INTRODUCCION AL DERECHO JULIO MALLEA

BOLO 1

INTRODUCCION AL DERECHO Y PLURALISMO JURIDICO

1. CONCEPTOS PRELIMINARES
1.1. SER HUMANO, SOCIEDAD, CULTURA Y DERECHO
El derecho es una invencin humana para los humanos
El hombre es creador de la cultura y el derecho resulta ser una parte de esa cultura
El ser humano es el principio, el medio y el fin de lo jurdico
Qu es el hombre? Es una pregunta que no ha podido ser determinada con exactitud
pero que recibi 3 respuestas fundamentales: LA TEOLOGICA donde ve al ser humano del
punto de vista divino, LA RACIONALISTA que se hace equivalente al espritu y a la razn, Y
LA BIOLOGICA O NATURALISTA que ve al ser humano en cuanto a su origen natural o
como una etapa de la evolucin gradual de la naturaleza
ESPIRITU es lo esencial, lo principal de una persona
En el hombre y la sociedad hay 2 tipos de desigualdades: Las naturales y las culturales
HUMANISMO es la fuente de los valores, implica unin entre los seres humanos
Las normas jurdicas don de carcter general, pero tambin ser necesario particularizar
las normas genricas en casos especficos e individuales
La SOCIEDAD es el escenario en el que el derecho cumple su misin como mximo
instrumento del orden social
La CULTURA comprende las obras y acciones humanas. Solo es cultura aquello a lo que
el hombre le imprime valor
Las leyes de la naturaleza son causales, en tanto que las jurdicas son normativas
La cultura es un producto humano y el derecho es uno de los productos de la cultura
1.2. LA VIDA SOCIAL COMO PUNTO DE PARTIDA
El ser humano desde que empieza a razonar ajusta su conducta a ciertas reglas que va
adquiriendo en el curso de su vida. Esas reglas son la expresin de un cierto ordenamiento
social, y se las ha denominado DERECHO
Un rasgo esencial del derecho es que rigen las relaciones sociales
En la roma antigua se deca ubi societas, ubi jus (Donde hay sociedad, hay derecho)
1.3. EL DERECHO COMO PUNTO DE VISTA CULTURAL
Como producto social el derecho es un hecho cultural
La cultura es un hecho o conjunto de hechos emergentes de la actividad del grupo social
1.4. TERMINOLOGIA
La palabra DERECHO deriva de la voz latina directum (de dirigere- dirigir), que significa
la forma de gobernar o dirigir
Pero los romanos no usaban esa expresin, sino la palabra Jus con lo cual indicaban la
idea de un orden o de una regla imperativa
El fas era el derecho sagrado, la lex divina. El jus era la lex humana
Jus proviene de la raz sanscrita ligar, de esa palabra deriva el prefijo juris
2. PLANTEAMIENTO Y ANALISIS DE LA PALABRA DERECHO SUS PROBLEMAS DE
DEFINICION
2.1. PROBLEMAS DE AMBIGEDAD DEL DERECHO
Al emplear el trmino derecho podemos referirnos a ideas muy distintas por lo que se
trata de un concepto ambiguo como x ejemplo estas frases:
a) El derecho espaol no admite la pena de muerte
b) Yo tengo reconocido el derecho de huelga
c) El derecho es una disciplina terica muy antigua
d) No hay derecho que me trates as
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En definitiva el trmino Derecho es susceptible de asumir mltiples conceptos
2.2. PROBLEMAS DE VAGUEDAD DEL DERECHO
2.2.1. INTENCIONALIDAD
La incapacidad para concretar que notas caracterizan al derecho, es el punto de vista de
estudio de las personas
2.2.2. EXTENCIONALIDAD
Se refiere a que el campo de aplicacin del Derecho no est perfectamente determinado,
para algunas personas el derecho llega hasta un punto, para otras va ms lejos.
3. EL PROBLEMA DE LA DEFINICION DEL DERECHO
3.1. LA IDEOLOGIA JURIDICA COMO CRITERIO INICIAL
Los seres humanos tienen una manera de pensar sobre cmo debe ser el derecho, o
como y porque debe cambiar
La CONCIENCIA SOCIAL se puede determinar como el conjunto de representaciones que
el ser humano tiene de la realidad, el conjunto de ideas adquiridas por la educacin, la
informacin u otras maneras de aprehensin o tambin es un modo determinado de pensar
de las personas
La conciencia se manifiesta en lo que piensan y en lo que hacen las personas
colectivamente
La ideologa es el conjunto de ideas con las cuales se busca explicar las cosas y
fenmenos de la naturaleza, de la sociedad y de la conciencia
3.2. DEFINICIONES USUALES DE DERECHO
El Derecho a primera vista se ve como un conjunto de reglas dirigidas a ordenar la
conducta humana de relacin
Algunos definen al Derecho con una proyeccin axiolgica como RADBRUCH que define
al Derecho como el conjunto de normas cuyo fin es realizar la justicia, o CLAUDIE DU
PASQUIER que dice El Derecho es la ordenacin social de la vida humana, orientada a la
realizacin de la justicia, o MARIO ALZAMORA VALDEZ dice que el Derecho es La
regulacin de la vida social del hombre para alcanzar la justicia , LOS HERMANOS
MAZEAUD indican que La regla del derecho es una regla de conducta social que,
sancionada por la coaccin debe tener por fin hacer reinar el orden
Todos los autores que definen al derecho consideran 3 elementos: la regla o norma, las
acciones humanas a las cuales la regla se aplica, y una ideologa o un criterio valorativo
Otros autores rechazan el criterio axiolgico como HANS KELSEN que dice que la justicia
es un elemento subjetivo que depende de cada cual y no sirve de base a un ordenamiento
social, el derecho debe cumplirse porque se halla respaldado por la sancin. MARLY Y
RAYNAUD dicen que el Derecho es el conjunto de reglas obligatorias en vista de organizar
el orden social
3.3. TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Teora sustentada por MIGUEL REALE
Considera al Derecho como una integracin de 3 elementos: Hecho, valor y norma
El Derecho no es valor puro, ni mera norma, ni simple hecho social, sino la conjuncin de
esos 3 factores
As que los elementos para una definicin d derecho son: la conducta social del hombre
como persona, la necesidad de regularla mediante un sistema de normas y los valores
hacia los cuales debe orientarse esa conducta
3.4. DERECHO Y MARXISMO
Marx dice que el derecho es la voluntad de la clase dominante
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EL PROBLEMA DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO

