddittorio, fulminando con
la nullita` la sentenza a sorpresa fondata su di una questione rilevata dufficio e
non segnalata alle parti, qualora il giudice non abbia concesso alle stesse un termine di almeno venti giorni, e non superiore a quaranta, per il deposito di memorie
contenenti osservazioni sulla medesima questione (9).
2. Prima di tale recentissima riforma, e fino al revirement del 2001 di cui
subito diremo, la Cassazione civile era invece contraria ad ammettere la nullita` della sentenza a sorpresa, ritenendo irrilevante, ai fini della ritualita` della decisione,
(8) Per lanalisi della dottrina e della giurisprudenza sul punto, v. ampiamente infra, 2.
(9) Fra i primi commentatori della nuova disposizione, v. A. Proto Pisani, La riforma del
processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it. 2009, IV, 224 s.;
C. Consolo, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura,
in Corriere giur. 2009, 878; C. Mandrioli, Le modifiche al primo libro del codice, in C. Mandrioli, A. Carratta, Come cambia il processo civile, Torino 2009, 31 ss.; M. Bove, La riforma della
procedura, in M. Bove, A. Santi, Matelica 2009, 40 ss.; C. Cecchella, Il nuovo processo civile,
Milano 2009, 60 ss.; G.F. Ricci, La riforma del processo civile. Legge 18 giugno 2009, n. 69,
Torino 2009, 21 ss.; A. Briguglio, Le novita` sul processo ordinario di cognizione nellultima ennesima riforma in materia di giustizia civile, in Giust. civ. 2009, II, 263; A. Bucci, A.M. Soldi, Le
nuove riforme del processo civile. Processo di esecuzione, processo di cognizione, Padova 2009,
15; R. Giordano, Principio del contraddittorio e rilievo dufficio delle questioni, in R. Giordano,
A. Lombardi, Il nuovo processo civile. Commento organico alla legge di riforma del processo
civile, Roma 2009, 151 ss.
Per piu` ampi rilievi, v. inoltre G. Balena, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile, in
Giusto proc. civ. 2009, 771 s.; E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili dufficio, in Foro
it. 2009, IV, 264 ss.; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, in Corriere
giur. 2009, 1164 ss.; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. III, Il processo
di primo grado e le impugnazioni, Padova 2009, 59 ss.; C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, a cura di C. Consolo, M. De Cristofaro e B. Zuffi,
Milano 2009, sub art. 101, 54 ss.; quando il presente scritto era ormai gia` in bozze, sono inoltre
apparsi i saggi di D. Buoncristiani, Il principio del contraddittorio nel rapporto tra parti e giudice, in www.judicium.it; F.P. Luiso, Poteri di ufficio del giudice e contraddittorio, in www.judicium.it; G. Costantino, Questioni processuali tra poteri del giudice e facolta` delle parti, in corso
di pubblicazione in Riv. dir. proc. 2010.
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la mancata attivazione del contraddittorio sulle questioni tardivamente rilevate

dufficio. In particolare, argomentando dal fatto che lart. 183, comma 2 (poi 3
ed ora 4), c.p.c. prevedeva semplicemente una facolta` del giudice di sottoporre alla
discussione le questioni rilevabili dufficio delle quali ritenga opportuna la trattazione, si riteneva che lo stesso avesse una mera facolta` in tal senso, e non un obbligo censurabile come vizio in procedendo (10).
Cio` aveva quindi comprensibilmente indotto la dottrina piu` attenta, ed in particolare Andrioli e Denti, a reagire ad un tale orientamento, predicando lesistenza
di un vincolo nellesercizio del potere decisorio del giudice, la cui inosservanza
avrebbe determinato la nullita` della sentenza resa in violazione del contraddittorio,
ogni qual volta il giudice non avesse consentito alle parti di svolgere le proprie difese sulla questione rilevata ex officio (11); se tale nullita` era dapprima confinata
dalla dottrina al difetto del contradditorio inerente alle sole questioni pregiudiziali
di rito e preliminari di merito (12), gli ulteriori sviluppi, principalmente dovuti ad
una nota monografia di Ferri, erano giunti ad estendere lambito delle questioni rilevate dufficio ad ogni quaestio che potesse risultare rilevante per il giudizio e
quindi incidere sulla decisione (13).
Partendo da una diversa ed originale prospettiva, sia pure convergente nei
risultati, unaltra parte della dottrina riferibile a Grasso aveva ritenuto che
lobbligo del giudice di indicare ai litiganti le questioni rilevabili dufficio prima
di decidere in ordine alle stesse riposerebbe in realta` nel principio della leale col-
(10) In tal senso, v. chiaramente Cass., 10 agosto 1953, n. 2694, in Foro it. 1954, I, 1276
ss., secondo la quale lart. 183, comma 2, c.p.c. allora vigente (oggi art. 183, comma 4, c.p.c.),
quando autorizza il giudice istruttore a indicare le questioni rilevabili dufficio prevede una
facolta` il cui mancato esercizio non puo` formare motivo di ricorso in Cassazione.
(11) Cos`, innanzitutto, V. Denti, Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, in Riv. dir.
proc. 1968, 217 ss., spec. 231, facendo tesoro di alcuni rilievi di V. Andrioli, Commento al codice
di procedura civile, 3a ed., vol. II, Napoli 1957, 81 s.; cfr. anche C. Leone, Listruzione della causa
nel nuovo processo civile, Bari-Citta` di Castello 1942, 39 s.; M. Cappelletti, La testimonianza della
parte nel sistema delloralita`. Contributo alla teoria dellutilizzazione probatoria del sapere delle
parti nel processo civile, Milano 1962, vol. I, 70, nota 31; L. Montesano, Su alcuni problemi del
processo civile, in Temi 1967, 484; Id., Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice civile, cit., 237 ss.; L.P. Comoglio, La garanzia costituzionale dellazione ed il processo civile, Padova 1969, 144 ss.; A. Proto Pisani, Principio del contraddittorio, in Commentario
del codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, Torino 1973, 1088; N. Trocker, Processo civile e Costituzione, Milano 1974, 388, 450 s., 637 ss., 682; M. Taruffo, Problemi e linee
evolutive nel sistema delle prove civili in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1977, 1572 ss.; Id., Il
diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc. 1984, 98 ss.; G. Tarzia, Problemi del contraddittorio nellistruzione probatoria civile, in Riv. dir. proc. 1984, 653 ss.; G. Verde, voce Domanda (principio della). I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., vol. XII, Roma 1989, 8; S.
Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti giuridici nel processo civile,
in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano 1993, vol. III, 42.
(12) V. ancora V. Denti, Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, cit., 219 ss.
(13) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 50 ss.
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laborazione fra le parti e il giudice (14), il quale non sembra pero` del tutto estraneo allesigenza di salvaguardare il corretto ed effettivo svolgimento del contraddittorio (15).
La tesi della nullita` della sentenza a sorpresa era stata invece vivacemente
contrastata da Chiarloni, il quale ravvisava in tale conseguenza, o meglio nella
sua indiscriminata applicazione, un pernicioso caso di formalismo delle garanzie, che sarebbe il frutto di una vera e propria involuzione culturale della dottrina; partendo dal presupposto che la sottoposizione alle parti delle questioni rilevate dufficio non costituirebbe mai una condizione necessaria per lesplicazione del diritto di difesa e che il vizio procedurale in discorso non potrebbe
mai assumere un rilievo autonomo rispetto allerror in judicando sulla questione,
lo stesso finiva quindi per predicare, a posteriori, un completo assorbimento dellinvalidita` della sentenza nella sua ingiustizia (16). Anche tale autore propendeva tuttavia per lesistenza di un vero e proprio obbligo (e non di una mera facolta`)
per il giudice di sollevare il contraddittorio delle parti sulle questioni rilevate
dufficio, anche se sanzionato soltanto sul piano disciplinare come illecito deontologico (17).
Tali critiche avevano pero` ricevuto la netta replica di Ferri, il quale aveva puntualmente ribadito come la questione della nullita` della sentenza della terza via si
ponesse come garanzia ineliminabile delleffettivita` del contraddittorio, che non potrebbe essere intesa riduttivamente secondo unottica posteriore alla decisione incentrata esclusivamente sulla sua ingiustizia (18), in quanto il corretto svolgimento
del procedimento e` in realta` necessario per poter assumere la decisione come giusta (19).
(14) E. Grasso, La collaborazione nel processo civile, cit., 607 ss.; Id., La pronuncia dufficio, Milano 1967, 318.
(15) Come osserva F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 99 s., il principio del contraddittorio non e` altro, in fondo, che uguaglianza delle parti, uguaglianza che verrebbe pero` violata,
per mezzo del giudice, qualora questi traesse partito da un fatto non rischiarato dalla luce del contraddittorio, assumendo in sostanza la veste di difensore duna delle parti: in questo senso, G.
Chiovenda, Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex ultra petita partium, in La
Legge 1903, ed ora in Id., Saggi di diritto processuale civile, Milano 1993, vol. I, 176, il quale
precisa che cio` offende il principio delluguaglianza delle parti, che` uno dei princip fondamentali che informano tutto il processo civile.
(16) S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1987, 569 ss.; Id., La semplificazione dei procedimenti probatori,
in Riv. dir. civ. 1989, I, 756 ss.
(17) In tal senso, v. innanzitutto S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di
difesa e formalismo delle garanzie, cit., 578 s.; la tesi dellillecito deontologico, sia pure
in aggiunta alla sanzione della nullita` della sentenza, e` stata affermata anche da C. Consolo,
Questioni rilevabili dufficio e decisioni della terza via: conseguenze, in Corriere giur. 2006,
509.
(18) C. Ferri, Sulleffettivita` del contraddittorio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1988, 780 ss.
(19) In tal senso, v., su di un piano generale, G. Capograssi, Giudizio processo scienza ve-
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In forza di tali e di ulteriori rilievi dottrinali (20), la giurisprudenza civile, peraltro gia` anticipata da quella amministrativa (21), ha quindi affermato, con una
sentenza giustamente definita rivoluzionaria, che qualora il giudice sollevi ex officio una questione in precedenza non considerata dalle parti deve segnalarla alle
medesime e consentire loro di eccepire e di argomentare in merito, con la conseguenza che deve considerarsi nulla la sentenza che si fonda su una questione rilevata dufficio e non sottoposta dal giudice al contraddittorio delle parti (22).
Tale impostazione e` stata in seguito avallata da ulteriori pronunce conformi, le
quali hanno altres` sottolineato la necessita` di consentire alle parti il compimento
delle attivita` difensive consequenziali al rilievo officioso (23); non sono tuttavia
mancate coeve decisioni di segno contrario, le quali hanno diversamente affermato
che, alla luce della formulazione dellart. 183 c.p.c., non e` affetta da nullita` e non
e` suscettibile di alcuna censura la sentenza che si fonda su una questione rilevata
dufficio al momento dellassunzione della decisione, ma non sottoposta dal giudice al preventivo contraddittorio delle parti (24).
rita`, in Riv. dir. proc. 1950, I, 11 s.; F. Carnelutti, Diritto e processo, cit., 230; T. Ascarelli, Processo e democrazia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1958, 858; G. Fabbrini, voce Potere del giudice
(diritto processuale civile), in Enc. dir., vol. XXXIV, Milano 1985, 722 s.; M. Taruffo, Idee per
una teoria della decisione giusta, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1997, 320 s.; A. Carratta, Funzione
dimostrativa della prova (verita` del fatto nel processo e sistema probatorio), in Riv. dir. proc.
2001, 103.
(20) V. altres` le considerazioni di M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel
processo ordinario di cognizione. Rilievo ufficioso delle questioni e contraddittorio, in Foro it.
1999, V, 1 ss.; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili
di terza via, in Riv. dir. proc. 2000, 929 ss.
(21) V. Cons. Stato, ad. plen., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it. 2000, III, 305 ss., con
osservazioni di A. Travi; hanno in seguito aderito a questo orientamento, anche C. Stato, sez.
V, 2 luglio 2001, n. 3604, in Foro it. Rep. 2002, voce Giustizia amministrativa, n. 979; T.a.r.
Lazio, sez. Latina, 23 dicembre 2003, n. 1311, in Foro it. Rep. 2004, voce cit., n. 1149; in senso
diverso, in precedenza, v. pero` Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 1998, n. 1045, Foro it. 1999, III, 486
ss., con osservazioni di A. Travi.
(22) Ci si riferisce a Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, in Giust. civ. 2002, I, 1611
ss., con nota adesiva di F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio: una sentenza
rivoluzionaria?, nonche in Giur. it. 2002, 1363 ss., con nota critica di S. Chiarloni, La sentenza
della terza via in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?
(23) In questo modo, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, in Riv. dir. proc. 2006, 747
ss., con note di E.F. Ricci, La sentenza della terza via e il contraddittorio e di L.P. Comoglio,
Terza via e processo giusto; nonche in Foro it. 2006, I, 3174 ss., con nota di E. Fabiani,
Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle
parti e nullita` della sentenza; conformemente, v. Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, in
Corriere giur. 2006, 507 ss., con nota di C. Consolo, Questioni rilevabili dufficio e decisioni
della terza via: conseguenze; Cass., sez. II, 9 giugno 2008, n. 15194, in Foro it. Rep. 2008, voce
Procedimento civile, n. 125; pare suffragare tale conclusione, sia pure in un obiter dictum, anche
Cass., sez. I, 28 ottobre 2005, n. 21080, in Foro it. Rep. 2005, voce Appello civile, n. 72.
(24) V., in particolare, Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, in Riv. dir. proc. 2006, 747
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Tale contrasto giurisprudenziale aveva ovviamente riaperto il dibattito della

