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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DOUTORADO EM DIREITO PBLICO
Salvador
2011
Salvador
2011
Prof.
Dr.
Maria
Auxiliadora
O48
1. Pena (Direito) 2. Tipo (Direito penal) 3. Direito penal Filosofia 4. Habermas, Jrgen, 1929- I. Universidade Federal da Bahia
CDD- 345.0773
___________________________________________
Prof. Dr. Maria Auxiliadora Minahim
___________________________________________
Prof. Dr. Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado
___________________________________________
Prof. Dr. Nelson Cerqueira
___________________________________________
Prof. Dr. Alexandre Srgio da Rocha
__________________________________________
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
Aos meus irmos Rodrigo, Cristina e Janine, por estarmos juntos, em minha
trajetria acadmica, nos sacrifcios e nas conquistas at aqui alcanadas.
EPGRAFE
RESUMO
ABSTRACT
This research has as its goal to investigate the communicative rationality of the
penalty. In this perspective, we firstly analyze language as a manageable instrument
for social controlling, as well as the effectiveness of communication in the context of
language. This paper approaches Jrgen Habermas theory of communicative action,
whose typology of action, together with his particular theory of speech act, provides
philosophical thoughts the pillars of a new communicative rationality, in the
perspective of a rational pattern of speech. With the use of these elements, we
analyze the penalties, specially focusing the legitimized basis for its application,
including absolute theories, relative theories and mixed theories, together with the
study of penalty as a communicative act or a strategical act of convincement. The
rationality of penalty is examined here either in the perspective of the consensus
rationally obtained by its receivers (penalty as a communicative act) or as a
strategical instrument used by historically built power to achieve its aims (penalty as
a strategical act). At last, we demonstrate that the balance (socially observed in
juridical context) between the strategical reality of the penalty and its communicative
reality provides penalty a sense of justice towards the receivers of the law, stabilizing
social expectations, as well as providing its rational apply by the State in the
guarantee of its ends.
SUMRIO
INTRODUO
INSTRUMENTAL
10
EPISTEMOLGIO
DO
PENSAMENTO
DE
HABERMAS
17
2.1
17
2.1.1
18
2.1.2
25
2.1.3
29
2.2
35
2.2.1
Ao teleolgica
37
2.2.2
Ao normativa
38
2.2.3
Ao dramatrgica
39
2.2.4
Ao comunicativa
40
2.2.5
Ao estratgica (teleolgico-estratgica)
46
2.2.6
49
2.3
TEORIA DA AO COMUNICATIVA
53
2.3.1
54
54
55
57
2.3.2
A racionalidade comunicativa
58
2.4
NATUREZA
COMUNICACIONAL
DO
DIREITO
AS
CATEGORIAS HABERMASIANAS
67
90
3.1
92
3.2
99
3.3
TEORIAS DA PENA
121
3.3.1
128
3.3.2
133
134
138
3.3.3
145
A RACIONALIDADE DA PENA
150
4.1
159
4.2
OPINIO
PBLICA
FORMAO
DO
CONSENSO
NA
PERSPECTIVA DE HABERMAS
180
4.3
194
CONCLUSO
206
REFERNCIAS
212
11
1 INTRODUO
A imposio da pena carrega consigo a necessidade de sua justificao frente aos
destinatrios sociais. A busca de uma racionalidade que a legitime atende a uma
exigncia histrica de fundamentao dos mecanismos repressores estatais, que
utilizam a pena como instrumento estratgico para a consecuo de seus fins.
Em que pese seu elevado grau de coercibilidade e fora dissuasora, a sano penal
representa, apenas, um dos diversos instrumentos de controle social dispostos no
plano
da
realidade
coletiva.
Ditos
mecanismos
de controle,
socialmente
12
tica de Habermas.
Busca-se, nesta pesquisa, demonstrar que a racionalidade da pena estrutura-se em
bases comunicativas, correspondendo ora a um ato comunicativo, ora a um ato
teleolgico-estratgico de convencimento. Isto seria pouco mais que bvio, no fora
a circunstncia de que a aceitao social da pena no deriva de qualquer
tecnicalidade jurdica, nem, tampouco, da coero irresistvel imposta por um Estado
todo-poderoso, mas reside em um sentimento em geral e indefinvel de justia.
O elemento inovador deste trabalho consiste exatamente em procurar a
caracterizao dessa justia na convergncia harmoniosa da natureza comunicativa
com a natureza estratgica da pena. Trata-se, dito de outro modo, da harmonizao
entre a compreenso da pena segundo a racionalidade instrumental, idealizada pelo
Iluminismo e amplamente considerada por Max Weber, entre outros pensadores,
com a racionalidade comunicativa referida por Habermas.
Deste modo, a hiptese de trabalho que aqui se busca demonstrar : quando a
natureza estratgica da pena (dissuasora) compatibiliza-se com sua natureza
comunicativa (racionalidade comunicativa) a sociedade a considera (em princpio)
como uma instncia de consubstancializao da justia.
A expresso em princpio, colocada acima entre parnteses, merece um
esclarecimento.
Ao contrrio do que possam supor leitores menos atentos, elemento essencial do
pensamento de Habermas a ideia de um consenso verdadeiro, alcanado pela
interlocuo ilimitada no espao e no tempo, em uma situao de fala ideal. Este
consenso
verdadeiro,
fundamentador
da verdade
das
proposies
da
13
que
fosse
seu
escopo
de
aplicao,
idntica
ou
semelhante
fundamentao.
No considerou o autor necessrio explorar essa conjectura, por dois motivos. O
primeiro que, se for verificado que o que aqui se discute tem aplicao mais ampla
do que a simples legitimao da pena, no se prejudica sua aplicao legitimao
da pena, que o objetivo do trabalho. O segundo que, em que pese a relevncia
de todos os campos do Direito para a sociedade, em princpio, o Direito Penal
alcana uma repercusso mais ampla e profunda no seio da sociedade, chegando,
at mesmo de forma preferencial, aos mais simples e menos instrudos, que, apesar
de suas poucas pretenses intelectuais, so, entretanto, agudamente sensveis a
uma concepo intuitiva de justia. Desse modo, o objeto desta tese cresce em
14
significado, j que ela vai buscar o fundamento terico sobre o qual se apoia esse
sentimento de justia que a todos nos acessvel.
A busca de uma racionalidade a orientar a imposio estatal da pena frente aos
indivduos no preocupao recente. A procura de respostas para o tema proposto
revela um dos mais inquietantes dilemas do Direito Penal, e, em sua essncia, do
prprio Direito. No obstante, as tentativas histricas de fundamentao da pena
propostas pelo Direito Penal olvidaram, em essncia, o carter comunicativo da
pena enquanto norma jurdica. Com efeito, demonstra-se a insuficincia da
fundamentao da sano penal segundo bases instrumentais (estruturadas numa
relao meio-fim, prprias da filosofia calcada no sujeito e de carter iluminista).
Neste contexto, as clssicas doutrinas absolutas, relativas e mistas correspondem a
tentativas histricas de justificao da pena, que, embora tenham alcanado
avanos tico-polticos na limitao da atuao repressiva estatal, por estarem
presas a uma racionalidade pr-estabelecida (aplicao de meios racionais para a
obteno de fins), nada dizem sobre a realidade comunicativa dos sujeitos sociais.
Estes,
interagindo
intersubjetivamente
no
dinmico
processo
comunicativo,
promovendo
nos
receptores
uma
modificao
psicolgico-
15
16
17
18
19
autores
que
sucessivamente
contemporneo, independentemente
marcaram
de suas
evoluo
prprias
do
pensamento
crenas
metafsicas,
20
Uma vez que as crianas pequenas tenham captado a idia bsica da referncia para qualquer uso
da linguagem ou seja, uma vez que elas possam nomear, perceber a recorrncia e registrar a
terminao da existncia seu principal interesse lingstico passa a centrar-se na ao humana e
seus resultados, particularmente na interao humana. Agente e ao, ao e objeto, agente e
objeto, ao e localizao, possuidor e posse compem a maior parte das relaes semnticas que
aparecem no primeiro estgio da fala. Essas formas aparecem no apenas em atos referentes, mas
tambm em solicitaes, ao efetuar trocas, ao dar e ao tecer comentrios sobre a interao de outros.
A criana pequena, alm disso, mostra-se desde cedo profundamente sensvel a metas e sua
aquisio e a variantes de expresses como foi embora, para concluso, e uh oh para
inconcluso. As pessoas e suas aes dominam o interesse e a ateno da criana. Esta a primeira
exigncia da narrativa. (BRUNER, 1997, p. 72)
3
Por certo, os mitos antigos, em especial a Teogonia de Hesodo, narravam tambm o modo pelo
qual o mundo havia emergido do caos, como se diferenciaram as suas diversas partes, como se
constituiu e estabeleceu o conjunto da sua arquitetura. (VERNANT, 1990, p. 377-378)
4
Em referncia aos mitos, Teles cita o relato de Orlando Vilas-Boas, cujos estudos sobre os
indgenas revelaram o mito por eles criado para explicar a dominao do homem branco: A trs
ndios diferentes foram dados um arco branco, um arco preto e uma carabina. Os trs chegaram s
margens de um lago de guas muito claras. Os dois ndios que escolheram os arcos no quiseram
entrar no lago, puseram apenas as mos em suas guas. As mos ficaram brancas e eles tentaram
limp-las numa rvore. A ouviram a voz de Avinhoka (divindade protetora) que disse: Assim como a
rvore, vocs no sero para sempre. O terceiro ndio, que havia escolhido a carabina, entrou na
gua e saiu completamente branco. Em seguida foi deitar-se sobre uma pedra. A este, disse
Avinhoka: Assim como a pedra, voc ser eterno. (TELES, 1977, p. 14-15)
5
Cassirer reporta que, no exame da evoluo histrica, no encontramos nenhuma grande cultura
que no tenha sido dominada e impregnada de elementos mticos. (CASSIRER, 1976, p. 21)
21
enquanto os ndios bacairis do Brasil explicam o Sol como uma bola de penas de arara, tal
interpretao jamais poderia ser feita por um grupo esquim. (TELES, 1977, p. 15)
7
Para Penteado, a linguagem representa um mtodo puramente humano de comunicao de idias,
emoes e desejos, viabilizada por um sistema de smbolos produzidos voluntariamente, onde as
palavras s adquirem sentido quando um ser pensante faz uso delas. (PENTEADO, 2001, p. 12)
8
De acordo com Breton e Proulx, a histria da inveno da escrita realizou-se em duas grandes
ondas sucessivas, correspondentes a dois modos de escrita diferentes: a escrita ideogrfica (nascida
na Mesopotmia por volta do 4 milnio a.C) e a escrita alfabtica. (BRETON; PROULX, 2002, p. 18)
9
Janet v a linguagem em seu carter de transformao e intelectualizao das aes. Para ele,
todas as aes so representadas na linguagem, mas somente os atos intelectuais elementares
desempenham o papel mais relevante, j que a palavra extrada da frmula verbal representa,
sobretudo, uma operao intelectual. (JANET, 1936, p. 265)
10
Sobre a essncia constitutiva desta cultura, Melo faz referncia ao pensamento do socilogo
francs Edgar Morin: Edgar Morin, socilogo francs, situado nessa linha de raciocnio, entende que
uma cultura constitui um corpo complexo de normas, smbolos, mitos e imagens que penetram o
indivduo em sua intimidade, estruturam os instintos, orientam as emoes. E explica que essa
penetrao realiza-se atravs dos mecanismos da projeo e da identificao, fornecendo pontos de
apoio vida pblica e vida imaginria. A partir da, podem ser analisados os focos culturais de
naturezas diferentes que se encontram em dinmica nas sociedades modernas, tais como a religio,
o Estado nacional, a tradio das humanidades, a tradio popular, os movimentos de massa, etc.
Refletindo as atividades dos vrios estratos sociais (classes, instituies, grupos) os focos
introduzem a noo de sociedades policulturais. Assim, ao lado de uma cultura nacional, de uma
cultura religiosa, sobrevivem, em sistema de interdependncia, uma cultura clssica, uma cultura
popular, uma cultura de massas, etc. O que verdadeiramente significativo nessa realidade
policultural, como acentua Edgar Morin, que uma cultura faz-se conter, controlar, censurar pelas
22
23
24
Nesta linha de raciocnio, Lesly cita vrios exemplos: anti-semitas tendem a distorcer propaganda
a favor da tolerncia, emitida por grupos judaicos; partidrios de um candidato poltico distorcem a
posio do candidato, de modo a traz-la para uma posio mais prxima a seus prprios pontos de
vista a respeito de um assunto; partidrios de ambos os lado tm a tendncia de julgar discursos
neutros como favorveis a seus pontos de vista; partidrios (polticos) tm maior predisposio que
outros para aceitar como fatos notcias que apiam suas prprias posies. (LESLY, 1995, p. 4748)
14
Davis atribui o grande interesse pblico pela comunicao no-verbal necessidade dos indivduos
em restabelecerem contato com as suas prprias emoes, na busca de uma verdade emocional
passvel de expresso pelo modo no-verbal. (DAVIS, 1979, p. 20)
15
Tampouco podemos dizer que a comunicao s acontece quando intencional, consciente ou
bem sucedida, isto , quando ocorre uma compreenso mtua. Se a mensagem enviada iguala a
mensagem recebida uma importante mas diferente ordem de anlise, pois que deve assentar,
fundamentalmente, nas avaliaes de dados especficos, introspectivos, relatados pelo sujeito, os
quais preferimos negligenciar para a exposio de uma teoria comportamental da comunicao.
Sobre a questo da incompreenso, o nosso interesse, dadas certas propriedades formais da
comunicao, vai para o desenvolvimento de patologias afins, margem das motivaes ou
intenes dos comunicantes (na verdade, a despeito das mesmas). (WATZLAWICKl; BEAVIN;
JACKSON, 2007, p. 45-46). Observe-se que na obra de Niklas Luhmann as relaes entre
conscincia e comunicao so fundamentais e minuciosamente discutidas. O escopo desta tese,
porm, no exige nem permite, no texto, o maior aprofundamento dessa questo.
25
26
Jung (2008, p.18) destaca o papel que os smbolos desempenham para a espcie
humana, promovendo a objetivao da prpria realidade na vida cotidiana.
Reconhece Jung que o homem, alm de fazer uso da linguagem (falada ou escrita),
utiliza tambm sinais ou imagens no estritamente descritivos, alguns dos quais,
malgrado no possurem nenhum sentido intrnseco, alcanaram significao pelo
seu uso generalizado.
Esta busca da verdade revelada nos textos, elevada a uma perspectiva investigativa
das cincias, acabou por dar origem Hermenutica, vista por Schleiermacher
(2003, p. 70-72) como a arte de encontrar, atravs da linguagem, o sentido
determinado no texto. O percurso do intrprete envolveria, inicialmente, a construo
a partir do inteiro valor prvio da lngua, comum a escritor e leitor, procurando, na
perspectiva deste ltimo, a possibilidade da sua interpretao. Entretanto, j admitia
Schleiermacher a incidncia de uma multiplicidade de sentidos para as palavras, o
que se revelava pela variabilidade de pontos de vista extrada do estudo das
diversas lnguas.
