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CTEDRA BALBN-GARCA
PULLES-MARCER.
NDICE
BOLILLA I: Orgenes histricos y aspectos generales de los contratos
administrativos................................................................................................... 1
BOLILLA II: El contrato de obra pblica...............................................................8
BOLILLA III: Procedimientos de seleccin del contratista..................................13
BOLILLA IV: Ejecucin del contrato....................................................................24
BOLILLA V: Extincin del contrato.....................................................................33
BOLILLA VI: Concesin de obra pblica.............................................................40
BOLILLAS VII Y VIII: Concesin de servicio pblico............................................44
2 Ley 16 del 24 de agosto de 1790 que prohibi a los jueces controlar los actos de gobierno y
posteriormente la Constitucin francesa de 1791
Por lo expuesto no se desarroll en tales pases un rgimen jurdico distinto del que se
usaba para juzgar a los particulares. De igual manera el control judicial de la actividad
administrativa qued reservada al poder judicial. Se configur lo que Marcer denomina
unidad de jurisdiccin y unidad de normas.
Sin perjuicio de lo expuesto, a partir del siglo XX Estados Unidos y Gran Bretaa
empezaron a dejar de lado dichos principios en cuanto a la demandabilidad del Estado.
De igual forma se establecieron tribunales administrativos para las controversias que se
susciten ante determinadas relaciones entre el Estado y los particulares.
Asimismo seala Coviello que en 1984 se dict para el mbito federal estadounidense la
Federal Acquisition Regulation (FAR) que segn tal autor constituye un verdadero cdigo
para las contrataciones pblicas federales3.
I.3. Nuestro pas4: Unidad de jurisdiccin y dualidad de normas.
Nuestra constitucin histrica de 1853 inspirada por el derecho norteamericano y segn
algunos por la Constitucin espaola de Cdiz adopt una postura de unidad de
jurisdiccin, por la cual los nicos que pueden resolver una controversia con fuera de
verdad legal son los jueces. De igual manera no establecieron requisitos para la
demandabilidad del Estado.
A pesar de establecer una unidad de jurisdiccin, Argentina posteriormente recept ideas
propias del derecho francs dando lugar a un orden jurdico con dualidad de normas:
Constitucin de 1853: En sus artculos 100 y 101 (actuales 116 y 117): No se
estableci requisito alguno para demandar al Estado, por lo que se configur un principio
de libre demandabilidad.
Ley 27 de Organizacin de la Justicia Nacional (1863) y Ley 48 de Jurisdiccin y
competencia de los Tribunales Nacionales (1864): Si bien hubo algunos legisladores
que ya sugeran ideas de establecer ciertos requisitos para accionar contra el Estado, no
se estableci ninguno. Se comenz a discutir acerca del alcance del trmino los casos
en que la nacin sea parte (art. 116). Algunos como Vlez Sarsfield entendan que dicho
precepto sentaba la libre demandabilidad del Estado, en tanto podra ser actor o
demandado; otros como Gorostiaga consideraban que dicho artculo titulaba solo el caso
en que la nacin fuera parte actora, en virtud de la interpretacin que se realiz en
Estados Unidos.
Caso Bates Stokes y Ca c/PEN (1864): La corte reafirm el principio de libre
demandabilidad.
3 COVIELLO Pedro Jos Jorge, El contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Revista RAP Ediciones Especiales Contratos Administrativos, 17/11/2009
4 Sntesis elaborada con base en: MARCER Ernesto Alberto. Demandas contra el Estado, Buenos AIres, ADHOC, 2 edicin, 2013.
Seste Vicente y Seguich Antonio c/Gobierno Nacional (1864): Pocos meses despus
del precedente anterior, el mximo tribunal refiri que en virtud de su soberana, el Estado
no podra ser demandado sin su consentimiento, el cual requera una autorizacin
legislativa.
Gmez Juan Carlos c/ PEN: En este fallo el tribunal cimero refiri que lo decido en
Bates Stokes fue una excepcin admitida por sus particulares circunstancias y que
corresponde al congreso entender sobre la decisin de los reclamos de particulares, ya
que es el autorizado por la Constitucin reglar sobre el pago de deuda pblica.
Posteriormente la jurisprudencia continu mantenindose contradictoria. En algunos
casos la Corte mantuvo el requisito de requerir la venia legislativa; en otros, determin
que el conflicto sea resuelto por el PEN.
Ley 3952 (1900): Bajo la doctrina de la doble personalidad del Estado, se estableci dos
sistemas distintos de demandabilidad. En tal sentido, en el caso de que el Estado obrara
como persona jurdica -conceptualizacin que fue restringida por la Corte a cuestiones
relativas al derecho privado-, se requera previamente realizar un reclamo y un pronto
despacho a la Administracin. Fuera de estos casos, se entenda que el Estado actuaba
en su carcter de persona de derecho pblico, supuesto en el que se necesitaba una
venia legislativa para accionar judicialmente. En este contexto, el Estado era
prcticamente indemandable.
Seala Marcer que Es aqu donde se observa una primera y clara diferencia entre el
derecho pblico y el derecho privado, al establecerse requisitos especiales distintos para
ambas situaciones que explicitan de esta forma el sistema de dualidad de normas5
Ley 11634 (1932): Se modific la Ley 3952 unificndose el requisito para accionar
judicialmente contra el Estado, en ambos casos, mediante el reclamo pertinente.
