DIREITO E-NERGIA

ANO I I- VOL 1 FEV-JUL 2010

ISSN 2175-618X

ANLISE DA POSSVEL INCIDNCIA DE ICMS NA QUEIMA

DE GS NATURAL
Marianna Perantoni Pereira. Fernando Henrique Dantas de Arajo Silva
Alunos do Programa de Recursos Humanos em Direito do Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis (PRH ANP/MCT N 36)

1 INTRODUO
O estudo dos tributos sempre se desenvolve imiscudo de controvrsias nas quais, de
um lado, situa-se o interesse particular e, de outro, o do Estado. sabido que a tributao
meio pelo qual o Estado consegue abastecer sua mquina dos recursos necessrios para operar
dentro de suas funes, porm, mesmo tendo em mente a importncia desse instrumento, os
atores dessa relao, assim como a doutrina especializada na matria, protagonizam com
frequncia embates jurdicos sobre as situaes em que a competncia tributria deve ou no se
manifestar.
Diante disso, o presente trabalho prope-se a abordar a problemtica atinente
tributao na indstria gasfera nacional, a qual, at a presente data, no teve seus agentes
econmicos enquadrados como sujeitos passivos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios (ICMS) pelo gs queimado em flares. No obstante essa constatao, no mbito de
suas necessidades e competncias arrecadadoras, a Secretaria da Fazenda do estado de So
Paulo, assim como a do Rio de Janeiro, anunciaram que passaro a cobrar o mencionado tributo
nas citadas circunstncias, fazendo gerar um embate para o qual se apresentam diferentes teses
jurdicas.
Para melhor expor o presente tema faz-se necessrio, em primeira mo, compreender o
imposto ICMS, suas peculiaridades e, sobretudo, incidncia genrica na cadeia do gs natural e
sobre combustveis em geral. Uma vez compreendendo-se o tributo em si, passar-se- anlise
da queima do gs, abordando os aspectos tcnicos indispensveis para melhor entend-la e o
tratamento jurdico dado matria. A partir dos referidos esclarecimentos propeduticos, a
pesquisa adentrar propriamente no julgamento, dentro de parmetros jurdicos, dos argumentos
favorveis incidncia ou no do tributo quando da queima do gs.
Sendo assim, para o deslinde mais apropriado da temtica utilizou-se a chamada
metodologia dedutiva, a qual, por meio do recurso a fontes primrias e secundrias, que
abarcam livros sobre a temtica, revistas especializadas e legislao competente, permitiu um

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exame conceitual e at mesmo crtico da temtica, possibilitando uma maior reflexo sobre a
possibilidade de se enquadrar a queima do gs natural como fato gerador do ICMS.
2 ICMS: ASPECTOS RELEVANTES
A circulao de combustveis foi mais relevantemente tributada a partir da Constituio
Federal de 1946, por meio do ento denominado Imposto nico sobre Lubrificantes e
Combustveis Lquidos e Gasosos, conforme leciona Carlos Alberto Teixeira Duarte ao
analisar a evoluo da tributao na indstria petrolfera como um todo1.
Ressalte-se que, embora o ente com competncia tributria para exigir o mencionado
imposto fosse a Unio, j havia a previso de distribuio de porcentagem dos recursos gerados
entre Estados, Distrito Federal, Municpios e Territrios. A arrecadao, ao seu turno, ocorria
em uma nica fase, que poderia ser tanto na primeira venda do combustvel nacional, como na
importao do combustvel estrangeiro. Alm disso, muito provavelmente em virtude da difcil
estipulao no preo final em que o bem seria vendido, as alquotas determinadas eram sempre
muito elevadas2.
A Constituio Federal de 1988 (CF/88) trouxe consigo a previso do Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), que passou a abarcar, de igual forma, a
circulao de combustveis. Ressalte-se que o imposto nico at ento existente foi
simplesmente expurgado do sistema de tributos vigente, como um reflexo do crescente
fortalecimento poltico galgado pelos estados, ao quais, insatisfeitos com o modelo de
arrecadao, passaram a ter para si atribudas mais relevantes competncias tributrias.
O ICMS encontra seus principais alicerces na Carta Magna, os quais devem ser
brevemente elucidados para que se possa melhor compreender a temtica de sua incidncia na
cadeira do gs natural. Cumpre observar, de antemo, que o imposto sob enfoque considerado
como sendo um dos economicamente mais rentveis para a mquina pblica, com abrangncia
vasta, o que faz com que seu estudo e sua aplicabilidade prtica sejam sempre cercados de
controvrsias.
Como ocorre com os demais impostos, a base de clculo do ICMS auxilia a determinar,
juntamente com a alquota de sua incidncia, qual ser o valor a ser cobrado do contribuinte
pelo ente tributante. Em assim sendo, levar-se- em conta, em regra, o valor da mercadoria ou
da prestao de servios sobre os quais a percentagem nsita na alquota, a ser fixada por meio