As diversas posies acima apresentadas tm em comum a concepo da
linguagem como uma forma de interao entre os sujeitos, ao mesmo tempo em que
um elemento despertador de aes internas conscincia subjetiva. Estes aspectos
sero, mais adiante, retomados por Habermas, inspirando-o formulao de sua
teoria da ao comunicativa.
2.1.2 Teoria dos atos de fala: a posio pragmtica
A teoria dos atos de fala corresponde a uma viso da linguagem em que
preponderam os aspectos pragmticos. Desse ponto de vista, a linguagem
considerada, sobretudo, pelos efeitos que causa ou pode causar.
Segundo reporta Koch (2007, p.17-19), atribui-se a J. L. Austin18, seguido de Searle
e Strawson19, a formulao da teoria dos atos de fala (atos de discurso ou atos de
linguagem), surgida do interior da Filosofia da Linguagem e sendo, posteriormente,
comum do conhecimento, que o objeto: eis por que uma anlise mais precisa capaz de descobrir
em cada um deles os indcios que remetem a todos os outros. (CASSIRER, 2001, p. 389)
18
De acordo com Arajo (2004, p.129), a taxonomia dos atos de fala de Austin baseia-se numa viso
de ao humana, o que repercutiu positivamente para a lingustica e para a filosofia da linguagem,
atentas aos requisitos da pragmtica.
19
Austin, Searle e Strawson so citados como grandes expoentes da Escola Analtica de Oxford.
27
descritivo,
sem
uma
proposio
verdadeira,
referncia
fica
28
toda
comunicao
lingustica
envolve
atos
lingsticos,
Austin prope suas cinco categorias de maneira apenas experimental, mais como uma base para
discusso do que como um conjunto de resultados estabelecidos: No estou, diz ele, apresentando
nada disso de maneira sequer minimamente definitiva (Austin, 1962, p. 151). Penso que elas
constituem uma excelente base para discusso, mas tambm acho que a taxinomia precisa ser
profundamente revista, pois contm vrios pontos fracos. Eis as cinco categorias de Austin:
Vereditivos. Estes consistem na pronncia de um veredito, oficial ou no-oficial, sobre a evidncia ou
as razes relativas a valor ou fato, tanto quanto estes se possam distinguir. So exemplos dessa
classe de verbos: acquit (inocentar), hold (estatuir), calculate (calcular), describe (descrever), analyze
(analisar), estimate (estimar), date (datar), rank (hierarquizar), assess (avaliar) e characterize
(caracterizar); Exercitivos. Cada um deles consiste em proferir uma deciso favorvel ou
desfavorvel a uma certa linha de ao ou advog-la, uma deciso de que algo deva ser assim,
enquanto distinta de um juzo de que assim. So alguns exemplos: order (ordenar), command
(mandar), direct (instruir), plead (pleitear), beg (suplicar), recommend (recomendar), entreat (rogar) e
advise (aconselhar). Request (pedir) tambm um exemplo bvio, mas Austin no o inclui na lista.
29
Austin na formulao de sua teoria dos atos de fala, tece profundas crticas
concepo elaborada por seu antecessor, enumerando, dentre inmeras, o fato de
que a taxonomia formulada por Austin21 no promove uma classificao de atos
ilocucionrios, mas uma classificao de verbos ilocucionrios ingleses (SEARLE,
1995, p. 14). Alm disso, segundo Searle22, a inexistncia de um princpio claro de
classificao e a confuso promovida entre atos ilocucionrios e verbos
Assim como os citados acima, Austin inclui ainda: appoint (designar), dismiss (exonerar), nominate
(nomear), veto (vetar), declare closed (declarar fechado), declare open (declarar aberto), e tambm
announce (anunciar), warn (advertir), proclaim (proclamar) e give (dar); Compromissivos. Todo o
propsito de um compromissivo, diz Austin, comprometer o falante com uma certa linha de ao.
Alguns exemplos bvios so: promise (prometer), vow (jurar solenemente, fazer voto), piedge
(empenhar), covenant (convencionar), contract (contratar), guarantee (garantir), embrace (aderir) e
swear (jurar); Expositivos so usados em atos de exposio que envolvem a explanao de
concepes, a conduo de argumentos e o esclarecimento de usos e referncias. Austin d muitos
exemplos, entre os quais: affirm (afirmar), deny (negar), emphasize (enfatizar), illustrate (ilustrar),
answer (responder), report (relatar), accept (aceitar), object to (objetar), concede (conceder), describe
(descrever), class (classificar), identify (identificar) e call (chamar); Comportativos. Essa classe, com a
qual Austin estava bastante insatisfeito (urna novela, ele dizia), inclui a noo de reao ao
comportamento e sorte de outras pessoas, e a noo de atitude e expresso de atitude diante da
conduta passada ou iminente de algum. Entre os exemplos citados por Austin esto: apologize
(desculpar-se), thank (agradecer), deplore (deplorar), commiserate (compadecer-se), congratulate
(congratular), felicitate (felicitar), welcome (dar as boas-vindas), applaud (aplaudir), criticize (criticar),
bless (abenoar), curse (amaldioar), toast (brindar) e drink (beber sade). Mas tambm,
curiosamente: dare (afrontar), defy (desafiar), protest (protestar) e challenge (contestar). (SEARLE,
1995, p. 12-14).
21
Sobre a formulao terica dos atos de fala de Austin, dispe Corra: A perspectiva que a
pragmtica inaugurou para os estudos lingsticos sepultou de vez a dicotomia entre verbos que
descrevem e verbos que indicam ao, abrindo espao para pensar a linguagem como sujeita
performatividade generalizada. A partir de ento, passou-se a entender que no a lngua que
significa, isto , o sentido no est somente nas palavras. Est, ao mesmo tempo, nas palavras, nas
pessoas que as utilizam e nas circunstncias em que so utilizadas. O ritual que produz sentido j
no , portanto, apenas verbal. Essa perspectiva de estudo da linguagem chamada pragmtica. Em
outras palavras, alm do sentido de partida do enunciado, que prev um arranjo sinttico e um
contedo semntico bsico, h a aposio de uma fora ilocucionria, isto , a forma que o ato de
fala ganha no momento em que produzido. Para chegar a essa concluso, o filsofo da linguagem
J. L. Austin (1990) parte da seguinte questo: o que produzir um enunciado? Para ele, produzir
trs atos, simultaneamente. Ao mesmo tempo em que se produz um ato locucionrio, que inclui um
arranjo sinttico e um contedo semntico, produz-se tambm um outro ato, o ilocucionrio,
responsvel por um fazer: uma promessa, um batismo, um juramento etc. Mas produzir um ato de
fala , ainda, obter efeitos em razo desse ato; , pois, cumprir, ao mesmo tempo, um ato
perlocucionrio. A proposio da simultaneidade desses trs atos no momento em que se produz um
nico e mesmo enunciado , a meu ver, a grande contribuio de Austin reflexo sobre a
linguagem. Com ela, esse filsofo da linguagem estabelece um campo de conhecimento que permite
diferentes abordagens, pondo a reflexo lingstica em contato (confronto?) com a lgica (relao
linguagem/mundo), com a prpria pragmtica (relao linguagem/ao) e com a retrica (relao
linguagem/persuaso). Inclui, desse modo, no horizonte de reflexo: a problematizao da linguagem
como representao do mundo (dilogo com a lgica), a considerao da ao entre interlocutores
(campo prprio da pragmtica) e, finalmente, determina em que extenso se produz um efeito,
calculado pela ao (verbal ou no-verbal) esperada da parte do interlocutor (dilogo com a retrica).
(CORRA, 2002, p. 42)
22
Searle assim resume as crticas taxonomia de Austin, em ordem crescente de importncia: 1)
confuso persistente entre verbos e atos; 2) nem todos os verbos so verbos ilocucionrios; 3)
excessiva sobreposio entre as categorias; 4) muitos dos verbos catalogados no satisfazem a
definio dada para a categoria; 5) inexistncia de princpio consistente de classificao. (SEARLE,
1995, p. 18).
30
(comportamento
voluntrio)
do
emitente
da
expresso
lingstica,
Ainda sobre as crticas teoria dos atos de fala, acentua Koch: Mais recentemente, a Teoria dos
Atos de Fala tem sido alvo de crticas e recebido algumas reformulaes. Uma das crticas que a
teoria unilateral, colocando uma nfase quase exclusiva no locutor isto , que trata da ao, mas
no da interao. Critica-se, tambm, o fato de se levarem em conta basicamente enunciados
isolados, examinados fora de um contexto real de uso. Um problema que se vem tentando sanar o
de no se terem levado em conta, na caracterizao das atividades ilocucionais, seqncias maiores
de enunciados ou textos. (KOCH, 2007, p. 22)
31
linguagem, dando margem aos mltiplos jogos da linguagem por ele abordados
(MARQUES, 2003, p. 174). Wittgenstein, na sua segunda fase, o primeiro filsofo
moderno a insistir na importncia da pragmtica para o significado, entrelaando
inextricavelmente a comunicao lingustica com a vida social.
No se concebe, entretanto, uma apreenso substancial da realidade por parte do
sujeito. Invariavelmente, a compreenso de um texto no est imune
inevitabilidade do choque promovido entre o objeto cognoscvel e o universo da prcompreenso24 do intrprete25.
nesta perspectiva que se desenvolve a filosofia hermenutica de Gadamer (1997,
p. 27-28):
Toda forma de compreender enraizada na situao hermenutica do
sujeito, nessa espcie de espao de que todos partimos, conscientes ou
no, na medida em que conhecemos. Vincula-se ao conjunto de
experincias trazidas na Histria que formam indissociavelmente nosso raio
de viso e pr-moldam nossas interaes intelectivas com os fenmenos
que se postam frente. (...) Assim sendo, o homem, ao interpretar qualquer
fenmeno, j possui antecipadamente uma pr-compreenso difusa do
mesmo, um pr-conceito, uma antecipao prvia de seu sentido,
influenciada pela tradio em que se insere (suas experincias, seu modo
de vida, sua situao hermenutica etc.). Por esse motivo, fracassar todo
empreendimento que intente compreender objetivamente, em absoluto,
qualquer tipo de fenmeno, eis que a compreenso, como dito, sujeita-se
tambm tradio ao qual pertence aquele que se d ao conhecer.
24
32
33
vivncias,
gerando
um
intercmbio
contnuo
de
expressividades,
A linguagem tem origem e encontra sua referncia primria na vida cotidiana, referindo-se
sobretudo realidade que experimento na conscincia em estado de viglia, que dominada por
motivos pragmticos (isto , o aglomerado de significados diretamente referentes a aes presentes
ou futuras) e que partilho com outros de uma maneira suposta evidente. Embora a linguagem possa
tambm ser empregada para se referir a outras realidades, o que ser discutido a seguir dentro em
breve, conserva mesmo assim seu arraigamento na realidade do senso comum da vida diria. Sendo
um sistema de sinais, a linguagem tem a qualidade da objetividade. Encontro a linguagem como uma
facticidade externa a mim, exercendo efeitos coercitivos sobre mim. A linguagem fora-me a entrar
em seus padres. (BERGER; LUCKMANN, 1985, p. 58)
34
Ao nvel das significaes, quanto mais a conduta julgada certa e natural, tanto mais se
restringiro as possveis alternativas dos programas institucionais, sendo cada vez mais predizvel e
controlada a conduta. (BERGER; LUCKMANN, 1985, p. 89)
30
Ns estamos condenados a no poder sair da absoluta liberdade e indeterminao da linguagem e
da argumentao e somos, por conseqncia, condenados a compreender a realidade a partir
daquilo que a estatudo. Dentro desse contexto, o mundo vivido, as instituies e o direito tm a
funo de amortizar as instabilidades de tais formas de vida. (DUTRA, 2005, p. 196)
31
Ao seguir os usos, comportamo-nos como autmatos, vivemos por conta da sociedade ou
coletividade. Esta, no entanto, no algo humano ou sobre-humano; ao contrrio: atua
exclusivamente mediante o simples e puro mecanismo dos usos, dos quais ningum sujeito criador,
35
responsvel e consciente. E, como a vida social ou coletiva consiste nos usos, essa vida no
humana, algo intermdio entre a natureza e o homem, uma quase-natureza e como a natureza:
irracional, mecnica e brutal. No h uma alma coletiva. A sociedade, a coletividade a grande
desalmada, - j que o humano naturalizado, mecanizado e como que mineralizado. Por isso est
justificado que a sociedade se chame mundo social. No , com efeito, tanto humanidade como
elemento inumano em que a pessoa se encontra. No obstante, a sociedade, ao ser mecanismo,
uma formidvel mquina de fazer homens. (ORTEGA Y GASSET, 1973, p. 49)
32
No original: It is quite an illusion to imagine that one adjusts to reality essentially without the use of
language and that language is merely an incidental means of solving specific problems of
communication or reflection. The fact of the matter is that the real world is to a large extent
unconsciously built upon the language habits of the group. No two languages are ever sufficiently
similar to be considered as representing the same social reality. (SAPIR, 1958, p. 159 apud
CHANDLER, s.d.)
36
a teoria
No original: the world is presented in a kaleidoscopic flux of impressions which has to be organized
by our minds and this means largely by the linguistic systems in our minds. We cut nature up,
organize it into concepts, and ascribe significances as we do, largely because we are parties to an
agreement to organize it in this way an agreement that holds throughout our speech community and
is codified in the patterns of our language. The agreement is, of course, an implicit and unstated one,
but its terms are absolutely obligatory; we cannot talk at all except by subscribing to the organization
and classification of data which the agreement decrees. (WHORF, 1940, p. 213-214 apud
CHANDLER, s. d.)
37
resume apenas interao mediada pelo idioma. Com efeito, assim como a teoria
dos atos de fala mostra que, entre as funes da linguagem, esto aquelas de
alterar o mundo concreto mediante, por exemplo, atos perlocucionrios de comando,
conhece-se uma linguagem no verbal, ou seja, a produo de signos lingusticos
cujo significado convencional compreendido pelos participantes de uma
determinada comunidade comunicacional.
No , portanto, de difcil compreenso que a cada ao humana tanto o agente
quanto terceiros interessados queiram atribuir um significado, no caso associado
intencionalidade da ao.
Jrgen Habermas 34 desenvolveu minuciosa teoria acerca da ao em face de seu
contedo comunicacional. Dessa teoria tratam o presente captulo e o subsequente.
