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EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
LEGISLA A TRA
VS
TRAVS
DE LA
S SENTENCIA
S
LAS
SENTENCIAS
NORMA
TIV
AS ?
NORMATIV
TIVA
I. INTRODUCCIN
De entre las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional hay algunas que han sido
motivo de controversia entre el referido tribunal
y otros rganos del Estado, especialmente el Poder Legislativo. Se trata de un conjunto de sentencias a travs de las cuales el organismo jurisdiccional constitucional ha establecido normas
jurdicas o mandatos generales de obligatorio cumplimiento, como medida adicional o alternativa a
la declaracin de inconstitucionalidad de una ley,
con el objeto de evitar que el vaco jurdico originado por la expulsin del ordenamiento jurdico
de la norma cuestionada, genere una afectacin
mayor al ordenamiento constitucional.
El Tribunal Constitucional se refiere al conjunto
de estas sentencias como sentencias interpretativas-
(*)
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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Candidato al Magster en Ciencia Poltica por
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.
En el punto II.3. de este informe fundamentamos la pertinencia de esta denominacin. De ahora en adelante, por tanto,
la utilizaremos como el concepto genrico que agrupa a diversos tipos de sentencias, como las interpretativas, las
aditivas, las sustitutivas o las exhortativas, las cuales comparten una naturaleza normativa, de la que carece la jurisdiccin
ordinaria.
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Normas legales de naturaleza penal relacionadas con la lucha antisubversiva, por lo que se les denomin legislacin
antiterrorista. A travs de la sentencia expedida en el Exp. N 010-2002-AI, algunas de las normas confortantes de
dicha legislacin fueron consideradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, por considerrselas violatorias
de derechos fundamentales consagrados por la Constitucin y por tratados internacionales de los cuales el Per es
signatario. Sin embargo, la sentencia fue desestimatoria ya que el fallo declar infundada la demanda, estableciendo, en
cambio, que los criterios de dicho colegiado, contenidos en diversos fundamentos jurdicos de la sentencia, son vinculantes para todos los operadores jurdicos.
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Finalmente, el Tribunal Constitucional considera en esta sentencia que la existencia de todos estos tipos de sentencias es posible solo si se
tiene en cuenta que, entre disposicin y norma, existen diferencias; siendo necesario subrayar que en todo precepto legal se puede distinguir: a) el texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado
precepto legal (disposicin); y, b) el contenido
normativo, o sea el significado o sentido de ella
(norma)(4).
Posteriormente, en la sentencia expedida en
el Exp. N 004-2004-CC, seguidos por el Poder
Judicial contra el Poder Ejecutivo sobre conflicto de competencia, el Tribunal Constitucional
propuso una tipologa ms compleja. Al respecto, el tribunal alude a una doble clasificacin admitida por la doctrina: la primera distingue entre
sentencias de especie o de principio, y la segunda entre sentencias estimativas o desestimativas.
Segn la primera clasificacin, las sentencias de especie se constituyen por la aplicacin
simple de las normas constitucionales y dems
preceptos del bloque de constitucionalidad a un
caso particular y concreto. En este caso, la labor
del juez constitucional es meramente declarativa, ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella. Por su parte, las sentencias de
principio son las que forman la jurisprudencia
propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes
vinculantes(5).
En la segunda clasificacin, las sentencias
estimativas son las que declaran fundada una
demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurdica especfica la eliminacin o expulsin de la norma cuestionada del ordenamiento
jurdico, mediante una declaracin de invalidez
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Expedicin de una segunda sentencia; situacin que se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable para aprobar la ley
sustitutiva.
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CARPIO MARCOS, Edgar. Sentencias manipulativas y Derecho comparado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 146,
Lima: Gaceta Jurdica, enero 2006. Pgs. 269-274.
(8) CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit. Pg. 270.
(9) dem.
(10) dem.
(11) Ibdem. Pg. 271.
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es plenamente aplicable. En cambio, en las sentencias aditivas de principio, la omisin considerada inconstitucional no viene precisada de
modo particular, pues la corte considera que existe una pluralidad de formas u opciones con las
cuales la laguna podra ser suplida, correspondiendo su eleccin, por tanto, al legislador. Sin
embargo, ello no impide que la corte destaque,
de manera general, un principio que el legislador deber tener en cuenta al momento de legislativamente integrar la disposicin en aquello que se ha considerado inconstitucionalmente omitido(12).