Decreto-Ley 19,549 (1972): Se sanciona la Ley de Procedimientos Administrativos que
contempla las dos formas de agotar la va administrativa recurso y reclamocontemplando sus excepciones.
Posible pregunta del examen: Por qu hay contratos administrativos?
I.4 El rgimen general del Decreto 1023/2001 y su aplicacin a los contratos
tipificados
En el caso de los contratos tipificados, tal como el de obra pblica y concesin de obra
pblica, las disposiciones del mentado decreto delegado no le son aplicables de manera
directa. En efecto, el artculo 35 del referido rgimen general menciona que las
disposiciones del Ttulo I (arts. 1 a 28) le son aplicables al sealado contrato en tanto no
se opongan a las prescripciones de la ley 13.064.
I.5. Relaciones de los contratos administrativos con los regidos por el derecho
privado
Lo primero que conviene remarcar es que tanto el contrato administrativo como el que rige
las relaciones entre particulares, forman parte de un mismo gnero: El contrato. Hoy en
da la doctrina mayoritaria y as tambin la Corte- desecha la idea de que su naturaleza
jurdica es un acto administrativo unilateral o bilateral. Ello, en razn del valor que tiene el
consentimiento del cocontrante para definir la naturaleza jurdica de este instituto.
Seala Coviello que en tal entendimiento se han aplicado principios contenidos en el
Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio a los contratos administrativos. En efecto, el
mentado autor refiere que en reiteradas causas se ha hecho remisin al art. 1197 de que
el contrato es ley para las partes y, al art. 1198 que titula la buena fe que con respecto a la
interpretacin.
Sin embargo la aplicacin de tales principios se ha efectuado siempre con la distincin
propia que merece esta especie de contratos. As, por ejemplo, si bien se admite la
excepcin de incumplimiento contractual de conformidad con lo expresado por la Corte
en Cinplast-, no basta el mero incumplimiento de la Administracin para autorizar a que el
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cocontratante abandone sus obligaciones sino que el incumplimiento de la otra parte debe
ocasionarle al particular una razonable imposibilidad de incumplimiento.
Diferencias entre los contratos administrativos y los de derecho privado:
1) Inembargabilidad (Art. 47 de la Ley 13.064): Respecto de las sumas que deban a entregarse
al contratista, salvo por acreencias que tengan causa en la obra y obreros empleados, y solo
respecto de la suma liquidada que quedara entregar despus de la recepcin definitiva.
2) Multas: En el derecho privado, la estipulacin de una clausula penal tarifa o sustituye el dao
por ms que el acreedor pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente (cfme. art. 655 del
CC); en cambio, en los contratos administrativos, la Administracin puede aplicar multas (cfme. art.
35 de la ley 13.064) y adems reclamar daos y perjuicios. Asimismo, el art. 656 segundo prrafo
del CC prev que los jueces podrn reducir las penas cuando su monto sea desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, lo cual no es posible en los contratos administrativos.
3) Asuncin del riesgo: El art. 1568 del CC dispone con respecto a la locacin de obra que, en
caso de fuerza mayor o hecho fortuito, las cosas perecen para su dueo. En el caso del contrato de
obra pblica, el art. 39 de la ley 13.064 establece que las prdidas, averas o perjuicios
ocasionados por razn de hechos del prncipe, hechos de la Administracin y caso fortuito o fuerza
mayor sern soportados por administracin pblica.
4) Transferencia de pleno derecho de los contratos celebrados por el contratista para la
realizacin de la obra: El art.54 inc. c de la Ley de obras pblicas refiere que, en caso de
producirse la rescisin por caso fortuito/fuerza mayor o por culpa de la Administracin (cfme. las
causales dispuestas en el art. 53), le son transferidos a sta ltima los contratos que el particular
hubiera celebrado con motivo de la ejecucin de la obra. De este modo, el subcontratista pasa a
ser contratista de pleno derecho.
5) Prohibicin de cesin de la contratacin: el art. 23 de la ley 13.064 estipula que firmado el
contrato, el contratista no podr transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad,
ni asociarse para su cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de autoridad competente. En
igual sentido, el art. 13 inc. b del decreto 1023/2001 establece la obligacin de ejecutar el contrato
por s, quedando prohibida la cesin o subcontratacin, salvo consentimiento expreso de la
autoridad administrativa, en cuyo caso el cocontratante cedente continuar obligado solidariamente
con el cesionario por los compromisos emergentes del contrato.
6) Teora de la imprevisin: el decreto 1023/2001 en su art. 13 inc. a consagra el derecho a la
recomposicin del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen
natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. Esto no es as en la
contratacin privada. En efecto, el art. 1198 del CC establece que la parte perjudicada podr
nicamente demandar la resolucin del contrato.
7) Indisponibilidad de las normas legales en el derecho administrativo.
desplegada por el Estado sera ilegtima. Asimismo, se destaca que existe siempre una
parte del contrato regulada por el derecho administrativo como lo es la competencia del
funcionario que otorga el acto y el procedimiento de seleccin del contratista- En razn de
ello, solo algunos aspectos del objeto podran ser regulados por derecho privado. 6.
El criterio sealado fue aceptado pacficamente por la doctrina de la Procuracin General
de la Ciudad, quin admiti que la Administracin solo puede celebrar contratos
administrativos.
