LA FUNCION PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL - ANTIJURIDICIDAD

FORMAL O MATERIAL
por Dr. Roberto Antonio Vzquez Ferreyra

Desde hace varios aos la prevencin de los daos es uno de los nuevos caminos por el cual transita
la responsabilidad civil. Camino que vena impuesto por las caractersticas tpicas de nuestra poca,
de nuestra sociedad del riesgo, de los daos masivos. La idea no es simplemente reparar el dao,
sino prevenirlo. Esta nueva ptica apunta en determinadas situaciones a adelantarse al fenmeno
nocivo para evitar su acaecimiento. En la jurisprudencia de nuestro pas encontramos valiosos
precedentes judiciales en tal sentido. As por ejemplo se suele citar como fallo seero al leading
case Camacho Acosta de la CSJN. Y desde la doctrina tambin se vena insistiendo en la
importancia de la prevencin.
Los autores hablan de una crisis de la responsabilidad civil, pero en sentido positivo pues se trata de
cambios acelerados y trascendentes que requieren profunda renovacin. De all que en lugar de
destruccin de la responsabilidad civil se asiste a un enriquecimiento y superior fortaleza operativa de
la responsabilidad por daos 1. La vieja responsabilidad civil ampla sus fronteras en aras de una
mayor tutela de las eventuales vctimas.
El tema de la prevencin de los daos constituye una preocupacin reciente en el escenario jurdico
y se vincula en particular en relacin a ciertos derechos y ciertos bienes: los derechos de la
personalidad y los bienes de incidencia colectiva 2. Claro que esta funcin preventiva, no es
exclusiva de dichos bienes.
En el Derecho privado tradicional, la prevencin de los perjuicios se dejaba en manos del Estado y
del Derecho administrativo en particular, que por cierto cumpla y cumple- su funcin de manera
deficiente. Pero todos los cambios habidos en nuestra materia han tenido repercusin y as se han
ampliado las funciones de la responsabilidad civil o derecho de daos, desarrollndose ahora esta
funcin preventiva que ha sido expresamente incorporada al Cdigo Civil y Comercial.
Bien dice Eugenio Llamas Pombo que: 1) Son numerosos y difcilmente rebatibles los argumentos
lgicos, sociolgicos y econmicos que avalan la preferencia del prevenir sobre el curar, de
evitar el dao antes que resarcirlo; 2) Y adems, no hay ninguna razn que impida cumplir tal misin
preventiva al Derecho privado en general, y al civil en especial; 3) Constataciones ambas que, unidas
al desplazamiento hacia la proteccin de las vctimas de daos que en las ltimas dcadas ha
conocido la responsabilidad civil, han llevado a una abundante y rigurosa doctrina a predicar para
dicha institucin una funcin preventiva del dao; y no ya como mero efecto inducido o secundario
de la misma, sino como finalidad directa y primaria3.
Tal funcin preventiva poco o nada tiene que ver con la punicin y, por ello, el Derecho civil puede
perfectamente cumplir una finalidad preventiva de daos, sin necesidad de acudir para ello al
castigo. Prueba de ello es que se elimin del anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial una seccin
referida a la punicin, mantenindose la funcin preventiva.

1 Matilde Zavala de Gonzlez La responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Tomo I, editorial Alveroni ,
pg. 75 y 76.-

2 Adela Segu Prevencin de los daos y tutela inhibitoria en el derecho del consumo en

Ley de
Defensa del Consumidor, comentada y anotada. Directores: Picasso-Vzquez Ferreyra, Edit. La Ley,
tomo II pg. 670.

3 Eugenio Llamas Pombo Los problemas actuales de la responsabilidad civil.

Mdulo de aprendizaje
autodirigido - plan de formacin de la rama judicial . Trabajo publicado en internet.