dottrina, che vede tuttora apparentemente schierati su fronti contrapposti, da un lato, coloro che sono favorevoli al nuovo corso giurisprudenziale che ravvisa nel
contraddittorio sulle questioni rilevate ex officio una insostituibile garanzia processuale e, dallaltro, coloro che invece ritengono tale garanzia il frutto di un mero
formalismo, come tale immeritevole di tutela (25).
Come e` stato acutamente rilevato (26), pero`, entrambi gli orientamenti hanno
proposto distinguo e aggiustamenti alla propria impostazione generale: gli interpreti favorevoli alla tesi della nullita` della sentenza a sorpresa hanno infatti giustamente escluso tale conseguenza nelle ipotesi in cui la questione solipsisticamente
risolta non avesse avuto alcun rilievo sulla decisione del giudice (27); ancora, si era
precisato che la sentenza resa in violazione del contraddittorio avrebbe potuto ritenersi nulla soltanto nel caso in cui il mancato esercizio dei poteri processuali delle
parti fosse stato in grado, in ipotesi, di arricchire il dibattito sulla questione rilevata
ex officio dal giudice (28).
Di converso, gli autori contrari a tale orientamento avevano comunque finito
per ammettere con una singolare convergenza di risultati, sia pure passata quasi
ss., con le richiamate note di E.F. Ricci e L.P. Comoglio; in Foro it. 2006, I, ss., con la richiamata
nota di E. Fabiani; nonche in Nuova giur. civ. comm. 2006, I, 820 ss., con nota di F. Ferraris,
Obbligo del giudice di sottoporre alle parti le questioni rilevabili dufficio?; cfr. inoltre Cass.,
28 gennaio 2004, n. 1572, in Foro it. Rep. 2005, voce Contratti agrari, n. 93; Cass., sez. III,
21 maggio 2001, n. 6890, in Giust. civ. 2001, I, 2641 ss.
(25) Nel primo senso, v., in particolare, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1363 ss.; L.P. Comoglio, Terza via e processo giusto, cit., 755 ss.; E. Fabiani,
Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle
parti e nullita` della sentenza, cit., 3176 ss.; nel secondo, S. Chiarloni, La sentenza della terza
via in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, cit., 1363 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della terza via e il contraddittorio, cit., 750 ss. Un tentativo di mediare le due opposte
opinioni era stato pero` tentato da C. Cavallini, Eccezione rilevabile dufficio e struttura del processo, Napoli 2003, 111 ss., secondo il quale la vexata quaestio avrebbe potuto essere risolta limitando la sanzione della nullita` alle sole questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito
(per critiche ad una tale limitazione, v. pero` infra, 4).
(26) C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 101, 59.
(27) C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 113 ss.; Id., Sulleffettivita`
del contraddittorio, cit., 784; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i
giudizi civili di terza via, cit., 930.
(28) In questo modo, v. C. Consolo, Questioni rilevabili dufficio e decisioni della terza
via: conseguenze, cit., 509; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit.,
1613; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione,
cit., 8 s.; questa impostazione e` stata peraltro accolta, di recente, da Cass., sez. un., 30 settembre
2009, n. 20935, in Corriere giur. 2010, 352 ss., con nota di C. Consolo, Le sezioni unite sulla
causalita` del vizio nelle sentenze della terza via: a proposito della nullita`, indubbia ma peculiare
poiche sanabile allorche emerga lassenza in concreto di scopo del contraddittorio eliso; Cass.,
sez. III, 12 marzo 2010, n. 6051; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072.
833
inavvertita che la conseguenza della nullita` non puo` essere naturalmente esclusa
a priori e senza verifica (29) e che, in particolare, siffatta conseguenza dovrebbe
invero essere riconosciuta nel caso in cui il rilievo solitario della questione abbia
comportato una violazione del diritto di difesa del soccombente, violazione che dovrebbe peraltro essere allegata e dimostrata da questultimo non come astratta
possibilita`, bens` come evenienza del concreto processo (30).
3. A prescindere da tale ultimo aspetto del problema che, come vedremo,
costituisce il vero nodo applicativo da sciogliere (31) il nuovo art. 101, comma
2, c.p.c. pare risolutivo del contrasto dottrinale e giurisprudenziale inerente allinvalidita` della decisione solitaria del giudice; tale disposizione stabilisce infatti,
nellambito delle disposizioni generali, che la nullita` della sentenza si verifica, salvo ovviamente loperare di eventuali meccanismi di sanatoria, in ogni ipotesi in
cui lorgano giudicante abbia deciso la causa rilevando dufficio una questione senza attivare al riguardo il contraddittorio fra le parti (32).
Non pare quindi piu` possibile continuare a predicare la validita` della sentenza
resa in violazione del contraddittorio, sostenendo che non vi sarebbe alcuna tangibile sorpresa in quanto la questione rilevabile dufficio apparterrebbe gia` al materiale di causa, ovvero opinando che il mancato esercizio dei poteri processuali
deriverebbe da una negligenza del difensore incapace di prevedere ex ante il successivo sviluppo della controversia (33).
(29) E.F. Ricci, La sentenza della terza via e il contraddittorio, cit., 754, il quale peraltro
precisa che cio` dovrebbe verificarsi qualora il difetto del contraddittorio discenda da un impedimento frapposto allattivita` difensiva delle parti.
(30) S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, cit., 575 ss.; Id., La sentenza della terza via in cassazione: un altro caso di formalismo
delle garanzie?, cit., 1364.
(31) V. ampiamente infra, 5.
(32) Nel medesimo senso, v. C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 57; G.F. Ricci, La riforma del processo civile,
cit., 21 s.
(33) In questo modo, S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, cit., 576 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della terza via e il contraddittorio,
cit., 753 s.; contro questa opinione, v. pero` ampiamente gia` C. Ferri, Sulleffettivita` del contraddittorio, cit., 784 ss.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario
di cognizione, cit., 7; merita peraltro di essere ricordata lopinione di G. Chiovenda, Identificazione delle azioni, cit., 176 s., secondo il quale finche una parte non fa valere un fatto che le giova,
lavversario non ha interesse a dedurre la inesistenza di quel fatto o a dedurre altri fatti che ne
elidano le conseguenze; nonche di E. Grasso, La collaborazione nel processo civile, cit., 588,
il quale rileva che ogni argomento e punto di vista contrario puo` arrogarsi un certo peso e
puo` avere uno sviluppo di certezza, imprevedibile, tanto che alla fine, quando il risultato della
collaborazione e` offerto al giudizio finale, tutto puo` essere mutato rispetto alle prospettive iniziali; v. anche G. Calogero, Principio del dialogo e diritti dellindividuo, in Raccolta di scritti in
onore di Arturo Carlo Jemolo, Milano, 1963, vol. IV, 111 s., il quale felicemente sintetizza la
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2010
Il legislatore, adottando una ragionevole soluzione, ha infatti saggiamente limitato lapplicazione del principio di eventualita` al processo civile (34), la cui
estensione avrebbe invece aggravato leconomia dei processi, finendo evidentemente per appesantire il contenuto degli atti difensivi, in una spirale difficilmente
controllabile di domande, eccezioni e difese subordinate ed ipotetiche, che non pare auspicabile nemmeno sotto un profilo de jure condendo (35).
Questa scelta dei conditores legis corrisponde peraltro a quanto aveva gia`
anticipato altrove la Corte costituzionale, la quale, con riferimento al rito commerciale, aveva dichiarato lillegittimita` costituzionale della disposizione che
consentiva al convenuto limmediata istanza di fissazione dudienza anche nel
caso in cui le difese avanzate dallo stesso avessero fatto sorgere esigenze di replica dellattore (36). Tale pronuncia, facendo leva proprio sul valore del contraddittorio, aveva infatti stabilito il principio che puo` ben adattarsi, mutato cio` che
si deve, anche allipotesi in cui le questioni a sorpresa vengano rilevate dal
giudice secondo il quale larticolazione di nuove deduzioni e di quaestiones
non prese in considerazione dallavversario non puo` comportare, in capo a questultimo, una ingiustificata privazione dellesercizio di fondamentali poteri insiti nel diritto di difesa, dovendo al contrario essere consentito allo stesso lesercizio delle facolta` difensive che siano conseguenza del nuovo assetto della controversia.
In altre parole, la Consulta ha precisato che il necessario rispetto del principio
del contraddittorio impone di consentire alle parti la possibilita` di svolgere compiutamente le proprie difese a seguito dellemergere di nuove questioni in precedenza
non sottoposte al confronto dialettico e, in particolare, di permettere loro di allegare
nuovi fatti, di produrre ulteriori documenti, di dedurre altri mezzi di prova, di modificare le domande ed eccezioni gia` formulate, e via discorrendo.
Ecco perche, anche se il nuovo art. 101, comma 2, c.p.c. si limita in realta` ad
alludere soltanto alla facolta` di depositare una memoria contenente osservazioni in
merito alla questione rilevata dufficio, non puo` revocarsi in dubbio che debbano
ritenersi ammissibili anche tutte le attivita` difensive consequenziali a tale rilievo,
questione affermando che, in verita`, non e` la logica che controlla il dialogo ma il dialogo che
corregge continuamente le logiche.
(34) In argomento, v., per tutti, F.P. Luiso, Principio di eventualita` e principio della trattazione orale, in Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano, 1993, vol. II, 205 ss., spec. 209 s.
(35) Per un analogo rilievo, v. E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3180 s.
(36) Ci si riferisce a Corte cost., 24 luglio 2007, n. 321, pubblicata, fra laltro, in Corriere
giur. 2007, 1389 ss., con nota di C. Consolo, Subitanea istanza di fissazione dudienza ed incomprimibile diritto di replica dellattore (non onniscientemente presago di difese a sorpresa); nonche in Riv. dir. proc. 2008, 808 ss., con note di C. Delle Donne, Eccezioni non rilevabili dufficio
e diritto di replica dellattore: la parziale incostituzionalita` dellart. 8, 2 comma, lett. a), d.leg.
17 gennaio 2003 n. 5 e di M. Gradi, Il processo come dialogo, ovvero sul diritto di replica dellattore nel rito commerciale.
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benche siano trascorsi i termini di preclusione e decadenza (37). Avrebbe infatti