La ciencia del derecho tiene por objeto el conocimiento racional y sistemtico de los
fenmenos jurdicos
4.1. EL CIENTIFICISMO DEL SIGLO XIX
Cientificismo se refiere a la actitud mental de las personas viendo que las ciencias son
un mtodo de conocimientos y un saber de salvacin que redimir a la humanidad y la
conducir a la felicidad
3 son los rasgos principales: Las ciencias de la naturaleza, ciencias historias, y ciencias
del espritu
4.2. EL ATAQUE DE KIRCHMANN A LA CIENCIA DEL DERECHO
H. J. VON KIRCHMANN en 1818 publico en una conferencia La falta de valor de la
jurisprudencia como ciencia
Dice que la ciencia jurdica carece de aquel influjo sobre la realidad y sobre la vida de los
pueblos, que es propio de toda ciencia. Arbitrariedad de los resultados, falta de un progreso
intrnseco y falta de influencias en el progreso general..
5. LA DOGMATICA JURIDICA
5.1. ACEPCIONES DE LA DOGMATICA JURIDICA
La denominacin de Ciencia del derecho tiene 3 acepciones: en su primera abarca todo
el saber jurdico, en su segunda todas las ciencias jurdicas propiamente tales, en el tercero
el estudio del derecho vigente
La Ciencia del Derecho tiene como campo el derecho positivo, y la Filosofa del Derecho
indaga los fundamentos y las primeras causas del orden jurdico
La Ciencia del Derecho se divide en 2 ramas: Sistemtica Jurdica y Tcnica Jurdica
5.2. SISTEMATICA JURIDICA
Es la norma que regula las relaciones de las personas
5.3. TECNICA JURIDICA
Es el conjunto de reglas para la bsqueda o creacin de conocimiento jurdico para la
realizacin y superacin de las ciencias del derecho y del ordenamiento jurdico positivo
Tambin es definido como el conjunto de reglas que facilita la creacin de normas
jurdicas mediante una racional utilizacin de datos y medios
La tcnica jurdica comprende: La tcnica de elaboracin, la tcnica de aplicacin, la
tcnica forense, y la tcnica de investigacin jurdica
5.3.1. TECNICA DE ELABORACION
Se refiere a la elaboracin o formacin de las leyes
5.3.2. TECNICA DE APLICACIN
Son las reglas a que debe ajustarse el juez para la aplicacin del derecho
5.3.3. TECNICA FORENSE
Son reglas a que deben someterse los abogados en su actividad profesional
5.3.4. TECNICA DE INVESTIGACION JURIDICA
No persigue un objetivo practico, sino de aprehensin de datos para el conocimiento
sistemtico o histrico de derecho. Comprende la interpretacin, integracin y solucin de
los conflictos de normas..
6. RELACION DE DERECHO CON OTRAS CIENCIAS
El derecho como producto cultural y racional tiene estrecha relacin con otras ramas de
la ciencia:
6.1. RELACION DEL DERECHO CON LA SOCIOLOGIA
El anlisis sociolgico de las distintas sociedades ayuda al derecho, ya que el derecho
hay que verlo desde un punto sociolgico, analizando a la sociedad
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6.2. RELACION DEL DERECHO CON LA FILOSOFIA
La filosofa ayuda a reflexionar sobre la verdad, la esencia del derecho, los 2 buscan la
verdad
6.3. RELACION DEL DERECHO CON LA PSICOLOGIA
La psicologa analiza y estudia la conducta y el comportamiento humano al igual que en el
derecho
6.4. RELACION DEL DERECHO CON OTRAS CIENCIAS
Ontologa es la ciencia del ser en si
Es parte de la filosofa que trata de buscar la esencia del objeto del Derecho
7. HISTORIA DEL DERECHO
FREIDRICH dice El Derecho es Historia congelada
La historia del Derecho puede ser universal y particular
La historia del Derecho puede referirse a las fuentes o a sus instituciones
8. EL DERECHO COMPARADO
La Ciencia del Derecho Comparado es la comparacin de derechos diferentes el
mtodo comparativo aplicado a las disciplinas jurdicas
Las finalidades de este mtodo son: El mejor conocimiento de derecho nacional, su
perfeccionamiento, el estudio de los sistemas jurdicos extranjeros, la armonizacin y
unificacin del derecho, una visin ms clara de los problemas de la Historia y de la
Filosofa del Derecho
9. HISTORIA DE LA ABOGACIA
La abogaca ha dejado la impronta de luchar por la conquista de la felicidad humana, a