Celebramos por ello la incorporacin al nuevo Cdigo Civil de lo que el mismo cuerpo normativo
denomina Funcin Preventiva de la responsabilidad civil4.
Efectivamente, el Ttulo V del Libro Tercero del nuevo Cdigo, referido a otras fuentes de las
Obligaciones, en su Captulo primero, regula la responsabilidad civil. Y en la seccin segunda de
dicho Captulo, desde el artculo 1710 al 1715 regula esta nueva funcin de la responsabilidad por
daos.
Desde siempre hemos sostenido que no hay mejor reparacin de un perjuicio que su propia
evitacin. Prevencin que con la nueva regulacin se puede hacer efectiva y concreta. Ya no se trata
de la mera prevencin refleja que implica el conocer la posterior reaccin del ordenamiento jurdico
frente a un dao. NO es el simple temor a tener que afrontar el pago de una indemnizacin si es que
se ocasiona un dao. Esta prevencin genrica de ndole psicolgica est presente en todo fenmeno
o conducta social a la cual el derecho impone algn tipo de sancin.
No toda la doctrina est de acuerdo con la funcin de prevencin de la responsabilidad civil. De
hecho nosotros siempre hemos preferido hablar de esta funcin dentro del ms amplio Derecho de
Daos que como su propia denominacin lo indica va mucho ms all de la mera funcin
resarcitoria. De idntica manera la sociedad no est dispuesta a evitar absolutamente todo dao a
cualquier costo. As por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes viales sera prohibiendo la
circulacin de vehculos, lo que resulta tan absurdo que no es necesario explicarlo. Estas cuestiones
han sido profundamente analizadas desde el anlisis econmico del Derecho.
Bueres, por ejemplo considera que la compensacin es la nica funcin de la responsabilidad civil.
Y la prevencin slo resulta un deseable, aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fctico
de la compensacin5.
De la prevencin que ahora hablamos, es de un tipo particular, especfico, concreto que viene dada
por la adopcin de mecanismos jurdicos que en el caso particular evitan o paralizan una actividad
lesiva o potencialmente lesiva y antijurdica-.
De Cupis ya adverta que esta tutela preventiva es la ms enrgica, pero es tambin la ms
problemtica; un ordenamiento jurdico poco sensible a la exigencia de combatir los peligros del
dao podra ser considerado favorecedor; pero una aplicacin estricta de la prevencin implicara el
riesgo de oprimir la libertad de los dems6.
Expresa tambin De Cupis que desde el punto de vista de la vctima del dao no puede negarse que
su prevencin sea preferible a su represin. Pero actuar contra una persona a la que hay que imputar
la lesin de un inters, por la mera circunstancia de que exista un mero peligro, dirigirse contra un
individuo para prevenir la realizacin de un dao temido, exige una delicada valoracin comparativa
de la importancia del inters en peligro y del inters que corresponde a quien pueda imputarse tal
peligro7. De ah que como veremos- el nuevo Cdigo adopta el principio de menor restriccin
posible (art. 1713 CCyC).
En la comunidad jurdica se pueden ver dos opiniones que pugnan entre si. La de unos que reducen
todo a un anlisis econmico y segn la cual la sociedad no desea preservar la vida humana a
cualquier precio, y la de otros que buscan brindar una tutela preventiva tendiente ms a evitar un
dao que a lograr una tarda indemnizacin8. Entre ambas hay toda una variedad de tesis intermedias.

4 Sobre las funciones de la Responsabilidad civil o Derecho de daos ver de Sebastin Picasso

Las

funciones del derecho de daos en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en Revista de

Responsabilidad Civil y Seguros Ao XVII Nmero 4, abril de 2015, pg. 5.-

5 Alberto J. Bueres

El futuro de la responsabilidad civil: hacia dnde vamos , citado por Juan Manuel
Prevot en La prevencin del dao y la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin - Revista de Derecho de Daos 2012-3 Edit. Rubinzal Culzoni pag. 96 y 97.

6 Adriano De Cupis El Dao Edit. Bosch 2 edicin, 1975, Espaa, pg. 575.
7 Adriano De Cupis op. Cit. Pg. 575.
8 En el primer sentido ver de Guido Calabresi El coste de los accidentes, Edit. Ariel

1984-pg 35 .
En el segundo sentido ver El derecho de daos en la actual dimensin social de Augusto Mario
Morello, en la obra colectiva Derecho de Daos de Edit. La Rocca, 1989, pg. 215.