poco senso consentire alle parti di reagire al rilievo officioso con memorie scritte
impoverite contenenti mere argomentazioni giuridiche, senza permettere alle
stesse anche di compiere quelle ulteriori difese che risultino necessarie a seguito
del rilievo officioso della questione, in relazione alle quali dovra` dunque operare
sempre in ossequio al principio di cui allart. 111, comma 2, Cost. un meccanismo analogo alla rimessione in termini (38).
Da un punto di vista strettamente letterale, il concetto di osservazioni cui
fa riferimento lart. 101, comma 2, c.p.c. appare pero` difficilmente in grado, sia
pur nella sua genericita`, di contenere la facolta` delle parti di dedurre nuovi mezzi
di prova o di depositare nuovi documenti, ovvero di proporre nuove eccezioni o
di modificare le domande proposte, anche se queste attivita` difensive sono talvolta indispensabili ai fini di un pieno confronto dialettico sul concreto thema
decidendum e probandum della controversia: si pensi, ad esempio, al caso in
cui la prospettazione del giudice dia rilievo ad un fatto in ordine al quale nessuna delle parti abbia in precedenza prodotto documenti o avanzato richieste istruttorie sul presupposto della sua irrilevanza ai fini del giudizio e che sarebbe dunque destinato ad essere deciso sulla base della regola residuale dellonere delle
prova.
Ne segue che, qualora il giudice, pur consentendo alle parti di svolgere le
proprie osservazioni, dichiari tuttavia inammissibile il contenuto di alcune attivita` difensive compiute, oppure si rifiuti di rimettere in termini le parti a tal fine,
dovra` comunque ritenersi violato il principio consacrato negli artt. 24, comma 2,
e 111, comma 2, Cost., ovvero il dovere di collaborazione del giudice che e`
coessenziale al corretto svolgimento di un giusto processo e al rispetto del
principio del contraddittorio (39); nondimeno, potra` configurarsi un vulnus del
(37) Nel medesimo senso, v. A. Proto Pisani, La riforma del processo civile, cit., 225; E.
Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili dufficio, cit., 267; M. Bove, La riforma della procedura, cit., 41; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit., 1166; la giurisprudenza anteriore alla riforma aveva peraltro gia` espressamente sottolineato tale possibilita`: v.,
in particolare, Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n.
16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.
(38) In questo modo, v. gia` R. Caponi, La rimessione in termini nel processo civile, Milano
1996, 253 ss., 425; A. Proto Pisani, La nuova disciplina del processo civile, Napoli 1991, 140; F.
Marelli, La trattazione della causa nel regime delle preclusioni, Padova 1996, 138; contra, invece, D. Buoncristiani, Lallegazione dei fatti nel processo civile, cit., 241 ss.; S. Chiarloni, Prima
udienza di trattazione, in Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna 1992,
183, secondo i quali la rimessione in termini sarebbe invece subordinata alla dimostrazione della
diligenza della parte nellelaborazione della propria linea difensiva; sul punto, in termini dubitativi, cfr. anche F. De Santis, La rimessione in termini nel processo civile, Torino 1997, 309.
(39) In questo senso, Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre
2005, n. 21108, cit.; in dottrina, v., ad esempio, M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle
parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 6; diversamente, S. Chiarloni, La sentenza della
terza via in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, cit., 1363; E.F. Ricci, La
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2010
nuovo art. 153, comma 2, nel quale e` confluito il testo del previgente art. 184 bis
c.p.c. e che impone al giudice di rimettere in termini la parte incolpevolmente
incorsa in decadenze (40).
Va infatti evidenziato che su questo terreno si misura la resistenza costituzionale della nuova disposizione, in quanto consentire soltanto una difesa monca
equivale, per lo meno in alcuni casi, a non consentire alcuna difesa; ove quindi
si affermasse unesegesi restrittiva dellart. 101, comma 2, c.p.c., non adeguata
al canone del giusto processo, non si sfuggirebbe ad una sicura censura di incostituzionalita`.
In ogni ipotesi di mancata attivazione di un effettivo contraddittorio fra le
parti in ordine alla questione rilevata dufficio vuoi per mancata concessione
del termine per osservazioni, vuoi per ingiustificate limitazioni delle facolta`
di replica delle parti si verifichera` un vizio in procedendo integrante una vera
e propria nullita` formale del procedimento (41), il cui espresso riconoscimento
ha il pregio di superare largomento formalistico, per la verita` di per se non persuasivo, in passato utilizzato da una parte della giurisprudenza per escludere linvalidita` della sentenza a sorpresa, secondo il quale, in forza del c.d. principio
di tassativita` ricavabile dallart. 156, comma 1, c.p.c., la nullita` degli atti del
processo puo` essere dichiarata solo se espressamente comminata dalla legge (42).
Come era gia` stato puntualmente e correttamente rilevato, il principio di tassativita` delle nullita` formali non puo` pero` ritenersi sufficiente ad impedire linvalidita` della Uberraschungsentscheidung, in quanto la nullita` derivante dalla violazione del contraddittorio puo` comunque essere ricondotta, conformemente ad autorevole dottrina, sul piano extraformale (43), oppure, secondo unaltra e piu` condivisibile prospettiva, alla regola di cui allart. 156, comma 2, c.p.c., che invero
sentenza della terza via e il contraddittorio, cit., 751 s., secondo i quali il principio delle collaborazione opererebbe invece su di un piano distinto rispetto al principio del contraddittorio.
(40) Tale norma processuale era stata richiamata da Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n.
14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n.
21108, cit.; in dottrina, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 8; a seguito della recente riforma, v. E. Fabiani, Contraddittorio e questioni rilevabili dufficio, cit., 267.
(41) In tal senso, pur in assenza di una specifica norma di legge, gia` E. Fabiani, Rilievo
dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti
e nullita` della sentenza, cit., 3178 ss.; diversamente, ossia per la tesi secondo la quale la lesione
del contraddittorio integrerebbe una nullita` extraformale, v. infra, nt. 43.
(42) Cos` Cass., sez. II, 27 luglio 2005, n. 15705, cit.
(43) In proposito, v. gia` V. Denti, Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, cit., 223;
C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori del giudice, cit., 113 ss.; E.F. Ricci, La sentenza della
terza via e il contraddittorio, cit., 750 s.; L.P. Comoglio, Terza via e processo giusto, cit.,
755 s.
837
sancisce la nullita` dellatto processuale comunque privo dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo (44).
Tali opinioni che, giusta il nuovo testo dellart. 101, comma 2, c.p.c., non
hanno piu` ragione di porsi in ordine alla concessione del termine per osservazioni mantengono pero` la loro attualita` con riferimento al contenuto delle difese
ammesse nelle memorie finali, le cui eventuali limitazioni non sono invero assistite
da unespressa sanzione di nullita`, la quale peraltro, come si e` detto, e` agevolmente
ricavabile dallinterpretazione sistematica e costituzionalmente orientata del corpo normativo.
4. Per quanto unopinione assai autorevole, che trova ancora seguito in dottrina, ritenga di dover limitare lambito delle questioni rilevate dufficio sulle quali
il giudice e` tenuto ad attivare il contraddittorio fra le parti alle sole questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito (45), non sembra che questo orientamento
dottrinale possa essere condiviso, in quanto ne lart. 101, comma 2, c.p.c., ne il
principio del contraddittorio autorizzano simili distinzioni.
Dobbiamo invero riconoscere che il termine questione rilevata dufficio si
presta ad uninterpretazione piuttosto ampia, ossia comprendente lintero spettro
dei poteri decisori del giudice, senza che si possa peraltro ricavare un qualche vincolo dal significato, spesso assai controverso in dottrina, attribuito in altri contesti e
ad altri scopi al concetto di questione.
Ne segue che, per lo meno ai fini dellapplicazione della disciplina in esame,
in tale categoria puo` agevolmente rientrare qualsiasi rilievo officioso del giudice
che riguardi loggetto della decisione, ossia concernente, in particolare, le questioni
pregiudiziali e preliminari in senso tecnico, le eccezioni rilevabili dufficio operanti
ipso jure che diano luogo a mera pregiudizialita` logica, la prospettazione di circostanze di fatto comunque rilevanti ai fini della decisione, o anche semplicemente le
quaestiones juris (46).
Non sembra infatti che necessiti di particolare dimostrazione il fatto che
qualsiasi rilievo del giudice idoneo ad influenzare la decisione finale puo` comportare, indipendentemente dalla natura della questione rilevata, lesigenza delle
(44) Cos` E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3178 ss.
(45) In tal senso, V. Denti, Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio, cit., 219; C. Cavallini, Eccezione rilevabile dufficio e struttura del processo, cit., 105 ss., il quale estende tuttavia lobbligo del giudice, oltre che alle questioni pregiudiziali di rito e preliminari di merito, anche
alle questioni di diritto (Id., op. cit., 130 s.).
(46) In senso conforme, v. M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria,
cit., 1166; C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del
2009, cit., sub art. 101, 63; E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3176 ss., spec.
3180 s.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 4.
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2010
parti di contraddire al riguardo. Il termine per le osservazioni dovra` quindi essere concesso ai litiganti ogni qual volta il giudice attribuisca rilevanza a un elemento fattuale o ad un profilo giuridico che non ha costituito oggetto di preventivo contraddittorio fra le parti (47): anche in tali ipotesi, infatti, a seguito di tali
rilievi, la parte potrebbe avere la necessita` di modificare o precisare le proprie
domande e le eccezioni, o anche di indicare nuovi fatti costitutivi, oppure impeditivi, modificativi o estintivi, di produrre documenti, di avanzare richieste istruttorie, e via discorrendo.
Siffatte esigenze sorgono, inoltre, nel caso in cui il giudice, sulla base del
principio jura novit curia, decida di applicare alla fattispecie una norma giuridica diversa da quella invocata dalle parti e sulla quale si e` incentrato il dibattito
processuale, come puo` accadere nel caso in cui si muti il titolo della responsabilita` da contrattuale a extracontrattuale, o viceversa, con le ovvie conseguenze
in tema di onere della prova, di prescrizione del diritto e di disciplina applicabile, oppure quando si intenda modificare, rispetto allopinione delle parti, la natura del contratto oggetto del processo, finendo per applicare disposizioni diverse con risultati ed esiti, pur in astratto prevedibili, in concreto non previsti dalle
parti (48).
Unanaloga situazione potrebbe porsi anche nelle ipotesi in cui il giudice, pur
muovendosi nellambito del profilo giuridico delineato dalle parti, dia rilevo ad
elementi della fattispecie che non sono stati oggetto di contestazione fra le stesse,
come potrebbe avvenire nel caso in cui, in una controversia avente ad oggetto la
responsabilita`, lorgano giudicante decida la causa con riferimento al nesso causale
a fronte di una contestazione del danneggiante inerente esclusivamente lelemento
soggettivo (49).
Similmente, lo sviluppo del contraddittorio dovrebbe essere consentito anche
nel caso in cui, per qualsiasi ragione, il giudice decida di invertire la regola dello-
(47) Sul punto, v., in particolare, E. Grasso, Dei poteri del giudice, in Commentario del
codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1272; con particolare riferimento
al rilievo di circostanze di fatto non espressamente indicate dalle parti, ma comunque utilmente
acquisite al processo, v. S. Menchini, Osservazioni critiche sul c.d. onere di allegazione dei fatti
giuridici nel processo civile, cit., 23 ss., spec. 42; D. Buoncristiani, Lallegazione dei fatti nel processo civile, cit., 243 s.; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1613 s., il
quale evidenzia il rischio dellincompletezza dellistruttoria sul fatto non valorizzato.
(48) Sullo specifico punto, v. M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 8; D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato. Contributo allo
studio dellaccertamento delle fattispecie preliminari, Torino 2008, 112 s.; non pare pertanto
condivisibile lorientamento delle recenti Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit. e Cass.,
sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit., secondo le quali lobbligo del giudice di sollevare il contraddittorio fra le parti non sussisterebbe in caso di rilievo ex officio di una questione di puro diritto, posto che anche luso di tale potere e` in realta` sufficiente a pregiudicare le facolta` difensive
delle parti.
(49) Per questo esempio, v. E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3181.
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nere della prova sulla quale la parte abbia fatto affidamento, quando ritenga di trarre argomenti di prova dal comportamento processuale delle parti, derivandone
inferenze probatorie decisive ai fini della decisione (50), quando faccia ricorso al
notorio (51), oppure nel caso in cui non ritenga di porre a fondamento della decisione i fatti rimasti privi di contestazione fra le parti (52).
5. Se, come si spera di aver chiarito supra, la decisione a sorpresa deve in
generale ritenersi affetta da nullita` per aver il giudice omesso di attivare il contraddittorio sulla questione rilevata dufficio, a questo punto occorre tuttavia chiedersi
quando in concreto sia integrato siffatto error in procedendo e, soprattutto, quando
tale vizio si riverberi sul contenuto della sentenza, inficiandola: da un lato, infatti,
vi sono ipotesi in cui la mancata attivazione del contraddittorio e` senza dubbio
ininfluente ai fini della decisione; dallaltro, possono operare meccanismi di sanatoria della nullita` tali da impedirne la relativa declaratoria.
Come si e` anticipato, tali questioni rappresentano il vero nodo applicativo da
sciogliere, che e` stato oggetto del dibattito della dottrina, divisa fra lesigenza di
salvaguardare leffettivita` del contraddittorio e quella di evitare il formalismo delle garanzie; tale problema puo` tuttavia trovare soluzione, o almeno a me cos` sembra, in forza delle disposizioni generali previste in tema di nullita` degli atti processuali, ossia in base agli artt. 156 ss. c.p.c., che lungi dalloffrire un presidio ad
inutili formalismi sono in realta` dirette a tutelare, attraverso il rispetto delle forme, leffettivo e concreto esercizio dei poteri processuali delle parti (53).
(50) In proposito, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, cit., 935 ss.; Id., Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice civile, cit., 237 ss.; G. Tarzia, Problemi del contraddittorio nellistruzione
probatoria civile, cit., 654 ss.; G. Ruffini, Argomenti di prova e fondamento della decisione del giudice civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2004, 1355 s.; M. Taruffo, Il diritto alla prova
nel processo civile, cit., 104 ss.; Id., La prova dei fatti giuridici, Milano 1992, 404 ss., il quale
estende il ragionamento ad ogni prova di tipo inferenziale e alle argomentazioni di tipo presuntivo.
(51) In questo senso, v. E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice,
obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza, cit., 3180, nota 18;
L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via,
cit., 940; e gia` E. Grasso, Dei poteri del giudice, cit., 1311 s.
(52) In tal senso, se ben intendo, L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, cit., 940.
(53) Nel senso che questo sarebbe, almeno nella maggior parte delle ipotesi, lo scopo
delle forme degli atti processuali, v. L.P. Comoglio, voce Contraddittorio, in Dig., disc. priv.,
sez. civ., vol. IV, Torino 1989, 16; A. Proto Pisani, Violazione di norme processuali, sanatoria
ex nunc o ex tunc e rimessione in termini, in Foro it. 1992, I, 1720; C. Punzi, Il processo civile.
Sistema e problematiche, 2 ed., Torino 2010, vol. I, 89; con specifico riferimento al tema del
contradditorio sulle questioni rilevate dufficio, v. inoltre E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita`della sentenza,
cit., 3178; in giurisprudenza, v., ad esempio, Cass. 27 settembre 2000, n. 12785, in Foro it. Rep.
840
2010
Occorre quindi innanzitutto osservare che, ai sensi dellart. 159, comma 1,