DUARTE, Carlos Alberto Teixeira. Tributao da Comercializao de Combustveis

Problemas e Solues. In: Temas de Direito do Petrleo e do Gs Natural. Org. Paulo Valois.
Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2002, p. 47.
2
Somente para melhor se ilustrar a questo das alquotas bastante acentuadas, Carlos
Alberto T. Duarte menciona que para a gasolina premium da poca, as alquotas eram fixadas
em torno dos 200%! In: DUARTE, Carlos Alberto Teixeira, Op. cit. p.48.

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de lei ordinria estadual ou distrital, recair, consoante determina o professor Roque Antnio
Carraza3,
Ao lado disso, outros aspectos deveras importantes apresentam-se na CF/88.
Primeiramente, o artigo 155, 2, I, determina que ele ser no-cumulativo. Surge, a partir desta
determinao, o princpio da no-cumulatividade do ICMS, que finda por beneficiar tanto o
contribuinte em si, que ter uma carga minorada do imposto, como tambm o consumidor final,
que v a possibilidade de desfrutar de produtos mais baratos.
Isso porque esse princpio introduz um mecanismo de dedues4, haja vista que, pelo
fato de a circulao de mercadorias ou prestao de servios poder contar com vrios
intermedirios, o contribuinte ter subtrado em seu favor o valor correspondente ao que j fora
cobrado nas operaes ou prestaes que antecederam sua, direito esse que, conforme j se
aduziu, garantido constitucionalmente 5 . Uma vez no observada essa determinao, o
contribuinte indevidamente cobrado ver ser gerado um crdito em seu favor, em virtude do que
pagou adicionalmente.
Outro aspecto importante introduzido pela Emenda Constitucional n3/1993, que
alterou o artigo 150, acrescentando-lhe um 7 6 , foi a possibilidade de ocorrer a chamada
substituio tributria. Merece destaque a substituio tributria pra frente, que embora
tenha a sua constitucionalidade refutada, encontra sua aplicabilidade associada criao da
figura do responsvel tributrio, o qual poder ter a obrigao de pagar o tributo cujo fato
gerador ainda no ocorrera, resguardado o direito de ressarcimento do valor pago, caso aquele
sequer venha a ocorrer7.
H tambm a possibilidade de ocorrer a incidncia de ICMS monofsico, criada pela
Emenda Constitucional n33/2001. Isso significa dizer que o tributo manifestar-se- uma nica
vez e no preo final do produto. Outrossim, com a referia emenda, a aplicabilidade do ICMS

In: CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 13ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 88.
CARRAZZA, Roque Antnio. Op.cit., p. 341.
5
Vlido se faz transcrever o teor do dispositivo magno.
Art.155, 2, I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao
relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
6
Art. 150, 7.: A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de
responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se
realize o fato gerador presumido.
7
Ressalte-se que Roque Antnio Carrazza veementemente contrrio existncia do
instituto em comento, j que, conforme leciona, a substituio para frente, por estribar-se num
fato futuro, de ocorrncia imprevisvel, inconstitucional (e, pois, injurdica), ainda que se
prevejam, em favor do substituto, mecanismos de ressarcimento prontos e eficientes, o que,
diga-se de passagem, ainda no aconteceu.. Op. cit., p. 320.
4

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tornou-se evidente na indstria do petrleo, visto que o artigo 1558 passou a abrir uma exceo
imunidade existente entre operaes interestaduais com combustveis e lubrificantes ao que
dizer que o imposto incidir uma nica vez nos casos em que lei complementar assim o
determinar.
Por fim, conforme j esposado, a tributao e a indstria do petrleo comeam a se
entrelaar j na Constituio Federal, que tratou de albergar, de antemo, algumas disposies
acerca da temtica, notadamente em virtude de seu carter estratgico para os entes federativos,
assim como para a sociedade como um todo. Portanto, chama ateno a regra que estabelece a
imunidade das operaes interestaduais, com fulcro no artigo 155, X, alnea b9, que descreve as
mesmas como uma hiptese de no-incidncia do tributo.
A fim de traar mais balizas para a cobrana do ICMS, foi editada a Lei 87/1996,
tambm denominada Lei Kandir. Tal norma traz em seu bojo uma srie de determinaes
relevantes, dentre elas o esclarecimento de como se caracterizar os entes inseridos da cadeia do
ICMS. Desta feita, acabou por criar outra exceo aplicabilidade do supramencionado
dispositivo constitucional, visto que dispe que ser considerado contribuinte justamente aquele
que se encontrava excludo do plo passivo pelo artigo 155, X, b, da CF/88, desde que as
mercadorias no sejam destinadas comercializao ou industrializao10.
3 O ICMS e o GS NATURAL
Uma vez restando esclarecida a complexidade da abordagem do ICMS como fonte de
estudo jurdico, a pesquisa concentrar-se- nos pontos em que este imposto relaciona-se com a
cadeia do gs natural, exigindo um estudo mais apropriado de outros elementos constitutivos,
assim como outros diplomas normativos auxiliares. Desta feita, sero analisados aspectos como
hipteses de no-incidncia, seja pela determinao constitucional, seja pela no subsuno ao
que prev a norma competente, assim como outras situaes em que a incidncia inafastvel.
Diante disso, h de se lanar um olhar mais cuidadoso a respeito do gs liquefeito de
petrleo (GLP), que, assim como o petrleo e o gs natural, um combustvel fssil. Muito
conhecido como sendo o corriqueiro gs de cozinha no Brasil, este combustvel tambm
8