Las sentencias sustitutivas tambin son creacin italiana. Mediante estas sentencias se declara que la ley no es inconstitucional en su totalidad, sino en alguna o algunas de sus formulaciones lingsticas. Es decir, se considera que la
disposicin es inconstitucional en cuanto prev
una cosa determinada, debiendo haberse previsto otra cosa para que sea constitucionalmente conforme. El fallo de este tipo de sentencias tiene
dos partes diferentes. Por un lado, un contenido ablatorio, es decir, anulatorio, mediante el cual
se demuele una parte de la disposicin; y de otro,
un contenido reconstructivo, mediante el cual la
disposicin aparece con un contenido que la torna compatible con la Constitucin(13).
Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, la emisin de sentencias sustitutivas ha
generado resistencias en cierto sector de la doctrina, que las ha considerado como una injerencia del rgano jurisdiccional constitucional en
las funciones del rgano legislativo.
Las sentencias de mera incompatibilidad son
consideradas por algunos como el principal aporte del Tribunal Constitucional Federal alemn.
Mediante esta modalidad de sentencias, el Tribunal Constitucional constata que una disposicin es incompatible () con la Constitucin,
pero no declara su nulidad, de modo que pese a
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de la constitucionalidad de las leyes o de las normas con rango de ley, es decir, en tanto se constituyen como rganos de control de las entidades
del Estado que ejercen funcin legislativa.
Como refiere el profesor espaol Luis Lpez
Guerra, en el modelo europeo-kelseniano los procedimientos de justicia constitucional aparecen
sobre todo como tcnicas para proteger el orden
constitucional mediante la resolucin de conflictos o controversias entre poderes del Estado (o
partes de esos poderes). Es as que en estos procedimientos no se discuten pretensiones individuales, no se decide sobre derechos en juego de
ciudadanos concretos, sino que se decide sobre
la regularidad constitucional in abstracto de la
actuacin de los poderes pblicos, buscando la
proteccin del orden constitucional, y llevando,
eventualmente, a la declaracin de inconstitucionalidad y eliminacin del ordenamiento de aquellas normas que se consideren contrarias a ese
orden. Son los poderes pblicos, pues, y no el
ciudadano los protagonistas del procedimiento,
y esos conflictos se resuelven mediante resoluciones con fuerza erga omnes; resoluciones que
configuraran esencialmente al Tribunal Constitucional como un legislador negativo(19).
Como habamos sealado, de conformidad
con los artculos 200, inciso 4, y 202, inciso 1,
de la Constitucin, el Tribunal Constitucional
peruano tiene la potestad de declarar, en instancia nica, la inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley leyes o reglamentos del Congreso (aprobadas por el Poder Legislativo), decretos legislativos y decretos de urgencia (aprobados por el Presidente o el Poder Ejecutivo),
tratados, normas regionales de carcter general
(aprobadas por los consejos regionales) u ordenanzas municipales (aprobadas por los concejos
municipales) que contravengan la Constitucin
por vicios de forma o de fondo.
Es decir, el Tribunal Constitucional tiene el
poder de decidir si las leyes (o normas con rango
de ley) son constitucionales o inconstitucionales
(18) LPEZ GUERRA, Luis. Democracia y Tribunales Constitucionales. Pgs. 2-3. Disponible en http://www.uc3m.es/
uc3m/inst/MGP/a1LLG.pdf.
(19) LPEZ GUERRA, Luis. Ibd. Pg. 3.
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Constitucional peruano) han empezado a introducir, en los sistemas jurdicos de sus respectivos pases, normas jurdicas a travs de resoluciones jurisdiccionales; con lo cual los sistemas
jurdicos romano-germnicos, a los que pertenecen los pases que cuentan con tribunales constitucionales, han empezado a incorporar elementos propios del common law, relativizando la supuesta radical diferencia entre ambos tipos de
sistemas jurdicos.
Finalmente, debemos considerar que el poder de los tribunales constitucionales se expresa
a travs de sus sentencias. Ahora bien, como lo
seala el profesor chileno Humberto Nogueira
Alcal, la sentencia de un Tribunal Constitucional ms que un acto procesal que pone trmino
a un conflicto jurdico, como ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de justicia,
es adems, una decisin con trascendencia poltica, ya que realiza una labor de interpretacin
de valores y principios y una actividad integradora del derecho(24). En el mismo sentido, el
catedrtico espaol Ral Bocanegra Sierra considera que el papel atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin
perder en absoluto su carcter jurdico, tiene inevitablemente una proyeccin y una trascendencia polticas, muchas veces de importancia decisiva, lo que sita al Tribunal Constitucional, aun
cuando sus sentencias continan siendo pronunciamientos estrictamente jurdicos, en una posicin principalmente distinta a la de los tribunales ordinarios(25).