c.p.c., e` da escludersi che la nullita` del procedimento possa riflettersi sulla sentenza, qualora la questione rilevata sia ininfluente ai fini della decisione, oppure quando risulti che la mancata rilevazione della stessa avrebbe comunque condotto alla
medesima decisione (54): in questa ipotesi, per la verita`, non puo` nemmeno parlarsi
di sentenza a sorpresa, che dovra` dunque ritenersi pienamente valida, ne tantomeno di una violazione dellart. 101, comma 2, c.p.c., il quale sanziona con la nullita` esclusivamente la sentenza che si sia fondata sulla questione rilevata dufficio
non sottoposta al contraddittorio.
Va inoltre precisato che deve trovare applicazione anche la regola di cui allart. 159, comma 2, c.p.c., di guisa che qualora il vizio del contradditorio riguardi
soltanto una parte della sentenza, secondo il principio utile per inutile non vitiatur
non dovranno essere travolte le statuizioni contenute nella decisione che siano indipendenti rispetto alla questione rilevata ex officio (55).
In secondo luogo, al fine di poter ritenere integrato il vizio di cui allart. 101,
comma 2, c.p.c., occorre riscontrare che la mancata attivazione del contraddittorio
abbia comportato un pregiudizio alla difesa, ossia limpossibilita` per almeno una
delle parti di esercitare i propri poteri processuali (56); si tratta di un principio peraltro gia` piu` volte ribadito dalla giurisprudenza in relazione ai vizi processuali (57)
e che permette di recuperare in parte qua linsegnamento della dottrina contraria al
generale riconoscimento della nullita` della sentenza a sorpresa, la quale ammet-
2000, voce Consulente tecnico, n. 28, secondo cui la finalita` delle disposizioni processuali e`
quella di garantire alla parte lesercizio del diritto di difesa.
(54) In senso conforme, v. C. Ferri, Sulleffettivita` del contraddittorio, cit., 784; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, cit., 930;
cfr. anche D. Dalfino, Questioni di diritto e giudicato, cit., 112 s.; in giurisprudenza, v. Cass.,
sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit.
(55) Sulla nullita` parziale, v., in generale, R. Oriani, voce Nullita` degli atti processuali,
cit., 14.
(56) V. puntualmente Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit.; Cass., sez. III, 12
marzo 2010, n. 6051, cit.; Cass., sez. lav., 23 aprile 2010, n. 9072, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto
2005, n. 16577, cit.; pur aderendo a tale orientamento, Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108,
cit. non ha tuttavia proceduto ad una rigorosa verifica del concreto pregiudizio difensivo sub`to
dalla parte soccombente; anche in Cass., sez. I, 21 novembre 2001, n. 14637, cit. sembra invero
mancare una tale verifica.
(57) In generale, v. Cass., 9 aprile 2008, n. 9169, in Foro it. 2009, I, 1187 ss.; Cass., 11
novembre 2005, n. 22900, in Foro it. Rep. 2005, voce Procedimento civile, n. 187; Cass., 8 settembre 2003, n. 13091, in Foro it. Rep. 2003, voce Impugnazioni civili, n. 35; Cass., 30 giugno
1997, n. 5837, in Foro it. Rep. 1997, voce Cassazione civile, n. 66; per analoghe conclusioni in
dottrina, v. V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, cit., vol. I, 413; e, piu` di recente,
S. Satta, C. Punzi, Diritto processuale civile, 13a ed., Padova 2000, 244; F. Marelli, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, Padova 2000, 143 ss., i quali fanno riferimento alla
necessita` che la parte interessata dimostri che linosservanza del requisito formale dellatto le abbia causato un pregiudizio rispetto allo scopo previsto dalla norma processuale.
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teva appunto tale conseguenza soltanto nel caso in cui la parte interessata fosse in
grado di dimostrare un concreto impedimento alla possibilita` di estendere il thema
decidendum o probandum della controversia (58).
Nello stesso senso era peraltro orientata la dottrina favorevole alla nullita` della
sentenza della terza via, la quale aveva precisato che siffatta conseguenza fosse
applicabile soltanto qualora la mancata attivazione del contraddittorio avesse compromesso lesercizio dei poteri processuali consequenziali al rilievo dufficio della
questione, ovvero impedito leffettivo ampliamento del dibattito processuale ad ulteriori prospettive fattuali, a nuove domande od eccezioni, ovvero a nuove questioni giuridiche (59).
La parte intenzionata a far valer il vizio di nullita` per violazione del contraddittorio e` dunque tenuta a specificare quali attivita` difensive (domande, allegazioni,
eccezioni, prove, ecc.) non abbia in concreto potuto svolgere a causa del vizio in
procedendo (60), non essendo ritenuto sufficiente secondo lorientamento dottrinale e giurisprudenziale che puo` dirsi senzaltro prevalente lindicazione di una
generico vulnus al diritto di difesa, ne tantomeno laffermazione che il pregiudizio
sarebbe in re ipsa (61).
(58) S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, cit., 583 s.; Id., La sentenza della terza via in cassazione, cit., 1364.
(59) M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 8 s., la quale fa perno sulla carenza di interesse ad impugnare; C. Consolo, Questioni
rilevabili dufficio e decisioni della terza via: conseguenze, cit., 509; v. anche F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1613, a cui si rinvia per una ricca esemplificazione
casistica.
(60) Va pero` precisato che, ai fini del riconoscimento della nullita` della sentenza della terza via, occorre lallegazione di uneffettiva violazione dei poteri processuali delle parti, ma non
anche la dimostrazione della fondatezza delle predette difese; cos`, puntualmente, C. Consolo, F.
Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 65.
(61) Diversamente, su di un piano generale, v. pero` R. Oriani, voce Nullita` degli atti processuali, cit., 11, il quale afferma che, per lo meno nel caso di violazione delle forme processuali
previste a pena di nullita` (ove la valutazione dellinteresse e` fatta una volta per tutte dal legislatore nel momento in cui prescrive, per proteggere una parte, determinati requisiti formali dellatto), il pregiudizio alla difesa sarebbe in re ipsa, di guisa che la parte danneggiata non dovrebbe
dimostrare anche il mancato raggiungimento dello scopo, dovendo pertanto ritenersi che lonere contrario gravi sulla controparte; G. Martinetto, Delle nullita` degli atti, in Commentario del
codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, 2, cit., 1597 s., secondo cui la denuncia
della nullita` sarebbe possibile indipendentemente dalla circostanza che la nullita` abbia o no causato un pregiudizio; in giurisprudenza, v. Cass., 6 marzo 2006, n. 4805, in Foro it. Rep. 2006,
voce Procedimento civile, n. 268, secondo la quale la violazione del contraddittorio comporterebbe in ogni caso la nullita` della sentenza.
Il punto e`, per la verita`, assai delicato, e non puo` essere compiutamente affrontato in questo
commento, in quanto coinvolge lanalisi delleffettivo contenuto del principio del contraddittorio
e del diritto di difesa; e` opportuno pero` richiamare, per ulteriori aperture, F.P. Luiso, Questione
rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quale lascia intendere che anche quando le questioni rilevate dufficio sono di puro diritto, e non hanno ricadute ne sullallegazione dei fatti, ne
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Tale ragionevole principio trova innanzitutto il suo fondamento nellart. 157,

