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TABLA DE CONTENIDO.
Pgina.
INTRODUCCIN.
1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA
CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y SUS
REGMENES.
1.1.
5
7
7
7
8
8
9
9
9
10
10
10
10
10
10
10
11
11
11
11
12
12
i.
1.1.2.1.
Dao especial
12
13
2.
IMPUTACIN DEL DAO ANTIJURDICO Y
COMPETENCIAS DEL ICBF FRENTE AL CUIDADO DE
LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA.
14
2.1.
2.2.
2.2.1.
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.2.5.
2.2.6.
2.2.7.
2.2.8.
2.2.9.
14
15
15
15
16
17
17
18
18
19
19
3.
20
20
23
3.2.
23
24
25
26
CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFA.
26
27
28
28
30
INTRODUCCIN.
El presente ensayo se contrae a esgrimir los aspectos de orden jurdico que encumbran la
responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes, que en el caso particular de la
responsabilidad de los hogares infantiles, comunitarios y agrupados se ha venido
enriqueciendo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que reiteradamente ha
manifestado los argumentos de orden jurdico, por medio de los cuales le es imputable al
ICBF los daos causados a los menores que resultan lesionados en los hogares
comunitarios y dems, con los que el instituto contrata a travs de la modalidad de
contrato de aportes, para de esta manera cumplir con la funcin encomendada a la
administracin de velar con las garantas fundamentales y derechos, de sujetos de
especial proteccin de carcter constitucional, los Nios, Nias de Colombia.
Para lo anterior, se comienza por limitar el estudio al caso particular de la responsabilidad
extracontractual del estado, esto es, aquella en la que entre vctima y autor del dao no
existe vnculo anterior alguno, o que si aun existe tal vnculo, el dao sufrido por la vctima
no proviene de dicha relacin anterior sino de otra circunstancia, por supuesto en sede
administrativa atribuible al estado o uno de sus agentes, en que el autor del dao, estado
o agente estatal como se ver, est obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio
que no proviene de un vnculo jurdico previo entre las partes.
Ahora bien sobre el particular se pone en la palestra, los fundamentos dogmticos que
soportan la responsabilidad del estado y sus regmenes, dndosele mayor nfasis a la
falla del servicio y el dao especial y sus prerrogativas, que sobre el particular ha venido
robusteciendo el Consejo de Estado- Seccin Tercera, en revisin del medio de control,
reparacin directa, alimentadas todas estas, por el carcter vinculante del precedente
judicial que se erige como una fuente de derechos que debe considerarse por supuesto a
la hora de abordar el tema en estudio, mxime cuando el nuevo cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone figuras en
ese mismo albor como la extensin de jurisprudencia y el recurso extra ordinario de esa
misma naturaleza.
Empero, para tal finalidad la presente investigacin tiene como gnesis lgicamente la
clusula general de responsabilidad estatal, el artculo 90 de la constitucin, los derechos
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que en virtud de la carta fundamental y la misma ley le han sido prodigados en proteccin
de los nios y nias en colombina y por supuesto, los ms recientes pronunciamientos de
la mxima corporacin de lo contencioso administrativo; presupuestos antedichos que se
traducen en la desprovista injerencia directa sobre el particular, mas all de la que
naturalmente se pueda tener de acuerdo a los fines acadmicos propuestos por este
documento, teniendo en cuenta el inters que suscita el objeto de estudio, cuando es bien
conocida la recurrencia con la que se produce dao a los menores y sus familias por parte
del ICBF y los entes con los que este contrata.
Finalmente, dado el objeto sobre el cual se regenta el presente escrito a partir de la
referencia jurdica que estila, se propone llamar la atencin acerca de la falta de previsin
que en materia de cuidado a la niez desamparada en Colombia se ha venido gestando
con los deficientes controles de los rganos competentes y la carente efectividad de las
polticas pblicas del estado para hacer palpable el goce de los derechos de esta
poblacin, que requiere merecidamente una especial proteccin, que por dems, es
imperativa a todas luces como se referir a continuacin.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan
de Dios Montes.
ibd.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, seccin tercera, sentencia del 30 de Marzo de1990. C.P
Antonio Jos Irrisarri.
4
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880.
1.1.1.2.