Balbn, citando las ideas de Gordillo, considera que hablar de contratos de objeto de la
Administracin no es una clasificacin conveniente. Todo contrato que celebre la
Administracin se encuentra regulado por el derecho administrativo en cierta medida. Por
tal razn la diferencia sera simplemente una cuestin de grado.
No obstante las referidas tesis, el artculo 1 del Dec. 10232/01 titula una presuncin de
administratividad por lo que para algunos se admitira la posibilidad de contratos privados
de la administracin.
Comadira por su lado, considera que si bien siempre existir una parte del contrato que
celebre la Administracin que se encuentre regulado por el derecho administrativo tal
como lo referente la voluntad y competencia del funcionario-, existe una diferencia entre
el contrato administrativo y el contrato de objeto privado de la Administracin. De esta
forma, el autor considera que en el primer caso se tiende a satisfacer el inters pblico de
manera inmediata, mientras que en el segundo supuesto la satisfaccin de esta finalidad
se realiza de manera mediata.
Por otra parte Cassagne diferencia a ambos contratos mediante el concepto de inters
pblico relevante, bajo los que ubica a los contratos que realiza la administracin
ejerciendo propiamente la funcin administrativa; distinguindose de los contratos con
fines comerciales o de mercado.
Se seala a su vez que existen entidades pblicas como las sociedades del Estado- que
tienen un rgimen mixto. Por un lado cierta parte de sus contratos son administrativos
como el de obra pblica- mientras que otros como la contratacin de personal- se lleva a
cabo bajo normas del derecho privado o del derecho del trabajo. Ejemplo de estas
sociedades son la Casa de Moneda y el Banco Nacin.
I.7. El denominado cuasi contrato administrativo, la prestacin efectuada en
ausencia de relacin contractual.
El denominado cuasicontrato administrativo es una fuente de obligacin que es aceptada
por gran parte de la doctrina. Seala Seijas que dentro de esta institucin se han
6 MARCER Ernesto Alberto, El contrato administrativo en la Ciudad de Buenos Aires, Revista RAP, Ediciones
Especiales Contratos Administrativos, Ao de edicin 2000. Publicado en la web de la revista en 17/11/2009
8 Los puntos puestos en gris son los que Marcer refiri que no entraran en la evaluacin.
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de una tipificacin por el origen de los fondos, es decir, ser obra pblica la que est
prevista en el presupuesto general de la Nacin, sin importar quin ejecuta la obra.
La provincia de Buenos Aires, por su lado, se rige por el criterio subjetivo: la ley
provincial N 6021 dicta en su artculo primero que sern obra pblica Todas las
construcciones, instalaciones y obras en general que ejecute la Provincia por intermedio
de sus reparticiones, por s o por medio de personas o entidades privadas u oficiales, con
fondos propios de aportes nacionales, municipales o de particulares.
Asimismo, la ley 17.520 de concesin de obra pblica modificada por la 23.696menciona como su objeto la construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas
y la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento
de obras ya existentes
Marcer remarca que la obra pblica puede ser obtenida por diferentes medios: la
concesin, la expropiacin, la ejecucin directa por parte de la Administracin (llamada
obra por la Administracin) y, en lo que concierne a este punto, a travs del contrato de
obra pblica. ste ltimo es definido por Escola y Comadira como el contrato
administrativo que celebra la Administracin Pblica para la realizacin de una obra
pblica, mediante el pago de un precio al cocontratante particular.
II.2 Contrato de obra privada y contrato de obra pblica.
Existen ciertas diferencias en cuanto al rgimen del contrato de obra pblica y el de
contrato de obra privada (ste ltimo normado en los arts. 1493 y siguientes del CC),
referidas a ciertas prerrogativas y beneficios de que gozan los cocontratantes. El
fundamento de un rgimen exorbitante viene dado porque el objeto es el inters general
de lograr que la obra pblica se realice.
Druetta y Guglielminetti destacan que en el contrato de obra pblica, se establece un
sistema que apunta a las siguientes finalidades:
1. Impedir que se malogre el objeto del contrato por causas o factores econmicos
coyunturales externos ajenos a la responsabilidad del contratista, frustndose el
cumplimiento del inters pblico involucrado en la contratacin.
2. La preservacin de la capacidad de produccin del contratista mediante tcnicas
de asistencia del comitente ante eventos daosos y en los que no se verifica mala
praxis del empresario.
3. La preservacin del equilibrio de las prestaciones mediante la aplicacin de
metodologas de ajuste aplicadas al precio bsico del contrato
4. Incentivo a contratar con el Estado que supone el reconocimiento de una
estructura legal con riesgos cuya asignacin de la LOP y sus disposiciones
complementarias y reglamentarias traslada a la parte comitente o contratista- que
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13 http://www.inti.gob.ar/cirsoc/pdf/area200/tomo_I/cap3.pdf
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Adjudicacin simple
Especialidad
Exclusividad
Desarme, traslado o examen previo de
maquinaria
Contratacin interadministrativa
Contratacin con Universidad Nacional
Con efectores de desarrollo local
economa social
Emergencia
Seguridad o defensa nacional
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Por adjudicacin simple: En aquellos casos en las que, ya sea por razones
legales, por determinadas circunstancias de hecho, por causas vinculadas con el
objeto del contrato o con el sujeto cocontratante, la Administracin no pueda
contratar sino con determinada persona o est facultada para elegir un
cocontratante de naturaleza pblica.