En nuestra sociedad post industrial, frente a la aparicin de nuevas formas de daos, muchas de ellas
masivas y que afectan derechos esenciales de la persona humana, esta funcin preventiva del
derecho de daos cobra importancia fundamental, y de ah que sea positivo su incorporacin en un
cdigo de fondo. Y tal funcin aumenta su importancia en aquellos sectores en que la reparacin in
natura es inviable, tales como los daos al medio ambiente o a los derechos de la personalidad.
IMPORTANCIA Y DESARROLLO DE LA PREVENCION
El instinto de prevenirse contra un mal es natural del ser humano. As el hombre de las cavernas
cuando cazaba un animal y guardaba la carne o buscaba una cueva para habitar y estar protegido,
estaba haciendo prevencin. El desarrollo de sus facultades y de su entorno lo llev a perfeccionar
los sistemas de prevencin, hasta que ste llega a su cenit con la revolucin industrial.
En esta evolucin, la proteccin del trabajador contra los accidentes laborales, que en la actualidad
se ve reflejada en la ley de riesgos del trabajo y en las normas de higiene y seguridad industrial es
una muestra cabal de lo que venimos diciendo. Muchas leyes ambientales tienen una marcada
funcin de prevencin.
La prevencin en sus variantes generales va adquiriendo cada vez mayor protagonismo. Uno de los
fines de la prevencin es evitar o disminuir la siniestralidad, fenmeno tan triste de la poca actual.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola, la palabra prevencin entre otras
acepciones significa: Preparacin y disposicin que se hace anticipadamente para evitar un riesgo.
En nuestro caso ese riesgo es el de que ocurra un dao.
La prevencin desde el punto de vista especfico que nos ocupa ha sido definida como el conjunto
de actividades, instrumentos y mtodos de actuacin tendientes a evitar o disminuir los daos que,
por razn de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas y los bienes 9. En este
concepto amplio de la prevencin se incluyen no slo los procedimientos tecnolgicos basados en
las llamadas medidas de proteccin y seguridad, sino toda clase de actuaciones polticas,
psicolgicas, jurdicas, publicitarias, econmicas, etc.
Resulta tarea nada sencilla enumerar todas las razones que justifican la tarea preventiva de los daos,
no obstante lo cual podemos ensayar una clasificacin de estas razones justificativas segn su
naturaleza tica, econmica, sociolgica o ecolgica.
Dentro de las razones ticas hay que enumerar la preservacin de la vida y la integridad fsica como
un prius de toda actividad o ciencia humana. Tambin es obligacin elemental la conservacin de un
patrimonio de la humanidad que ha ido crendose a lo largo de la historia y del cual son herederos
necesarios nuestras generaciones futuras.
Desde el punto de vista econmico resulta innecesario insistir en la merma que significa tanto para la
microeconoma como para la macroeconoma, la prdida de vidas humanas, el potencial de trabajo, y
de bienes, y ni hablar en el caso de graves lesiones a la integridad de las personas. Es irrelevante
que la prdida sea de mayor o menor importancia cualitativa y cuantitativa. Lo cierto es que debido a
la frecuencia con que se producen los siniestros, la contabilidad social de la comunidad recoger
cuantificadamente el influjo de tales daos o prdidas cuya reparacin inmediata no siempre es
factible.
Entre las causas sociolgicas, la prevencin se justifica en la medida en que contribuye a una
mentalizacin tanto a nivel individual como colectiva, con el fin de respetar los bienes y derechos de
los dems, abandonando una actitud meramente pasiva neminem laedere- para pasar a adoptar una
posicin activista de solidaridad y cooperacin. Esta nueva forma de tutela viene a extender la
aplicacin del principio general de no daar a aquellos supuestos en que un comportamiento ilcito
est llamado a producir con certidumbre un dao, an cuando no haya comenzado a hacerlo10.

9 Ernesto Caballero en su ponencia general internacional sobre Prevencin y seguro V Congreso

Mundial del Derecho de Seguros.

10 Noem Nicolau La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional

La Ley 1996-

A,1245

Por ltimo, todas las medidas de prevencin que sean adoptadas deben tambin encaminarse a la
conservacin del ambiente, del entorno que hace posible la vida sobre la tierra. Por ello es en el
derecho ambiental donde se ve funcionar con mayor nfasis al fenmeno de la prevencin.

FORMAS DE PREVENCION
La prevencin puede asumir mltiples formas. En un primer criterio de distincin, la prevencin
puede ser tcnica, jurdica, econmica, educativa, poltica, etc. Todo depende del tipo o naturaleza de
las medidas adoptadas. De ms est decir que a nosotros nos interesan fundamentalmente las
medidas jurdicas de prevencin, las que a su vez pueden revestir mltiples caractersticas. As, por
ejemplo, entra en esta categora tanto una ley de seguridad industrial como un pacto contractual que
imponga un comportamiento prevencionista.
En definitiva, a nosotros nos interesan los instrumentos jurdicos de prevencin, es decir, aquellos
mecanismos o instituciones jurdicas cuya finalidad es la de influir en la prevencin de manera
concreta y aquellos que aunque persiguen otras finalidades, pueden ejercer cierta influencia en ella.
Pero dentro de todas estas medidas, por ahora deseamos remarcar la importancia de aquellas que
tienden a evitar un dao en concreto o paralizar sus efectos, materia que ha sido incorporada
expresamente en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Las ms importantes son aquellas que tienen como finalidad detener la continuacin o repeticin de
un proceso daoso que ya ha comenzado a manifestarse y que puede proseguir de no ser atacada su
fuente. En este ltimo sentido, nuestra jurisprudencia registra dos valiosos precedentes que en su
momento fueron revolucionarios. Me refiero al fallo de la Cmara Federal de La Plata, Sala 3 del
8/8/88 y su similar del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N 4 de Santa Fe del
12/10/8911.
En diversos anteproyectos de reformas al Cdigo Civil, el tema de la prevencin estuvo presente.
Tal vez uno de los que puso mayor nfasis en el tema fue el del ao 1998.
EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Los artculos del nuevo cdigo que regulan la funcin preventiva son los siguientes:
ARTICULO 1710.- Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los
gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.
ARTICULO 1711.- Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin
antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No es
exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
ARTICULO 1712.- Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn

11 Publicados respectivamente en

J.A. semanario del 28/9/88 y en Zeus T 52 con nota de Roberto A.