comma 2, c.p.c., a norma del quale la nullita` non puo` essere fatta valere dalla parte
che non vi abbia interesse (62). Non e` dunque possibile censurare come nulla la
decisione a sorpresa del giudice qualora la parte non lamenti in concreto il mancato esercizio di specifiche facolta` processuali, in quanto in mancanza la sentenza e` evidentemente destinata a trovare conferma in sede di impugnazione (63).
In secondo luogo, la necessita` della dimostrazione del pregiudizio difensivo
sub`to puo` essere ricondotta nellalveo dellart. 156, comma 3, c.p.c., il quale
impedisce la dichiarazione della nullita` nel caso in cui, nonostante il vizio procedurale, latto abbia comunque raggiunto il suo scopo; in questo caso, per la verita`, lo scopo (ossia lesercizio dei poteri processuali in conseguenza del rilievo
officioso) non puo` propriamente dirsi raggiunto, ma e` indubbio che la violazione
del contraddittorio non puo` comunque dirsi consumata, posto che il rilievo officioso non ha comportato in concreto nessuna esigenza di replica delle parti, cio`
che pare in sostanza equivalente al raggiungimento dello scopo cui latto e`
preordinato (64).
Una vera e propria sanatoria del vizio formale per raggiungimento dello
scopo dellatto potrebbe invece avvenire quando, nonostante si verifichi la nullita` formale del procedimento, i poteri processuali vengano comunque esercitati
dalle parti. Cio` potrebbe, ad esempio, avvenire nel caso in cui, in violazione dellart. 101, comma 2, c.p.c., il giudice conceda un termine per osservazioni inferiore al minimo di venti giorni previsto dalla legge, ma le parti svolgano, sia
pure nel piu` breve tempo a disposizione, tutte le difese consequenziali al rilievo
officioso.
6. Un ulteriore aspetto del problema consiste nel rapporto fra la nullita` della
sulla proposizione di ulteriori domande, la decisione solitaria comporterebbe comunque una

