La Posicin Dominate (Poder de Mercado)

18 de noviembre
No cualquier colusin se sanciona hoy en da en Chile, sino aquella que se
explique en razn del poder de mercado. Es una buena noticia que en el
proyecto de ley se elimine este requisito para sancionar la colusin y se podr
tratar como casos per se. Lacomisin europea ya adopt la eliminacin del poder
de mercado.
El concepto de posicin dominante se usa indistintamente con el de poder de
mercado. Emanan de tradiciones jurdicas distinta, el primero es usado en la
tradicin europea y el segundo en la jurisprudencia norteamericana.
Porqu es importante mirar como base del anlisis si hay posicin dominante?
Para que haya posicin dominante anteriormente se debe descartar la existencia
de sustitutos perfectos. La empresa que abusa es la que sabe que le resultar
por la posicin que tiene en el mercado, por su experiencia.
Las conductas de competencia desleal que se sancionan bajo el DL 211 son
aquellas que buscan mantener, incrementar o alcanzar una posicin dominante y
no otras.
Nos importara para el anlisis de fusiones, colusin , etc.
En al tradicin americana que es ms cuantitativa se mide la posicin dominante
por capacidad de abusar de ella baj un anlisis probabilstico. Si sigue siendo
rentable subir el precio, por ejemplo, pueden darse rentas sobre normales y, por
tanto, abusar.
Los europeos son ms cualitativos al entender la posicin dominante de las
empresas como aquella que dice relacin con la facultad de oponerse al
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante. Puede
desprenderse de los competidores, lo que no sucede en un contexto de
mercados perfectos.
El que tiene posicin dominante es un price maker y no un price taker. El
primero se explica porque no tendr sustituto en el mercado y se ha vuelto, por
tanto, imprescindible. Lo importante es la falta de presin competitiva.
Cuando miramos los criterios de imputacin debemos recordar que todava es
una mirada neutra porque se analiza la situacin de una empresa especfica.
Para los europeos es ms fcil encontrar posiciones dominantes en razn de la
definicin que le dan como grado de posicin de mercado, es menos estricto.
Para ellos, que tienen influencia alemana, se protege no slo la eficiencia de los
mercados, sino tambin la libertad econmica, no siendo este ltimo bien
jurdico importante para la tradicin americana.
La empresa que tiene posicin dominante puede sufrir cierto costreimiento de
sus competidores, pero no ser suficiente para quitarle tal posicin.
Histricamente, una mirada a que fue muy cuantitativa se est acercando cada
ves ms a la cualitativa.
Cmo definimos posicin dominante? Cules son sus elementos esenciales?

Cuota de mercado: aproximacin estructural. Normalmente cuotas sobre

el 70% se entienden como casi irrefutable la posicin dominante. El

mercado en el tiempo lo habra disciplina y habra logrado rebajar esa

cuota si no fuera as. En los rangos del 40% y 70% depende de la carga de
la prueba que pueda demostrar la empresa en contrario. Bajo el 40% se
estimar que no tendr poder de mercado. Estos porcentajes son
consecuencia de un desarrollo prudencial de la jurisprudencia.
Hay una frmula llamada HHI, nombre de sus autores, que permite definir
no la cuota individual del agente de mercado, sino si el mercado est muy
concentrado o no. Hace un par de aos atrs este ndice estableca que si
el mercado tien ms de 1800 puntos, es un mercado concentrado que hay
que mirar con cautela y cuyos miembros, probablemente, gocen de
posicin dominante. Corresponde al rededor de 5 agentes. Ahora se ha
subido a 2500 porque era muy fcil subir a la cifra anterior. El mercado
concentrado implica que ese mercado contempla posicin dominante por
sus sgentes. Cuando el ndice baja significa que hay ms oferentes y que
ninguno tiene una posicin tal, que ninguno se escapa con las
participaciones.
Aspecto temporal: cuota de mercado elevada mantenida a lo largo del
tiempo. El directorio no puede no darse cuenta que est muy elevado en
diez aos, por ejemplo, dado que habra abuso de posicin dominante,
dolosa, o actuar negligente. En cualquiera de los dos casos estaramos
frente a un problema.
Barreras de entrada: las cuotas de mercado se orientan a revestir un
carcter durable cuando se dificulta el mercado a terceros que desean
competir con las empresas.
Conductas: casos de la guerra del plasma. Las grandes tiendas vendan
plasmas, Paris y Falabella, y el Banco de Chile demand a ambos porque
llamaron a los distribuidores de plasmas para evitar que el banco haga la
promocin de turno que constaba en entrega de plasmas, diciendo que
dejaran de venderle y que en caso contrario dejaran de comprarle como
distribuidores. Mtodo de conducta se complementa con anlisis de
posicin dominante.
Integracin vertical: en cada una de esas posiciones uno tendr ms peso
porque tienen posibilidad de beneficiar su negocio sobre los otros y,
quizs, con menos cuota de mercado le atribuir esa posicin dominante.
Poder de contrapeso que tiene la contraparte: la empresa en bajo anlisis
no tendr posicin dominante si este contrapeso existe efectivamente.
En ciertas ocasiones se analizan las empresa conjuntamente, por ejemplo, en el
caso de Paris y Falabella, puesto que las posiciones dominante se pueden
configurar colectivamente. Otro caso de unas telefnicas, donde tres le negaron
la entrada a una nueva al mercado. Casi siempre son colusiones que finalmente
no pueden ser probadas y se sancionan bajo esta denominacin.
En ningn caso la posicin dominante es reprochable por s misma en el sistema
chileno, dado que pueden ser monopolios naturales eficientes, pero deben estar
regulados correctamente.