Emergencia
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Monto estimado de los contratos (art. 34 del reglamento): Cuando sea el parmetro
que se utilice para elegir al procedimiento de seleccin, se deber considerar el importe
total en que se estimen las adjudicaciones incluidas las opciones de prrroga previstas y
se aplicar la siguiente escala:
a) Contratacin directa:
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reglamento
de
8) Vista de las ofertas (art. 76). Los originales de las ofertas sern exhibidos a los
oferentes por el trmino de 2 das contados a partir del da hbil siguiente al de la
apertura. Los oferentes podrn solicitar copia a su costa.
9) Etapa de evaluacin (art. 79). Comprende el perodo que va desde el momento en
que los actuados son remitidos a la Comisin Evaluadora o de Preadjudicacin, hasta la
notificacin del dictamen de evaluacin. Es confidencial.
a) La Comisin puede requerir a los oferentes que subsanen ciertos errores u
omisiones en el sentido de brindar a la jurisdiccin o entidad contratante la
posibilidad de contar con la mayor cantidad de ofertas vlidas posibles y de evitar
que, por cuestiones formales intrascendentes, se vea privada de optar por ofertas
serias y convenientes desde el punto de vista del precio y la calidad (art. 85).
b) Dictamen de la Comisin Evaluadora o de Preadjudicacin (art. 91). Deber
emitirse dentro del trmino de 5 das contados a partir del da hbil inmediato
siguiente a la fecha de recepcin de las actuaciones. Su opinin no es vinculante y
es recurrible (diferencia con el art. 80 del RLPA). Deber rechazar ofertas que no se
ajustan a pliego, hacer un orden de mrito y sealar a quin recomienda que se
adjudique. El nico parmetro es el precio, la calidad no es un criterio admisible
porque es la del pliego.
c) Comunicacin del dictamen de evaluacin a los oferentes (art. 92). De
acuerdo a los medios previstos en el art. 56, dentro de los 2 das de emitido.
10) Impugnaciones al dictamen (art. 93). Tienen 5 das desde su notificacin. Previa
integracin de la garanta de impugnacin prevista en el art. 100 (en aquellos casos en
que el oferente hubiere presentado ms de 2 impugnaciones contra dictmenes de
evaluacin en un ao calendario). En esos supuestos, el importe de la garanta ser
equivalente al 3% del monto de la oferta del rengln o los renglones en cuyo favor se
hubiere aconsejado adjudicar el contrato.
11) Adjudicacin (art. 94). La adjudicacin ser notificada al adjudicatario o
adjudicatarios y al resto de los oferentes, dentro de los 3 das de dictado el acto
administrativo respectivo. Este deber contener:
a) Tratamiento y resolucin de las impugnaciones, si las hubiere;
b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego;
c) Adjudicacin a la oferta ms conveniente.
Podr adjudicarse aun cuando se haya presentado una sola oferta.
12) Elaboracin de la contrata: documento que perfecciona el contrato de obra pblica,
en virtud del cual el adjudicatario pasa a ser contratista y comienza la etapa de ejecucin
del contrato.
El contrato de suministro, en cambio, se perfecciona con la notificacin de la
adjudicacin a travs de la orden de compra, no basta con el acto administrativo de
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adjudicacin. Recin entonces el adjudicatario, que tiene un derecho subjetivo, pasa a ser
contratista.
Continuacin del procedimiento en contratos de etapa mltiple:
7) Apertura de sobre A de propuestas tcnicas (art. 149). Contiene todo menos el
precio, contenido en el sobre B.
8) Plazo de observaciones de propuestas tcnicas. 2 das para tomar vista contados a
partir de la apertura (art. 150)
9) Etapa de evaluacin. La Comisin Evaluadora o de Preseleccin estudia el sobre A
y el sobre B va a una caja de seguridad. En su dictamen de preseleccin resuelve
observaciones y determina qu ofertas se ajustan al pliego y cules no (art. 151). Slo
sern aceptadas las ofertas que renan un puntaje superior o igual al establecido en el
pliego de bases y condiciones particulares como mnimo para la preseleccin.
Los plazos para emitir el dictamen y comunicarlo son idnticos a los de un solo sobre.
10) Impugnaciones al dictamen de preseleccin (art. 152). 2 das desde su
notificacin. Deber integrarse la garanta del art. 100.
11) Resolucin de las impugnaciones y preseleccin de los oferentes (art. 153). El
acto administrativo contendr:
a) Tratamiento y resolucin de las impugnaciones, si las hubiere;
b) Rechazo de ofertas no ajustadas a pliego y orden de devolver el sobre B sin
abrirlo;
c) Preseleccin de los oferentes ajustados a pliego;
d) Fijacin de la fecha y hora de apertura del sobre B de los oferentes
preseleccionados.
12) Apertura de la oferta econmica (art. 153). Interviene la Comisin de
Preadjudicacin (distinta a la Comisin Evaluadora o de Preseleccin). En el mismo
acto se realiza la apertura del sobre B (oferta econmica) y se devuelven stos a los no
preseleccionados, juntamente con las respectivas garantas de ofertas. De lo actuado se
labrar la correspondiente acta.