lesione del contraddittorio, il quale sarebbe a presidio non solo della facolta` allargare il dibattito
processuale ad ulteriori questioni di fatto o di diritto, ma anche a tutela del principio secondo il
quale una questione discussa e` decisa meglio di una questione solitariamente affrontata; C.
Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub
art. 101, 65, i quali hanno ritenuto che il concreto pregiudizio alla difesa potrebbe consistere anche nel non aver potuto indicare al giudice un diverso orientamento dottrinale o giurisprudenziale
in grado di condurre, se condiviso, ad una diversa soluzione della questione.
(62) Per questa opinione, v. L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e
i giudizi civili di terza via, cit., 930.
(63) In tal senso, Cass., sez. I, 5 giugno 2003, n. 8993, in Foro it. Rep. 2003, voce Appello
civile, n. 152, la quale, in mancanza di qualunque richiesta dellappellante di rimessione in termini
per il compimento di attivita` deduttive ed istruttorie non potute esercitare in primo grado, ha ritenuto inammissibile lappello, richiamando anche il principio generale di cui allart. 100 c.p.c.
(64) Mi pare colgano questo aspetto C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile
commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 56, laddove affermano che la sanatoria per
raggiungimento dello scopo di cui allart. 156, comma 3, c.p.c. ricorrerebbe, in questa ipotesi,
in forme inconsuete.
843
sentenza a sorpresa e il giudizio dappello, in relazione al quale e` diffusa lopinione secondo la quale il vizio del contraddittorio sarebbe privo di rilievo in sede
di gravame, in quanto il giudice dappello stante la tassativita` delle ipotesi di rimessione di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c. dovrebbe comunque emettere una decisione di merito, con la conseguenza che non sarebbe possibile fondare lappello
sul solo motivo di rito, senza contestuale censura dei motivi di ingiustizia della
sentenza di primo grado (65); da cio` risulterebbe, secondo una parte della dottrina,
lassoluta irrilevanza in appello della nullita` del procedimento derivante dalla mancata attivazione del contraddittorio davanti al giudice di prime cure (66).
Tale bizzarra e paradossale conseguenza che finisce per svuotare di significato, con riferimento al primo grado di giudizio, la violazione processuale sanzionata dal nuovo art. 101, comma 2, c.p.c. puo` tuttavia essere evitata accogliendo
il recente orientamento dottrinale che attribuisce autonoma rilevanza allappello
fondato su motivi di rito, in quanto tale impugnazione e` in realta` in grado di offrire
una concreta utilita` allappellante, consistente nella rimozione della sentenza viziata e nella conseguente possibilita` di esercitare, senza i limiti propri del giudizio
dappello, tutti i poteri processuali che le parti non hanno potuto spendere a causa
dellerror in procedendo, cio` che non sarebbe possibile o non sarebbe possibile
pienamente senza il previo riconoscimento della nullita` (67).
La spendita di tali facolta` difensive nella fase di gravame (68) e` ovviamente
diretta ad ottenere una diversa decisione nel merito della causa favorevole allap-
(65) In tal senso, S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo
delle garanzie, cit., 576 ss., il quale afferma che la censura relativa alla mancata attivazione del
contraddittorio non puo` essere di alcuna utilita` al soccombente, qualora costui non abbia motivo
di lamentare la sostanziale ingiustizia della sentenza impugnata.
(66) Alla luce della riforma del 2009, cfr. anche G. Balena, La nuova pseudo-riforma della
giustizia civile, cit., 772, secondo il quale la violazione dellart. 101, comma 2, c.p.c. da parte del
giudice di primo grado restera` assorbita (...) dalla necessaria sostituzione della decisione ad opera del giudice dappello; in giurisprudenza, v. Cass., 5 giugno 2003, n. 8993, cit.
(67) In tal senso, da ultimo, F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, in
Riv. dir. proc. 2009, 15 ss., spec. 28, testo e nota 38, il quale afferma puntualmente che non
ce` alcun bisogno di criticare il merito di una sentenza invalida, in quanto, a seguito del riconoscimento della nullita` della sentenza impugnata, il giudice dappello pronuncera` una nuova decisione come se egli fosse il giudice di primo grado, dopo aver consentito alle parti di spendere in
appello tutti i poteri processuali in precedenza negati, il cui esercizio presuppone appunto che la
sentenza di primo grado sia stata riconosciuta invalida; per analoghe conclusioni, mi permetto
altres` di rinviare a M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, in Studi in onore
di Carmine Punzi, Torino 2008, vol. III, 63 ss., spec. 70 ss., a cui rimando anche per lesame della
giurisprudenza contraria allammissibilita` dellappello fondato esclusivamente su motivi di rito.
Sul tema, v. anche le considerazioni di G. Balena, In tema di appello fondato esclusivamente sulla
nullita` della citazione, in Foro it. 2006, I, 3223 ss.; N. Rascio, Loggetto dellappello civile, Napoli 1996, 328 ss.; e, con specifico riferimento al nuovo art. 101, comma 2, c.p.c., M. Fabiani, Il
nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit., 1167.
(68) Secondo F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quid
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pellante, il cui ottenimento non implica tuttavia necessariamente la censura della