En otras ocasiones, la posicin dominante servir como antecedente para definir

si hay o no hay abuso. Tambin, es importante para analizar casos de fusin y su
control.

Abusos de Posicin Dominante Explotativos

20 de noviembre
En las conductas anti competitivas combinadas, se dan dos supuestos (cuando
son concordadas):
I.

Colusin o el caso de los carteles: prctica efectivamente concertada por

acuerdo expres entre los agentes del mercado.

II.

Practica concertada: conducta coordinada donde sin haber un acuerdo se

elimina la incertidumbre que deriva de la competencia en el mercado.
Intercambio de informacin sensible y estratgica que no se debe
compartir con el competidor sin llegar a un acuerdo expreso. Este
intercambio no es necesario que sea directo, puede ser por medio de un
tercero como una agrupacin gremial.

Probelmas de transferencia de rentas ente las partes. La manera ms obvia de

ejercer el poder de mercado es explotativo, no tiene que ver con los
consumidores, sino que se ven afectados directamente los consumidores o
clientes. Analizaremos dos tipos de conductas.
1) Precios abusivos: Condiciones contractuales sobre las que prevaleceran
en condiciones de mercados, sobre el costo marginal. Siempre una
empresa tendr algn grado de posicin dominante y esta no est
sancionada en s misma. Por eso, esta figura genera polmica y
controversia. En EEUU no se sanciona, s en Chile y en Europa. Esto porque
tiene efectos negativos en las eficiencia y afecta directamente el bien
jurdico tutelado por la libre competencia. Se prefiere atacar componentes
exclusorios.
Se debe ver desde la perspectiva de las barreras de entrada, si son muy
altas, los precisos excesivos generalmente se sancionan. De esta forma,
se busca instaurar la competencia dinmica. Significa que a veces es
conveniente dejar que las empresas reciban rentas ms altas en razn de
aumentar la innovacin, puesto que a largo plazo ayudaran a los
consumidores. Esta sera una posicin a favor.
*Caso de laboratorio NAPP. Venda morfina de ltima generacin a
hospitales y farmacias. Para recuperar las rentas del precio prelatorio muy
bajo que le cobraba a los hospitales, le traspasaba el costo a los
particulares por medio de las farmacias. Fue condenado por autoridad de
competencia y pro recurso de apelacin se reafirm la condena.
Hay que determinar el precio competitivo. Cul es el precio sensato?

Existe tambin un tema institucional; el tribunal no es un regulador de

precios. No es una falla de mercado que se presente constantemente, sino
es una regulacin y sancin ex post sobre un caso en especfico.
La tendencia en materia de libre competencia es a controlar ex
post solo cuando existe muy altas barreras de entrada, difciles
de mover, infranqueables (definicin FNE), y que se den en
industrias que no presentan caractersticas dinmicas tan
relevantes.
Tribunal puede proponer una recomendacin es normativas, que formarn
parte de un expediente sui generis dado que las sentencias de la C.S han
sido muy equivocas y diferentes en los ltimos aos.
*Caso de Trinko. Era una empresa de telecomunicaciones de Nueva York
que no prestaba su infraestructura a otros comoetidores y, por tanto,
cobraba precios sobre nos les. Se discuti si la red era una instalacin
esencial. En EEUU se les llama a estos recios monoplicos. El fallo
estableci que estos recios son incentivos al emprendimiento, que inducen
a tomar riesgos de innovacin h funcionamiento de la economa. Fue muy
controversial porque resolvi desde un punto de vista muy liberal.
Caso EMELAT. Tribunal rechaza la demanda porque l no es regulador de
precios y no le compete fijar precios competitivos.
2) Discriminacin arbitraria de precios: hay diferencia en precios fciles
de explicar por los costos de produccin. Pero esta discriminacin dice
relacin con vender unidades de j. Producto a diferentes precios a pesar
que el costo de producirlo es el mismo.
La dicrimiancion no es posible en todos los mercados. Hay condiciones
para que una empresa pueda discriminar.

DISCRIMINACIN DE PRIMER GRADO.

Segmentabilidad de mercado: La empresa debe ser capaz de
identificar a los compradores y, con ello, su disposicin de pago. En
la prctica, es difcil. A fin de cuentas, cobrar a cada consumidor el
precio igual a su disposicin a pagar.
Excedente del consumidor disminuye y aumenta excedente del
productor. Se discute si esto se puede o no hacer en la prctica.
DISCRIMINACIONES DE SEGUNDO GRADO
Revenue Management o discriminacin por calidad: En esta
hiptesis se discrimina por calidad. Ejemplo tpico son los de los
pasajes areos.
Descuentos por volumen: Consumidores expresan disposicin a
pagar mediante volumen que estn dispuestos a comprar.
DISCRIMINACIN DE TERCER GRADO
Distinto producto es ofrecido a distintos consumidores a un precio
distinto de acuerdo a alguna caracterstica visible que tenga
correlacin con su disposicin a pagar. Ejemplo: descuento a
estudiantes y adultos mayores y discriminacin por areas
geogrficas.

En el proyecto de ley, en materias de control de fusiones, se busca una

notificacin obligatoria en caso de fusiones, a diferencia de cmo ocurre en la
realidad donde la notificacin tiene carcter de voluntaria.