Jrgen Habermas concebe uma diviso das aes35 em aes sociais e aes nosociais. Na ao social o sujeito se relaciona com outros atores em mltiplos
aspectos cognitivos, entrando em contato com a realidade intersubjetivamente
compartilhada com seus pares. Este mundo social abriga um contexto normativo que
fixa que interaes regem as correspondentes normas (por quem estas so aceitas
como vlidas), pertencendo ao mesmo mundo social. (HABERMAS, 1984b, p. 88)
J na ao no social, a orientao do sujeito est voltada, exclusivamente, para o
xito diante do mundo externo, atuando com vistas a alcanar um objetivo. Esta
atuao racional corresponde exatamente ao instrumental, na qual o agente,
atuando tanto frente ao prognstico acerca de acontecimentos observveis quanto
das regras do agir, busca o atingimento de seus prprios fins diante do mundo
(PIZZI, 2005, p. 78). Em outras palavras, a sua atuao visa fins prprios,
independentemente de atuao subjetiva compartilhada com outros sujeitos,
restringindo-se, neste caso, a racionalidade ao mundo objetivo, com a utilizao de
34
Filsofo alemo, originrio da Escola de Frankfurt (em que se destacam Max Horkheimer e
Theodro Adorno), erigiu uma revolucionria teoria cujo instrumental possibilitou uma nova dimenso e
alcance no estudo do agir, com aplicabilidade em mltiplos temas da atualidade. Sua obra Theorie
des Kommunikativen Handelns (Teoria da Ao Comunicativa, volumes I e II) ser citada nesta
tese pela edio americana. A razo disto , no apenas o tradutor, Thomas McCarthy, ser
considerado um dos mais expressivos estudiosos do pensamento de Habermas, mas, no dizer do
prprio McCarthy, ter sido ele profundamente tranquilizado pela boa vontade do autor [Habermas]
em ler completamente uma primeira verso e sugerir todas as mudanas que considerou adequadas.
(HABERMAS, 1984b, p.v) Desse modo, a traduo americana alcana a autoridade da original.
35
Habermas denomina de ao a manifestao simblica em que o autor entra em relao com o
mundo (mundo objetivo das coisas, mundo social das normas ou o mundo subjetivo dos afetos).
(HABERMAS, 1984b, p. 96)
38
normativas,
dramatrgicas,
comunicativas
estratgicas
(ou
39
adequao entre os meios por ele empregados e a eventual consecuo dos fins por
ele pretendidos. Na ao teleolgica, o agente atua com propsitos instrumentais
visando ao xito, na superao de obstculos do mundo objetivo, atuando
racionalmente e tendo como fulcro o sucesso de sua ao, utilizando-se, para isso,
de uma racionalidade instrumental.
Em outras palavras, o falante articula meios e fins, aplicando os meios que lhe so
disponveis no mundo objetivo, e orientando-se racionalmente para o alcance de
interesses prprios, regendo-se sua ao pela constatao emprica das regras da
eficincia, numa relao dada entre o sujeito e o mundo objetivo. Observe-se que
esta racionalidade instrumental no difere daquela preconizada pelo Iluminismo e
que presidiu ao desenvolvimento das cincias da natureza. Por outro lado, os
interesses que inspiram estas aes so particulares ao agente, nada se dizendo a
respeito de como alcanariam terceiros interessados. Adotada a viso do
racionalismo tradicional, a ao teleolgica seria concebvel para um sujeito
solipsista.
2.2.2 Ao normativa
A ao normativa (ao regulada por normas) pressupe, segundo Habermas,
relaes entre um ator e dois mundos o mundo objetivo de estados de coisas
existentes e o mundo social, no qual esse ator, em sua qualidade de sujeito, interage
com outros atores, iniciando-se entre eles interaes normativamente reguladas
(HABERMAS, 1984b, p. 88). Nesta tica, todos os atores que se regem pelas
correspondentes normas (para quem estas so aceitas como vlidas), pertencem ao
mesmo mundo social (aqui, o mundo das normas), vlido para todos os seus
destinatrios. De acordo com Habermas, ditas normas gozam de validez social ou
vigncia quando so reconhecidas pelos seus destinatrios como vlidas ou
justificadas, j que merecedoras do assentimento de todos os que so por elas
afetados (HABERMAS, 1984b, p.88). V-se, desde logo, que a justificao das
normas depende da aceitao consensual das pretenses de validez, o que, em
ltima anlise, subordina a idia de ao normativa a um conceito fundamental: o de
ao comunicativa.
Assim, os membros de um grupo social podem legitimamente esperar uns dos
40
outros que cada um deles oriente as suas aes pelos valores normativamente
fixados por todos os afetados, constituindo este modelo de ao um complexo
motivacional que determina o comportamento conforme as normas. Pode-se avaliar,
nesse sentido, se os motivos e aes de um ator esto em consonncia com as
normas vigentes, bem como se as normas encarnam valores que expressam
interesses susceptveis de universalizao pelos seus destinatrios, critrio para a
sua aferio como legtimas ou ilegtimas. (HABERMAS, 1984b, p. 89)
O modelo de ao normativa pressupe, ento, a possibilidade de o agente
distinguir entre os componentes fticos e os componentes normativos de sua ao;
entre as condies, meios e valores, podendo os sujeitos implicados adotar tanto
uma atitude de conformidade como de inconformidade diante das normas
(HABERMAS, 1984b, p. 90).
Dito de outro modo, na ao normativa, o sujeito posiciona-se frente aos valores,
costumes e normas sociais institudas no meio social, como seu destinatrio, sendo
sua atuao racional, intersubjetivamente compartilhada com os demais sujeitos, a
condio de legitimao (assentimento) de ditos valores, costumes e normas no
plano existencial.
Considera-se, aqui, a existncia de dois mundos (mundo objetivo e mundo social),
em que o sujeito, atuando sobre um contexto normativo em que est inserido e
afetado, posiciona-se assentindo ou dissentindo observncia dos valores
socialmente existentes, sendo que, na medida em que se representarem valores
universalizveis (aceitos reflexivamente por seus destinatrios) encontraro
legitimidade e validez pelos sujeitos sociais.
2.2.3 Ao dramatrgica
No que tange ao dramatrgica, na tipologia habermasiana ela no se refere nem
a um ator solitrio nem ao membro de um grupo social, mas a participantes em uma
interao, constituindo, uns para os outros, um pblico diante do qual colocam-se a
si mesmos em cena. Neste contexto, o ator suscita em seu pblico uma determinada
imagem ou impresso de si mesmo, revelando a sua prpria subjetividade e
controlando o acesso dos demais esfera de seus prprios sentimentos,
pensamentos, atitudes e desejos, a que somente ele tem acesso privilegiado.
41
38
42
No original: Under the functional aspect of mutual understanding, communicative action serves to
transmit and renew cultural knowledge; under the aspect of coordinating action, it serves social
integration and the establishment of solidarity; finally, under the aspect of socialization, communicative
action serves the formation of personal identities. The symbolic structures of the lifeworld are
reproduced by way of the continuation of valid knowledge, stabilization of group solidarity, and
socialization of responsible actors. (HABERMAS, 1987, p. 137)
43
Em alemo, diskurs, traduzido, dependendo do tradutor, ora como discurso, ora como discusso
racional.
44
Sobre a experincia comunicativa, Habermas afirma que ela emerge de um contexto de interao
que liga pelo menos dois sujeitos no quadro de intersubjetividade linguisticamente produzido pelo
entendimento quanto a significaes constantes, sendo que o observador to participante quanto o
observado. (HABERMAS, 2009, p. 147-148).
43
Habermas faz uma distino entre o agir comunicativo em sentido forte e o agir comunicativo em
sentido fraco. No agir comunicativo em sentido forte, os envolvidos no s partem do pressuposto de
que se orientam por fatos e dizem o que consideram verdadeiro e o que pensam, mas tambm da
idia de que perseguem seus planos de ao apenas dentro dos limites de normas e valores
vigentes. Na base do agir comunicativo em sentido fraco est a suposio de um mundo objetivo que
o mesmo para todos; no agir comunicativo em sentido forte, os envolvidos contam apenas com um
mundo social intersubjetivamente partilhado por eles. E continua: Enquanto no agir comunicativo em
sentido fraco apenas atos de fala constatativos e expresses de vontade sem autorizao normativa
entram em jogo, o agir comunicativo em sentido forte exige um uso da linguagem que tambm se
refira a algo num mundo social. (HABERMAS, 2004b, p. 120)
45
44
Pizzi, sobre o modo de vida comunicativo: Por modo de vida comunicativo se compreende o
procedimento por meio do qual os sujeitos examinam o comum a todos, alimentando prticas e
orientaes simblicas concernentes compreenso, interpretao, cooperao e justificao do
agir. Uma forma de vida comunicativa relaciona-se, portanto, prxis social, cujas relaes se
desenvolvem a partir de convices e definies comuns, ou seja, de um mundo intersubjetivamente
compartilhado. No se trata, pois, de estruturas e regras de uma linguagem articular, mas de
processos que envolvem a articulao dos concernidos (ou supostamente implicados). (PIZZI, 2005,
p. 69)
46
47
entre si, de todos os tipos de atos de fala, ser chamada situao de fala ideal48.
Com efeito, a ao comunicativa49 reafirma a ordem social na medida em que dito
acordo legitima as pretenses de verdade sustentadas pelos atores, confrontadas
que so aos juzos de verdade (se as pretenses de verdade existem no mundo
ftico), correo (se as pretenses de verdade se adquam s normas vigentes) e
sinceridade (se as pretenses de verdade representam de forma autntica os
sentimentos de cada sujeito).
Concebe-se, assim, a ao comunicativa como uma interao entre sujeitos livres e
em igualdade de condies, que, intersubjetivamente, sustentam suas pretenses
de verdade num agir racional em direo ao consenso (entendimento mtuo), e
tendo como medium a linguagem, prevalecendo unicamente a fora do melhor
argumento. Nesta modalidade de ao, os sujeitos participantes do discurso atuam
em cooperao para o atingimento de um acordo comum que sirva de base racional
para as suas aes.
A ao comunicativa abre espao para a defesa das idias e para a busca racional
de consenso entre os participantes. Nesta perspectiva, a situao de fala ideal,
apesar de reconhecida como utpica pelo prprio Habermas, deve ser pressuposta
no contexto social, a fim de que a comunicao possa desenvolver-se em seu
espectro de racionalidade.
2.2.5 Ao estratgica (teleolgico-estratgica)
Finalizando a tipologia habermasiana de ao, passa-se denominada ao
estratgica. Segundo Habermas, a ao teleolgica converte-se em ao estratgica
quando no clculo que o agente faz de seu xito intervm a expectativa de decises
de ao menos outro agente que tambm atua visando realizao de seus prprios
48
Entende Habermas como situao de fala ideal o espao equitativamente oportunizado de fala a
todos os atores num discurso, ausente em seu contexto qualquer forma de coao ou presso interna
ou externa, tendo, como nica regra racionalmente vlida, a fora do melhor argumento.
49
Por meio das evidncias culturalmente adquiridas, das solidariedades de grupo intuitivamente
presentes e das competncias dos indivduos socializados, consideradas como know how, a razo
que se manifesta na ao comunicativa se mediatiza com as tradies, com as prticas sociais e os
complexos de experincias ligadas ao corpo, que sempre se fundem em uma totalidade particular.
(HABERMAS, 2000, p. 452)
48
No original: The teleological model of action is expanded to a strategic model when there can enter
into the agents calculation of success the anticipation of decisions on the part of at least one
additional goal-directed actor. This model is often interpreted in utilitarian terms; the actor is supposed
to choose and calculate means and ends from the standpoint of maximizing utility or expectations of
utility.
51
Ainda sobre a diferenciao entre o agir instrumental e o agir estratgico, Pizzi explica que: A
expresso ao estratgica limita-se a designar o tipo de agir que , ao mesmo tempo, social e
orientado em funo de meios-fins. Logo, se o agir instrumental organiza os meios para a
manipulao de objetos, a ao estratgica tem como ponto de referncia o xito do falante diante de
um oponente racional. Nas interaes estratgicas, os meios comunicativos utilizam a linguagem,
sem, todavia, preocupar-se com a interao entre os diferentes planos dos participantes. Assim, o
xito da ao depende do grau de eficcia colhido na tentativa de influenciar as decises de um
oponente racional. (PIZZI, 2005, p. 82)
52
No original: The teleological model of action takes language as one of several media through which
speakers oriented to their own success can influence one another in order to bring opponents to form
or to grasp beliefs and intentions that are in the speakers own interest. (HABERMAS, 1984b, p. 95)
53
A mesma diferenciao estabelece Habermas (1984b, p. 285) em seu quadro explicativo entre a
ao teleolgica (espcie de ao no-social, tambm denominada de instrumental), e as aes
comunicativa e estratgica (espcies de ao social):
(Traduo do autor)
49
caso
promovendo
uma
dissimulao
consciente
(manipulao)
ou
(Traduo do autor)
50
No original: The model of purposive-rational action takes as its point of departure the view that the
actor is primarily oriented to attaining an end (which has been rendered sufficiently precise in terms of
purposes), that he selects means that seem to him appropriate in the given situation, and that he
calculates other foreseeable consequences of action as secondary conditions of success. Success is
defined as the appearance in the world of a desired state, which can, in a given situation, be causally
produced through goal-oriented action or omission.
56
No original: We call an action oriented to success strategic when we consider it under the aspect of
following rules of rational choice and assess the efficacy of influencing the decisions of a rational
opponent.
57
O mesmo saber proposicional ganha uma faceta inteiramente diversa quando utilizado em atos
de fala, nos quais se visa ao consenso. Neles a razo adquire uma dimenso maior do que a
dimenso tradicional de logos, limitada representao do real. Trata-se de uma racionalidade cujo
grau de idealizao transcende o contexto, pois que toca o ponto-chave da teoria da ao
comunicativa: as pretenses de validez. (ARAJO, 2004, p. 249-250)
51
envolvidos num discurso, buscam o entendimento nas trs esferas de mundo por ele
concebidas (mundo objetivo, mundo social e mundo subjetivo).
Assim que, para Habermas (1984b, p. 305), na ao comunicativa se consideram
determinantes os atos de fala nos quais o falante veicula pretenses de verdade
susceptveis de crtica. Por outro lado, quando o falante produzir atos de fala diante
dos quais o receptor seja levado a agir no sentido que deseja o falante, estaremos
diante de uma ao estratgica. H, entretanto, uma relao de dependncia entre
os atos perlocucionrios (produtores de efeitos) e os atos ilocucionrios (portadores
de sentido). (HABERMAS, 2004b, p. 122). O sucesso da ao estratgica (produo
de efeitos) depende do sucesso do ato ilocucionrio (sua compreenso pelo
receptor)58.
Assim, tal qual Austin, Habermas destaca a existncia factual59 de trs possveis
atos de fala: atos de fala locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios.
Os atos de fala locucionrios correspondem a mera expresso lingstica, na qual o
interlocutor diz (profere) algo sobre o mundo. Aqui, no visa ele a argumentao
com os demais sujeitos (interlocutores), nem influenci-los sobre determinado ponto.
Um ato de fala locucionrio corresponde, to somente, a uma emisso de palavras
ou frases, sem pretenses de influncia sobre os falantes; um mero exprimir-se
(dizer algo) a respeito do seu universo interior ou exterior, atendendo sintaxe da
linguagem.