Art. 155, 2, XII: h) (cabe a LC) definir os combustveis e lubrificantes sobre os quais o
imposto incidir uma nica vez, qualquer que seja a sua finalidade, hiptese em que no se
aplicar o disposto no inciso X, b (que encerra hiptese de no incidncia sobre operaes
interestaduais de petrleo).
9
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) X - no
incidir: (...) b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes,
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica (...). (Grifos acrescidos).
10
A referida lei traz tal determinao em seu artigo 4, inciso IV, que reza que
contribuinte pessoa fsica ou jurdica que adquira lubrificantes e combustveis lquidos e
gasosos derivados de petrleo e energia eltrica oriundos de outro Estado, quando no
destinados comercializao ou industrializao.

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encontra vasta utilidade para aquecer e cozinhar em certos lugares da ndia e em algumas reas
rurais dos EUA. Ocorre, no entanto, que o mesmo pode ter duas origens, conforme leciona Ed
Grabianowski11.
Usualmente, o termo "gs liquefeito de petrleo" refere-se a qualquer gs combustvel
existente na forma gasosa a temperaturas e presses normais. Conforme j ventilado, ele pode
ser oriundo tanto do petrleo bruto como do gs natural. No caso da sua separao do petrleo,
o processo de refino produz uma poro de cerca de 3% de GLP, havendo chances de essa
porcentagem chegar aos 40%, caso as refinarias encontrem-se equipadas com tecnologia mais
avanada para otimizar sua extrao.
Por outro lado, igualmente concebvel a partir da extrao do gs natural do solo, na
qual se constata que cerca de 90% de seu contedo composto por metano, enquanto que o
restante da composio est na forma de propano e butano, que so os principais componentes
do GLP. Ambos so separados do metano antes que ele seja distribudo pela empresa
prospectora. Ressalte-se que a quantidade de GLP originada do gs natural varia, mas costuma
ser de 1 a 3%.
Embora esses esclarecimentos tenham teor eminentemente tcnico, eles influenciam
decisivamente para que se possa averiguar se o ICMS deve ou no incidir sobre a circulao
desse tipo de combustvel. Isso porque a imunidade albergada no artigo 155, X, b, da CF/88
refere-se a petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, o
que implica dizer que um combustvel que no tenha como base na sua formao a matria
prima do petrleo, no pode, de igual forma, ser considerado imune do imposto.
Por conseguinte, a tributao do GLP depender necessariamente da sua origem, qual
seja petrleo ou gs natural. Uma vez oriundo de petrleo, sua circulao hiptese de no
incidncia do ICMS por estipulao constitucional. De maneira diferente, sendo originado de
gs natural, sua circulao h de ser tributada normalmente, o que se pode considerar mais uma
exceo regra da imunidade j mencionada.
A legislao tributria, portanto, tratou de encerrar determinaes sobre o assunto por
meio do Protocolo ICMS 25/03, que, na realidade, um convnio12 entre os estados de Alagoas,
Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Maranho, Par, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do
11

In: GRABIANOWSKI, Ed. Como funciona o gs liquefeito de petrleo. Disponvel em

http://carros.hsw.uol.com.br/gas-liquefeito-de-petroleo2.htm. Acesso em 22 de novembro de
2009.
12
A realizao de Convnios Interestaduais encontra razo para existir, sobrepondo-se aos
possveis argumentos de inconstitucionalidade, pautada em dois preceitos justificadores. A
primeira em funo do art. 155, 2, XII, h, que determina que para suprir a omisso do
legislador que deveria editar lei complementar para regular o exerccio da competncia dos
estados. A segunda se d em razo do art. 155, 4, IV e 5 que ressalta a necessidade de se
disciplinar as demais regras gerais que se mostrarem necessrias ao disciplinamento da
incidncia monofsica do ICMS sobre combustveis e lubrificantes. In: YVY, Maytta Andrade
Santos. ICMS incidente sobre gs natural. Natal/RN: Monografia PRH n36, 2006, p.69.