Vzquez Ferreyra.

corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para
asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.
ARTICULO 1714.- Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva,
el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
ARTICULO 1715.- Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artculo 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

A poco de conocido el anteproyecto de reformas, el texto propuesto fue duramente criticado. Se

seal que las disposiciones en cuestin resultan desubicadas (metodolgicamente); imprecisas
(conceptualmente) e intrascendentes (nada agregan al abanico variopinto de herramientas
inhibitorias ya previstas en nuestro ordenamiento jurdico)12.
El nuevo Cdigo en su artculo 1710 dispone de manera genrica que toda persona tiene el deber de
prevenir un dao, aunque limitndolo a que de dicha persona dependa. Es decir, que la posibilidad
de prevenir se encuentre en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance
a todos. Reconocemos que el concepto no es todo lo preciso que hubiera sido recomendable, lo que
seguramente generar cuestiones de legitimacin pasiva que debern ser resueltas en tribunales;
aunque justo es reconocer, todava falta escuchar la voz de la doctrina sobre el particular que
seguramente echar luz sobre la cuestin. As por ejemplo queda la duda si quien debe prevenir es
aquel de quien dependa la causacin del dao, o bien de quien dependa su prevencin lo que
resultara un tanto tautolgico.
En otras palabras, queda la duda si el deber de prevenir est en cabeza de quien dependa prevenir,
lo que no nos dice mucho. O bien si est en cabeza de quien dependa la eventual causacin del
dao que se pretende evitar o disminuir en sus efectos. Es decir aquel a quien podra serle atribuible
el dao que se quiere evitar.
Los fundamentos de elevacin del ante proyecto de reformas explican que se consagra el deber de
prevencin para toda persona con los siguientes alcances; a) en cuanto dependa de ella, es decir, que
la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede
convertir en una carga excesiva que afecta la libertad. La omisin del deber de prevencin da
lugar a la accin judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autora: que en este caso puede
consistir en un hecho o una omisin de quien tiene a su cargo un deber de prevencin del dao
conforme con el artculo anterior..
Indudablemente si estamos a la interpretacin segn los redactores de la ley, el deber de prevenir
est en cabeza de quien dependa prevenir (siempre que se encuentre dentro de su esfera de
control), por lo que siendo un concepto tan impreciso, ser la doctrina y la jurisprudencia las que
debern brindar mayores precisiones, justamente para evitar como se lee en los mismos
fundamentos- que se convierta en una carga excesiva que afecte la libertad.
Desde ya que pueden o no coincidir la figura de aquel que puede ser autor de un dao, de aquel de
quien dependa evitarlo. As por ejemplo de un bombero depende evitar un dao aunque no sea su
autor. En cambio de un constructor depende evitar un dao que puede tener su origen en su propio
incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad. Algunos autores exigen que la persona est en
condiciones de poder evitar efectivamente el eventual perjuicio.
De acuerdo a la reglamentacin, la tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el
artculo 1710, que como se puede apreciar son un tanto reiterativas: a) evitar causar un dao no
justificado, b) adoptar medidas para evitar un dao o disminuir su magnitud, y c) no agravar el dao
ya producido.

12 Juan Manuel Prevot en La prevencin del dao y la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin - Revista de Derecho de Daos 2012-3 Edit. Rubinzal Culzoni pag.97.