Os atos de fala ilocucionrios correspondem s proposies emitidas pelo sujeito na
inter-relao com seus semelhantes, buscando o entendimento sobre determinado
ponto. Aqui, produzem-se modificaes tanto no emissor quanto no receptor da
mensagem, sendo que ditas proposies (opinies, idias, sentimentos) expressos
58
52
Segundo revela Dutra (2005, p. 87), Habermas afirma que o uso estratgico da linguagem (uso
perlocucionrio) parasitrio do uso ilocucionrio (uso normal da linguagem), visto que enfraquece a
fora ilocucionria geradora de consenso, viabilizada pelo reconhecimento intersubjetivo das
pretenses de validade, fazendo-se uso de meios extralingsticos (como a ameaa e o poder).
parasitrio, porque a compreensibilidade da mensagem tomada de emprstimo do ato ilocucionrio.
61
Em contextos estratgicos de ao, a linguagem funciona, em geral, segundo o modelo de
perlocues. Aqui, a comunicao lingstica subordinada aos imperativos do agir racional
53
54
55
56
57
65
58
59
66
No original: on peut distinguer les normes susceptibles dune justification des normes qui stabilisent
des rapports de force. Dans la mesure o les normes expriment des intrts universalisables, elles
reposent sur un consensus rationnel (ou elles trouveraient un tel consensus si une discussion pratique
pouvait avoir lieu). Dans la mesure o les normes rglent des intrts non universalisables, elles
reposent sur la force. (HABERMAS, 1978, p. 153-154)
67
O Iluminismo, movimento filosfico, poltico e social advindo do incio do sc. XVIII, promovia um
culto da razo sobre a obscuridade religiosa, o antropocentrismo em detrimento do teocentrismo, bem
como o combate s idias absolutistas que sustentavam os regimes monrquico-despticos. Teve
como grandes expoentes Voltaire, John Locke, David Hume, Adam Smith, dentre outros.
68
Note-se que Gadamer no o nico a tecer crticas ao pensamento Iluminista. Segundo explicita
Stein, Hans-Georg Gadamer, numa crtica ao racionalismo da ilustrao, afirma que o pensamento
iluminista cego para a inevitabilidade de preconceitos no processo do compreender, referindo-se
inevitabilidade das pr-concepes do intrprete em qualquer processo interpretativo. (STEIN, 1987,
p. 111-112)
60
Apenas para ilustrar este apego viso racionalista tendo o homem como centro
irradiador do conhecimento, Schopenhauer (2005, p. 41-42) afirmava que apenas os
pensamentos prprios eram verdadeiros e tinham vida, j que somente eles
poderiam ser entendidos de forma autntica e completa. Nesta lgica, os
pensamentos alheios seriam como obras da refeio de outra pessoa ou roupas
deixadas por um hspede na casa, numa relao como a que existe entre o fssil
de uma planta pr-histrica e as plantas que florescem na primavera.
Uma filosofia baseada nos moldes de uma ao instrumental com fulcro na relao
sujeito-objeto acaba por ignorar o carter da influncia coletiva sobre o pensamento
humano. Conforme salienta Rouh (1937, p. 189)69, o pensamento no apenas
expresso, mas se completa, confirmando-se por suas prprias repeties pelas
verificaes indefinidas dos indivduos, sendo que a cada dia uma linha se
acrescenta a uma certeza primitiva.
A dinmica da vida moderna, calcada na interao cada vez maior entre os sujeitos,
em um mundo cujas fronteiras entre povos e naes se esvaecem, em que a
revoluo tecnolgica da informao coopta o indivduo comunicao voluntria ou
mesmo forada com seus semelhantes, torna o homem cada vez mais integrado
coletividade. Nesta realidade de estgio civilizatrio, a perspectiva de uma filosofia
nos moldes de uma racionalidade instrumental no se mostra capaz de obter todas
as respostas para os problemas que afligem a humanidade. Uma filosofia nos
moldes de uma racionalidade comunicativa, como proposta por Habermas, revela a
oportunizao e abertura de novas perspectivas no estudo dos conflitos e das
contradies internas da sociedade moderna.
Assim, fundamentar a apreenso da verdade pautada exclusivamente na sua
verificao pelo sujeito olvidar o plexo de verdades que se estabelecem e se
revelam nas relaes entre os sujeitos no convvio social. Ditas verdades no podem
ser ignoradas. Parodi (1937, p. 64)70, a propsito, lembra que somente a sociedade
69
No original: La pense ne sexprime pas, seulement, elle se complte, se confirme par ses propres
rptitions, par les vrifications indfinies des hommes. Ainsi chaque jour une ligne de plus sajoute
la certitude primitive.
70
No original: La socit, et la socit seule, serait cratrice de valeurs proprement dites, cest--dire
doues dune sorte dexistence objective: car elle impose lindividu, par lducation, par lopinion, par
lexemple, au besoin par la contrainte matrielle, et, plus subtilement encore, par la fusion de sa
conscience avec la conscience collective, des jugement tout faits, distincts et trs souvent
antagonistes et rdacteurs de ses prfrences propres; jugements qui lui sont antrieurs et lui
survivront, qui le dbordent de toutes faons, comme le milieu social quils expriment, et le dominent
61
seria criadora dos chamados valores propriamente ditos, j que dotados de alguma
experincia objetiva, imposta aos indivduos pela educao, opinio, exemplo,
constrangimento material ou, ainda, pela fuso da sua conscincia com a
conscincia coletiva, pelo julgamento que ela confere aos fatos, traando os
contornos no meio social em que se exprimem.
Na construo do mundo social da criana ocorre uma progressiva apropriao
cognitivo-social e moral da estrutura vigente de papis nos quais se estruturam as
relaes interpessoais. Assim, o sujeito desenvolve a sua identidade como membro
de um grupo social por meio de uma reestruturao simblica de suas orientaes
de ao e de suas disponibilidades de ao frente a expectativas particulares de
comportamento. (HABERMAS, 1987, p. 33)
Habermas (1987, p. 63) revela a harmonizao do comportamento dos diversos
participantes
da interao, ligados
entre si
62
expressa.
mundo
condio
necessria
para
que
os
sujeitos
que
atuam
Habermas faz uma aluso existncia de trs mundos: o mundo objetivo (compreendido como a
totalidade das entidades sobre as quais so possveis enunciados verdadeiros), o mundo social (visto
como a totalidade das relaes interpessoais legitimamente reguladas), e o mundo subjetivo
(enunciado como a totalidade das prprias vivncias nas quais cada um tem um acesso privilegiado e
na qual o interlocutor pode manifestar-se diante do pblico). (HABERMAS, 1987, p. 120)
63
Sobre a incapacidade de superao das dicotomias vividas pela Filosofia com base
no paradigma da conscincia, Pizzi (2005, p. 48-49) diagnostica, em funo dessas
dificuldades, a perda de objeto pela prpria Filosofia, renunciando a suas pretenses
universais e criticveis, razo pela qual esta foi levada a um rompimento dos
esquemas da teoria do conhecimento e da considerao metodolgica da
problemtica da compreenso. Este , segundo Pizzi (2005, p. 49), o carter
singular da Teoria da Ao Comunicativa, qual seja, o de superar as redues de
uma racionalidade debilitada, rompendo com o solipsismo metodolgico e
modificando, com essa reviravolta, o prprio carter tradicional da filosofia.
Habermas prope a superao da razo instrumental (aplicao de meios racionais
para a obteno de fins) por uma razo comunicativa, levada a efeito pelos
indivduos em mltiplos processos de interao e cujas bases de comunicao,
intermediadas pela linguagem, podem ser aperfeioadas num processo dinmico de
emancipao, tendo como atores os participantes livres que interagem no discurso.
Na proposta habermasiana de racionalidade comunicativa, surge a necessidade de
comunicao entre os sujeitos, na medida das exigncias de fundamentao
intersubjetivamente partilhadas entre eles. Assim, a necessidade prtica de
coordenar planos de ao engendra a expectativa de cada participante de que os
destinatrios tomem posio, assumindo um perfil claro em relao a suas
pretenses de validade73. No entanto, o entendimento entre os participantes s pode
ser alcanado na existncia de relaes simtricas entre eles, envolvendo, entre
outras condies, relaes de reconhecimento mtuo, transposio recproca de
perspectivas e disposio para aprender um com o outro. (HABERMAS, 2001, p.
162-163)
Na comunicao sobre os fatos ou nas relaes com as pessoas e os objetos, os
sujeitos intersubjetivamente relacionados devem poder, segundo Habermas,
relacionar-se com algo no mundo objetivo (dado para ns como idntico para todos),
a fim de entenderem-se sobre algo na comunicao. Neste mister, devem partir de
um pressuposto pragmtico, supondo o mundo como a totalidade dos objetos
existentes independentemente, e que podem ser julgados, garantindo a todos os
73
De acordo com Habermas: Estes esperam uma reao afirmativa ou negativa, que conta como
resposta, porque somente o reconhecimento intersubjetivo de exigncias de validez criticveis
provoca o tipo de generalidade pela qual obrigatoriedades fidedignas com conseqncias relevantes
para a interao se deixam fundamentar para ambos os lados. (HABERMAS, 2002. p. 105)
64
65
66
67
Sobre esta realidade comunicativa, Habermas ensina que os sujeitos que atuam
comunicativamente se vem diante da tarefa de encontrar, na sua perspectiva de ao, uma
definio comum, e de se entender, dentro deste marco de interpretao, sobre temas e sobre planos
de ao, fazendo uso, neste processo, do acervo de saber recebido. Pontua Habermas que os
padres culturais de interpretao, de valorao e de expresso cumprem aqui uma dupla funo. No
original: Communicatively acting subjects face the task of finding a common definition of their action
situations and of coming to some understanding about topics and plans within this interpretive
framework. In their interpretive work they make use of a transmitted stock of knowledge. As we have
seen, cultural patterns of interpretation, evaluation, and expression have a twofold function in this
process. (HABERMAS, 1987, p. 220)
68
poetas
gregos
estudiosos
contemporneos do Direito.
As relaes humanas podem ter ou no um sentido jurdico. Tero esse sentido se
aos seus participantes forem atribudas qualificaes jurdicas especficas. Isto
ocorrendo, torna-se possvel que uma norma jurdica determine proibies,
obrigaes ou permisses aos envolvidos nesse tipo de relao.
Aos operadores do Direito pode parecer que lidam permanentemente com matria
exclusivamente jurdica. Para alguns, essa afirmativa seria contestada invocando-se
a relao do Direito com as cincias zetticas sociologia, histria, filosofia, etc...
Entretanto, o que se afirma aqui refere-se a um grau ulterior de abstrao. O Direito,
como todos os saberes, abriga e d forma especfica a estruturas cuja natureza
independe do saber a que so aplicadas. A prpria noo de relao um exemplo
69
disso.
Lourival Vilanova (1989, p. 69-70) afirma:
As relaes jurdicas so jurdicas pelo contedo social da conduta e dos
fatos naturais relevantes para a conduta juridicamente conformada. Mas so
relaes, independentemente dos termos concretos que nela figuram [...] as
relaes, abstratamente consideradas, mas vistas do prisma do Direito [...]
so tpicas do mundo Jurdico. Mas, num grau maior de abstrao, so
relaes. Quer dizer: so estruturas formais, compondo-se de um termo
antecedente (ou termo referente e de outro termo conseqente [ou termo
relato] e, ainda, de uma espcie de operador: o operador relacionante.
sobre essas relaes jurdicas, ainda abstratas, que incide a norma. Neste sentido,
a norma uma proposio dentica (um dever-ser) abstrata que estabelece
obrigaes, permisses ou proibies no contexto de uma relao jurdica possvel.
Um nvel adicional de concretude ser alcanado quando forem identificadas, na
ordem factual, condutas que realizem as possibilidades previstas pela norma, por
parte de entes individuais ou coletivos aos quais se apliquem as qualificaes
caracterizadoras da relao jurdica abstratamente postulada.
70
71
est chamando a ateno para a diferena entre os nveis abstratos e cognitivos que
envolvem a norma jurdica e os nveis concretos, fticos, que englobam sua
aplicao.
Nestes ltimos, torna-se necessria uma deciso (ou mltiplas decises) a respeito
da admissibilidade de que entes concretos, no decorrer de uma conduta concreta,
sejam ou no sejam suscetveis de representar uma realizao das qualificaes
necessrias caracterizao de uma relao jurdica determinada, e condutas
proibidas, permitidas e obrigadas pela norma.
Essa deciso, que a essncia da jurisdio, manifesta, certamente, uma ao
estratgica e, possivelmente, uma ao comunicativa.
A deciso uma ao estratgica porque um mandamento ao qual imperioso
obedecer, se no livremente, pela fora coercitiva do Estado. Deste modo,
promover a realizao de interesses cuja universalidade discutvel. Se se puder
comprovar que os interesses impostos pela ao estratgica so universalizveis
como se desejaria que fossem os interesses protegidos pela norma a reivindicao
da validade da deciso far-se-ia, tambm, em termos comunicativos.
Desse modo, contempla-se, na discusso subsequente, o objetivo deste captulo e
dos subseqentes: examinar em que medida aspectos do Direito correspondem a
aes comunicativas e em que medida correspondem a aes estratgicas.
O carter estratgico do Direito visivelmente notado na teoria da deciso jurdica78.
78
Sobre a deciso no plano jurdico, afirma Ferraz Jnior: Na mais antiga tradio, o termo deciso
est ligado aos processos deliberativos. Assumindo-se que estes, do ngulo do indivduo, constituem
estados psicolgicos de suspenso do juzo diante de opes possveis, a deciso aparece como um
ato final, em que uma possibilidade escolhida, abandonando-se as demais. Modernamente, o
72
73
Destaca Ferraz Jnior o carter de estabilizao social dos conflitos por meio da
instrumentalizao da deciso jurdica, mediante mecanismos procedimentais, de
forma a instar os destinatrios da norma a atuar de acordo com papis prdeterminados, na observncia de uma linguagem tcnica que, por sua prpria
74
natureza, condiciona o carter comunicacional das partes a uma esquema prmoldado de acordo com o especificado pelo sistema.
A propsito deste carter comunicacional, assevera Ferraz Jnior (2008, p. 299)
que, como produto da ao humana, a deciso ocorre no contexto de uma situao
comunicacional80:
A deciso, portanto, ato de comunicao. ao de algum para algum.
Na deciso jurdica temos um discurso racional. Quem decide ou quem
colabora para a tomada de deciso apela ao entendimento de outrem. O
fato de decidir juridicamente um discurso racional, pois dele se exige
fundamentao. No deve apenas ser provado, mas com-provado. Essa
comprovao no significa necessariamente consenso, acordo, mas sim
que so obedecidas regras sobre a obteno do consenso, acordo, que
alis nem precisa ocorrer. Por isso, uma deciso que no conquiste a
adeso dos destinatrios pode ser, apesar do desacordo, um discurso
fundamentante (racional).
80
Falar, sorrir, chorar, correr so comportamentos que, quer queiram quer no, dizem algo a outrem.
Constitui um axioma conjectural da teoria da comunicao o pressuposto de que o comportamento
comunicao, troca de mensagens e que a comunicao no tem contrrio: impossvel no se
comunicar. Quem, por algum modo, no se comunica comunica que no se comunica. (FERRAZ
JNIOR, 2008, p. 299)
75
76
viso dele, corresponde a uma astcia da razo dogmtica para extrair de sua
vinculao ao dogma sua prpria liberdade83.