sentenza di primo grado anche attraverso ulteriori e specifici motivi concernenti
il merito (69). In conseguenza della riconosciuta nullita`, infatti, tutte le questioni,
di fatto e di diritto, risolte dal primo giudice rimangono prive di una valida decisione, risorgendo come impregiudicate (70).
Non e` pertanto condivisibile lassunto di una parte della dottrina, secondo la
quale, in fase di impugnazione, occorrerebbe sempre ragionare sul piano dellingiustizia della sentenza, anziche su quello della sua invalidita` (71). Tale opinione,
oltre ad essere oggi sconfessata dallart. 101, comma 2, c.p.c., non e` infatti accettabile in quanto parte dal discutibile presupposto che sia possibile predicare la
giustizia della sentenza indipendentemente dalla sua validita`, come se il giudice
potesse ritenersi depositario di una verita` che preesiste al confronto dialettico dei
litiganti (72).
Al contrario, il rapporto fra ingiustizia e invalidita` della decisione e` tale per
cui, qualora lappellante alleghi e dimostri che il vizio procedurale abbia ostacolato
lesercizio delle proprie facolta` difensive, ad esempio impedendo lampliamento
del dibattito processuale ad ulteriori e rilevanti questioni, viene meno anche la
presunzione di giustizia della decisione resa dal giudice di prime cure (73).
Peraltro, come si e` detto, il riconoscimento della nullita` della sentenza impugnata comporta alcune importanti conseguenze in relazione al funzionamento
del giudizio dappello, che presuppongono proprio laccertamento della predetta
nullita`: innanzitutto, oltre al venir meno, per lappellante, dellonere dellimpugnazione nel merito, ossia della necessita` di attaccare la sentenza di primo grado
attraverso la denuncia di specifici errores in judicando, non potra` trovare applicazione, in pregiudizio dellappellato, nemmeno il principio di cui allart. 346
novi (elementi di fatto o di diritto, nuove allegazioni, nuove prove, nuove domande) dovrebbe
essere contenuto o richiesto, a pena di decadenza, nellatto introduttivo del giudizio dappello.
(69) F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, cit., 28.
(70) R. Poli, I limiti oggettivi delle impugnazioni ordinarie, Padova 2002, 64; G. Balena, In
tema di appello fondato esclusivamente sulla nullita` della citazione, cit., 3224 s.; A. Ronco, Errores in procedendo, errores in iudicando e requisiti dellatto dappello, in Giur. it. 1999, 1807;
M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 76.
(71) Cos` S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle
garanzie, cit., 576, il quale parte dallassunto che il problema di un autonomo rilievo del vizio
del contraddittorio sarebbe suscettibile di porsi solo nelle ipotesi in cui il giudice non ha sottoposto alla previa discussione delle parti la questione rilevabile dufficio, ma allo stesso tempo lha
risolta correttamente; E.F. Ricci, La sentenza della terza via e il contraddittorio, cit., 752.
(72) C. Ferri, Sulleffettivita`del contraddittorio, cit., 790, secondo il quale non si puo` porre aprioristicamente il problema dellerroneita` o meno della sentenza, a prescindere dal contraddittorio; F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, il quale ritiene che
solo affermando che il giudice e` in grado di decidere ugualmente bene (...) si potrebbero minimizzare le conseguenze negative della decisione non supportata dal contraddittorio.
(73) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 81 s., a cui rinvio anche
per ulteriori riferimenti.
845
c.p.c., di guisa che, a seguito del riconoscimento della nullita` della sentenza, il
giudice dappello dovra` esaminare tutte le conclusioni precisate in primo grado
dalle parti (74).
Inoltre, non potranno operare i limiti ai nova in appello, variamente configurati, nei diversi statuti processuali, dagli artt. 345, 437 e 702 quater c.p.c., con la
conseguenza che la parte danneggiata dalla nullita` processuale potra` esercitare ogni
piu` ampio potere in termini di domande, eccezioni e prove (75), fra cui, a me sembra, anche la possibilita` di proporre nuove domande e di chiamare terzi in causa in
deroga allart. 344 c.p.c., qualora tali esigenze difensive sorgano a seguito del rilievo officioso (76).
In altre parole, il riscontro della violazione del contraddittorio comportera` la
rinnovazione dellattivita` processuale necessaria allo svolgimento delle difese consequenziali al rilievo del giudice, il cui esercizio non e` stato possibile a causa del
vizio procedimentale (77).
Va anche rilevato che la verifica in appello dellerrore di rito e` idonea ad assolvere lonere, gravante sullappellante, di dimostrare il vizio della sentenza di
primo grado, onere che secondo la piu` recente giurisprudenza sorge per effetto
(74) Cos`, con riferimento alla nullita` originaria della sentenza impugnata, A. Proto Pisani,
La nuova disciplina del processo civile, cit., 178; N. Rascio, Loggetto dellappello civile, cit.,
333 ss.; per analoga conclusione con specifico riguardo al nuovo art. 101, comma 2, c.p.c., v.
inoltre C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009,
cit., sub art. 101, 66 s.
(75) Cio` e` stato coerentemente sottolineato dalla giurisprudenza favorevole al riconoscimento della nullita` della sentenza a sorpresa, fra cui, in particolare, Cass., sez. III, 5 agosto
2005, n. 16577, cit.; in dottrina, in generale, v. F.P. Luiso, Invalidita` della sentenza e mezzi di
gravame, cit., 26, secondo il quale va da se (...) che i limiti posti dallart. 345 c.p.c. non trovano
applicazione, in quanto il divieto dello ius novorum presuppone che la sentenza di primo grado sia
immune da vizi; con riferimento al divieto delle sentenza a sorpresa, v. Id., Questione rilevata
di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, nota 15; L. Montesano, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di terza via, cit., 932; C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., vol. III, 63; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit.,
1167.
(76) In tal senso, F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1614, nota
15; Id., Invalidita` della sentenza e mezzi di gravame, cit., 31; mostrano invece perplessita` al riguardo: C. Consolo, La rimessione in primo grado e lappello come gravame sostitutivo (una disciplina in crisi), in Jus 1997, 87; G. Balena, La rimessione della causa al primo giudice, Napoli
1984, 346 ss.
(77) V. ancora Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit., la quale fa riferimento allistituto della rinnovazione degli atti nulli ai sensi dellart. 354, comma 4, c.p.c., che dovrebbe adattarsi, oltre che allassunzione delle prove, anche allesercizio delle altre facolta` difensive; in dottrina, v. C. Cavallini, Eccezione rilevabile dufficio e struttura del processo, cit., 115 ss., il quale
ritiene correttamente che, ove si ravvisi la nullita` della sentenza impugnata, non possa parlarsi
tanto di rimessione in termini nel giudizio dappello, quanto del necessario ripristino di una precedente fase del processo; cfr. anche M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel
processo ordinario di cognizione, cit., 9, che sembra invece alludere alla rimessione in termini.
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2010
della soccombenza in primo grado e che puo` comportare, in appello, una sorta di
inversione dellonere probatorio in ordine al merito della lite (78); pertanto, a seguito dellaccertamento della nullita` per violazione del contraddittorio, saranno ristabiliti gli oneri probatori sanciti dalle norme di diritto sostanziale.
Tali non trascurabili effetti evidenziano la concreta utilita` dellappello fondato
sul motivo di rito, utilita` che non avrebbe alcun senso soltanto qualora lappello fosse
configurato, non gia`, come nel nostro ordinamento, come una revisio prioris instantiae, bens` come un novum judicium, nel quale fosse consentita liberamente ogni attivita` difensiva e nel quale la decisione impugnata non potesse in alcun modo vincolare la decisione del giudice di seconde cure; solo in tal caso, infatti, potrebbe invero
parlarsi di un completo ed effettivo assorbimento dellinvalidita` nellingiustizia (79).
Una volta che il vizio processuale sia stato riscontrato in appello, la causa non
potra` essere rimessa al primo giudice, posto che la violazione del contraddittorio
sulle questioni rilevate dufficio non rientra nelle tassative ipotesi di rimessione
enucleate dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (80); come si e` anticipato, infatti, il giudice
(78) Per tale orientamento della giurisprudenza, v. Cass., sez. un., 23 dicembre 2005, n.
28498, in Riv. dir. proc. 2006, 1397 ss., con nota adesiva di R. Poli, Loggetto del giudizio di
appello, 1397 ss.; in Foro it. 2006, I, 1343 ss., con nota critica di A. Proto Pisani, R. Oriani,
G. Balena, N. Rascio, Oggetto del giudizio di appello e riparto degli oneri probatori: una recente
(e non accettabile) pronuncia delle sezioni unite.
(79) M. Gradi, Vizi in procedendo e ingiustizia della decisione, cit., 83 s., ove avevo rilevato che anche nel caso in cui il vincitore di primo grado provvedesse a dimostrare nuovamente la
fondatezza nel merito delle proprie ragioni, consentendo allavversario il pieno esercizio dei propri poteri processuali, in appello potrebbe senza dubbio essere omesso lesame della questione di
nullita` del precedente giudizio, in quanto, anche in tal caso, sarebbe comunque garantita una decisione immune da vizi in procedendo; in questi termini, pare dunque condivisibile quanto affermato da C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, cit., vol. III, 63 e da M. Fabiani, Il
nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit., 1167, secondo i quali, ove lappellante, oltre a
censurare il vizio in procedendo, entri nel merito della questione risolta a sorpresa e cos` pure