13) Dictamen de evaluacin de ofertas de la Comisin de Evaluacin o
Preadjudicacin (art. 154). La Comisin Evaluadora tomar en cuenta los parmetros de
evaluacin para las ofertas econmicas contenidos en el pliego de bases y condiciones
particulares, establecer el orden de mrito de las que se ajusten al pliego y recomendar
sobre la resolucin a adoptar para concluir el procedimiento. Rechazar las ofertas
cuando no haya un anlisis de precios o est mal confeccionado (Marcer).
Este dictamen ser elevado sin ms trmite a la autoridad competente para concluir el
procedimiento de seleccin. Marcer dice que hay un plazo para impugnarlo (no surge del
reglamento).
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El contratista debe cumplir con los plazos y el plan de trabajos estipulado en los pliegos
de bases y condiciones. Escola y Comadira mencionan que Por lo comn se establece
un plazo general para la ejecucin de la obra, un plazo para su iniciacin, diferentes
plazos para la realizacin de las etapas parciales y un plazo para su conclusin Sin
embargo, con respecto a stos, durante la ejecucin del contrato pueden presentarse
distintas vicisitudes como las demoras; suspensiones por parte de la Administracin o el
contratista-, paralizaciones y prrrogas.
Demoras: Como parte de la potestad que doctrinariamente se ha denominado a exigir la
debida ejecucin, se deriva la facultad de la Administracin de aplicar penalidades y
sanciones en el marco de la ejecucin de los contratos. Dichos actos no tienen el mismo
carcter que la clasula penal del derecho civil, es decir no tarifan ni sustituyen el dao.
El art. 35 de la referida normativa titula tal potestad en tanto reza que Las demoras en la
terminacin de los trabajos con respecto a los plazos estipulados, darn lugar a la
aplicacin de multas o sanciones que sern graduadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo
con la importancia del atraso, siempre que el contratista no pruebe que se debieron a
causa justificadas y stas sean aceptadas por autoridad competente. El contratista
quedar constituido en mora por el solo hecho del transcurso del tiempo o de los
plazos estipulados en el contrato y obligado al pago de la multa aplicada, pudindosele
descontar de los certificados de obra a su favor, de las retenciones para reparo o bien
afectar la fianza rendida.
El Decreto 1184/1986 reglament el susodicho artculo, estableciendo una excepcin
de incumplimiento contractual de los plazos de ejecucin en el marco de la obra
pblica por razones imputables al comitente. Es as que esta normativa establece
que:
Art. 1.- Se considerarn causas justificadas del incumplimiento del plazo de ejecucin y
del plan de trabajo y de Inversin estipulados en los contratos de obra pblica,
encuadradas en el Art. 35 de la Ley 13064, las dificultades que generen demoras,
originadas en la situacin financiera de la plaza sobrevinientes a la celebracin del
contrato y las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el
contratista pruebe su incidencia en el plazo contractual. Se entender que ha existido
atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la
emisin de los certificados en forma tal que el monto impago de stos o, en su
caso, el de los no emitidos en trmino, supere el quince por ciento (15%) del valor
contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses al
plazo contractualmente estipulado para el pago.
A dicha demora se le acuerda el otorgamiento de una correlativa prrroga de del plazo
contractual y la consecuente modificacin del plan de trabajo y de la curva de Inversin
estipulados. De igual manera el particular, por demoras causadas por la Administracin,
tiene el derecho que le acuerda el art. 34 que a continuacin se desarrollar.
Suspensiones por parte de la Administracin y por cualquier causa no imputable al
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contratista: El art. 34 refiere que Si para llevar a cabo las modificaciones a que se
refiere el artculo 30, o por cualquiera otra cosa, se juzgase necesario suspender el todo o
parte de las obras contratadas, ser requisito indispensable para la validez de la
resolucin, comunicar al contratista la orden correspondiente por escrito, procedindose a
la medicin de la obra ejecutada, en la parte que alcance la suspensin, y a extender acta
del resultado. En dicha acta se fijar el detalle y valor del plantel, del material
acopiado y del contratado, en viaje o construccin y se har una nmina del
personal que deba quedar a cargo de la obra. El contratista tendr derecho en ese
caso a que se le indemnice por todos los gastos y perjuicios que la suspensin le
ocasin, los que debern serle abonados y certificados.
En estos casos la ley le acuerda al contratista el derecho a que se le abone todas las
erogaciones que se hubieran realizado con motivo de la obra y que se lo mantenga en
una condicin patrimonial igual a la que hubiese tenido de no producirse la suspensin de
la obra sin incluirse el lucro cesante.
La doctrina generalmente se refiere a estos gastos fijos en los que el contratista incurre,
an sin que la obra se ejecute, como gastos improductivos. Marcer seala que ese
trmino no es conveniente. En el lugar donde la LOP se refiere a gastos improductivos
es el art. 54 , todo lo dems son gastos, averas prdidas, tc.. El profesor destaca ello
en razn de que gastos improductivos es un concepto que un decreto recept para una
indemnizacin tasada, la cual no se encuentra actualizada hoy pero se sigue vigente. El
contratista que reclame gastos improductivos se arriesgara a que le den esa
indemnizacin.