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Norte e Sergipe justamente para estabelecer os procedimentos aplicveis nas operaes

interestaduais com GLP derivado de gs natural.
Analisada a questo do GLP, foroso se faz lanar um olhar mais cuidadoso para a
cadeia do gs como um todo, avaliando em que operaes o ICMS passvel de incidncia.
Assim, primeiramente, cumpre realizar certas distines dentro do conceito de circulao do
gs, j que o simples ato de ser deslocado no acarretar no fato gerador do imposto, devendo-se
analisar outro fator relevante.
Sendo assim, entende-se que a circulao imprescinde do carter econmico, em que o
bem , em verdade, uma mercadoria, sendo a operao regida pelo Direito Comercial 13 .
Portanto, h de se asseverar se houve de fato troca de propriedade na operao. Disso decorre o
fato de que no h fato gerador e, logo, no incide ICMS quando o gs transita por dutos de
transferncia, por restar caracterizada a mera circulao fsica.
Corrobora esse entendimento as disposies nsitas na Lei 11.909/2009, tambm
conhecida como Nova Lei do Gs, que tratou de regulamentar as atividades relativas ao
suprimento do gs natural, respondendo aos anseios do mercado. Esta lei, em seu artigo 2,
inciso XVII, prov a definio do que vem a ser gasoduto de transferncia, devendo-se entendlo como sendo o duto destinado movimentao de gs natural, considerado de interesse
especfico e exclusivo de seu proprietrio, iniciando e terminando em suas prprias instalaes
de produo, coleta, transferncia, estocagem e processamento de gs natural.
Resta clarividente, ento, que a transferncia ocorrida nessas circunstncias no faz
mudar a propriedade, sem se poder falar no imposto. Diferentemente se entende, por exemplo,
quando a titularidade transferida para uma empresa subsidiria. Ora, as subsidirias, embora
sejam um brao da empresa principal, possuem autonomia, com personalidade jurdica
prpria, de igual modo, acarretando sim na mudana de propriedade quando da transferncia do
gs para as mesmas, devendo indubitavelmente incidir ICMS.
Polmica a discusso atinente incidncia do ICMS sobre a extrao do gs natural.
A matria foi trazida a debate quando da promulgao da chamada Lei Noel, Lei 4117/2003 do
estado do Rio de Janeiro, que determinou a incidncia de imposto de circulao para a extrao
do hidrocarboneto. Ocorre que tal regra no pode ser aplicvel ao gs natural, at pela
dificuldade de mensurao da quantidade extrada para se ter a base de clculo, pois sua
separao do leo cru ao qual estiver associado ocorre antes do Ponto de Medio da Produo,
responsvel justamente por averiguar a quantidade de petrleo retirada.
No que diz respeito cobrana de ICMS para o transporte do gs natural j resta
pacificado que o imposto sim aplicvel. Isso porque a Lei Complementar n 87/1996 define,
no artigo 2, inciso II, que incide o imposto sobre as prestaes de servios de transporte
13

MENDONA, Fabiano Andr de Souza; YVY, Maytta Andrade Santos. A tributao do

ICMS na cadeia do gs natural. Salvador: 3 Congresso Brasileiro de P&D, 2005, p. 5.

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interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; e,