Teniendo en consideracin los poderes del
Tribunal Constitucional descritos en las lneas
ley para que se adecue a los mandatos constitucionales: sentencias que suponen no solo la interpretacin de la ley
ordinaria, sino tambin, evidentemente, una interpretacin del sentido de los mismos mandatos constitucionales. Una
segunda va la constituyen las consideraciones interpretativas realizadas en la fundamentacin de todo tipo de sentencias, dirigidas a establecer, de los posibles sentidos de un mandato constitucional, cual debe considerarse correcto.
Finalmente, una tercera va son las sentencias recadas en casos de defensa de derechos individuales, en cuanto correctoras o confirmadoras de la interpretacin de las leyes y de la Constitucin llevada a cabo por los dems poderes
pblicos. [dem]
(24) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre las sentencias de los Tribunales Constitucionales y sus
efectos en Amrica del Sur, Ius et Praxis, Vol.10, N 1, Talca, 2004. Pgs.113-158.
(25) BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de la
Administracin Local. Madrid, 1982. Pg. 19. Tambin citado por Humberto Nogueira Alcal. Ob. cit.
(26) STC N 010-2002-AI, fundamento 35.
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incluido en el supuesto normativo de la disposicin al grupo originalmente discriminado, se encuentra en el artculo 2, inciso 2, de
la Constitucin, que proclama la igualdad ante
la ley y proscribe todo tipo de discriminacin;
en su artculo 200, que reconoce el principio
de razonabilidad (principio que transita y se
proyecta a la totalidad del ordenamiento jurdico); y en el artculo 51, que exige la unidad
constitucional del ordenamiento jurdico.
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A lo sealado por el Tribunal Constitucional, nos parece oportuno aadir algunos elementos que, a nuestro juicio, tambin contribuyen a
sostener la legitimidad que el rgano de control
de la constitucionalidad tiene para emitir sentencias normativas.
Conforme explica Lpez Guerra, al declarar
la inconstitucionalidad de una ley, el Tribunal
Constitucional no introduce su voluntad en lugar de la voluntad parlamentaria, sino, vuelve a
un statu quo anterior, que puede ser reformado o
reconfigurado nicamente por el legislador, siempre que se ajuste a los parmetros constitucionales o reforme estos parmetros. Sin embargo [el]
problema es ms complejo en lo que se refiere a
la funcin de introduccin de criterios interpretativos de la Constitucin y de las leyes, como
ocurre cuando el Tribunal Constitucional introduce mandatos al legislador, o mandatos de carcter general a los rganos jurisdiccionales y
administrativos. (...) Hasta qu punto ello no
supone un secuestro de la potestad legislativa
(27) LPEZ GUERRA, Luis. Democracia y tribunales constitucionales, ya citado. Pgs. 7-8.
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sobre todo si este origen parlamentario, que asegura una cierta conexin con la voluntad popular, va unido a requisitos de eleccin que impidan el monopolio del nombramiento de los miembros del tribunal por la mayora parlamentaria
del momento, as como a garantas de la independencia de los jueces constitucionales(28).
De este modo, los tribunales constitucionales, al momento de emitir sentencias normativas,
subsanando las deficiencias de la actividad legislativa de los rganos legislativos, no lo hacen
apelando nicamente a su capacidad tcnica e
imparcialidad propia de ser rganos jurisdiccionales especializados, sino, lo hacen porque
cuentan con la legitimidad democrtica que les
otorga el hecho de haber sido nombrados precisamente por el rgano que representa de manera
ms directa a la voluntad popular, el Parlamento.
De otro lado, tambin a diferencia de los jueces ordinarios, (...) el mandato del juez constitucional suele ser un mandato temporalmente limitado. Ello trae como consecuencia una renovacin continua y peridica de los Tribunales
Constitucionales que, unida a su procedencia
parlamentaria, impide que los jueces constitucionales se configuren como una casta definida profesionalmente y desvinculada de las creencias y
sentimientos de la sociedad en cada momento
respecto de lo que significa la democracia constitucional. Finalmente, la generalizada prohibicin de reeleccin contribuye a que se produzca
una circulacin interna de jueces dentro del Tribunal Constitucional, aportando ideas y concepciones nuevas en forma regular(29).
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Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir, solo
pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente
en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social
y democrtico de derecho.
Solo son legtimas si el tribunal argumenta debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que
justifiquen su dictado. Entonces, su uso es
excepcional, y solo tendr lugar en aquellas
ocasiones en que resulten imprescindibles
para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.