La modalidad de falla especifica del servicio ocurre cuando las normas expresan las
cargas del Estado y la segunda modalidad, la falla del servicio genrica tiene ocasin
cuando la obligacin se presenta en virtud de la aplicacin de lo dispuesto por la
Constitucin; de esta manera es funcin del juez administrativo mirar si se cumplieron o
no dichas obligaciones, ello con la finalidad de realizar una ponderacin o juicio valorativo
para determinar en qu medida el estado o sus agentes soslayaron los derechos de los
destinatarios de la norma, y en que eventuales casos no le corresponde responder por
encontrarse en una causal de ausencia de responsabilidad.
Para el caso en concreto dicho sea de paso por tratarse de menores de edad los
destinatarios del deber del estado, y siendo estos sujetos de especial proteccin
constitucional y supra legal como se ver ms adelante, se sale de proporcin configurar
una exclusin de responsabilidad fundado en la incuria estatal cuando este y sus agentes
no actan con la suficiente diligencia, probidad, y previsibilidad de actos daosos en
detrimento de la integridad de los nios y nias en Colombia.
Partiendo del postulado segn el cual en materia de responsabilidad el estado referente a
las obligaciones que a este constitucional y legalmente le han sido atribuidas en materia
de proteccin de los derechos y garantas de los nios y nias en Colombia, en lo que
respecta al ttulo de responsabilidad la jurisprudencia del Consejo de Estado en sede
administrativa en reiteradas ocasiones ha estimado que se da la falla del servicio, no
siendo esta una posicin absoluta, como quiera que en jurisprudencia reciente, la misma
corporacin estim la posibilidad de tipificar el dao especial en ciertas circunstancias,
como se ver lneas ms adelante
En el ttulo de responsabilidad de la falla o falta en el servicio, la doctrina y la
jurisprudencia conciben este rgimen bajo dos tesis, la falla presunta y la falla probada.
1.1.1.3.
La falla presunta indica una actuacin del estado y sus agentes en la que se presume la
actuacin irregular por lo tanto se releva al particular de demostrar el funcionamiento
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anormal del servicio, concepto este que se desprende del criterio de la mejor posicin de
probar, por ello se dice que la administracin se encuentra frente al particular en una
posicin ms favorable para demostrar que su actuacin se ajust a los procedimientos
tcnicos, cientficos y las leyes de la experiencia, sin desconocer que en algunos casos el
particular puede tener la mejor posicin ,por tanto no es absoluto el concepto,
diferencindose de lo que se conoce como carga dinmica de la prueba donde,
presumindose la actuacin irregular de la administracin, le corresponde a esta
demostrar que actu correctamente.5
Subsecuente podra decirse que la falla presunta es un rgimen intermedio entre la falla
probada del servicio y el rgimen objetivo, que se caracteriza por que la carga probatoria
se traslada al demandado, estado y sus agentes.
En consecuencia, el estado podr exonerarse si desvirta la premisa sobre la cual se
fund la presuncin, as mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo
exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa.
1.1.1.4.
GECH MEDINA, Ciro Nolberto. Revista Prolegmenos Derechos y Valores. Volumen XV, Nro. 29, Enero Julio 2012. Bogot,
Colombia, pg. 101 103.
MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, Len y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. 16 vols. 1 ed. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959-1965.
el cual este no se hubiese producido y es a quien origin esa causa que hay que
endilgarle la responsabilidad. Existen dos formas de romper el nexo de causalidad con los
cuales el estado se puede eximir de responsabilidad, siendo estas:
a) Cuando el estado logra probar que actu con diligencia, prudencia y cuidado, rompe el
nexo de causalidad entre el hecho y la culpa.
b) El nexo de causalidad entre la culpa y el dao se rompe de cuatro formas:
i. Por la fuerza mayor
El artculo 1 de la Ley 95 de 18907, equipara la fuerza mayor con el caso fortuito
definindolos como el imprevisto a que no es posible resistir, como un terremoto, un
naufragio, el apresamiento de enemigo
Atendiendo al criterio del elemento que integra la fuerza mayor, se puede deducir que la
irresistibilidad del hecho es lo que la caracteriza. Esta es un acaecimiento externo que
desborda la actividad del agente. Se relaciona con hechos producidos por la naturaleza.
iii. Por el caso fortuito.
Siguiendo el criterio antes referenciado, la esencia del caso fortuito es la imprevisibilidad
del acontecimiento. El caso fortuito es un suceso interno, que por tanto ocurre dentro del
campo de actividad de quien causa el dao. Se relaciona con hechos producidos por el
hombre.
Estas dos primeras modalidades de romper el nexo de causalidad llevan el imperativo de
que la actividad del agente generador del dao no haya sido con dolo, de ser as, no
habr lugar a eximir de responsabilidad al estado.
iv. Por la culpa exclusiva de la vctima.