tambm, no artigo 12, inciso V, estabelece que se considera ocorrido o fato gerador do imposto
no momento do incio da prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal, de
qualquer natureza.
Assim sendo, aduz-se que o ncleo de materialidade do imposto, nesses casos, no
mero transporte, mas sim a prestao de servios de transporte. Disso decorre o fato de que o
sujeito passivo, ou seja, o contribuinte est na figura do transportador. Explica-se, ainda, que,
mesmo que se suscite que, na realidade, dever-se-ia aplicar o Imposto Sobre Servios de
Qualquer Natureza (ISS) no lugar do ICMS, este finda por primar sobre aquele, em virtude da
maior abrangncia do interesse por ele tutelado, de amplitude estadual14.
Por derradeiro, cumpre esclarecer aspectos atinentes ao imposto sobre circulao e a
importao do gs natural. Tal matria encontra seus alicerces no artigo 155, 2, inciso IX,
alnea a, da CF/88, o qual determina que tambm incidir o tributo sobre a entrada de bem
ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja
contribuinte habitual do imposto. Ele ser, outrossim, recolhido no domiclio do importador,
ou seja, no estado destinatrio, no importando onde ingresse, nem se realizar revenda ou uso
em usina termeltrica.
4 A QUEIMA DO GS NATURAL EM FLARES: CARACTERSTICAS &
REGULAO
Adentrando ao aspecto tcnico da queima do gs natural, explica-se que, em regra, esta
ocorre por motivos de segurana na prospeco. Cumpre esclarecer, propedeuticamente, que
grande parte do petrleo extrado dos poos em alto mar encontra-se associado a quantidades de
gs natural, que embora sejam variveis, so constitudas em sua maioria de metano e etano. H
dois usos normalmente apontados para esses gases: o primeiro, na gerao de energia para a
prpria plataforma de extrao; o outro, na reinjeo nos reservatrios para aumentar a
produo de petrleo, dependendo das condies geolgicas do local.
A queima do gs em tochas, tambm conhecidas como flares, explicada por
especialistas da indstria como sendo um recurso de segurana usado de forma similar chama
piloto dos aquecedores a gs. Por esse mecanismo, a chama regulada para permitir uma
combusto controlada e assim evitar exploses que podem ser causadas caso o ar entre nas
tubulaes15, ressaltando-se que o fogo pode ser regulado conforme a necessidade de liberao.

14

In: YVY, Maytta Andrade Santos. Op. cit., p.87.

In: Frum Permanente de Desenvolvimento do Estado do Rio de Janeiro. Entenda por
que
o
gs

queimado..
Disponvel
em:
15

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A combusto do gs vem sendo sempre privilegiada pela indstria em detrimento da

liberao de seus componentes in natura diretamente na atmosfera. Isso se d em virtude da
constatao de que, por se constituir de gases inflamveis, estes findam por acarretar um
impacto ambiental bastante significativo, sobretudo no que atine contribuio ao efeito estufa,
visto que sua relao com o mencionado fenmeno pode ser at vinte vezes maior que o prprio
gs carbnico, sempre apontado como o grande responsvel pela questo das mudanas
climticas.
O assunto chega a ter ampla repercusso internacional, principalmente em um contexto
em que as naes convergem para o entendimento de que cada vez mais devem lanar mo de
mecanismos menos agressivos ao meio ambiente, associando sempre o desenvolvimento
nacional com a preservao dos recursos naturais para as futuras geraes. Sendo assim, o
objetivo de apoiar iniciativas para diminuir o volume de gs queimado fez surgir, inclusive, um
grupo de trabalho constitudo pelo Banco Mundial, pela Organizao dos Pases Produtores de
Petrleo (Opep), pela Unio Europeia e por algumas companhias de petrleo e energia, o que
ressalta ainda mais a relevncia da problemtica levantada16.
Embora o Brasil no figure entre os pases que mais queimam gs, o mesmo tem
alcanado nveis alarmantes. De acordo com o que indica notcia recente veiculada pela
imprensa, os dados da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP)
mostram que a queima de gs, de janeiro a julho, cresceu 76,7% em relao a igual perodo no
ano passado 17 . Em julho, a queima de gs dobrou nas unidades de produo frente a igual
perodo de 2008, sendo esse quadro passvel de mudana caso o gs fosse canalizado por
gasodutos ou liquefeito e transportado em navios at as regies consumidoras.
A explicao para a falta de interesse na busca por alternativas queima multifatorial.
A primeira motivao para a queima o fato de que sua armazenagem , at hoje, considerada
deveras cara pelos agentes do mercado. Ademais, com o menor consumo interno industrial, em
virtude da crise financeira internacional que passou a exigir corte nos gastos, e com o setor
eltrico, que vivenciou seu melhor cenrio hidrolgico dos ltimos dez anos, a soluo mais

http://www.querodiscutiromeuestado.rj.gov.br/materia.php?publicacaoId=832. Acesso em 28 de
novembro de 2009.
16
Em uma livre traduo para a lngua portuguesa, pode-se dizer que o grupo de trabalho
mencionado chama-se Reduo Global de Queima de Gs (GGFR, na sigla em ingls). Na linha
do que j fora esposado, a idia principal ajudar os pases produtores a dar destinao
comercial ao gs associado, identificando mercados e viabilizando o transporte. Alguns dos
pases beneficiados pelo programa atualmente so Arglia, Camares, Guin Equatorial,
Cazaquisto, Nigria e Qatar. A Nigria se destaca por ter conseguido reduzir a queima em 10
bilhes de metros cbicos a cada ano desde 2002. In: Frum Permanente de Desenvolvimento
do Estado do Rio de Janeiro. Op. Cit..
17
LACOMBE, Fabiano. GESEL: Queima de Gs. Grupo de Estudos do Setor Eltrico.
Disponvel em: http://www.nuca.ie.ufrj.br/blogs/gesel-ufrj/index.php?/archives/4911-GESELqueima-de-Gas.html. Acesso em 24 de Novembro de 2009.