Para referendar estrategicamente os dogmas e garantir a sua inquestionabilidade, o
Direito se utiliza de diversos mecanismos84. Um deles, como reporta Perelman
(1996, p. 119), a tcnica da coisa julgada, capaz de cristalizar certos julgamentos,
vedando, desta forma, o questionamento da deciso correspondente. Outro
mecanismo de que se serve a tcnica dogmtica do Direito a prpria seleo
prvia dos elementos que serviro de ponto de partida para a argumentao.
(PERELMAN, 1996, p. 131)
O trao fundamental da deciso jurdica relaciona-se estrategicamente com o efeito
comportamental produzido sobre os destinatrios da norma. Sobre este efeito,
comenta Ferraz Jnior (2008, p. 321):
Tanto a teoria dogmtica da aplicao do direito quanto a teoria da
argumentao jurdica mostram um quadro em que a deciso aparece como
um sistema de procedimentos regulados em que cada agente age de certo
modo, porque os demais agentes esto seguros de poder esperar dele certo
comportamento. No se trata de regularidades lgico-formais, mas, por
assim dizer, ideolgicas. O discurso dogmtico sobre a deciso no s um
83
Nesta linha de pensamento, uma ordem judicial justa na medida em que consegue delimitar os
contedos normativos, conforme um princpio material abrangente de incluso ou excluso. Aqui, a
eleio de um princpio gera, conhecidamente, diversos posicionamentos, ora falando-se em bem
comum, ora em necessidades vitais, ora em respeito dignidade do homem, ou como cidadania, ou
como desgnio divino etc. A justia desta ordem est na razo da delimitao dos contedos
normativos a partir de um critrio de supremacia, no importa a competncia da autoridade ou o grau
da autonomia de ao de um sujeito em face de outro. Donde o reconhecimento como justo de uma
ordem que se organiza mediante um elenco de direitos e valores fundamentais materiais (vida,
propriedade, liberdade, segurana, igualdade) e nele se baseia. Nesse caso, predominam
argumentos como o argumento ab absurdo, a contrario senso, ad rem, a pari, a posteriori, entimema
ou silogstico. (FERRAZ JNIOR, 2008, p. 319)
84
Perelman cita, como exemplo de mecanismo legitimador da tcnica dogmtica do Direito, a prpria
forma de conduo do discurso. Segundo ele: O acordo preliminar discusso pode basear-se, no
no objeto do debate ou nas provas, mas na forma de conduzir a discusso. Esse acordo pode ser
quase ritual, como nas discusses judicirias, parlamentares ou acadmicas; mas pode resultar, ao
menos parcialmente, da discusso particular em andamento e de uma iniciativa tomada por uma das
partes. Assim que Demstenes apresenta a squines as modalidades de sua defesa: a defesa
justa e sincera a de provar ou que os fatos incriminados no ocorreram, ou que, tendo ocorrido, so
teis ao Estado. Receando que o acusado desvie a ateno da assemblia para pontos secundrios,
Demstenes prescreve-lhe, por assim dizer, a tcnica de sua defesa, cujo valor, por isso mesmo, se
compromete a reconhecer. Assim que o interlocutor que, numa controvrsia, repete, ponto por
ponto, as alegaes de seu predecessor prova sua lealdade no debate, ao aceitar a ordem do
discurso. Assegurar para si certos acordos ou certas rejeies , portanto, um dos objetivos que
determinam a ordem na argumentao. Com efeito, a construo de um discurso no unicamente o
desenvolvimento de premissas dadas no incio; tambm estabelecimento de premissas, explicitao
e estabilizao de acordos. Assim que cada discusso apresenta etapas, balizadas pelos acordos
que se devem estabelecer, resultantes s vezes da atitude das partes, e que s vezes so
institucionalizadas graas a hbitos assumidos ou a regras explcitas de procedimento. (PERELMAN,
1996, p. 124)
77
85
78
sentido simblico)86.
O carter comunicativo da deciso87 jurdica revela-se no processo de interao
entre os sujeitos envolvidos, o que implica, necessariamente, na existncia de atos
de comportamentos ordenados por regras e determinados pela estrutura formal da
norma88, em seu carter imperativo condicional. (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 93-95).
Na verdade, esse carter comunicativo pressupe que a norma protege interesses
universalizveis (o que nem sempre factual) e que o simples cumprimento das
regras do devido processo legal garante o entendimento das pretenses de verdade
reivindicadas pela verso dos fatos consagrados na sentena, bem como pela
validade da hermenutica envolvida.
O carter estratgico da norma jurdica se verifica igualmente na relao entre o
legislador e o aplicador da norma:
como se o legislador, cnscio da generalidade dos termos que tem de
usar e da impossibilidade de particulariz-los ele prprio sob risco de uma
casustica sem fim, convocasse o aplicador para participar da configurao
do sentido adequado. So conceitos indeterminados, por exemplo,
expresses da linguagem comum como repouso noturno, rudo
excessivo, perigo iminente etc., mas tambm alguns estritamente jurdicos
como antijuridicidade, ato administrativo etc. Os conceitos normativos
tambm pedem do decididor uma co-participao na determinao do seu
sentido, porque so indeterminados como os anteriores e, alm disso,
86
79
Por exemplo, quem diz: por este documento o sujeito A obriga-se a pagar a B a quantia X pela
prestao do servio Y, alm da informao sobre a obrigao de pagar e da contrapartida do
servio, diz tambm como as partes devem encarar-se mutuamente (elas se encaram como
subordinadas, correspondendo ao servio o pagamento, a prestao do servio, subordinando uma
outra). (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 100)
90
Sendo o discurso uma expresso carregada da personalidade das partes, estas atuam e se
obrigam na medida da sua personalidade. Neste sentido, elas gozam da liberdade de trazer
discusso temas e informaes que julgam necessrios quela manifestao. Esta liberdade
80
sugerida como um privilgio das partes, mas ela funciona tambm como um fator de engajamento. Se
ela pressupe que as partes, ao discutirem, tenham a inteno de convencer e, pois, de dizer e
buscar a verdade, ela pressupe tambm que as partes possam mentir. (FERRAZ JNIOR, 1973,
p. 66)
91
A primeira regra, consoante a noo de racionalidade exposta, que assegura ao ouvinte o seu
papel crtico, afirma que todo ato de falar pode ser posto em dvida. O exerccio limitado da crtica
exige, entretanto, que, a partir desta regra, se estabeleam entre orador e ouvinte dilogos parciais
com o intuito de se fixarem aes lingsticas primrias, sob forma de presuno, postulado, axioma,
pressuposto, etc. Isto posto, uma segunda regra afirma que uma ao lingstica primria do orador
(por exemplo, numa discusso jurdica, o ponto de partida de qualquer argumentao deve ser a lei)
no pode mais ser atacada pelo ouvinte, pois o orador pode defend-la. Em compensao, terceira
regra, o orador no mais poder modificar suas aes lingsticas primrias. Vamos denominar o
discurso fundamentante que tenha esta estrutura de discurso dialgico. A dialogicidade, como se v,
no pressupe o princpio do terceiro excludo que exigiria, no caso, que todo ato de falar fosse ou
atacvel ou inatacvel, o que feriria a primeira regra. (FERRAZ JNIOR, 2000, p. 20-21)
92
Para Karl Larenz, a interpretao compreende um ato de mediao atravs do qual o intrprete
compreende o sentido de um texto, tendo este se lhe deparado como problemtico. Nesta lgica, o
intrprete, de posse de diferentes significados possveis para um termo ou para uma sequncia de
palavras, indaga-se sobre o seu correto significado, interrogando o contexto textual e o seu prprio
conhecimento do objeto de que no texto se trata. Deve, assim, o intrprete, examinar a situao que
deu origem ao texto, bem como as circunstncias hermeneuticamente relevantes, a fim de chegar a
uma opo devidamente fundamentada entre diferentes possibilidades de interpretao, no sentido
da busca de uma interpretao correta. (LARENZ, 1997, p. 282-283)
81
O alerta de Larenz (1997, p. 494) se justifica na medida em que esta atitude pode vir
a engendrar processos estratgicos de manipulao da lei, indesejveis ao Direito.
Admite-se, nesta tica, que o juiz tenha uma opinio preliminar, mas ele deve, em
qualquer caso, estar disposto a que esta opinio preliminar seja confrontada com a
lei, a fim de auferir o sentido visado pelo legislador, evitando-se, destarte, que o seu
pensamento pessoal venha a sobrepor-se lei. A aspirao a uma justia do caso ,
assim, um fator legtimo no processo de deciso judicial, conquanto que no induza
o juiz a manipular a lei de acordo com as suas convices.
A advertncia de Larenz aponta para um percurso ideal, lembrando o dever de cada
magistrado no exerccio de seu ministrio de julgar, para tanto fazendo valer a
vontade do legislador no caso concreto. Entretanto, entende-se que esta concepo
deixa de lado o carter realstico da prtica do intrprete (aqui, o julgador).
Seria foroso ou mesmo ingnuo supor que o magistrado deixasse efetivamente de
lado, no exame de cada caso concreto, as suas concepes pessoais e valorativas
no ato de escolha do sentido da norma aplicvel. Como aqui se depreende, neste
ato de deciso a vontade da lei difere, por vezes, voluntria ou involuntariamente, da
vontade do julgador no caso concreto, realidade inevitvel em todo processo
interpretativo, porque indissocivel da pr-compreenso e do universo de influncias
internas e externas que atuam sobre o intrprete.
Na medida em que este desvio entra em cena, a interpretao passa a tomar uma
nova direo. Nesta anlise, interpreta-se no de acordo com a mensagem
direcionada pela norma, mas em consonncia deciso mais adequada ao juzo
valorativo do intrprete, ainda que contrria ao sentido e direo pela norma
82
sugeridos. Em outras palavras, a deciso jurdica, neste contexto, pode atuar como
instrumento estratgico legitimador da vontade e do interesse do prprio intrprete.
No plano de uma ao estratgica (ao voltada a fins), todo aplicador do Direito
dispe de poderosos instrumentos de manipulao, invocando o Direito a seu favor
para materializar e satisfazer os seus interesses.
Isto produz uma indissociabilidade entre Direito e moral93, Direito e ideologia94,
Direito e poder, j que, em sua construo, o intrprete dimensiona invariavelmente
a carga axiolgica que j lhe presente.
Este o fundamento de toda anlise moderna e crtica sobre o Direito.
Santos (1988, p. 7)95 menciona, neste contexto, a superao da dogmtica-jurdica
pela construo jurdico-retrica, pondo em cheque a validade da construo
jurdico-formal da realidade normativa. Nesta perspectiva, a anlise jurdica passa a
levar em conta a complexidade de influncias externas e de mecanismos de prcompreenso inerentes ao universo do julgador.
Ross (2003, p. 190) afirma que Os enunciados aparentemente tericos da lei foram,
na realidade, formulados com o propsito de servir como diretivas para influir na
conduta dos seres humanos: dos cidados e juzes igualmente. Reconhece, assim,
o carter teleolgico-estratgico da lei, qual seja, o de produzir uma modificao
psicolgico-comportamental nos seus destinatrios.
Nesta medida, a linguagem jurdica carrega, em sua prpria estrutura, elementos
que viabilizam um uso estratgico voltado a garantir a sua prpria legitimao. Esta
93
De esto se deduce que el derecho deve ser descrito en trminos puramente fcticos, es decir,
basndose en caractersticas observables. Para otras posiciones iuspositivistas esta conclusin se
impone aun sin tener en cuenta las argumentaciones anteriores, fundamentndose en la
conveniencia de mantener metdicamente separados el derecho y la moral y en la dificultad para
obtener un acuerdo axiolgico. En base a esto el positivismo jurdico prescribir al jurista que, si
desea descobrir cientificamente el derecho, deber dejar de lado toda estimacin valorativa del
sistema normativo. Su objeto deber acotarlo teniendo en cuenta exclusivamente critrios basados en
propriedades empricas. (NINO, 1974, p. 20)
94
A ideologia a marca, o estigma destas condies polticas ou econmicas de existncia sobre
um sujeito que, de direito, deveria estar aberto verdade. (FOUCAULT, 1996, p. 26-27)
95
A concepo tpico-retrica tem por objetivo uma crtica, que pretende ser radical, s concepes
jus-filosficas at ento dominantes, que procuraram por vrios modos converter a cincia jurdica
numa dogmtica ou axiomtica, da qual seria possvel deduzir solues concretas no quadro de um
sistema fechado de racionalidade tecno-jurdica. Um leque de concepes que, explicitando a lgica
implcita no movimento de codificao e, mais remotamente, no projeto constitucional do estado
liberal, levava ao extremo o princpio da legitimao assente na racionalidade jurdico-formal.
83
o estudo do direito como linguagem, para chegar a bom termo, necessita da contribuio de
diversas cincias, quer sejam daquelas formadoras das expresses lingsticas (sintaxe, estilstica),
quer daquelas que montam o arcabouo das significaes (psicologia, sociologia, semiologia), quer
finalmente daquelas que aperfeioam as tcnicas de comunicao (retrica, teoria dos sistemas,
teoria dos papis, lugar da fala, etc.). (MENDES, 1996, p. 35)
84
Utiliza-se aqui verdade no no sentido usual da palavra, mas, de acordo com a viso habermasiana
de ao, no de acordo racionalmente motivado entre os sujeitos.
98
Uma razo intrnseca que este ideal de virtude e retido, ou pelo menos a imagem do advogado
virtuoso e reto, corresponde apenas superficialmente a boa parte do trabalho desempenhado pelos
advogados. Uma parte central do trabalho do advogado representar as pessoas e defender causas
que escapam corrente central da moralidade, sendo frequentemente vistas como grosseiramente
imorais. Essa parte do trabalho do advogado fundamental para o seu papel na sociedade. E a partir
da era dos direitos civis, em que os advogados no s lutaram por causas justas e impopulares, mas
tambm protegeram os direitos dos indivduos e grupos acusados de cometerem delitos
injustificveis, como o Partido Nazista Americano e a Ku Klux Klan, esse aspecto do trabalho do
advogado tem sido relativamente esperado. Portanto, o fato de um advogado defender um caso
impopular geralmente no compreendido como um ato de coragem moral ou um exerccio de
virtude moral. Em outros casos em que o advogado funciona como barreira moral para os objetivos
imorais de seu cliente, isso feito geralmente na privacidade da relao entre advogado e cliente,
sendo, portanto, desconhecido do pblico. (BENNETT, 2005, p. 74)
85
86
Para Perelman, cumpre no obstante reconhecer que nossa linguagem utiliza duas noes
convencer e persuadir entre as quais considera-se geralmente exista um matiz apreensvel.
Propomo-nos chamar persuasiva a uma argumentao que pretende valer s para um auditrio
particular e chamar convincente quela que deveria obter a adeso de todo ser racional. O matiz
bastante delicado e depende, essencialmente, da idia que o orador faz da encarnao da razo.