Creemos que ms all de ciertos matices, todo se podra haber reducido al inciso a) del art. 1710
pues en los tres supuestos de lo que se trata es de evitar causar un dao lo que incluye evitar su
agravacin y adoptar medidas para tales fines-.
De todas maneras, resulta obvio que a los efectos de analizar la viabilidad de un planteo preventivo,
el hecho de que el perjuicio ya haya comenzado a efectivizarse, facilitar su admisibilidad desde el
punto de vista probatorio. En este tipo de acciones, el peligro en la demora y la verosimilitud del
planteo cobran especial importancia, siendo que si el dao ya comenz a producirse, tales extremos
surgen in re ipsa. De hecho, la propia existencia del dao injustificado importa la presencia de la
antijuridicidad.
No obstante ello, es preciso remarcar la importancia que tiene el hecho que se contemple la
posibilidad de que sea un tercero (no el autor del eventual dao) quien lleve adelante la tarea de
prevencin, siendo que en tal caso, este tercero podr reclamar los gastos en los que haya incurrido
conforme las reglas del enriquecimiento sin causa. Ello, a nuestro criterio, no es taxativo, pues ese
tercero de acuerdo a cada caso en concreto podr iniciar acciones de diversa naturaleza ya sea contra
el responsable o el beneficiado por su acto.
Conforme artculo 1711, esta funcin preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se
ocasione un dao por medio de una accin u omisin antijurdica, no siendo necesaria la presencia
de ningn factor de atribucin que califique esa conducta activa u omisiva. No es un problema de
responsabilidad y por ende no interesa el factor de atribucin. Lo que ac interesa es que estamos
ante una conducta antijurdica que puede generar un dao.
El texto del artculo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.
En primer lugar la prevencin funciona tanto contra actos positivos, como contra omisiones, en la
medida que estos sean antijurdicos, es decir contrarios a derecho.
Respecto de los actos de omisin habr que estar a todo el material doctrinario y jurisprudencial
elaborado alrededor del artculo 1074 del Cdigo Civil de Vlez Srsfield.
El Cdigo exige que los actos tanto positivos como de omisin- sean contrarios a derecho. Claro
que en este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado (el que muchas veces
no llegar a concretarse). Decimos ello por cuanto en principio todo dao es antijurdico (neminen
laedere), salvo que concurra alguna causa de justificacin (art. 1717 CCyC). Por ende, alguno
podra pensar que todo acto potencialmente daoso viabilizara la accin preventiva, en razn de que
ese eventual dao comunicara su ilicitud a la conducta que se quiere evitar. Creemos nosotros que
en realidad lo que debe ser antijurdico es la conducta considerada en si misma (violatoria del
ordenamiento en general, incluidos los pactos contractuales). Ello claro est, siempre que no se haya
efectivizado el dao injustificado. Es decir, ante la amenaza de dao, la accin preventiva funciona
solo contra conductas formalmente antijurdicas. La mera amenaza de dao no es por si misma una
conducta antijurdica. Si el dao injustificado ya se ha ocasionado, entonces dicha conducta de por si
es contraria a derecho.
En sentido aparentemente diverso, y con criterio que parecera ms amplio Adriana Bestani
considera que basta una antijuridicidad material , esto es : transgredir el ordenamiento jurdico
considerado in totum, en alguna de sus normas (cualquier tipo o naturaleza) y principios de los
cuales emerja una exigencia de actuacin o de omisin. La antijuridicidad, as, es entendida como la
misma transgresin al deber de prevencin previsto en el art. 1710 13. Decimos que no hay mayor
contradiccin con nuestro pensamiento por dos motivos. En primer lugar, la mera amenaza de dao
por si sola no configura una antijuridicidad material por cuanto sta requiere la causacin del
perjuicio para que de esta manera se evidencia la violacin del alterum non laedere. Y si el dao ya
se ha ocasionado, la antijuridicidad ya es palpable por cuanto todo dao en principio es ilcito salvo
que se encuentre justificado. Adems de ello, la jurista citada exige la violacin del ordenamiento
jurdico lo que de por s supone una norma que impone determinada conducta y ello nos da la pauta

13 Adriana Bestani Accin preventica y omisin precautoria en el Cdigo Civil y Comercial

en

Revista Cdigo Civil y Comercial Editorial La Ley Edicin Especial, pg. 68.

de una antijuridicidad formal. Insistimos en que para nosotros la mera posibilidad de ocurrencia de
un dao no implica de por si violacin del neminen laerede.
Es que cuando el dao ya se ha
efectivizado, la antijuridicidad es manifiesta. El problema es cuando se trata de una simple amenaza
de dao; es ah donde pensamos que la antijuridicidad debe ser formal. 14
Nosotros pensamos que para que pueda hacerse valer la funcin preventiva ante la mera posibilidad
de que se ocasione un dao, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deber ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sera a nuestro juicio admisible una accin
preventiva contra una conducta lcita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un
dao, an cuando ese eventual dao puede configurar una violacin al deber general de no daar
(neminem laedere). Insistimos, es la conducta potencialmente daosa y considerada en si misma la
que debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurdico cuando el dao an no se ha
ocasionado. Una conducta potencialmente daosa, pero lcita no viabiliza la accin preventiva.
Conducir un automotor, por ms que pueda ser potencialmente causa de algn perjuicio, no justifica
una accin preventiva.
Dentro del concepto de conducta antijurdica incluimos la conducta abusiva en los trminos del
artculo 10 del Cdigo Civil y Comercial.
Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulacin puede generar daos; es un dato de la realidad
incontestable. En consecuencia cualquier persona estara legitimada para impedir la circulacin de
vehculos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un dao antijurdico. Pero ello es
absurdo pues se paralizaran muchas actividades plenamente lcitas. De ah que la conducta debe ser
ilcita en si misma considerada. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una accin
u omisin que vulnera una norma especfica del ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo
con la ejemplificacin podra iniciarse accin de prevencin contra determinados vehculos que no
renen las condiciones mnimas para la circulacin conforme las leyes regulatorias (vgr. Ley de
trnsito).
De lo contrario, podramos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas.
Vamos a otro ejemplo. Podremos parar la construccin de determinada obra, pero en la medida que
se acredite la posibilidad de que se ocasione un dao antijurdico y que adems exista una conducta
contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de higiene y
seguridad). No debe perderse de vista que en la institucin que estudiamos , un exceso de
prevencin podra paralizar actividades que son necesarias o tiles 15 . La misma autora recuerda que
las actividades peligrosas slo pueden ser impedidas si son antijurdicas. En cambio hay muchas
genricamente riesgosas pero permitidas, como la conduccin de automotores, la explotacin de
energas o la fabricacin de productos qumicos, entre otros supuestos16.
Matilde Zavala de Gonzlez sobre el particular seala que se requiere una conducta antijurdica.
Slo ante la ilicitud del comportamiento del demandado cabe restringir su libertad, confiriendo
primaca a la libertad del pretensor para no ser convertido en vctima. Las acciones u omisiones
lcitas no pueden ser impedidas preventivamente aunque causen daos, porque su produccin se
encuentra justificada por el ordenamiento17