Se presenta cuando la situacin que genera el dao sea nica y exclusivamente
imputable a la vctima; teniendo este aspecto tres requisitos: a) que exista una relacin
directa entre el hecho de la vctima y el dao, b) que sea extrao al agente responsable y
c) que ese hecho de la vctima sea ilcito y culpable.
v.
Para que este factor se constituya en eximente de responsabilidad deben darse cinco (5)
situaciones: a) que sea la causa nica que origina el dao, b) que el tercero est
determinado e identificado, c) que no haya dependencia entre el tercero y el presunto
responsable, d) que no sea provocado por el presunto responsable y e) que ese hecho
sea irresistible e imprevisible.
Naturalmente en el objeto de estudio el ttulo de responsabilidad que el Consejo de
Estado ha imputado para hacer responsable a la administracin ha sido la falla del
servicio, lo que no es obstculo para definir el rgimen de responsabilidad objetiva, dao
especial dado que esta misma corporacin en una sentencia en particular como se ver,
configur este ttulo de responsabilidad acotando factores especficos como se dijo antes.
1.1.2. Rgimen de responsabilidad objetiva.
Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas pblicas, que se presenta
cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generndose as
una condicin desequilibrada con respecto a los dems, por tal razn se hace necesario
enmendar esta situacin en aras de restablecer el equilibrio perdido.
Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o
grupo determinado de personas que hayan sufrido un dao, puesto que si este es
padecido por la totalidad de los administrados no tendra carcter indemnizable, en la
medida en que sera una carga que todos estn obligados a soportar y por tanto no habra
lugar a desequilibrio.
Los principales campos de aplicacin de este tipo de responsabilidad son; el dao
especial, el riesgo excepcional, ocupacin por trabajos pblicos, responsabilidad por acto
administrativo y la actio in rem verso.
1.1.2.1.
Dao especial
El principio de inters superior de los nios y nias est incorporado al ordenamiento jurdico a travs de la Ley 12 de 1991,
aprobatoria de la Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios, de manera concreta en el artculo 3 de esa normativa.
El artculo 44 de la Constitucin Poltica prescribe que la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la
recreacin y la libre expresin de su opinin son derechos fundamentales de los nios, a lo cual agrega que stos sern protegidos
contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atencin a dicho
mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Lo anterior -se
entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el ltimo aparte de la norma, segn el cual, los derechos de los nios prevalecen
sobre los derechos de los dems. Corte Constitucional, sentencia T-1226 del 23 de febrero de 2006; M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
10
"Por la cual se dictan normas sobre filiacin y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".
11
Por la cual se dictan normas sobre la Creacin y sostenimiento de Centros de atencin integral al Preescolar, para los hijos de
empleados y trabajadores de los sectores pblicos y privados.
por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin. Subrayas y negrillas fuera
del original,
En las dcadas siguientes se fue fortaleciendo la conciencia sobre la importancia de la
proteccin de los nios, de la garanta plena de sus derechos y de la participacin familiar
y comunitaria en la educacin y desarrollo infantil.
Conforme lo antes expuesto, es preciso referir que la Ley 7 de 1979, reorganiz el
Sistema de Bienestar Familiar como un servicio pblico a cargo del Estado, encaminado a
promover la integracin y realizacin armnica de la familia, la proteccin de los nios y
nias del pas y la vinculacin de las entidades pblicas con el fin de elevar el nivel de
vida de la familia y de sus integrantes.
2.2.3. Decreto 2388 de 197912
En relacin con los recursos destinados a la proteccin de los nios y la manera como
deben ser distribuidos y administrados en los programas de atencin al menor que
involucran a los padres y a la comunidad, la Ley 7 de 1979, reglamentada por el Decreto
2388 de 1979, otorg al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes, para
brindar el servicio pblico de bienestar familiar, conforme a los cuales el ICBF se obliga a
proveer a una institucin de utilidad pblica o social de los bienes indispensables para la
prestacin total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la responsabilidad de
la institucin, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el
control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
En otros trminos, el ICBF que es la entidad encargada de cumplir las obligaciones
atribuidas al Estado relacionadas con la proteccin de los menores, puede celebrar
contratos con instituciones de utilidad pblica o social, de reconocida solvencia moral y
tcnica, entre ellas, con las asociaciones de los padres de los menores beneficiarios del
servicio que presta la institucin, a travs de la modalidad hogar infantil o de hogares
comunitarios, para que conjuntamente con esas entidades privadas se cumpla la
obligacin sealada en el artculo 44 de la Constitucin, de brindar proteccin integral a
los nios.