Cada homem cr num conjunto de fatos, de verdades, que todo homem normal deve, segundo ele,
aceitar, porque so vlidos para todo ser racional. Mas ser realmente assim? Essa pretenso a uma
validade absoluta para qualquer auditrio composto de seres racionais no ser exorbitante? Mesmo
o autor mais consciencioso tem, nesse ponto, de submeter-se prova dos fatos, ao juzo de seus
leitores. Em todo caso, ele ter feito o que depende dele para convencer, se acredita dirigir-se
validamente a semelhante auditrio. (PERELMAN, 1996, p. 31)
87
Para Wolkmer (2006, p. 125), a Semiologia do Poder prope uma articulao das
diversas formas discursivas do Direito com a perspectiva desmistificadora da filosofia
da linguagem, substituindo-se a validade do paradigma dogmtico pela anlise das
funes ideolgicas do poder institudo sobre os discursos jurdicos. Esta posio
aponta para a intromisso da ao estratgica, no plano da realidade, no prprio
cerne do que deveria ser reservado ao comunicativa, no plano da teoria.
O estudo dos complexos e intrincados mecanismos de poder encontra forte
referncia em Foucault (1979). Este observa a existncia de mltiplas relaes de
poder que constituem e caracterizam o corpo social, relaes essas que no podem
se dissociar nem se estabelecer sem uma produo, acumulao, circulao e
102
Sobre a Semitica no Direito, leciona Brito: A Semitica uma das cincias da linguagem que
explica, sobretudo, a relao que os signos produzem como instrumento da comunicao humana.
Ela ancilar da Cincia do Direito, porque, j foi dito supra, o Direito um produto cultural; assim, ele
se manifesta como linguagem em todos os aspectos. Logo, impem-se: 1) lembrar que toda
afirmao um signo ou um conjunto de signos, a qual se transforma em mensagem, cujo objetivo
fazer com que o seu emissor comunique-se, satisfatoriamente, com o receptor dessa mensagem; 2)
identificar as funes semiticas que as expresses de toda linguagem possuem. So elas: a
semntica (relao do signo com o objeto que designa), a sinttica (relao dos signos entre si) e a
pragmtica (relao do signo com o sujeito que o utiliza). Estas propriedades semiticas completamse, entre si, porque um mesmo signo (ex. mandato), mesmo na linguagem tcnica (aquela linguagem
que restringe o contedo semntico dos signos s designaes exclusivas de objetos do seu campo
do conhecimento), pode ter contedo semntico designativo de mais de um objeto e, ento, gerar
ambigidades. (BRITO, 1996, p.122)
88
funcionamento do discurso.103
Para Foucault (1979, p. 27), s pode haver certos tipos de sujeito de conhecimento,
certas ordens de verdade, certos domnios de saber a partir de condies polticas
que so o solo em que se forma o sujeito, os domnios de saber e as relaes com a
verdade.
A manipulao do discurso jurdico encontra seu nascedouro nas presses dos
grupos de poder institudos em uma sociedade, e que atuam na salvaguarda de
seus interesses, em geral de ordem econmica104. Assim, delimitam os dispositivos
de significao presentes na legislao, fazendo legitimar e preservar os valores e
interesses por eles visados.
Para garantir a observncia de seu cumprimento, o poder dispe de diversos
mecanismos 105 que visam, estrategicamente, incutir
na
mente coletiva a
103
Ewald assim explica a teoria sobre o poder em Foucault: A hiptese geral do seu trabalho seria a
de que as relaes, as estratgias e as tecnologias de poder que nos constituem, nos atravessam e
nos fazem, so acompanhadas, permitem e produzem formaes de saber e de verdade que lhe so
necessrias para se consolidarem como evidentes, naturais e se tornarem, dessa maneira, invisveis.
Inversamente, a anlise do saber, das formaes discursivas e dos seus enunciados deve ser feita
em funo das estratgias de poder que, numa dada sociedade, investem os corpos e as vontades.
(EWALD, 2000, p. 11)
104
Regra, norma, interesse social superior que visa coletividade, princpio que procura igualar os
desiguais ou princpio que procura alcanar os limites do justo ou do eqitativo, e tudo o mais que se
possa dirigir no sentido de propiciar a paz social ou a ordem coletiva; traduzem a ao ou os objetivos
com que os homens procuram explicar a conjuntura do momento histrico na sociedade em que
vivem. Mas todas essas formas, por mais perfeitas e arquitetadas que sejam, jamais mostram o
Direito na crueza autntica que ele traduz, ou seja, a projeo completa e nica de sua realidade o
processo que impe a fora do poder econmico da classe que, pela sua dominao, determina o
que , socialmente, verdadeiro e bom. Se todos os demais processos de explicao revelam a
superioridade mental do homem que pensa estruturar a verdade, isso o mundo das categorias
econmicas ensinadas como categorias jurdicas. a inverso da verdade que um dia a humanidade
colocar no seu verdadeiro sentido e lugar. (NOGUEIRA, 1999, p. 200)
105
Apoiado neste forte e diversificado dispositivo de coero, o direito do estado capitalista procede
consolidao (contraditria) das relaes de classe na sociedade, gerindo os conflitos sociais de
modo a mant-los dentro de nveis tensionais tolerveis do ponto de vista da dominao poltica de
classe que ele contraditorialmente reproduz. (SANTOS, 1988, p. 55).
89
justamente por possibilitar a alterao dos fins visados pela norma, quando esta no
mais respaldar e refletir estes mesmos interesses. Exemplo disto falar-se de aborto
ou de antecipao teraputica do parto ou, ainda, de pr-embrio, conforme se
deseje combater ou defender a interrupo da vida em certas circunstncias.
No processo interpretativo entram em cena influncias internas e externas
realidade do intrprete. As primeiras correspondem aos valores prprios que j lhe
so presentes ao esprito. Quanto s influncias externas, predominam interesses
de
ordem
diversa
manifestados
por
grupos
de
poder,
que
procuram,
90
Com vistas a garantir a sua legitimidade frente aos sujeitos sociais, as normas
jurdicas intentam obter guarida no acordo comunicativo presente no consenso
racional entre os sujeitos. Em outras palavras, o sentido estratgico presente
norma jurdica s obter legitimao frente aos sujeitos sociais se encontrar guarida
no acordo racionalmente obtido no plano comunicativo.
Infere-se, neste contexto, que a ao empreendida pelo sujeito estratgico precisa
compatibilizar-se com a ao comunicativa, como condio para a legitimao da
norma frente aos sujeitos sociais. Quando os fins teleolgico-estratgicos presentes
na norma se adequarem aos argumentos substanciais presentes no consenso
racional entre os sujeitos, a norma jurdica revelar-se- como justa diante dos seus
destinatrios. Do contrrio, quando os fins teleolgico-estratgicos da norma jurdica
no encontrarem guarida no consenso racionalmente obtido pelos sujeitos, a norma
revelar-se- como injusta, repercutindo o sentido comunicacional de descrdito por
parte dos seus destinatrios sociais.
Em outras palavras, a norma jurdica, enquanto pretenso de verdade manifestada
no plano do discurso racional, procura a sua justificao no acordo que orientar as
aes individuais dos participantes. Assim, na medida em que a norma jurdica no
mais corresponder tese do melhor argumento racional presente ao discurso,
perder a sua legitimidade, engendrando a sua alterao de forma a restaurar o
conjunto de expectativas sociais dos participantes do discurso.
Pode-se ento concluir que em toda deciso judicial h sempre um mandamento
estratgico. Ocorre que este mandamento estratgico necessita coadunar-se com o
mandamento comunicativo. Quando isto ocorre, passa a repousar frente norma
jurdica um sentido de justia, repercutindo no sentido comunicacional de sua
obedincia pelos sujeitos sociais. Do contrrio, quando o mandamento estratgico
no encontrar guarida no mandamento comunicativo, o que se evidenciar ser a
perda de legitimidade da norma jurdica frente aos seus destinatrios sociais,
induzindo, por parte do sujeito estratgico, que seu cumprimento se d por
mecanismos coercitivos, de tal sorte a induzir, pela coero, a sua observncia pelos
sujeitos sociais.
91
O estudo histrico das penas revela que a sua racionalidade legitimadora construiuse sobre bases instrumentais, repousando na autoridade do sujeito que a
proclamava, a exemplo do lder religioso, chefe da tribo, tribunal eclesistico ou
monarca. A sua aceitao social procedeu, nesta medida, em eventual
reconhecimento a dita autoridade.
Na tradio jurdica, a sano penal confere cogncia s normas desde tempos
imemoriais.
Tome-se o exemplo histrico do Cdigo de Hamurabi. Este magistral texto da
Antiguidade, constitudo, segundo Fuhrer (2005, p. 29), por 282 artigos e gravado
em uma coluna de diorito negro em caracteres cuneiformes, era exposto no templo a
fim de que todos pudessem consult-lo.
Mais do que um conjunto de disposies (sobretudo de ordem penal) que regulavam
a vida dos indivduos, o Cdigo de Hamurabi106 cumpria inmeras funes
comunicacionais, representadas, sobretudo, pela conscincia, provocada nos
destinatrios de suas normas, de que as respostas do Estado punitivo passariam
agora a ser atribudas com base em critrios explicitados, no mais sobre a
arbitrariedade das manifestaes de vingana, a juzo exclusivo dos que se sentisem
prejudicados.
Representava, em ltima instncia, a grandiosidade da sabedoria dos deuses 107
frente aos destinatrios sociais das normas, pela mediao do rei, revelada na
imposio incontestvel das medidas que assim se consideravam em decorrncia do
carter sagrado de seus mandamentos.
No Antigo Egito, ao lado de inscries hieroglficas, encontram-se diversas
representaes do castigo imposto aos escravos, cuja explorao era considerada
vital no reino dos faras (GRIMBERG, 1989, p. 29). Elas revelam um uso estratgico
da pena na transmisso comunicacional de mensagens sociedade escravagista
106
Sobre o Cdigo de Hamurabi, ensina Fuhrer que este trata preponderantemente de Direito
Criminal, embora regule muitas questes civis, como o dote, a propriedade, a prestao de servios e
a locao de coisas, animais e escravos. (FUHRER, 2005, p. 29)
107
Como indica o Prembulo, o rei Hamurabi foi chamado pelos deuses para plantar justia na
Terra, destruir os maus e o mal, prevenir a opresso do fraco pelo forte e iluminar o mundo,
proporcionando o bem-estar do povo. (FUHRER, 2005, p. 29)
92
No original: Les lois, dans la signification la plus tendue, sont les rapports necessaires qui
drivent de la nature des choses; et, dans ce sens, tout les tres ont leurs lois, la divinit a ses lois, le
monde matriel a ses lois, les intelligences suprieures lhomme ont leurs lois, les btes ont leurs
lois, lhomme a ses lois.
93
preciso recorrer-se a uma fonte externa de legitimao para a prpria norma que
inclusse a sano como instrumento de sua cogncia.
Destarte, existe uma longa tradio de justificao da pena que, a bem dizer,
estrutura o prprio cerne do Direito Penal. Este captulo destina-se a apresentar esta
tradio.
3.1 A PENA COMO SANO TICO-MORAL-RELIGIOSA
A compreenso de que a justificativa da pena pode encontrar-se em um contexto
comunicativo que leve promoo dos interesses universalizveis e pode, tambm,
fazer parte do projeto estratgico de imposio de uma ordem presidida por
interesses
especficos,
no
necessariamente
universalizveis,
fenmeno
contemporneo. No passado, a busca de uma justificativa racional da pena situavase na explicitao da razo instrumental, de molde tipicamente estratgico
(determinao de meios adequados ao fim).
Exemplo dessa racionalidade encontra-se na idia de sano religiosa aplicada
como reprimenda ao pecado cometido, repercutindo quando da violao a preceitos
e mandamentos considerados sagrados por um grupo social.
A pena como sano religiosa est presente em todo o contexto das inmeras
compilaes de mandamentos sagrados, a exemplo da bblia, do alcoro, tor,
dentre outros. Consoante observa Sampaio (1942, p. 9-10), a prpria tradio
religiosa de diversos povos comea com a imposio de uma pena, aplicada como
punio pela desobedincia autoridade do criador109.
O Direito Penal, como direito de punio, espelhava uma realidade sempre presente
ao homem no plano de sua existncia: a recompensa ou o castigo diante dos seus
feitos em vida. De fato, em todo contexto social existem aes acolhidas e
estimuladas pelo grupo, enquanto outras, por sua natureza, so merecedoras de
109
Para a Bblia mesma, a imposio daquelas sentenas: parirs com dres, ganhars o po com
o suor do teu rosto, ditadas respectivamente mulher e ao homem, pelo Deus do Gnesis, transforma toda a Terra num reformatrio penal, com trabalho obrigatrio, e a vida do homem, na de
um presidirio, com pena indeterminada, que expia a sua culpa original. Na concepo catlica, os
crimes individuais, aqueles cometidos pelo indivduo depois de atingida a idade da razo (os
penalistas diriam a capacidade penal) seriam objeto de novo julgamento, o juizo final, colocado
entre ste mundo e o mundo sobrenatural. O prprio destino post-mortem, pois, como o nosso
destino terreno, resultaria de uma sentena penal, que nos absolveria ou nos condenaria quer pena
temporria do purgatrio, quer pena perptua, ou, melhor, eterna, do inferno. (SAMPAIO, 1942, p.
9-10)
94
reprimenda e sano. Nesse contexto, todo agrupamento social, por mais rudimentar
ou mais aperfeioado e evoludo que seja, reage com um corpo de sanes
atribudas como resposta violao dos valores que lhe so mais caros. Ditas
premissas (morais, religiosas ou de qualquer natureza) so variveis de uma
sociedade para outra, mas espelham, ainda que em diferentes graus, a mesma
realidade: adequar os indivduos aos valores aceitos pelo grupo social.
As sanes religiosas, cuja legitimao repousava no dever de obedincia coletiva
aos preceitos sagrados revelados a um grupo, na pessoa de seu chefe ou lder
religioso, eram aplicadas como forma de expiao do pecado, de tal sorte a
regenerar e extirpar o mal110, tornando a alma mais prpria para Deus. A finalidade
deste procedimento era a purificao geral do grupo, evitando que sobre ele
recasse a clera dos deuses que a todos afetaria.
Trata-se, portanto, de um procedimento estratgico de elevada importncia social,
lastreada em uma convico acerca da realidade de bases mticas. O apego do
homem religio representa uma dos traos marcantes de seu registro histrico
sobre a Terra. Para Turner (1987, p. 3), em todos os povos da raa humana o
homem um ser religioso, fato que se revela mesmo nas sociedades tribais111.
A religio passou a enraizar-se na cultura dos povos, na medida em que os
fenmenos da vida podiam ser explicados de forma a lhes fazerem sentido. Os
valores sagrados trazidos pelas religies e seguidos pelos povos no plano da
convivncia coletiva contribuam para a pacificao e o equilbrio social, de tal sorte
que a eventual ofensa a princpios sagrados exigia um castigo ainda maior que
110
Para Nietzsche, no campo da convivncia humana, os valores opostos bom e mau travam, h
sculos, uma milenar batalha espiritual: Les deux valeurs opposes bon et mauvais, bon et
mchant se sont livr dans le monde un combat effrayant des millnaires durant; et bien que depuis
longtemps la deuxime valeur ait eu le dessus sur la premire, il ne manque cependant pas dendroits
aujourdhui o se poursuit une lutte dont lissue est incertaine. On apourrait mme dire que depuis tout
ce temps elle na cess de slever, et par l de sapprofondir et de se spiritualiser: de sorte quil
nexiste peut-tre pas aujourdhui de signe plus dcisif dune nature suprieure, dune nature
hautement spirituelle que le fait dtre ainsi dchir, dtre un rel champ de bataille pour ces
opposs. (NIETZSCHE, 1971, p. 52-53).