14

Ver de Carlos Enrique Camps La pretensin preventiva de daos en Revista Cdigo Civil y
Comercial Edicin Especial, Edit. La Ley , pg. 37. Hay autores que no toman partido en forma expresa
sobre el carcter de la antijuridicidad. Asi Carlos A. Calvo Costa y Luis R.J. Senz en Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial Obligaciones . Derecho de daos Edit. Hammurabi , en pg. 115 expresan
que ..el art. 1711 recoge los desarrollos de la doctrina sobre la cuestin. En efecto, determina
expresamente que la conducta debe ser antijurdica desde un punto de vista objetivo, es decir, debe
tratarse de una accin u omisin contraria al ordenamiento jurdico en su totalidad, sin importar, de
ninguna forma, la reprochabilidad de la conducta desarrollada por el agente. Creemos que hay
acuerdo con nuestro pensamiento, pues no hay infraccin al ordenamiento jurdico por una simple
posibilidad de que pueda ocurrir un dao. La antijuridicidad material exige que ese dao haya ocurrido.
Por lo tanto o bien debe ser una conducta formalmente antijurdica o bioen el dao ya se debe haber
efecitivizado y lo que se busca es el cese o la disminucin del perjuicio.

15 Matilde Zavala de Gonzlez La responsabilidad civil en el nuevo Cdigo Edit. Alveroni, tomo I
pg. 80-

16 Matilde Zavala de Gonzlez La responsabilidad op. Cit. , pg. 116.

17 Matilde Zavala de Gonzlez La responsabilidad op. cit. Pg. 215.
7

Es de sealar que hay autores que si bien no se han detenido en el anlisis especfico de la
antijuridicidad, pareciera que siguen la lnea expuesta en este trabajo. As por ejemplo se ha dicho
que la accin preventiva procede porque haba una obligacin genrica (de no daar) que al ser
incumplida ocasiona un acto antijurdico. Obviamente que al hablar del incumplimiento de la
obligacin de no daar es porque se da por supuesto que se ha ocasionado el dao y no estamos ante
una mera amenaza.18
En cuanto a la legitimacin para iniciar acciones preventivas basta acreditar un inters razonable
en la prevencin (art. 1712 CCyC). Tal amplitud en la legitimacin pensamos que puede dejar la
puerta abierta a mltiples incidencias. Por lo dems, si estamos frente a la posibilidad de un dao a
un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimacin debe ampliarse siguiendo los
lineamientos del Fallo Halabi de la CSJN. Indudablemente se trata de una legitimacin activa
amplsima. Y con ms razn si se trata de intereses colectivos o difusos.
A los efectos de la procedencia o no de la accin preventiva, el tribunal interviniente deber
analizar : a) si se trata de una conducta formalmente antijurdica, b) si existe una alta probabilidad de
que dicha conducta ocasione un dao, y c) que dicho dao no se encuentre justificado.
Es claro que debe haber una relacin de causalidad entre ambos elementos. Es decir, ha de existir
un perjuicio causalmente previsible , de acuerdo con la teora de la causalidad adecuada. El
demandante ha de acreditar la existencia de una vinculacin razonable entre la actividad (o
inactividad) del demandado y un dao que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o
inmediata de aqulla19. La prueba que se rinda acerca de la probabilidad, gravedad e inminencia
del dao debe ser decisiva y razonable; de lo contrario, la intromisin en la libertad de una conducta
humana resultara una injusticia notoria20. Matilde Zavala de Gonzlez considera que no es
menester certeza del dao que amenaza, sino seria probabilidad o previsibilidad objetiva21.
Para la procedencia de la tutela preventiva es preciso que cumpliendo la obligacin de hacer o no
hacer impuesta por el juez en que consiste la inhibitoria, efectivamente sea posible frustrar ese curso
causal que inicialmente conducira a la generacin del perjuicio o su agravamiento. Si el dao ya se
caus y no puede agravarse, slo queda acudir a la tutela resarcitoria.
Puede tratarse de una amenaza de dao a las personas o un dao a las cosas. Una lesin a un derecho
subjetivo, a intereses difusos o colectivos, y a intereses individuales homogneos (Halabi).
Estamos convencidos que este tipo de acciones tendrn un amplio campo de aplicacin en materia de
derecho ambiental y derecho de los consumidores.
El nuevo cdigo ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, y al no hacer
ningn distingo al regular la funcin preventiva, pensamos que dicha nueva misin puede jugar tanto
en el campo de la simple violacin de la ley (neminem laedere) como en el del incumplimiento de
obligaciones o contratos. En otras palabras, no vemos inconveniente para que la funcin preventiva
juegue en materia obligacional o contractual. As por ejemplo en una relacin de consumo, en donde
el proveedor de bienes o servicios realice una conducta que pueda ser generadora de perjuicios, la
accin preventiva sera viable en la medida que se renan los requisitos de su procedencia.
Hasta imaginamos la viabilidad de una accin colectiva tal como fuera diagramada por la CSJN en el
precedente Halabi, dentro de la cual se ventile una accin preventiva. De hecho en la prctica
judicial hemos visto acciones semejantes, en las que alguna asociacin de consumidores ha iniciado
una accin tendiente a evitar que se genere o se contine generando algn perjuicio a los