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rentvel para a indstria petrolfera foi cada vez mais desperdiar o gs pela queima ou pela
reinjeo.
A ANP, a seu turno, possui critrios jurdicos para regular e autorizar a o recurso
queima do gs. Em primeiro lugar, deve-se recorrer Lei n 9478/1997, a conhecida Lei do
Petrleo, que estabelece no seu artigo 47, 3, que a queima de gs em flares ocorrida em
prejuzo de sua comercializao, assim como a sua perda ocorrida sob a responsabilidade do
concessionrio, sero includas no volume total da produo a ser computada para clculo dos
royalties devidos, o que j demonstra, de antemo, a forma que a legislao ptria encontrou de
inibir os excessos da indstria.
Outrossim, o Decreto n 2705, de 3 de agosto de 1998, em seu artigo 3, inciso XI,
determina que no sero includas no clculo da produo sobre a qual ocorre o pagamento de
royalties as quantidades de gs natural queimadas em tochas, desde que por razes de segurana
ou de comprovada necessidade operacional. Sobreleva, ademais, que esta queima deve ocorrer
em quantidades tidas como razoveis e compatveis com as prticas usuais da indstria do
petrleo, o que ainda assim no faz retirar a exigncia de prvia aprovao pela ANP18.
Por derradeiro, o prprio contrato de concesso da agncia reguladora do setor reitera a
necessidade de sua prvia aprovao para a queima do gs associado. Para que a autorizao
ocorra, a ANP leva em considerao tanto queimas no isentas de royalties, como tambm
outras isentas do pagamento da indenizao. No primeiro caso, so autorizados, por exemplo, os
testes de longa durao ocorridos durante a fase de explorao; os testes pilotos de produo
antecipada; insuficincia de demanda e o no aproveitamento por baixa economicidade. No
segundo, pode-se citar a queima para a segurana operacional; em casos de emergncia como
em acidentes; e quando a produo de gs muito pequena.
Diante do que j se mostrou, pode-se perceber que a prtica de queimar o gs na
indstria sofreu sensveis mudanas com o tempo. Em princpio, em funo da grande
relevncia dada ao leo cru, a queima deu-se muitas vezes indiscriminadamente.
Hodiernamente, os excessos constatados j fazem com que apaream iniciativas que apregoem a
mudana desse comportamento nocivo da indstria. Mesmo com estipulaes restritivas levadas
a cabo por parte da ANP, a prtica persiste e se fortalece no Brasil. Inobstante o que se
considerou, retornando ao contexto do ICMS, linha mestra da presente pesquisa, observar-se- a
partir de ento se a queima do gs natural pode ser considerada hiptese de incidncia.

18

Excepcionalmente a ANP pode autoriza a queima posteriormente sua ocorrncia, desde

que justificada pelo concessionrio, por escrito e at 48h aps sua ocorrncia. In: ANP.
Segunda Rodada de Licitaes: Participaes Governamentais. Disponvel em
http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round2/Pdocs/Pfaqs/Ptop3.htm. Acesso em 19 de
Novembro de 2009.