travs del derecho
La palabra abogado proviene de la voz latina Advocatus que significa El Llamado
La abogaca aparece en Sumeria durante el II milenio a.C.
Para ser el primer abogado se escoga al hombre ms honrado del pueblo
En la antigedad la abogaca se vea como una actividad social que otorgaba honor y
respeto
La abogaca como profesin, surgi con la primera divisin del trabajo
Pericles es considerado el primer abogado profesional
La profesin llego a nuestro pas con la instauracin del Virreinato
El papel del abogado es que d el dependen, en cierto modo, los destinos de la justicia, la
paz y la solidaridad
En la actualidad esta profesin tiene las siguientes formas de manifestacin: Magistrado,
abogado patrocinante, fiscal, jurista, notario, asesor, maestro
El abogado est obligado a hacer de su actividad una unin de arte, poltica, tica y
accin
El estilo profesional es una forma de proceder jurdicamente y 3 lineamientos bsicos de
esto es: la solidez, la claridad.
La tica profesional del abogado se sustenta en 3 aspectos: Defensa del derecho,
defensa de la justicia, colaboracin en la administracin de la justicia
El secreto profesional nace de la relacin entre abogado y cliente y consiste en no revelar
aquello conocido en el ejercicio de la profesin
Los smbolos y emblemas relacionados con las actividad del abogado son estas: THEMIS
(Titn femenino del panten griego), ASTREA (Divinidad del periodo de decadencia griega),
La cinta celeste de agua
El Juez representa al escudero del derecho, es el que posee autoridad para instruir,
tramitar, juzgar, sentenciar y ejecutar un fallo judicial en un pleito o causa
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Juez deriva de las voces latinas ius y day que es el que seala el camino de lo equitativo,
esta definicin caracterizaba los 3 principales requisitos que debe reunir un juez: honradez,
autoridad y versacin jurdica
La labor del Juez comprende 3 operaciones: La investigacin de la verdad, la bsqueda
de la norma jurdica e interpretacin de su sentido, y la aplicacin de la norma a los hechos
objeto de Litis
En la imparticin de la justicia personal o auto compositiva se refiere a la justicia que
comienza en los estados iniciales, en donde el castigo era esencialmente de carcter
vengativo
La imparticin de justicia impersonal o heteropositiva va desde la instauracin de
sociedades polticas que trajo consigo una forma diferente de solucionar los conflictos
interindividuales, con la aparicin del estado, esta forma de administrar justicia se consolido
definitivamente
10. EL HOMBRE DE DERECHO
10.1.EL HOMBRE DE DERECHO Y SUS CARACTERISTICAS
a) La Vocacin: Es la inspiracin de cada persona para cumplir en la vida un papel
determinado
b) La Vocacin Jurdica: Es tener inclinacin natural o cultivada para ser abogado,
jurisconsulto o jurista
c) Errar la vocacin: Es obrar con error en dedicarse a una profesin para la que no se tiene
inclinacin natural o cultivada
10.2.EL ABOGADO Y SU MISION
La palabra abogado viene del adjetivo latino Advocatus
El abogado en el pasado eran las personas ms sensatas por ayuda, proteccin y consejo
El abogado en la poca moderna es la persona con conocimiento en el derecho positivo,
el prestigio de un abogado de su rectitud y conciencia
El abogado lucha por la justicia, el derecho, y la libertad, la abogaca es tica porque es
realizacin prctica de la moral
El abogado del Estado es el FISCAL quien representa al Estado, ante los tribunales y las
autoridades de la Republica
El abogado de los pobres defiende sin cobrar ninguna retribucin econmica las causas
de los pobres
El abogado secano es el que tiene su ttulo profesional de adorno, no ejerce la abogaca
El abogado firmn es el profesional que por remuneracin firma escritos ajenos
El rbula es el abogado indocto, inculto que carece de ilustracin jurdica
En Bolivia el ejercicio de la abogaca est determinado en el cdigo de tica profesional
para el ejercicio de la Abogaca que es decreto supremo N 11788