12
13
Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.
14
15
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de la H. Corte Constitucional T-668 de 2000 y T-990 de 2000, ambas con
ponencia de magistrado Antonio Barrera Carbonell.
16
por medio de la cual se aprueba la Convencin sobre los derechos del nio.
17
18
Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar.
19
20
Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos tcnicos y administrativos para la organizacin y funcionamiento de los Hogares
Comunitarios de Bienestar FAMI.
21
Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicacin de Hogares Comunitarios de Bienestar
3.1.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes
Hernndez.
para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto
()23. Subrayas fuera del texto
No obstante que la defensa jurdica del ICBF de forma repetitiva y terca ha pretendido
establecer exoneracin de responsabilidad en los casos en los que se ve comprometida la
integridad y la vida de un menor a cargo de los hogares comunitarios, la mxima
corporacin de lo contencioso administrativo - Consejo de Estado ha expresado:
(.. ) Se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad
demandada en realidad aquella no tiene relacin laboral con sta pues
depende jerrquicamente y organizativamente de la Asociacin de
Padres exclusivamente.
Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado
no slo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos
que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de aquellos que
actan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una
24
funcin pblica en su nombre y representacin. () subrayas y
negrillas fuera del texto.
ibd.
24
COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera, sentencia del 13 de noviembre 2013 Expediente:29.533, C.P. Hernn Andrade
Rincn
A grandes rasgos de los lineamientos estilados por el Consejo de Estado, las leyes y los
reglamentos que regulan el funcionamiento de los hogares comunitarios, es preciso
resaltar que en la reiterada jurisprudencia en sede, esta instancia superior ha detallado
que la responsabilidad de los hogares comunitarios se predica en funcin de los
siguientes argumentos:
1. Los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente
del I.C.B.F.
2. Los Hogares Comunitarios son los organismos encargados de desarrollar gran
parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un
25
ibd.
26
COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO., Seccin Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio Csar Uribe
Acosta, posicin jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195, M.P. Gladys Agudelo Ordez y en la
sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P. Mauricio Fajardo Gmez, entre otras.
servicio pblico a cargo del Estado, en el que el ICBF deber realizar una exigente y
permanente inspeccin sobre las condiciones de seguridad y proteccin en que se
hallan los nios o nias que reciben la atencin en los hogares comunitarios, en
aras de materializar las garantas esenciales contenidas en el artculo 44 superior, la
proteccin de la niez colombiana27.
3. La responsabilidad patrimonial del Estado no slo se estructura sobre las acciones o
las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino tambin por la de
aquellos que actan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una
funcin pblica en su nombre y representacin.
4. Si bien los hogares comunitarios tienen personera jurdica independiente, es
innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F, tanto es as que el
distintivo utilizado para que el pblico los pueda identificar es el de Hogar Infantil
adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto sin perjuicio del contrato
de aportes que celebra el ICBF con estas entidades de derecho privado que con
fundamento en ello, ejerce frente a la misma las funciones de inspeccin y
vigilancia.
5. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen
personera jurdica propia no son entes completamente autnomos del Instituto.
Ellos contribuyen con la entidad pblica citada en forma mancomunada en la
prestacin del servicio pblico.
6. La permanente coordinacin y asesora del Instituto sobre los hogares comunitarios.
7. El aporte permanente que de su presupuesto hace el ICBF para el sostenimiento de
stos.
8. La capacitacin y escogencia por parte del ICBF del personal que manejarn los
hogares comunitarios.
27
Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, de mayo 9 de 2011; rad 36912; C.P. Enrique Gil Botero
28
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, rad 11130, C.P. Alier Eduardo
Hernndez Enrquez
29
ibd.
3.2.
30
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Seccin Tercera. Radicacin: 18.195 (R-1364) sentencia del 26 de mayo de 2010. Consejera
Ponente (E ): Gladys Agudelo Ordoez
31
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Seccin Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163.
32
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.
previsibilidad y los medios de que disponan las autoridades para contrarrestarlo33 (se
subraya).