Sobre este particular, el profesor norteamericano Dominick Vetri afirma quiz algo dramticamente que si bien se supone que el common
law envuelve en el fondo algunas reas bsicas
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de la ley hecha por los jueces; formada, controlada y desarrollada por los jueces; tal hecho (...)
seguramente fue cierto hace unos cien aos, pero
es este aspecto del common law el que ha disminuido y es ms propenso a, virtualmente, desaparecer en los prximos cien aos. Los reglamentos(34) son ahora la principal forma de dar leyes en los Estados Unidos. El common law ha
sido relegado al triunvirato de los contratos, daos y perjuicios y derecho de propiedad. Segn
mi punto de vista creo que inclusive estos tres
han sido seriamente cercenados por la codificacin de tipo legislativa en los ltimos 25 aos.
(...) Hemos ingresado a la era regulatoria, en donde existen reglamentos especficos por todos lados. (...) esta desenfrenada actividad legislativa(), no se ha detenido en el umbral del common law; los reglamentos han invadido lo que
podra ser considerado como las reas fundamentales del Common Law: contratos, propiedad y
daos y perjuicios. Estamos experimentando un
cambio fundamental en la ley de Norteamrica.
No somos ms un sistema dominado por el common law; nos hemos convertido en un sistema
en el cual los reglamentos son la fuente primordial de la ley(35).
De otro lado, si bien es cierto en los sistemas
romano-germnicos la importancia que tiene la
ley como fuente formal de Derecho es fundamental tanto que la palabra ley se usa, en una acepcin amplia, como equivalente a Derecho o norma jurdica, en general; tambin es cierto que,
paulatinamente, se han empezado a incorporar,
en tales sistemas jurdicos, elementos propios del
common law, fenmeno que, como lo hemos sealado, se ha desarrollado, precisamente, como
consecuencia inmediata de la labor interpretativa de los tribunales constitucionales.
En efecto, como refiere Lpez Guerra, [los]
Tribunales Constitucionales han dejado de ser
exclusivamente (si alguna vez lo fueron) legisladores negativos, para convertirse en gran manera en creadores de normas jurdicas, por la va
de la interpretacin () ya que los Tribunales
Constitucionales no se limitan, como los Tribunales ordinarios, a interpretar la ley, sometidos a
los cambios que en esta quiera introducir el legislador, sino que, adems, pueden dar instrucciones al legislador sobre cmo debe llevar a cabo
su funcin legislativa, si no quiere incurrir en
inconstitucionalidad(36).
El propio Tribunal Constitucional peruano es
perfectamente consciente que sus sentencias normativas son una fuente de Derecho alternativa a
la ley o a las normas con rango de ley emitidas
por los rganos que constitucionalmente cuentan con potestades legislativas. En tal sentido,
segn el rgano de control de la constitucionalidad () la jurisdiccin no puede legislar desde
un punto de vista formal; es decir, no tiene la
capacidad de creacin jurdica ex novo dentro del
marco constitucional, pues dicha competencia ha
sido reservada constitucionalmente al Congreso
(artculos 90 y 102, inciso1) y, en su caso, al Poder Ejecutivo, a travs del dictado de decretos
legislativos (artculo 104) o decretos de urgencia (artculo 188, inciso 19). Sin embargo, dado
que la sentencia constitucional conlleva una funcin interpretativa (concretizadora) de la Constitucin y las leyes, es tambin fuente de derecho [sic], pues permite definir con carcter vinculante y efectos generales los alcances normativos de sus disposiciones. Por ello, cuando los
artculos 138, 201, 202, inciso 1, y 204, establecen el control difuso y concentrado de constitucionalidad de las leyes, no reservan a la jurisdiccin constitucional solamente ga rantizar el respeto por la Constitucin, sino tambin, en el
marco del proceso constitucional, promocionar
y proyectar su postulado normativo (artculos 38
y 45 de la Constitucin)(37).
(34) Dominick Vetri utiliza el trmino statutes, en el original en ingls, trmino que puede traducirse por leyes, reglamentos, estatutos, decretos, etc. El traductor del artculo lo ha traducido como reglamentos, aunque, consideramos que
deberamos entenderlo ms bien como leyes, es decir, como normas emitidas por un rgano legislativo del Estado.
(35) VETRI, Dominick. La muerte del common law. En: Apuntes de Derecho. Ao III. N 1. Lima, abril de 1998. Pgs. 9-11.
(36) LPEZ GUERRA, Luis. Democracia y tribunales constitucionales. Ob. cit. Pg. 6.
(37) STC N 030-2005-PI, fundamento 55.
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Entonces, el Tribunal Constitucional legisla a travs de las sentencias normativas? Consideramos que no. El Tribunal Constitucional no
legisla, ya que no est dentro de sus potestades
hacerlo; sin embargo, su jurisprudencia, especficamente la contenida en las sentencias interpretativas, es una fuente de Derecho, sino principal, s por lo menos complementaria o supletoria de la ley.
VI. CONCLUSIONES
Solo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la
ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrtico
de derecho. Su uso es, pues, excepcional.
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