faccia lappellato, detto vizio dovrebbe ritenersi rimosso spontaneamente dalle parti, legittimando il giudice a pronunciarsi direttamente sul merito.
(80) Cos`, puntualmente, C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato.
La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 67; cfr. inoltre E. Fabiani, Rilievo dufficio di questioni
da parte del giudice, obbligo di sollevare il contraddittorio delle parti e nullita` della sentenza,
cit., 3181; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit., 1168.
Qualche dubbio potrebbe porsi soltanto ove si ritenesse che il vizio del contraddittorio sia cos`
grave da far ritenere inesistente la sentenza pronunciata in violazione dello stesso, di guisa che si
aprirebbe lapplicazione dellart. 354 c.p.c. in collegamento con lart. 161, comma 2, c.p.c.; tale conseguenza e` pero` da escludersi, posto che anche alle ipotesi di violazione del contraddittorio si applica
il principio di conversione in motivi di impugnazione ai sensi dellart. 161, comma 1, c.p.c.: cos`, in
giurisprudenza, Cass., 15 febbraio 2007, n. 3607, cit.; Cass., 10 agosto 1990, n. 8156, in Foro it. Rep.
1990, voce Sentenza civile, n. 31; Cass., 15 gennaio 1982, n. 256, in Foro it. 1983, I, 767 ss.; in
dottrina, v. L.P. Comoglio, voce Contraddittorio (principio del), cit., 11; A. Proto Pisani, Dellesercizio dellazione, cit., 1094 s.; G. Martinetto, voce Contraddittorio (principio del), in Noviss. dig. it.,
vol. IV, Torino 1959, 461; v. anche C. Besso, La sentenza civile inesistente, Torino 2007, 227 ss., la
847
dappello dopo aver consentito alle parti lesercizio di ogni consequenziale difesa,
dovra` decidere la causa nel merito (81).
7. Nel caso in cui la lesione del contraddittorio si sia invece consumata nel
giudizio dappello, ovvero nellipotesi in cui il giudice di seconde cure abbia respinto il motivo di nullita` proposto con il gravame, o ancora nel caso di sentenza
resa in unico grado, la violazione dellart. 101, comma 2, c.p.c. potra` ovviamente
essere denunciata davanti alla Corte di cassazione (82).
Non puo` peraltro dubitarsi che, in tale sede, il vizio processuale possa costituire il motivo portante del ricorso avverso la sentenza a sorpresa, a nulla rilevando le obiezioni in passato avanzate sul piano dellopportunita`, che, in quanto
tali, possono semmai essere apprezzate sotto il profilo della politica del diritto,
ma non su quello dellesegesi del tessuto normativo.
Una volta ravvisata la nullita` della sentenza impugnata per aver lerrore procedurale impedito lesercizio delle facolta` difensive delle parti, dovra` quindi essere
consentita alle parti leffettiva spendita dei poteri processuali rimasti violati nella
precedente fase del giudizio. Laddove quindi sorga lesigenza di proporre nuove
domande od eccezioni, di nuove richieste istruttorie che si ritengano incompatibili
con la struttura del giudizio di legittimita`, o, comunque, quando risultino necessari
nuovi accertamenti di fatto, la Suprema Corte dovra` cassare la sentenza impugnata
con rinvio al giudice inferiore, presso il quale dovranno essere compiute tutte le
attivita` processuali rimaste precluse a causa della nullita` (83).
Se tale evenienza sembra destinata a verificarsi nella maggioranza delle ipotesi (84), in quanto i vizi procedurali che danno origine allannullamento della sen-
quale, pur operando un distinguo fra lipotesi in cui sia violato laspetto statico (mancata partecipazione al processo) e quella in cui venga invece compromesso laspetto dinamico del contraddittorio
(lesione dello stesso nel corso del procedimento), afferma che quando il soggetto destinatario degli
effetti delle decisione e` presente in giudizio e non e` pero` posto in grado di esplicare in modo effettivo
il diritto di difesa, la possibilita` di far valere il vizio mediante i mezzi di impugnazione appare tutela
sufficiente del principio costituzionale, mentre altrettanto non potrebbe dirsi soltanto nel cui detto
soggetto non vi abbia partecipato perche non citato o citato irregolarmente.
(81) Cass., sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n.
16577, cit.
(82) V., ad esempio, Cass., sez. III, 31 ottobre 2005, n. 21108, cit.; M.G. Civinini, Poteri
del giudice e poteri delle parti nel processo ordinario di cognizione, cit., 9; alla luce della recente
riforma, v. inoltre C. Consolo, F. Godio, in Codice di procedura civile commentato. La riforma
del 2009, cit., sub art. 101, 67 s.; M. Fabiani, Il nuovo volto della trattazione e dellistruttoria,
cit., 1169, secondo il quale detto vizio, traducendosi in una violazione dei canoni del giusto processo dovrebbe passare indenne attraverso il nuovo filtro di cui allart. 360 bis, n. 2, c.p.c.
(83) Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit., secondo la quale, in sede di rinvio, in
applicazione dellart. 394, comma 3, c.p.c., si dovra` dare spazio alle attivita` processuali che
la parte abbia lamentato di non aver potuto svolgere a causa della decisione solitariamente adottata dal giudice.
(84) In particolare, hanno cassato con rinvio la sentenza impugnata: Cass., sez. I, 21 no-
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tenza finiscono spesso, se non addirittura sempre, per imporre lesame di nuove
difese (85), non sembra pero` possibile escludere a priori la circostanza che lesercizio dei poteri processuali delle parti non dia luogo a tali necessita` (86); qualora,
dunque, tali attivita` difensive possano essere esaminate in sede di legittimita`, e non
siano necessari nuovi accertamenti in fatto, la Suprema Corte dovra` emettere una
pronuncia sostitutiva ai sensi dellart. 384, comma 2, c.p.c. (87).
In ogni caso, una volta verificata la violazione dellart. 101, comma 2, c.p.c.,
la Corte di cassazione o il giudice del rinvio non potranno ritenere incensurabile il
contenuto della sentenza impugnata con riferimento alle statuizioni relative al merito della causa (88), in quanto la pronuncia affetta da nullita` non potra` considerarsi
produttiva di alcun valido effetto.
Marco Gradi
Dottore di ricerca
vembre 2001, n. 14637, cit.; Cass., sez. III, 5 agosto 2005, n. 16577, cit.; Cass., sez. II, 9 giugno
2008, n. 15194, cit.
(85) Cio` dipende, in sostanza, dal concreto contenuto che si intende attribuire al vizio del
contraddittorio: in proposito, v. supra, 5, ove si e` riportato il rigoroso orientamento della dottrina e della giurisprudenza; per possibili estensioni, v., in particolare, la nota 61, nel qual caso e`
evidente che le ipotesi di cassazione sostitutiva sarebbero destinate ad intervenire con una maggiore frequenza.
(86) Per tale possibilita`, da verificare nel singolo caso concreto, v. C. Consolo, F. Godio, in
Codice di procedura civile commentato. La riforma del 2009, cit., sub art. 101, 68; M. Fabiani, Il
nuovo volto della trattazione e dellistruttoria, cit., 1168; mostra invece perplessita` al riguardo
F.P. Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittorio, cit., 1615; per alcune ipotesi in cui
la Corte ha ammesso la decisione sostitutiva a seguito del riscontro di un vizio in procedendo,
ovvero dellerror in judicando de jure procedendi, v. Cass., 4 marzo 2005, n. 4788, in Foro
it. 2005, I, 1639 ss., con osservazioni di C.M. Barone; Cass., 12 giugno 1999, n. 5820, in Foro
it. Rep. 1999, voce Cassazione civile, n. 303; Cass., 6 febbraio 1997, n. 1130, in Giust. civ. 1997,
I, 2499 ss.
(87) Va peraltro precisato che, a seguito delle riforma del 2006, la richiamata disposizione
consente la decisione sostitutiva della Cassazione anche nel caso in cui sussista una violazione
riconducibile allart. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.; in proposito, v. M. De Cristofaro, in Codice
di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo e F.P. Luiso, Milano 2007, vol. II, sub
art. 384, 3067 ss., a cui si rinvia anche per lordinata esposizione delle numerose problematiche
cui la disposizione da` origine. Vengono cos` meno le ragioni della critica di S. Chiarloni, Questioni rilevabili dufficio, diritto di difesa e formalismo delle garanzie, cit., 582 s., il quale lamentava, nel tessuto normativo olim vigente, il disagio e lirragionevolezza di un sistema in cui il
riscontro del vizio in procedendo imponesse la cassazione con rinvio anche nelle ipotesi il contraddittorio fosse stato pienamente esercitato davanti alla Corte di cassazione.
(88) Per tale rilievo, v. gia` C. Ferri, Sulleffettivita` del contraddittorio, cit., 791, il quale
ravvisa in cio` un ulteriore ed evidente interesse allimpugnazione fondata sul motivo di rito.

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE - Anno LXIV (Seconda Serie) - 2009 - N. 6

Anno LXV (Seconda Serie) - N. 4

FONDATA NEL 1924 DA

C. PUNZI e E.F. RICCI

M. ACONE - G. BONGIORNO - B. CAVALLONE

IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Sommario: 1. Poteri decisori del giudice e principio del contraddittorio. 2.

1. Se e` vero che il giudizio e` un actus trium personarum che si svolge nel

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la mancata attivazione del contraddittorio sulle questioni tardivamente rilevate

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Tale contrasto giurisprudenziale aveva ovviamente riaperto il dibattito della

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benche siano trascorsi i termini di preclusione e decadenza (37). Avrebbe infatti

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Occorre quindi innanzitutto osservare che, ai sensi dellart. 159, comma 1,

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Tale ragionevole principio trova innanzitutto il suo fondamento nellart. 157,

sulla proposizione di ulteriori domande, la decisione solitaria comporterebbe comunque una

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pellante, il cui ottenimento non implica tuttavia necessariamente la censura della

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