El Jurisconsulto viene del latn jurisconsultus
En la antigedad el jurisconsulto era el profesional que poda explicar, dar respuestas,
resolver las consultas que se la hacan en cuestiones jurdicas
El Jurista es quien estudia , ensea y ejerce la jurisprudencia o ciencia del derecho
11. MONISMO JURIDICO, PLURALISMO JURIDICO E INTERCULTURALIDAD
MONISMO: Kelsen dice nadie puede servir a 2 seores, La concepcin monista del
derecho, parte de la idea de que el derecho solo existe en la forma de un sistema nico y
universal
PLURALISMO JURIDICO: Es de que en un mismo momento, coexistan varios sistemas
jurdicos
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11.1. ANTECEDENTES DOCTRINALES DEL PLURALISMO JURIDICO
Para entender el nacimiento de una visin pluralista del derecho se debe entender a los
siguientes autores
a) EUGEN EHRLICH Y LA FICCION DE LA UNIDAD DE ORDEN JURIDICO: Eugen Ehrlich
habla de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurdicos, el
punto central del derecho se sita en la sociedad misma
b) SANTI ROMANO Y EL NACIMIENTO DE LA NOCION DE PLURALISMO JURIDICO:
Romano dice que la pluralidad de sistemas jurdicos resulta de la crisis de la hegemona del
Estado moderno, seala que el derecho no implica necesariamente una sancin, estableci
que los sistemas jurdicos pueden tener elementos que sean diferentes y que cada sistema
es independiente y posee una autonoma propia
c) GURVITCH Y EL PLURALISMO JURIDICO: Gurvitchdice que la Ley Estado no es la nica
ni principal fuente de Derecho. Tambin dice que el principio del pluralismo jurdico
encuentra su fundamento en la teora de los hechos normativos, es decir, en la teora que
ubica el poder jurdico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el
derecho y fundan su existencia sobre el derecho
d) JEAN CARBONNIER Y LOS FENOMENOS DEL PLURALISMO JURIDICO: Para
Carbonier existen los fenmenos de pluralismo jurdico, estos fenmenos pueden ser
colectivos o individuales, dice que en vez de confrontar reglas se debe confrontar diferentes
maneras de aplicar una regla. Dice que al lado del derecho, existe un
noderecho que es la ausencia de derecho en un cierto nmero de relaciones humanas
e)
ANDRE-JEAN ARNAUD Y EL INFRA-DERECHO: Para Este autor el pluralismo jurdico
tiene sentido cuando los fenmenos que constituyen un conjunto de reglas contrarias no
son consideras por el sistema jurdico, el infra-derecho es todo aquello que no siendo
derecho en un sentido positivista participa en el fenmeno jurdico
f)
EL PLURALISMO JURIDICO CULTURAL: Cuando se est frente a esta nocin estamos
ante la idea de que el discurso jurdico es el reflejo de una cultura determinada
g) BOBBIO Y LAS 2 FASES DEL PLURALISMO JURIDICO: Segn Bobbio el pluralismo
jurdico ha recorrido 2 fases: La primera fase corresponde al historicismo jurdico que afirma
que los hechos emanan de la conciencia popular. La segunda fase corresponde a la etapa
institucional que parte del supuesto de que existe un sistema jurdico donde quiera q haya
institucin, es decir un grupo social organizado.
h) CONSIDERACIONES FINALES: La nocin de pluralismo jurdico considera la hiptesis de
una heterogeneidad de sistemas jurdicos conviviendo en un mismo mbito espacial y
temporal de validez. Existen 2 orientaciones en cuanto al pluralismo jurdico, Una visin
estatista que considera que existen espacios extra-estatales de Derecho, y una visin
espontaneista que considera que el Derecho puede crearse fuera del Estado
11.2. ASPECTOS TEORICO-CONCEPTUALES DEL MONISMO AL PLURALISMO JURIDICO
El monismo jurdico desde la tradicin jurdica positiva admite un sistema legal dentro de
un Estado. Se concibe al estado como Un estado liberal, unitario y monocultural, basado
en el principio de derechos iguales para individuos iguales
El Pluralismo Jurdico se refiere a la interaccin de diferentes sistemas jurdicos en un
mismo campo social
11.3. LAS TRES D: DERECHO CONSUETUDINARIO, DERECHO INDIGENA Y DERECHO
ESTATAL