111
Dizer que a religio uma criao de sacerdotes mal intencionados, no oferece qualquer
explicao a tal fenmeno. As evidncias contrariam tal afirmao, mas, ainda que fosse verdadeira,
to somente comprovaria que os homens precisam e buscam ter religio, pois sua aceitao
universal apoiaria o fato. O olho implica na existncia da luz; o ouvido, do som; a fome, dos alimentos;
as afeies naturais, dos objetos das mesmas; e o desejo de adquirir conhecimentos implica na
existncia de um universo em que tal anelo pode ser satisfeito. Segundo o mesmo princpio, temos o
apoio da razo quando esperamos que a capacidade religiosa do homem encontre uma religio que
se enquadre com essa capacidade e a satisfaa. E essa capacidade s pode ser satisfeita com uma
religio revelada, e nunca com uma religio humana.
95
qualquer outra sano estabelecida pela sociedade, pois afastava o homem do seu
prprio deus, aprisionando no apenas o seu corpo, mas a sua prpria alma, para
nada dizer dos efeitos nocivos da clera divina sobre o grupo social.
Os valores religiosos se aderem ao esprito humano na medida em que o homem
reconhece inevitavelmente112 e imperiosamente113 a sua prpria incapacidade114 de
lidar com o desconhecido, repousando as sanes religiosas no mbito da correo
da prpria alma, plano aceito legitimamente pelos fiis como o caminho inexorvel
prpria existncia. De fato, no se pode olvidar o carter espiritual115 do homem,
sendo as manifestaes de sua religiosidade compartilhadas com seus semelhantes
e com o prprio Deus. A busca do homem por Deus aperfeioa a sua f, apazigua as
suas angstias e d sentido sua existncia116.
112
To universal era e ainda hoje a crena na existncia de Deus que muitos telogos tm
concludo deste fato que a idia de Deus inata, isto , que existe naturalmente na inteligncia do ser
humano uma idia de Deus, no por causa de qualquer instruo de outro ente humano, mas porque
o prprio Deus que criou o ser humano depositou dentro dele a idia de Sua existncia. Por isso, se
um recm-nascido for colocado em um lugar onde nunca poder receber qualquer instruo de outro
ser humano, crescer com a idia, embora imperfeita, da existncia de Deus. (JOINER, 2004, p. 2425)
113
O atesmo uma enfermidade que afeta a sociedade e o homem, pois destri o nico fundamento
da moral e da justia um soberano moral, um Deus pessoal que coloca sobre o homem a
responsabilidade de guardar suas leis. Se no h Deus, ento no pode haver lei divina nem moral e
todas as leis passaro a ser feitas e imperfeitas pelo homem, que procura arrancar de seu
corao o anelo pelas coisas do esprito, sua fome e sede de justia e do eterno. (MARINO JNIOR,
2005, p. 139-140)
114
A crescente interiorizao do homem, que busca e se curva na direo da luz de Deus,
dificilmente poder ser transplantada na superficialidade da mera reflexo. Arrancada do seu
ambiente na vida humana, ela murcharia como uma rosa comprimida entre as pginas de um livro.
Na verdade, a religio pouco mias do que um remanescente dissecado da realidade vvida, quando
reduzida a termos e definies, a cdigos e ceticismos. Ela s poder ser estudada no seu ambiente
natural de f e de piedade, na alma, onde o divino est ao alcance de todos os pensamentos.
Somente podero compreender a religio os que a entenderem na sua profundidade, aqueles que
puderem combinar a intuio e o amor com o rigor do mtodo, os que foram capazes de encontrar
categorias que amalgamem com metais puros e consigam forjar o impondervel, numa manifestao
incomparvel, singular. No basta descrever o contedo natural da conscincia religiosa. Temos de
pressionar a conscincia religiosa com indagaes, obrigando o homem a entender e a
desembaralhar o significado do que est acontecendo em sua vida enquanto est inserida no
horizonte divino. (HESCHEL, 2006, p. 25)
115
A prtica espiritual e religiosa se constitui tambm num lugar privilegiado de encontro com o
Infinito. As religies se dirigem diretamente a Ele. Reconhecem seu carter inefvel, pois transcende
cada palavra e ultrapassa toda representao. A orao uma forma como o ser humano se dirige ao
Ser infinito: suplica e agradece, se lamuria por causa das contradies da realidade e tambm
encontra consolo nas tribulaes. (BOFF, 2008, p. 180)
116
ainda o Deus gestor, que permanece vivo no psiquismo das criaturas humanas, pela prpria
incapacidade do homem em autogerir-se e em conduzir o seu destino, querendo, dessa forma, deixar
nas mos Dele a conduo do seu processo existencial, dizendo, inclusive, que Ele sabe o que
melhor para cada um dos seus filhos (o que em momento algum se coloca em dvida), e, por isso
mesmo, teimam em no assumir o que realmente deveram, que a conduo das suas vidas.
Adotando essa postura existencial, os seres humanos colocam Deus sua disposio, como se o
96
homem no necessitasse fazer a sua parte e Ele tivesse de tudo prover, como se o esforo prprio
nada importasse nesse processo de evoluo da criatura. (NEVES, 2001, p. 93)
117
Um dos atributos do Iluminismo foi a superao do Teocentrismo e da intolerncia religiosa. Sobre
este momento histrico, pontua Silva Neto: certo afirmar que o Racionalismo pode ser evidenciado
na filosofia socrtico-platnica; todavia, foi ao final da Idade Mdia, com o aparecimento do
Iluminismo, que mais se observou a tentativa de explicao dos fatos da vida por meio da cincia, o
que se deu notadamente atravs do pensamento de Descartes, Spinoza e Leibniz. Logo, sendo o
Racionalismo correspondente a uma doutrina filosfica que persegue a busca do conhecimento por
meio da razo e no dos sentidos, parece bvio que surgiria, em algum momento, incompatibilidade
entre os pressupostos que amparavam os segmentos religiosos porque movidos pelo dogma e os
princpios racionalistas. (SILVA NETO, 2008, p. 24-25)
118
A religio, no obstante revelar-se utilitariamente positiva como mecanismo de controle social, tem
servido, historicamente, como mola propulsora para crimes, tragdias e injustias. Conforme lembra
Sranam (2008, p. 84): A raa humana experimentou uma longa histria de matana por causa dos
interesses polticos e econmicos de religies organizadas. O uso de Deus para santificar conflitos
sobre a terra e a soberania, que comearam em tempos bblicos, continuou com a conquista da
Arbia por Maom, a invaso de Genghis Khan da Monglia, as Cruzadas, a Inquisio, as Guerras
Francesas de Religio e a fixao da Amrica colonial. Desde ento, os monarcas, os generais e os
papas perdoaram a brutalidade por meio de decreto divino, se servisse aos seus interesses.
Tambm, lderes religiosos rezavam pela vitria militar e raramente defenderam a nocividade social
da guerra interrogativa, enquanto casas de adorao, antecipando recompensas financeiras do
conflito armado, falharam repetidamente em promover benevolncia e paz na Terra. Orientada por
ambies polticas e econmicas, as religies organizadas continuam subvertendo os princpios
ticos e defendendo a violncia em nome de Deus uma contradio bvia.
97
119
98
Neste ponto, a prpria dualidade entre o bem e o mal, noo mais ou menos comum
maioria das religies123, pode ser estrategicamente manipulada de forma a
estimular indivduos ao cometimento de crimes. De um lado, a possibilidade do
inferno124 pode ser evitada com o sacrifcio da prpria vida na conduta santa de
morte ao inimigo infiel. De outro, a recompensa do paraso, presenteado em suas
122
99
mais belas nuances como a recompensa pelo grande feito, estimula indivduos sem
perspectiva social a uma aventura cujo prmio supera todas as vantagens de uma
vida terrena.
De fato, o verdadeiro temor125 para muitas pessoas no a pena (como reprimenda
jurdico-penal), mas o castigo eterno que no poderiam suportar, no s pela
natureza do sofrimento infligido, mas pela eternidade de sua durao.
O apego de muitos fiis aos valores religiosos126 permite coloc-los numa posio de
125
Da obra clssica do sculo XVI Castelo Interior ou Moradas, escrita pela monja Teresa de Jesus
(da Ordem das Carmelitas), extraem-se alguns elementos sobre o sofrimento causado pelo pecado e
sua relao com o temor do inferno: Desaparece aqui totalmente tudo o que se refere ao medo do
inferno. s vezes essas almas se sentem muito aflitas com o temor de perder a Deus. Acontece-lhes
poucas vezes. Todo seu receio que Deus retire sua mo, consentindo em que o ofendam e voltem
ao estado miservel em que se viram em outros tempos. No se preocupam com a pena ou com a
glria futura. Se desejam no permanecer, muito tempo no purgatrio, mais para no ficarem
ausentes de Deus, enquanto a estiverem, do que pelos sofrimentos que tero de passar. (DE
JESUS, 1981, p. 185)
126
Salzmann Bertram, em seu livro Histria de crimes na Bblia, relata o episdio ocorrido no
reinado de Nabucodonosor, um caso emblemtico de descumprimento da ordem estatal imposta em
funo de imperativos de ordem religiosa: O rei Nabucodonosor mandou fazer uma esttua que
media vinte e sete metros de altura por dois metros e setenta de largura e ordenou que a pusessem
na plancie de Dur, na provncia da Babilnia. Depois, ordenou que todos os governadores
regionais, os prefeitos, os governadores das provncias, os juzes, os tesoureiros, os magistrados, os
conselheiros e todas as outras autoridades viessem cerimnia de inaugurao da esttua. Todos
eles vieram e ficaram de p em frente da esttua para a cerimnia de inaugurao. A o encarregado
de anunciar o comeo da cerimnia disse em voz alta: _ Povos de todas as naes, raas e lnguas!
Quando ouvirem o som das trombetas, das flautas, das ctaras, das liras, das harpas e dos outros
instrumentos musicais, ajoelhem-se todos e adorem a esttua de ouro que o rei Nabucodonosor
mandou fazer. Quem no se ajoelhar e no adorar a esttua ser jogado na mesma hora numa
fornalha acesa. Assim, logo que os instrumentos comearam a tocar, todas as pessoas que estavam
ali se ajoelharam e adoraram a esttua de ouro. Foi nessa hora que alguns astrlogos aproveitaram a
ocasio para acusar os judeus. Eles disseram ao rei Nabucodonosor: _ Que o rei viva para sempre! O
senhor deu a seguinte ordem: Quando ouvirem o som dos instrumentos musicais, todos se
ajoelharo a adoraro a esttua de ouro. Quem desobedecer a essa ordem ser jogado numa
fornalha acesa. Ora, o senhor ps como administradores da provncia da Babilnia alguns judeus.
Esses judeus Sadraque, Mesaque e Abede-Nego no respeitam o senhor, no prestam culto ao
deus do senhor, nem adoram a esttua de ouro que o senhor mandou fazer. Ao ouvir isso,
Nabucodonosor ficou furioso e mandou chamar Sadraque, Mesaque e Abede-Nego. Eles foram
levados para o lugar onde o rei estava, e ele lhes disse: _ verdade que vocs no prestam culto ao
meu deus, nem adoram a esttua de outro que eu mandei fazer? Pois bem! Ser que agora vocs
esto dispostos a se ajoelhar e a adorar a esttua, logo que os instrumentos musicais comearem a
tocar? Se no, vocs sero jogados na mesma hora numa fornalha acesa. E quem o deus que os
poder salvar? Sadraque, Mesaque e Abede-Nego responderam assim: _ rei, ns no vamos nos
defender. Pois, se o nosso Deus, a quem adoramos, quiser, ele poder nos salvar da fornalha e nos
livrar do seu poder, rei. E mesmo que o nosso Deus no nos salve, o senhor pode ficar sabendo
que no prestaremos culto ao seu deus, nem adoraremos a esttua de ouro que o senhor mandou
fazer. Ao ouvir isso, Nabucodonosor ficou furioso com os trs jovens e, vermelho de raiva, mandou
que se esquentasse a fornalha sete vezes mais do que de costume. Depois, mandou que os seus
soldados mais fortes amarrassem Sadraque, Mesaque e Abede-Nego e os jogassem na fornalha. Os
trs jovens, completamente vestidos com os seus mantos, capas, chapus e todas as outras roupas,
foram amarrados e jogados na fornalha. A ordem do rei tinha sido cumprida, e a fornalha estava mais
quente do que nunca; por isso, as labaredas mataram os soldados que jogaram os trs jovens l
dentro. E, amarrados, Sadraque, Mesaque e Abede-Nego caram na fornalha. De repente,
Nabucodonosor se levantou e perguntou, muito espantado, aos seus conselheiros: _ No foram trs
100
os homens que amarramos e jogamos na fornalha? _ Sim, senhor! responderam eles. _ Como ,
ento, que estou vendo quatro homens andando soltos na fornalha? perguntou o rei. _ Eles esto
passando l dentro, sem sofrerem nada. E o quarto homem parece um anjo. A o rei chegou perto da
porta da fornalha e gritou: _ Sadraque, Mesaque e Abede-Nego, servos do Deus Altssimo, saiam da
e venham c! Os trs saram da fornalha, e todas as autoridades que estavam ali chegaram perto
deles e viram que o fogo no havia feito nenhum mal a eles. As labaredas no tinham chamuscado
nem um cabelo da sua cabea, as suas roupas no estavam queimadas, e eles no estavam com
cheiro de fumaa. O rei gritou: _ Que o Deus de Sadraque, Mesaque e Abede-Nego seja louvado! Ele
enviou o seu Anjo e salvou os seus servos, que confiam nele. Eles no cumpriram a minha ordem;
pelo contrrio, escolheram morrer em vez de ajoelhar e adorar um deus que no era o deles. Por
isso, ordeno que qualquer pessoa, seja qual for a sua raa, nao ou lngua, que insultar o nome do
Deus de Sadraque, Mesaque e Abede-Nego seja cortada em pedaos e que a sua casa seja
completamente arrasada. Pois no h outro Deus que possa salvar como este. Ento o rei
Nabucodonosor colocou os trs jovens em cargos ainda mais importantes na provncia da Babilnia.
(BERTRAM, 2000, p. 125-128, p. 125-128)
101
social, definidas e asseguradas pelas normas jurdicas, o Direito Penal atua de forma
a garantir a defesa da sociedade por meio da proteo dos bens jurdicos 127
fundamentais, a exemplo da vida, integridade fsica e patrimnio, assim entendidos,
pelos valores comuns da sociedade, como merecedores da tutela penal128.
Semelhante preocupao demonstra Costa (1982, p. 11), ao acentuar a natureza
tico-social e o carter poltico do Direito Penal, devendo-se garantir os valores
sociais elementares na proteo dos bens jurdicos.