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Ver de Fernando Shina Algunas reflexiones crticas sobre el nuevo Cdigo Civil y Comercial La
accin preventiva y su fragilidad constitucional en El Dial DC1FBC publicado el 4/9/2015.

19 Eugenio Llamas Pombo Los problemas actuales de la responsabilidad civil.

Mdulo de aprendizaje
autodirigido - plan de formacin de la rama judicial . Trabajo publicado en internet.

20 Noem Nicolau La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional

La Ley 1996-

A,1245

21 Matilde Zavala de Gonzlez La tutela inhibitoria contra daos Responsabilidad Civil y Seguros,
Edit. La Ley 1999,1.

consumidores y usuarios. Claro que los jueces debern estar muy atentos para evitar una catarata de
planteos, que pueden tener una finalidad distinta a la perseguida por el ordenamiento.
Una pauta importante se fija en el artculo 1713 referida al contenido de la sentencia a dictarse en
este tipo de acciones. Se trata del criterio o principio de menor restriccin posible. Creemos que
dicha pauta interpretativa debe funcionar como norte en la interpretacin de la Seccin 2 que regula
la funcin preventiva de la responsabilidad civil. Esto tambin nos lleva a recordar el pensamiento
de Nicolau cuando expresa por supuesto que las razones que se atribuyen a la inhibitoria deben ser
bien diferenciadas de los mviles que pueda tener quien la haya solicitado. Por ejemplo, puede ser
que una persona promueva la accin fundada en el art. 2618 CC, para hacer cesar ruidos o
vibraciones, no para lograr la proteccin de su serenidad y descanso, sino persiguiendo un mvil
distinto. Perturbar la actividad industrial vecina para incidir en su situacin financiera. El encargado
de despachar la inhibitoria deber estar atento a los mviles encubiertos de su peticionante y, en caso
de advertirlos, no hacer lugar a la demanda22.
No obstante ello Matilde Zavala de Gonzlez considera que dada su relevancia axiolgica no debe
ser interpretada como excepcional, ni aplicarse con criterio restrictivo. Sin embargo y como en
todos los mbitos jurdicos, no debe admitirse el ejercicio abusivo de las pretensiones preventivas;
por ejemplo frente a daos puramente conjeturales o imaginarios o con fines espurios23.
El juez se encuentra ampliamente facultado para adoptar todo tipo de medidas en la sentencia que
admite la accin preventiva. Pueden ser de manera provisoria o definitiva.
Creemos que no existe obstculo para que, segn las normas procesales aplicables, se pueda
disponer una medida cautelar durante el desarrollo del proceso.
En cuanto al tipo de procedimiento aplicable, estimamos que habr que estar a la ley procesal local.
No obstante no cabe duda que podra recurrirse a la va ordinaria, aunque dada la naturaleza de este
tipo de procesos, lo ideal sera buscar acciones ms expeditivas como el amparo, o el trmite de la
ley 10.000 en la Provincia de Santa Fe, o los procesos urgentes tales como una medida
autosatisfactiva, o una tutela judicial de urgencia.
Es de reconocer que en general, las normas de procedimiento no se han adecuado a los nuevos
tiempos, ms all de algunos fallos y de la opinin de la doctrina especializada. En este sentido
Peyrano sostiene que ..el legislador procesal sigue atrasado en incorporar las novedades que, casi
cotidianamente, la acerca la doctrina y la jurisprudencia, aunque continua explicando- es cierto
tambin que la doctrina judicial se va inclinando, cada vez ms por comprender que todo ha
cambiado y que consecuentemente tambin debe mutar el proceso civil 24. Es justamente desde la
doctrina que los procesalistas han incorporado el concepto de periculum in damni que va referido a
la eventual infructuosidad de un proceso judicial, por ejemplo frente al agravamiento o causacin de
un dao que se podra evitar.
Existe independencia entre la accin resarcitoria y la tutela inhibitoria preventiva. En la primera se
pretende indemnizar un dao; en la segunda evitar un dao o impedir su agravamiento. Puede haber
la una sin la existencia de la otra pues son independientes. La accin preventiva puede agotarse en si
misma, sin que haya una coetnea o posterior accin resarcitoria.
Desde el Derecho Civil se ha trabajado mucho sobre la tutela civil inhibitoria, la que tiene naturaleza
preventiva25. El elemento activante es la posibilidad de un ilcito futuro; es la amenaza de