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5 ANLISE DE ASPECTOS FAVORVEIS E CONTRRIOS INCIDNCIA DO

ICMS SOBRE A QUEIMA DO GS

Foi veiculada, nos ltimos meses, a idia do governo do estado de So Paulo de

comear a cobrar ICMS sobre a queima de gs natural na extrao realizada pelas
concessionrias. O caso paulista no isolado, havendo tambm o exemplo do Rio de
Janeiro, que alm de j ter promulgado a Lei Noel com o objetivo de implantar a
cobrana de ICMS sobre a extrao do gs, teve aprovado por sua Assembleia
Legislativa projeto de lei que inclui na lei do imposto sobre circulao a alquota de
12% sobre o gs queimado na extrao, o qual se encontra a espera da sano do
governador do estado.
A anlise dessa questo certamente complexa e envolve diversas facetas.
pungente averiguar a possibilidade estritamente jurdico-constitucional de tributar a
queima do gs natural por meio do ICMS. Todavia, preciso ir alm e discutir se deve
ou no ser iada tal mudana tendo-se por base a realidade do setor petrolfero e
gasfero e os efeitos sobre esta, alm de relevantes questes pertinentes ao meio
ambiente, o que se passar a fazer.
5.1 Dimenso Jurdica
O primeiro ponto a ser estudado a possibilidade constitucional de tributar a extrao
de petrleo e gs natural. O art. 155, II, da CF/88, aduz que incide ICMS sobre operaes
relativas circulao de mercadorias, portanto, necessrio dissecar os conceitos de
circulao e mercadorias para se chegar a um correto entendimento da questo aqui posta.
Segundo Jos Eduardo Soares, circulao a passagem das mercadorias de uma pessoa
para outra, sob o manto de um ttulo jurdico19, ou seja, o que caracteriza, de fato, a circulao
transmisso da posse ou da propriedade de uma mercadoria de uma pessoa para outra.
Ademais, o artigo 20, IX, da CF/88, estabelece a titularidade dos recursos minerais,
inclusive os do subsolo, Unio, portanto, ela a proprietria do petrleo e do gs natural
brasileiro. Contudo, o artigo 177, 1, da CF/88, estabelece que a Unio poder contratar com
empresas estatais ou privadas a realizao das atividades de lavra das jazidas de petrleo e gs
natural. Fazendo tal opo, haver uma transmisso da propriedade sobre o petrleo da Unio
para a concessionria.
A clusula 11.2 do contrato de concesso usado nas rodadas de licitao pela ANP
estabelece que o Concessionrio receber e assumir, no Ponto de Medio da Produo, a

19

MELO, Jos Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prtica. 7. ed., p. 14.

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propriedade dos volumes de Petrleo e Gs Natural (...) 20 . Assim, resta claramente

demonstrado que h circulao do petrleo e do gs natural atravs da transferncia da
propriedade das mos da Unio para a concessionria.
Acerca do conceito de mercadoria, Roque Antnio Carrazza 21 aduz que o objetivo
comercial, que pode incluir tanto a venda como tambm a revenda, imprescindvel para a sua
configurao jurdica. Desta feita, no so as caractersticas intrnsecas do objeto que iro
conceder-lhe status genrico de bem mvel ou de mercadoria, mas sim a destinao que a ele
ser conferida no mercado, a qual, como j exposto, deve ter cunho comercial.
Perceba-se que esse conceito enfoca o fim que o proprietrio pretende dar ao bem
mvel, assim, coloca-se o conceito em um plano subjetivo no qual se analisa a inteno do
proprietrio quanto destinao do bem mvel. Se o possuir com a finalidade de vend-lo
dando impulso cadeia produo-consumo, ento, se caracterizar como mercadoria, do
contrrio, ser somente um bem mvel.
No h dvidas de que o gs natural mercadoria, pois sua explorao tem por
finalidade a comercializao atravs da longa cadeia que percorre at chegar ao consumidor.
Frente a tais elucubraes pode-se concluir que, em se caracterizando a atividade de
explorao de gs natural e petrleo como circulao, e, sendo tais bens mveis mercadorias,
constitucional, logo, juridicamente possvel a incidncia do ICMS sobre a explorao de tais
recursos naturais.
Contudo, essa questo no encerra o debate aqui proposto, pelo contrrio, to-s o
primeiro passo a ser dado no tema. Segue-se, ento, para a prxima indagao a ser examinada:
juridicamente possvel tributar a extrao do gs natural queimado?
No subsistem dvidas de que tambm nesse caso h transferncia de propriedade do
gs natural, existindo, por conseguinte, circulao. Contudo, foroso observar que definir ou
no o gs natural queimado como mercadoria uma questo mais complexa.
Quando o Estado realiza uma concesso para explorao de petrleo ou gs natural o
que est em jogo o interesse da sociedade como um todo, que justamente de ver aquela
riqueza mineral ser explorada e usada da melhor forma possvel para o desenvolvimento
nacional. tal que o contrato de concesso cercado de instrumentos jurdicos que estabelecem
obrigaes relativas ao cumprimento de metas de desenvolvimento dos campos, prevendo a sua
retomada pela Unio em caso de descumprimento das metas pelo concessionrio.

20

O contrato de concesso pode ser encontrado em: http://www.brasilrounds.gov.br/arquivos/editais/Modelo_Contrato_R10_%2030Out08.pdf.

21
Nas palavras do autor para que um bem mvel seja havido por mercadoria, mister que
ele tenha por finalidade a venda ou revenda. Em suma, a qualidade distintiva entre bem mvel
(gnero) e mercadoria (espcie) extrnseca, consubstanciando-se no propsito de destinao
comercial. In: CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed., p. 43.