3.2.2. El dao especial.
Ahora bien, en cuanto al ttulo de imputacin, debe decirse que no obstante la reiterada
posicin de la existencia de la falla del servicio en algunos casos frente a los daos
causados a los nios bajo la custodia y cuidado de los hogares comunitarios, el Consejo
de Estado en sentencia del cinco 5 de julio de 2012 expres:
() la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que controversias de esta
naturaleza se rigen por el ttulo de imputacin subjetivo de falla del servicio,
pero tambin es cierto que en providencia de mayo 9 de 2011, esta misma
Subseccin dej sentado que el rgimen de responsabilidad llamado a
regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la
administracin pblica no puede exonerarse con la sola acreditacin de un
comportamiento diligente y cuidadoso. En efecto, en supuestos de esta
especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el ttulo objetivo de
responsabilidad de dao especial: i) la naturaleza, rango y especial
proteccin que recae sobre los derechos de los nios y nias del pas y ii)
la finalidad y objetivos propios del servicio pblico esencial de bienestar
34
familiar . Negrillas fuera del original.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787
34
Como es bien conocido y dada la incapacidad para autodeterminarse y/o protegerse que
tienen los nios, no obstante la condicin de sujetos de especial proteccin y debilidad
manifiesta en que se encuentran, ms an si se tiene en cuenta que el programa que se
traduce en proteger a los nios en los hogares comunitarios tiene sustento en las
deficientes condiciones econmicas y sociales de los nios y sus familias, es evidente que
el hecho de entregar una madre en buenas condiciones de salud para su cuidado y
proteccin al Hogar Comunitario, hace palpable que esta ltima asumi la posicin de
garante respecto de la vida e integridad del menor, inclusive frente a la posibilidad de que
se causara dao a s misma; es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurdico el
ICBF est compelido a impedir la concrecin del resultado daoso, en parte por la
posicin de garante que ostenta el agente estatal y el principio de confianza depositado
en el mismo, sin perjuicio de las obligaciones irrogadas por medio del contrato de aporte
aspectos estos que ineludiblemente se pasan a definir.
35
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Setencia Del 9 de mayo de 2011. Radicacin interna No.: 36.912, Consejero ponente: Enrique Gil
Botero
3.4.
Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene
el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que
es evitable36.
En sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando
obligado especficamente por la Constitucin y/o la ley a actuar se abstiene
de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que poda ser
37
impedido subrayas fuera del texto original.
En sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el
deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempea
dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por accin o por
omisin, pues lo nuclear es que vulnera la posicin de garante quien se comporta en
contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
Para decirlo de otra manera, existe posicin de garante en todos aquellos eventos en los
cuales, frente a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal
de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hiptesis); y existe
posicin de garante en los casos en que, frente a los bienes jurdicos particularmente
mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin real de otra o de una
fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad
de vida con otras; emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos;
o crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el bien jurdico
correspondiente38. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)39.
36
37
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 28 de octubre de 2010 (radicado 32.582).
Ibd.
38
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Proceso 32582, M.P.: Javier Zapata Ortiz. En el mismo
sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso No 26409, M.P.: Sigifredo
Espinosa Prez.
39
p. cit.
3.6.
Partiendo de la premisa segn la cual a travs del contrato de aportes se fijan las
obligaciones entre los hogares comunitarios y el ICBF, es importante resaltar que esta
40
41
modalidad contractual, es un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto
General de la Contratacin Pblica, Ley 80 de 1993, cuya posibilidad de celebracin se
encuentra consagrada en el numeral 9 del artculo 21 de la Ley 7 de 1979 y el Decreto
2388 de 1979.
En efecto, se trata de una clase de convencin atpica encaminada a que el ICBF en
virtud de su funcin de propender y fortalecer la integracin y el desarrollo armnico de la
familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos, suscriba con personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus
campaas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el
desarrollo de su objetivo () el contratista asume la prestacin de un servicio propio del
sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestacin, al margen de que
el contratista pueda ser una institucin sin nimo de lucro.
Ahora bien, frente a la naturaleza jurdica de esta tipo de contratos el consejo de estado
en sentencia del 28 Junio 201242 expres:
() el negocio jurdico de aporte es un contrato estatal especial suscrito
entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su
nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a
una persona natural o jurdica, nacional o extranjera, y especialmente a
instituciones de utilidad pblica o de beneficencia, o de reconocida capacidad
tcnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y
con su propio personal humano y tcnico, un rea especfica del sistema de
bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atencin a la integracin y
realizacin armnica de la familia, as como a la proteccin efectiva de la
43
niez y adolescencia (subrayas fuera del texto).
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. SENTENCIA del 28 Junio 2012 exp. No. 1998-00634 C.P. Ruth Stella Correa Palacio,
43
COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941, C.P. Enrique Gil Botero.