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El Derecho estatal y el derecho indgena conviven atravesados por relaciones de poder y

subordinacin
Se conoce al derecho indgena como derecho consuetudinario o la costumbre indgena
El derecho indgena son sistemas de bsqueda de cierto grado de autonoma por parte de
los pueblos indgenas, los sistemas indgenas estn basados en los denominados usos y
costumbres
11.4. INTERCULTURALIDAD; CONOCIMIENTOS Y (DE) COLONIALIDAD- CATHERINE
WALSH
La interculturalidad en Amrica Latina tiene mayor referencia en el campo educativo, y
especficamente en la educacin bilinge e indgena
Se pretende situar a la interculturalidad dentro de procesos y proyectos tanto polticos
como epistemolgicos
Existe una estrecha relacin entre geografa, poltica, cultura y conocimiento, una relacin
consolidada en la misma configuracin del mundo y en el mapa
Eduardo Galeano dice que hasta el mapa miente y que se aprende la geografa del
mundo en un mapa que no muestra el mundo tal cual es, sino tal como sus dueos mandan
que sea
Inmanuel Kant argumento que la nica raza capaz de progreso era la raza blanca
europea
El AMAWTAY WASI representa un modelo de educacin universitaria que toma como
punto de partida una lgica y pensamiento enraizados en el entendimiento y uso renovado
de la cosmovisin y teora filosfica de existencia de Abya Yala