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Desta forma, possvel afirmar que o particular deve ter sempre em vista a venda do
gs natural, pois no do interesse do Estado que esse bem mvel no seja efetivamente
explorado e utilizado em prol do desenvolvimento do pas. Assim, quando entra em uma
licitao por uma jazida de gs natural o particular j tem a conscincia de que deve ter por
finalidade explorar e vender o gs natural, dando continuidade a cadeia que, por fim, deve
alcanar o consumidor. Portanto, o fim exploratrio do gs natural forosamente o de venda,
em decorrncia de exigncias de interesse nacional. Logo, o gs sempre uma mercadoria, o
que tornaria possvel a incidncia do ICMS sobre sua queima.
Contudo, o prprio Estado, por meio do Decreto n 2705/1998, e da Portaria da ANP
n 249, de 1 de novembro de 2000, que estabelece excees exigncia de aproveitamento do
gs natural para venda. Observando a realidade tcnica e as necessidades da indstria foram
estabelecidas uma srie de hipteses que permitem a concesso de prvia autorizao pela ANP
para queima do gs natural produzido pela concessionria.
dizer: foram legalmente estabelecidas diversas hipteses que retiram do
concessionrio o dever de aproveitar economicamente o gs atravs de destinao para venda,
ficando autorizado a queim-lo, por exemplo, por questes de maior segurana, de emergncia,
dentre outros.
Ao nosso entender, fica claro que no possvel a incidncia do ICMS sobre essas
hipteses, visto que o gs natural no chega a se caracterizar como mercadoria, pois no
preenche o requisito da finalidade de venda ou revenda pelo produtor. Portanto, quando a
queima do gs natural se encaixar em uma das hipteses previstas legalmente e houver prvia
autorizao da ANP, juridicamente impossvel, visto que inconstitucional, a tributao sobre a
extrao de gs natural queimado.

5.2 Da (des)necessidade da tributao da queima do gs natural

No obstante entender-se que h impossibilidade jurdica da tributao por
ICMS da queima do gs natural, acredita-se ser vlido percorrer brevemente os
argumentos acerca da necessidade ou no da criao desse imposto quando o mesmo
visa obter resultados no mbito extrafiscal, principalmente no que se refere defesa do
meio ambiente.
Um dos principais argumentos utilizados por quem defende a tributao da
queima do gs que esta prtica acarreta em graves danos ao meio ambiente, e, tributla funcionaria como um incentivo a sua no-realizao, posto que, elevando o custo para
queima do gs, os agentes econmicos buscariam alternativas para o mximo
aproveitamento desta commodity, resultando na diminuio da poluio ambiental.

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Como dito anteriormente, a queima depende de prvia autorizao da ANP e

para esta ser emitida necessrio que seja uma hiptese prevista legalmente. E
importante ressaltar, mais uma vez, que a legislao est em consonncia com as
exigncias tcnicas ou econmicas da indstria, s se emitindo a autorizao nas
circunstncias tipificadas, em que se considerada a queima efetivamente necessria.
Se h de fato uma preocupao ambiental que deve ser observada, certamente a
soluo no deve passar pela funo extrafiscal da tributao. Mais racional e
condizente com a estrutura do setor, estabelecer que a prpria ANP estabelea
critrios mais rgidos para determinar a quantidade de gs que pode ser queimado pelos
concessionrios. Assim, no se perderia de vista os critrios tcnicos e a realidade do
setor, nem tampouco se olvidaria do empenho de todas as foras na preservao do
meio ambiente.
6 CONSIDERAES FINAIS
Aps a recente crise financeira que abalou o capitalismo em todo o globo, houve uma
diminuio das receitas do Estado tanto a nvel federal, quando estadual e municipal.
Sabe-se que o ICMS a principal fonte de arrecadao dos Estados-membros,
portanto, a fim de aumentar suas receitas no tardaram a tentar fazer incidir tal imposto sobre
reas dantes intocadas. Diante disso, a extrao de gs natural queimado foi alvo das investidas
estatais por mais e mais recursos.
Muitos utilizam a questo ambiental como uma cortina de fumaa, um subterfgio,
para camuflar as reais motivaes dessa tributao, mas restou aqui a certeza de que h outros
meios mais aptos para promover a proteo do meio ambiente sem prejudicar o crescimento da
indstria gasfera brasileira.
Ficou demonstrado, tambm, que a queima muitas vezes necessria na indstria e
encontra forte respaldo tcnico, inclusive a prpria legislao brasileira e a ANP preveem tal
possibilidade. Assim, fica claro que nessas oportunidades no h interesse do particular em
aproveitar economicamente esse gs, ou seja, no h finalidade de venda, e nem h uma
exigncia por parte do Estado de que exista essa finalidade, pelo contrrio, h legitimao
expressa da possibilidade de queima.
Desta forma, apesar de haver circulao do bem mvel gs natural que ser queimado,
ele no se caracteriza nas circunstncias estudadas como mercadoria, portanto, juridicamente
impossvel e inconstitucional a incidncia do ICMS sobre essa operao.

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Entenda

por

que

gs

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