Sin perjuicio de ello, la PTN dice que: Los gastos improductivos constituyen un mayor
costo de la obra pblica originados con motivo de las perturbaciones, demoras o
paralizaciones en la ejecucin de los trabajos que afectan el desarrollo de la obra y,
generan, lgicamente, el desequilibrio contractual. Es decir, que son gastos que se
siguen produciendo aunque la obra no se realice (por ejemplo el mantenimiento de los
equipos y planteles, los gastos de administracin, la conservacin del obrador, limpieza
de la obra, etc.), asemejndose a los gastos fijos de un emprendimiento. Por tal razn
producida la paralizacin, total o parcial, la obra contina acarreando al contratista gastos
financieros y de mantenimiento que deben ser reconocidos y abonados, en tanto se
encuentren acabadamente demostrados16
Los gastos de una obra se clasifican en directos e indirectos. Los primeros son los que
tienen una directa incidencia con la ejecucin de la obra, devengndose en proporcin
tambin directa en relacin al avance de la ejecucin de los trabajos. En cambio, los
gastos indirectos son aquellos que no guardan relacin directa con la ejecucin y el
avance de la obra, debiendo soportarlos el contratista aunque la obra no se ejecute, o lo
haga de modo ms lento. Los gastos indirectos se clasifican en gastos indirectos de obra
y gastos generales de empresa. El concepto de gastos improductivos comprende tanto
16 Dictmenes 239:547
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Para dicho acto el Reglamento 893/12 establece que se debern designar tres integrantes
de la comisin de recepcin, con sus respectivos titulares, los cuales tienen la
responsabilidad de verificar si la prestacin cumple o no las condiciones establecidas en
los documentos del llamado, as como en los que integren el contrato (cfme. art. 110 y
111)
La Comisin de Recepcin recibe la obra con carcter provisional; en el caso de que el
bien no cumpla con lo dispuesto en los pliegos, intimar al cocontratante a que se ajuste a
lo pactado, suspendiendo la recepcin y pudiendo aplicar multas por las demoras en el
cumplimiento y rescindir el contrato (cfme art. 43 de la LOP).En caso de no llevarse a
cabo los trabajos requeridos, se descuenta del fondo de reparo.
La conformidad de la recepcin debe otorgarse dentro de los diez das de recibido el bien;
si mediara silencio por parte de la autoridad, el contratista debe intimar a la recepcin y si
por otros diez das no hubiera alguna manifestacin al respecto, se tendr por prestada la
conformidad (cfme. art. 115 del Dec. 893/12). Desde el momento de dicha aprobacin
comienza a correr el plazo de diez aos por ruina.
En el supuesto de recepciones parciales definitivas, el contratista tiene derecho a que se
le libere de la parte proporcional de la fianza otorgada (cfme. art. 42 de la LOP)
IV.7. Sistemas de riesgos y responsabilidades, aplicacin de los principios generales
en materia de equivalencia de las prestaciones en la contratacin administrativa.
Consecuencias. Vicisitudes contractuales derivadas de la mutabilidad de las
prestaciones, modificaciones unilaterales al proyecto, a los plazos, riesgos tcnicos
de ejecucin. Dificultades materiales imprevistas, teora de la imprevisin y sistemas
de revisin de precios, 18 hechos del prncipe o actos de los poderes pblicos, caso
fortuito y fuerza mayor. Alcance del riesgo empresario.
Tanto la LOP como el decreto 1023/01 toman en consideracin y receptan las eventuales
contingencias que pueden darse en el marco de la ejecucin del contrato. As, se establece
un sistema de riesgos diferenciado del derecho privado, en el cual se distribuyen las
responsabilidades por las eventualidades que pudieran ocurrir. Ello tiene el fin de impedir
que se malogre el objeto del contrato por causas externas y no imputables al contratista y,
que se preserve la capacidad econmica del contratista mediante tcnicas de asistencia.
Responsabilidades y riesgos que asume la administracin19:
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21 Hecho de la Administracin: Con este nombre se ha referido al caso en que la ejecucin del contrato se
vea afectado por actos de la Administracin, dentro del a esfera de la relacin contractual.
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e) Sin perjuicio de las sanciones dispuestas en esta ley, el contratista que se encuentre
comprendido en el caso del inciso a) del artculo anterior perder adems la fianza
rendida.
Asimismo, el art. 52 dice que En caso de que rescindido el contrato por culpa del
contratista la administracin resolviera variar el proyecto que sirvi de base a la
contratacin, la rescisin slo determinar la perdida de la fianza, debiendo liquidarse los
trabajos efectuados hasta la fecha de la cesacin de los mismos.
V. 5 Extincin del contrato de obra pblica por culpa de la administracin
Dispone el art. 53 de la LOP El contratista tendr derecho a rescindir el contrato, en los
siguientes casos:
a) Cuando las modificaciones mencionadas en el artculo 30 o los errores a que se refiere
el artculo 37 alteren el valor total de las obras contratadas, en un 20 % en ms o en
menos;
b) Cuando la administracin pblica suspenda por ms de tres meses la ejecucin de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por ms de tres meses, o
a reducir el ritmo previsto en ms de un 50 % durante el mismo perodo, como
consecuencia de la falta de cumplimiento en trmino, por parte de la administracin, de la
entrega de elementos o materiales a que se hubiera comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
e) Cuando la administracin no efecte la entrega de los terrenos ni realice el replanteo
de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales ms una tolerancia de treinta
das.