22 Noem Nicolau La tutela inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional

La Ley 1996-

A,1245

23 Matilde Zavala de Gonzlez La tutela inhibitoria contra daos Responsabilidad Civil y Seguros,
Edit. La Ley 1999,1.

24 Jorge W. Peyrano Procesos individuales de consumo (cont): La tutela anticipada de urgencia en el

mbito consumeril en Tratado de Derecho del Consumidor Directores Gabriel Stiglitz y Carlos A.
Hernndez , Edit. La Ley tomo IV, pg, 178

25 La doctrina considera que algunas normas dispersas en el Cdigo Civil consagran una tutela
inhibitoria, y que a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho instituto adquiri rango

violacin26. Explica Lorenzetti en su obra citada que esta tutela puede ser cautelar o definitiva. Es
que la tutela jurisdiccional no es ms sinnimo de sentencia, sino de procedimiento estructurado
para una tutela efectiva y adecuada del derecho material 27. En la misma lnea Peyrano dice que
posiblemente sea el Derecho de Daos el mbito en el cual se ha desarrollado ms ricamente el
imaginario de la tutela preventiva, que en dicha rea suele recibir el apelativo de tutela civil
inhibitoria28.
Llamas Pombo define a la tutela civil inhibitoria como una orden o mandato dictado por la
autoridad judicial, a peticin de quien tiene fundado temor de sufrir un dao, o de que se produzca la
repeticin, continuacin o agravamiento de un dao ya sufrido, y que va dirigido al sujeto que se
encuentra en condiciones de evitar tal resultado daoso, mediante la realizacin de una determinada
conducta preventiva, o la abstencin de la actividad generatriz de tal resultado 29.
Se afirma que la tutela inhibitoria es una institucin del Derecho de fondo que protege intereses
sustanciales de las vctimas potenciales y que correlativamente limita la libertad de los posibles
daadores. Dicha tutela se traduce en un mandato que dispone la abstencin de un comportamiento
ilcito y peligroso o la realizacin de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesin o de su
continuidad o agravamiento.
Como ya lo adelantramos no cabe circunscribir las medidas preventivas a las cautelares y al
servicio de una pretensin principal resarcitoria. Es viable tambin el ejercicio de acciones
sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a la evitacin o la continuidad de los
perjuicios30. As por ejemplo una medida autosatisfactiva que se agota en si misma, es decir en el
despacho de la orden judicial tendiente a evitar el dao, su continuidad o agravamiento. Por otra
parte, los juicios finales pueden ser urgentes (como se verifica en las medidas autosatisfactivas)
rpidos (acciones de amparo y de habeas data), o bien comunes, en los cuales basta una amenaza de
dao sin peligro en la demora31.
En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la medida preventiva,
teniendo en cuenta los lineamientos que marca el art. 1713.
Si bien la tutela inhibitoria es un tema de fondo, no es menos cierto que las vas procesales para su
efectivizacin tienen naturaleza de derecho de forma y por ende sern las legislaturas locales las que
debern dar las respuestas del caso, aunque no es de esperar mucho al respecto. De hecho, han
pasado aos desde el dictado del Fallo Halabi, y sin embargo no tenemos an una ley local ni
nacional que regule las acciones colectivas.

Dr. Roberto Antonio Vzquez Ferreyra

constitucional a travs del nuevo art. 43 de la Constitucin nacional. Ver Noem Nicolau La tutela
inhibitoria y el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional La Ley 1996-A,1245. Matilde Zavala de
Gonzlez prefiere llamarla Tutela sustancial inhibitoria , ver su trabajo La tutela inhibitoria contra
daos en Responsabilidad Civil y Seguros, edit La Ley, 1999,1.

26 Ricardo Luis Lorenzetti Las normas fundamentales de derecho privado Edit. Rubinzal Culzoni,
1995; pg. 287. DFel mismo autor ver La Tutela civil Inhibitoria en La Ley 1995-C-1217.

27 Adela Segu Prevencin de los daos y tutela inhibitoria en el derecho del consumo en

Ley de
Defensa del Consumidor, comentada y anotada. Directores: Picasso-Vzquez Ferreyra, Edit. La Ley,
tomo II pg 670.

28 Jorge W. Peyrano La jurisdiccin preventiva La Ley 2013-D-1326.

29 Eugenio Llamas Pombo Los problemas actuales de la responsabilidad civil.

Mdulo de aprendizaje
autodirigido - plan de formacin de la rama judicial . Trabajo publicado en internet.

30 Matilde Zavala de Gonzlez La tutela inhibitoria contra daos Responsabilidad Civil y Seguros,
Edit. La Ley 1999,1.

31 Matilde Zavala de Gonzlez La tutela inhibitoria contra daos Responsabilidad Civil y Seguros,
Edit. La Ley 1999,1.

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