Sobre la carencia de vnculo laboral entre el ICBF y los empleados de las entidades que
reciban aportes del mismo, como los hogares comunitarios, ha dicho la Corte
Constitucional:
44
Consulta nmero 907 de 2 de diciembre de 1998, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.
(i)
El ICBF tiene como finalidad la prestacin del Servicio de Bienestar Familiar, que
se concreta de manera prevalente en la proteccin de los nios menores de 7
aos, deber que se hace efectivo a travs del principio del inters superior del
nio, que determina las polticas pblicas, las prcticas administrativas y las
decisiones judiciales.
(ii)
(iii)
Para poder llevar a cabo los programas que integran a la familia, la sociedad y el
Estado, desde el ao 1976 se ha acudido a la celebracin de contratos de aportes,
45
COLOMBIA. CORTE CCONSTITUCIONAL. Sentencias T-668 de 2000 y T-990 de 2000. En sentencia T-269 de 1995 se seal que el
contrato celebrado entre el ICBF y las madres comunitarias es de naturaleza contractual y de origen civil.
Entre los empleados que contraten las entidades que reciban los aportes estatales
y el ICBF no se crea ningn vnculo laboral.
En este punto, es preciso retomar las pautas jurisprudenciales sealadas en el fallo del
28 de septiembre de 1998, que frente a la responsabilidad e los hogares comunitarios
expres: Dentro del marco legal que se deja expuesto se impone concluir que los
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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de septiembre de 1998. sala de lo contencioso administrativo, seccin
tercera, Radicacin nmero: 11130 Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernndez.
hogares comunitarios son un programa del gobierno y financiado por ste con recursos
que tienen su origen en la ley. Ello sera suficiente para que la administracin
solidariamente responda de las fallas que se presenten con la ejecucin del mismo. Con
esto no se quiere significar que el Instituto no pueda a su turno, repetir, ora contra
las asociaciones de padres de familia, ora contra las Madres Comunitarias, por los
perjuicios que su conducta le generen()47.
De lo antes mencionado es preciso concluir que el contrato de aportes tiene las siguientes
caractersticas:
1. Es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993
2. Se trata de un negocio jurdico atpico, principal y autnomo
3. Es un contrato oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos
estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestacin a favor del
contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los trminos
consagrados en el artculo 41 de la ley 80 de 1993.
4. Es bilateral y sinalagmtico, en la medida que se desprenden obligaciones y
cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista.
5. conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurdico son
equivalentes, puesto que el contratista asume la prestacin de un servicio propio
del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestacin, al
margen de que el contratista pueda ser una institucin sin nimo de lucro48.
47
Ibd.
48
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010,
Radicacin nmero: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941)Consejero ponente: Enrique Gil Botero
CONCLUSIONES.
Conforme lo establecen las normas que regulan el funcionamiento del ICBF y aun
lo referente a los deberes de los hogares comunitarios, bajo la supervisin del
mismo, es claro que con fundamento en la ley y si se quiere desde el Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de
2011 , en sede de reparacin directa, inciso 2 del artculo 140, un dao no solo
puede ser imputable a una entidad pblica sino a un particular que haya obrado
siguiendo una expresa instruccin de la misma, tal como ocurre con los hogares
comunitarios, precepto este que funda la responsabilidad de los citados hogares
sin perjuicio de la amplia jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado en
que se resalta que no obstante tales hogares comunitario ser particulares, gozar
de autonoma y personera jurdica propia los daos que estas ocasionan a los
nios Nias bajo su custodia por virtud del contrato de aportes, es imputable al
ICBF, pues es a este quien esta compelido por virtud de la ley a ejercer la funcin
estatal de promover la integracin y realizacin armnica de la familia, la
proteccin de los nios y nias, sin menoscabo de que el establecimiento pblico
no se desprende de la direccin, control y vigilancia del servicio pblico que en
esos centros de atencin se presta a la niez.
Como es usual los ttulos de responsabilidad que retoman importancia frente a los
daos causados a los nios bajo el cuidado y proteccin de los hogares
comunitarios cuya vigilancia y control compete al ICBF, es el de la falla del
servicio, tipologa esta que es la predominante en la jurisprudencia administrativa
con ocasin del retardo, irregularidad u omisin de las madres comunitarias; es
importante resaltar que aun no siendo una posicin predominante en la
jurisprudencia contenciosa, dado el carcter de sujetos de especial proteccin de
carcter constitucional conferida a los nios y nias de Colombia, pude tambin
endilgarse responsabilidad del estado a ttulo de dao especial.
BIBLIOGRAFA.
JURISPRUDENCIA.