11.4.1. MULTICULTURALIDAD
Por Multiculturalidad se entiende la multiplicidad de culturas que existen dentro de una
sociedad, la tolerancia del otro es considerada como central valor y actitud, adems de
obviar la dimensin racional

CULTURA SUBORDINADA

CULTURA DOMINANTE

CULTURA SUBORDINADA

11.4.2. PLURICULTURALIDAD
Se basa en el reconocimiento de la diversidad existente, su ms fcil aplicacin es sumar
la diversidad cultural a los establecido
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CULTURA DOMINANTE
CULTURA

CULTURA

SUBORDINADA

SUBORDINADA

11.4.3. INTERCULTURALIDAD
Busca desarrollar una interrelacin equitativa entre pueblos, personas, conocimientos y
practicas culturalmente diferentes

12. JUSTICIA INDIGENA

CAMPESINA
12.1.HISTORIA DEL DERECHO DE
LAS NACIONES
ORIGINARIAS
12.1.1. LA EPOCA PREHISPANICA
Desde 1492 se inici la colonizacin, empez un proceso de genocidio y etnocidio, la
referencia de los 500 aos de exclusin es una tragedia histrica para los pueblos indgena
originarios y afro descendientes del continente
12.1.2. LA COLONIA
Durante la colonia hubo un descenso catastrfico de la poblacin indgena demostrando
la poltica cruel, devastadora, etnocida y genocida que los conquistadores aplicaron
La cruz constituyo la imposicin de una religin, buscando hacernos perder nuestras
creencias y espiritualidad
La espada fue el arma con la que obligaron a borrar nuestra cultura, tuvieron una
superposicin cultural
Los portugueses fueron los mayores promotores del esclavismo y de la compra y venta de
seres humanos
Tanto en la colonia como en la repblica, las estructuras polticas, jurdicas, educativas y
econmicas fueron excluyentes
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12.1.3. LA REPUBLICA
Es importante ver que las guerras de independencia que se dieron fueron guerras entre
blancos que defendan la corona contra los que buscaban emanciparse, eran luchas por el
poder, donde la poblacin indgena, afro y mestiza fue utilizada por ambos bandos
Las repblicas fueron creadas bajo la inspiracin de las ideas liberales de la revolucin
burguesa que triunfo en Francia en 1789
El plan Marshall consista en la neo evangelizacin, seguir sojuzgando con la fe
13. DERECHO DE LAS NACIONES Y PUEBLOS INDIGENA ORIGINARIO CAMPESINOS
EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA
13.1.ANTECEDENTES HISTORICOS
La pirmide social constaba en el siguiente orden: espaoles peninsulares, criollos,
mestizos, indios y negros
13.1.1. MARCHA POR TERRITORIO Y DIGNIDAD- MARCHA DE CELEBRACION DE LOS 500
AOS DE RESISTENCIA INDIGENA
Marca un hito en la historia republicana 2 marchas indgenas, la denominada marcha por
la vida, la dignidad y el territorio en 1990 durante el gobierno de Jaime Paz por indgenas
del oriente y la amazonia boliviana, y la marcha indgena de 2002 tambin procedente del
oriente exigiendo que se convoque a una asamblea constituyente
13.1.2. APROBACION DEL CONVENIO 169 DE LA OIT (1989-1991)
EN 1987 La Organizacin Internacional de Trabajo promulga el convenio 107 sobre
poblaciones indgenas sobre tierra, trabajo y educacin
2 aos despus en 1989 se aprueba el convenio sobre pueblos indgenas y triviales n
169, este convenio se constituy en uno de los instrumentos ms exhaustivos para proteger
jurdica y prcticamente los derechos de los pueblos indgenas y tribales, a conservar sus
propias leyes y costumbres en las sociedades de los pases donde viven.

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