En cuando a las consecuencias, el art. 54 del mencionado cuerpo legal establece que
Producida la rescisin del contrato en virtud de las causales previstas en el artculo
anterior, ella tendr las siguientes consecuencias:
a) Liquidacin a favor del contratista, previa valuacin practicada de comn acuerdo con
l sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, tiles y dems enseres necesarios para las obras que ste
no quiera retener;
b) Liquidacin a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboracin, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin prdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecucin de las obras;
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estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad
que inspir su dictado.
En este sentido, establece el artculo 17 de la LPA que El acto administrativo afectado de
nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se
podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad.. A dicho artculo se le agrega lo dispuesto por el 18 de misma ley,
respecto del caso en que el particular hubiera aceptado el vicio.
Revocacin por ilegitimidad; El dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin del
15/11/2000 (RESUMEN)
En el dictamen se plantea, entre otras cuestiones, la revocacin por ilegitimidad del acto
debido al vicio que ostentaba (incumplimiento de sumisin al rgimen vigente). Funda tal
decisin en la extensin del supuesto del artculo 18 de la LPA al supuesto del 17 del
mismo cuerpo legal, esto es, el conocimiento del vicio por parte del interesado.
Surge de las actuaciones que la firma interesada efectu una propuesta (v. ii. 1/6), ms tarde
plasmada en el convenio que se examina y en atencin a ello, el incumplimiento del requisito
previo de la licitacin pblica produce la invalidez del contrato que en 'esas condiciones fue
celebrado, determinando dicha irregularidad la nulidad absoluta del mismo.
Todo el accionar administrativo de la firma interesada permite sostener el carcter manifiesto del
vicio de la omisin del procedimiento de seleccin del contratista exigido por la ley y su
insoslayable conocimiento por aqulla, atento precisamente su carcter patente y notorio.
Caracterizada doctrina ha dicho que los vicios manifiestos que no requieren de una
investigacin de hecho para detectarlos provocan una nulidad igualmente manifiesta:
categora sta que cumple una funcin esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y
comporta una eficaz proteccin contra la ejecucin de aquellos actos administrativos que portan
vicios notorios, los que carecen de presuncin de legitimidad, circunstancia determinante para que
la Administracin disponga su nulidad absoluta (v. Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo,
T" III, pg-s. 173 y SS.).
b) Tambin se ha sostenido en doctrina que, pese a afectarse derechos subjetivos,
corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conoca el vicio,
situacin en la que la revocacin opera como una sancin a la mala fe del particular (V.
Hutchinson, Toms; Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T" 1, pg. 373). De igual
modo la jurisprudencia ha resuelto que cabe revocar por ilegitimo el acto irregular si el interesado
hubiera conocido el vicio (v. CNCiv., Sala A, 30-3-78, LL . 1978-C:64).
c) Esta Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que el acto administrativo afectado de
nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artculo 17 de la Ley
19.549 no es excepcional, sino la expresin de un principio que constrie a la
Administracin, frente a actos irregulares, a disponer la revocacin. Ha agregado a ese
respecto esta Casa que la revocacin del acto administrativo que adolece de algn vicio es una
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obligacin de la Administracin, en virtud de los 'principios de legalidad objetiva y 'de verdadmaterial que deben imperar en el procedimiento administrativo.
d) Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que la revocacin en sede
administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta tiene suficiente justificacin en la
necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos
que, por esa razn, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden
vlidamente generar derechos subjetivos frente al orden pblico y a la necesidad de
vigencia de la legalidad.
e) Tambin ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la estabilidad del acto
administrativo cede ante errores manifiestos de hecho o de Derecho que van ms all de lo
opinable, caso en el cual no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni
la estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez que la juridicidad
debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de los actos administrativos que presentan
vicios graves y patentes, manifiestos e indiscutibles y que, por ello, ofenden el inters
colectivo primario.
f) Ha resuelto asimismo ese Tribunal supremo que las excepciones a la regla de la estabilidad
en sede administrativa del acto regular previstas en el artculo 18 de la Ley19.549 -entre
ellas, el conocimiento del vicio por el interesado- son igualmente aplicables al supuesto
contemplado en la primera parte del artculo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto
nulo de nulidad absoluta tendra mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni
valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevara a concluir que habra ms rigor
para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situacin es considerada menos grave por la ley.
g) Las precedentes consideraciones me llevan a encuadrar la hiptesis de autos en la causal
contemplada en el artculo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549
(conocimiento del vicio del acto por parte del particular administrado), que es a mi juicio
susceptible de hacerse extensiva a los supuestos de revocacin del acto irregular.
Es que, si el conocimiento por el particular del vicio del acto regular anulable del que
hubieran nacido derechos subjetivos
a su favor permite su revocacin en sede
administrativa por razones de ilegitimidad, con mayor razn ha de proceder esta ltima
cuando se trata de un acto nulo de nulidad absoluta en el que el conocimiento del vicio por
el administrado sea manifiesto.
Las consideraciones precedentes permiten concluir que corresponde declarar la nulidad del
convenio celebrado el 30 de diciembre de 1997 por ser nulo de nulidad absoluta, como as
tambin su accesorio plazo, en razn de haberse omitido en el de prrroga de su
celebracin el proceso de seleccin del contratista establecido en el entonces Rgimen de
Contrataciones .
ARTICULO 1.- El Poder Ejecutivo podr otorgar concesiones de obra pblica por un
trmino fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin,
conservacin o explotacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje
conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesin se har por decreto del
Poder Ejecutivo.
Se aclara que podrn otorgarse concesiones de obra para la explotacin,
administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya
existentes, con la finalidad de obtencin de fondos para la construccin o conservacin
de otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnico o de otra naturaleza con las
primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para
ello se tendr en cuenta la ecuacin econmico-financiera de cada emprendimiento, la
que deber ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o
peaje a cargo del usuario.
La tarifa de peaje compensara la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de
administracin, reparacin, conservacin, o mantenimiento de la obra existente y la
ejecucin, explotacin y mantenimiento de la obra nueva. En cualquier caso, las
concesiones onerosas o gratuitas, siempre que las inversiones a efectuar por el
concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del crdito a obtenerse por el
estado o por el concesionario con la garanta de aquel, podrn ser otorgadas por el
Ministerio de Obras y Servicios Pblicos mediando delegacin expresa del Poder
Ejecutivo Nacional, delegacin que podr efectuarse en cualquier estado del tramite de
adjudicacin, incluso con anterioridad a la iniciacin del procedimiento de contratacin
que corresponda segn el rgimen de la presente le
Tipos de concesin.
ARTICULO 2.- La concesin podr ser:
a) A ttulo oneroso, imponiendo al concesionario una contribucin determinada en dinero
o una participacin sobre sus beneficios a favor del Estado;
b) Gratuita;
c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construccin o con
entregas en el perodo de la explotacin reintegrables o no al Estado.
Aclarase que no se considerara subvencionada la concesin por el solo hecho de
otorgarse sobre una obra ya existente.
Criterios para definir la modalidad de la concesin.
ARTICULO 3.- Para definir la modalidad de la concesin dentro de las alternativas
fijadas en el artculo anterior, el Poder Ejecutivo deber considerar:
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1. Que el nivel medio de las tarifas no podr exceder al valor econmico medio del
servicio ofrecido.
2. La rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el trfico presunto, el pago de la
amortizacin de su costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservacin y de
explotacin.
Si al definir la modalidad de la concesin a otorgar se optase por la gratuita o
subvencionada por el Estado, debern precisarse las obligaciones de reinversin del
concesionario o de participacin del Estado en el caso de que los ingresos resulten
superiores a los previstos.
Procedimientos para el otorgamiento.
ARTICULO 4.- Las concesiones de obra pblica se otorgarn mediante uno de los
siguientes procedimientos:
a) Por licitacin pblica;
b) Por contratacin directa con entes pblicos o con sociedades de capital estatal;
c) Por contratacin con sociedades privadas o mixtas. En tal caso se admitir la
presentacin de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, sealando sus
lineamientos generales.
Si la entidad pblica concedente entendiere que dicha obra y su ejecucin por el sistema
de la presente ley, es de inters pblico, lo que deber resolver expresamente, podr
optar por el procedimiento del inciso a) o bien por el concurso de proyectos integrales
(). -> Aplicacin subsidiaria de la LOP.
Creacin de PJ por parte del PEN
ARTICULO 5.- El PEN podr crear sociedades annimas mixtas con o sin mayora
estatal, o entes pblicos u otro tipo de persona jurdica para el cumplimiento de los fines
previstos en la presente ley. ()
El cumplimiento de las condiciones de la concesin ser fiscalizado por el Estado, que
designar su representacin o delegacin en el ente concesionario, cualquiera sea su
naturaleza, con las facultades que se fijen en el contrato de concesin.
Desgravaciones y exenciones al impuesto a las ganancias
ARTICULO 6.- El PEN queda facultado para establecer desgravaciones en el impuesto a
los rditos que deben abonar los inversores en las sociedades o entes concesionarios
().
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Los suscriptores e inversionistas para tener derecho a la franquicia debern mantener sus
aportes de capital en la concesionaria, por un trmino no inferior a DOS (2) aos ().
El Poder Ejecutivo queda facultado, asimismo, para establecer la exencin, a la entidad
concesionaria, por un trmino como mximo igual al plazo de la concesin, del impuesto
al rdito producido por la explotacin de la obra pblica.
El contrato de concesin. Contenido.
ARTICULO 7.- En todos los casos el contrato de concesin deber definir:
el objeto de la concesin;
su modalidad (art. 2);
el plazo;
las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijacin y los reajustes del
rgimen de tarifas;
la composicin y las facultades de la representacin o de la delegacin (art. 5)
la indicacin -si correspondiese- de utilizar recursos del crdito para financiar las
obras (art. 5)
las garantas a acordar por el Estado;
los alcances de la desgravacin impositiva, si la hubiere;
el procedimiento de control contable y de fiscalizacin de los trabajos tcnicos; las
obligaciones recprocas al trmino de la concesin;
las causales y las bases de valuacin para el caso de rescisin.
ARTICULO 10.- Declrense de utilidad pblica y sujetos a expropiacin todos los bienes
muebles e inmuebles requeridos para la realizacin de las obras comprendidas en la
presente ley.
rgano regulador.
ARTICULO 11.- La Secretara de Estado de Obras Pblicas ser competente para:
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