Para cumprir tal tarefa, este Direito Penal, de carter dogmtico129, lana mo de
uma poltica criminal, a fim de definir os fins do Estado diante do problema do
crime, formulando os meios necessrios para realizar esses fins, e inspirando, de
forma crtica, as futuras alteraes das normas penais. (BRUNO, 1967, p. 33-34).
Note-se que a forma de atuao do Direito Penal tem como base a Constituio, que
condiciona a atividade repressiva estatal, fixando-lhe limites, de modo a delimitar a
atividade punitiva e o prprio exerccio do ius puniendi, em consonncia com os
princpios constitucionalmente previstos. (ROCHA, 2009, p. 55)
Para Bemfica (1990, p. 4), a simples ameaa de sano j cumpriria a funo130
deste Direito Penal, qual seja, o de servir de instrumento de defesa social. Nesta
linha de raciocnio, Ferri (1998, p. 123)131 argumenta que no apenas o Direito
127
Afirma Toledo que a proteo dos bens jurdicos como tarefa imediata do Direito Penal acaba por
realar o seu carter subsidirio, de tal sorte que: onde a proteo de outros ramos do direito possa
estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico
tutelado apresentar certa gravidade, at a deve entender-se o manto da proteo penal, como ultima
ratio regum. (TOLEDO, 1994, p. 13-14)
128
Atravs da proteo de bens jurdicos, o fim de Direito Penal transcende da defesa de condies
puramente materiais proteo de valores, pois o que chamamos, em linguagem tcnica, bens
jurdicos, so valores, valores da vida individual ou coletiva, valores da cultura, que, na maioria dos
casos, fazem objeto de preceitos tanto jurdicos quanto morais. (BRUNO, 1967, p. 14-17)
129
O Direito Penal tem carter dogmtico, como toda cincia jurdica, o que significa que suas
indagaes e pesquisas, demonstraes e contedo, tm por fim fulcro o direito positivo o jus
positum, o preceito regulamente instrudo para se impor obedincia de todos, obrigatria e
autarquicamente. Das normas reveladas pelas fontes formais do Direito Penal, saem os dados
cientfico-jurdicos com que se constri e se sistematiza o conjunto de seus preceitos. Delas extrai o
jurista as regras aplicveis a uma situao concreta, no s lhes descobrindo o sentido latente e
oculto, como tambm lhes desenvolvendo os corolrios e conseqncias. (MARQUES, 1997, p. 42).
130
Asa indica como ndole especfica do Direito Penal a sua funo de direito de garantia. (ASA,
1956, p. 32)
131
E porque a sociedade humana (nao) pode ser ameaada e prejudicada no exterior ou
internamente, o Estado tem duas funes supremas de defesa social, que so: a defesa militar
(contra as agresses externas) e a justia penal (contra as agresses internas, quando estas j se
verificaram, e a polcia de segurana, antes que se venham a cometer). As outras funes essenciais
do Estado tm razes e fins diversos: ou de regulamento jurdico das relaes normais entre
cidados e Estado ou poderes pblicos (direito constitucional), das relaes normais entre Estado e
Estado e seus cidados (direito internacional, pblico e privado), das normais atividades humanas
102
Penal, mas o Direito em si mesmo, tem como funo precpua a defesa social, o que
no exclui, entretanto, a existncia de outros fins, considerados por ele como
acessrios.
No obstante dita preocupao, Toledo (1994, p. 12) amplia os fins do Direito Penal
para a prpria busca de seu sentido tico132, no se podendo desvincular, segundo
ele, a realidade do direito da realidade da moral133.
Na busca de uma adequada e coerente poltica criminal, o Estado v-se, atualmente,
numa flagrante contradio, sendo instado, segundo Rodrigues (2001, p. 145), a
desenvolver um sistema de protees jurdicas garantidoras do exerccio de direitos
e, ao mesmo tempo, a anular-se pelas mesmas razes, numa demanda circular de
proteo do Estado e de exigncia de autonomia do indivduo.
O estgio em que se encontra a poltica criminal marcado por este paradoxo, cujas
manifestaes repressivas e libertrias se alternam no campo jurdico, tendo como
termmetro legislativo as presses sociais criminalizadoras, ao mesmo tempo em
que procura se moldar aos princpios constitucionais penais, limitadores de uma
alegada violncia punitiva estatal.
Neste mister, o discurso jurdico-penal atua de forma a legitimar a racionalidade da
atuao do Estado repressivo, buscando, consoante Rodrigues (2001, p. 16), tanto
uma coerncia interna quanto um valor de verdade capazes de promover a sua
justificao, o que no realisticamente alcanado, atuando o poder estatal de
forma arbitrria e margem da lei. (RODRIGUES, 2001, p. 25)
Fala-se, neste contexto, de uma violncia punitiva estatal, no uso estratgico do
Direito Penal para fins que no lhe so devidos. Dito de outro modo, o Direito Penal
utilizado estrategicamente como o co de guarda do cumprimento dos objetivos
institudos pelo Estado, sem se ater aos objetivos de poltica criminal.
Contrariamente a esta realidade, prope Roxin (2002, p. 51-52) a busca da
econmicas e espirituais (direito civil, comercial, martimo, eclesistico, industrial, etc.), ou de
administrao pblica ou econmica ou educativa (direito administrativo), ou de ao poltica, em
geral, e poltica de assistncia, em particular. Todas essas funes estaduais tendem no s
conservao da sociedade humana (nao), mas tambm a tornar possvel e a favorecer-lhe o
desenvolvimento progressivo, alm de a defender das agresses.
132
Os conceitos de culpabilidade, de ao injusta, de punio (...) so indubitavelmente de fundo e
de origem tica. (TOLEDO, 1994, p. 10)
133
embora no se possa afirmar a existncia de perfeita coincidncia entre o contedo da norma
moral e o da norma penal, fora de dvida que um ordenamento penal em contradio com a ordem
moral que lhe coetnia no teria eficcia ou seria verdadeira monstruosidade.
103
a partir desta funo poltico-criminal que deve ser levada a cabo a sistematizao da
antijuridicidade. Sabe-se que a maioria das tentativas at agora feitas no passaram de abstraes
excessivamente formais ou classificaes aleatrias. Se analisarmos os meios atravs dos quais o
legislador enfrenta o problema da soluo social de conflitos, veremos que existe um nmero limitado
de princpios ordenadores materiais, que determina, nas mais diversas variaes, o contedo das
causas de justificao. o seu interagir no caso concreto que fixa o juzo sobre a utilidade ou
lesividade, a licitude ou ilicitude de um comportamento. (ROXIN, 2002, p. 52-53)
135
No original: Il est possible de dire que le grand dfi du droit brsilien ces denires annes a t de
concilier un ensemble de normes pnales de plus en plus rpressives et lexemple du rgime
disciplinaire diffrenci est loquent dans ce sens avec le respect des droits fondamentaux,
conforme aux divers documents internationaux dont le Brsil est signataire. Ainsi, le dbat sur le
systme pnitentiaire est absolument dactualit dans le pays et la recherche dalternatives pour un
modle qui souffre de critiques svres, est primordiale au Brsil.
104
105
138
No original: Cest par la connaissance de son origine morale quon dtermine la juste tendue du
droit de punir. Cest par la connaissance de ses bornes quon peut juger de la justice de son
application dans les lois positives, et, en nombre de cas, avoir un guide sr pour linterprtation de ces
lois.
139
No original: En dernire analyse, toute la question rentre donc dans la question de la socit. Si la
socit est un devoir pour lhomme, le droit de punir existe, mais par cela mme il nappartient quau
pouvoir conservateur de la socit. Lindividu ne saurait se larroger, ni dans ltat de socit, car ce
nest pas en lui que rside la supriorit morale qui doit lexercer, ni dans ltat hypothtique
extrasocial, car il ny a pas l un orde politique pour la conservation duquel la justice humaine soit um
devoir. Quant la morale absolue, ce nest pas lindividu que Dieu en a confi la garde en ce
monde. (ROSSI, 1855, p. 188-189)
140
Nesta tica, o direito de defesa pela sociedade s seria legtimo como uma reao imediata e
indispensvel: Le droit de dfense nest lgitime que comme raction immdiate est indipensable.
(ROSSI, 1855, p. 148)
141
No original: Il est impossible quun homme se trouve en prsence dun autre homme sans quil y
ait linstant, de lun lautre, des ncessits morales daction ou dinaction, cest--dire dactes
faire ou ne pas faire, dont ils peuvent exiger mutuellement lobservation; et comme la destine de
lhomme est la vie en socit, ces ncessits, suivant chaque situation et dans tous le cours de la vie,
se produisent de tous cts. Que la raison seule nous les indiques, ou quelles nous soient imposes
par une autorit qui a la force de se faire obir, elles nen existent pas moins: rationnelles et avec une
contrainte purement intellectuelle dand le premier cas, positives et revtues de moyens de contrainte
matrielle dans le second. Ces ncessits morales daction ou dinaction sont ce quon appelle des
lois.
106
107
No original: En rsum: lhomme na pas mission de punir pour punir, cest--dire pour rtablir
lordre moral troubl par le dlit, pour faire rgner la justice absolue en appliquant au dlinquant la loi
quil fait aux autres son gard par action dont il se rend coupable. Non; et quoiquil y ait l une
justice en soi, absolue, objective rtablir, quoique le droit de punir proprement dit ne soit que l et
pas ailleurs; quoique le principe dexpiation ou de la prtendue rparation du mal moral par le mal
physique ne soit, en comparaison de celui de la rciprocit, quun principe mystique, faux, absurde et
fanatique, sans rgle comme sans mesure; quoiquil semble que lhomme ait non-seulement le droit,
mais encore le devoir de faire rgner la justice, et toute espce de justice, par respect pour la justice
mme, nanmoins, comme la justice envisage de la sorte appartient lordre absolu des choses, au
bien ou lordre moral en soi, et que lhomme na mission de faire rgner cet ordre que dans sa
personne individuelle et non dans la socit; comme il lui est dailleurs impossible dtablir ce rgne
de la justice absolue dune manire parfaite, attendu quil ne connat pas assez les caractres moraux
du dlit, la nature et le degr de souffrance de celui qui en est ls, quil ne possde pas les moyens
les plus propres oprer parfaitement la rciprocit par le choix parfait de la nature et de la mesure
de la peine; le droit de punir qui lui reste nest, proprement parler, que le droit dadoucir jusqu un
certain point la souffrance quil endure par le dlit, de rentrer dans le calme dune scurit un instant
trouble, et davoir pour lavenir une certaine sret.
145
No original: Lesperienzia, la vera e la grande maestra della vita, ha mostrato que, per progredire,
la societ ha bisogno di convervare inviolate certe leggi necessarie al suo progresso avenire; essa ha
notato certe condizioni di esistenza, tolte le quali non pi possibile unaggregazione di uomini civili
con uno scopo sociale ed umano. La vitta dellindividuo regolata de alcune leggi di condotta: se
lindividuo viola queste condizioni della sua esistenza, la natura stessa ha una potente sanzione che
colpisce inesorabilmente chi ha violato la sua legge. Luomo vizioso, luomo che abusa della sue forze
e della sua vitalit, sicuro che tosto o tardi sentir la sanzione della natura; se cosi non fosse, la
natura non sarebbe come realmente, non vi sarebbe unit; verrebbe meno una grande condizione
della natura, lunit e luniversalit della legge.
146
Maudsley pondera, entretanto, que a incidncia da pena deve levar em conta certos fatores de
ordem psicolgica, apontando, em sua clssica obra O crime e a loucura, a dificuldade em se
estabelecer uma linha divisria que separa a loucura parcial da loucura total, incumbindo ao juiz (e
aos jurados) sopesar todas as circunstncias de forma a evitar tanto a desumanidade como a
benevolncia no julgamento do caso concreto: Il est fort difficile de marquer la ligne invisible qui
spare la folie partielle de la folie totale; cest au juge et aux jurs bien peser toutes les
circonstances et viter, dune part, de montrer une sorte dinhumanit pour les imperfections de
lhumaine nature, et, dautre part, daccorder une trop grande indulgence des crimes affreux.
(MAUDSLEY, 1880, p. 85-86)
108
No original: Limmoralit de ces actions consiste principalement dans une rvolte contre lautorit
ou dans une dsobissance la loi. Si cet lment politique est prdominant, il faut que la pnalit,
au lieu dtre dtermine par le criterium de lidonit la vie sociale, ait la nature dun chtiment
capable dassurer le respect la loi.
148
No original: Le progrs est invitable car la vie est mouvement et surtout le progrs social, qui est
un mouvement plus ou moins uniformment accler. On fait maintenant dans dix ans, pour les ides
et les rformes sociales, le chemin, qui au moyen-ge exigeait un sicle de propagande et de martyre.
Mais jai vu aussi que le triomphe de toute innovation, thorique ou pratique, na jamais compltement
effac les ides ou les institutions et les habitudes prexistentes. chaque distinction sucessive, dit
mon matre Ardig, reste lindistinct prcdent. La science comme la vie ne peut pas tre une
alternance strile et artificielle de ngations totales et daffirmations absolues, ce qui arrivait et arrive
la mtaphysique philosophique ou politique. La science comme la vie ne peut tre quune volution
progressive de parties nouvelles sur le vieux tronc des vrits primordiales par un renouvellement
continuel, mais gradual.
109
110
150
111
153
No original: Como punto de equilibrio entre un Derecho libre de las exigencias modernas pero
alejado de la realidad y los peligros inherentes a la modernizacin punitiva se ha propuesto, por
HASSEMER y MUOZ CONDE, un Derecho de intervencin, ubicado entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo sancionador, com menos garantias y formalidades procesales que el Derecho
penal, pero con sanciones no tan intensas. De manera semejante SILVA SNCHEZ habla de un
Derecho penal de dos velocidades y JAKOBS contrapone el Feindstrafrecht o Derecho penal del
inimigo al Burgerstrafrecht o Derecho penal del ciudadano. Sin embargo, todo hace pensar que el
proceso neocriminalizador acabar contaminando el ncleo duro del Sistema punitivo
convencional. Para tanto, debe ponerse freno al defensismo antigarantista de la moderna poltica
criminal y, en consecuencia, optamos por la libertad, el respeto a los valores y los principios del
Derecho penal garantista frente a la defensa o seguridad del Derecho penal del riesgo, pues el primer
sistema resulta ms compatible y armnico con el marco constitucional.
154
O conceito mesmo de inimigo introduz de contrabando a dinmica da guerra no Estado de direito,
como uma exceo sua regra ou princpio, sabendo ou no sabendo (a inteno pertence ao
campo tico) que isso leva necessariamente ao Estado absoluto, porque o nico critrio objetivo para
medir a periculosidade e o dano do infrator s pode ser o da periculosidade e do dano (real e
concreto) de seus prprios atos, isto , de seus delitos, pelos quais deve ser julgado e, se for o caso,
condenado conforme o direito. Na medida em que esse critrio objetivo abandonado, entra-se no
campo da subjetividade arbitrria do individualizador do inimigo, que sempre invoca uma necessidade
que nunca tem limites, uma Not que no conhece Gebot. (ZAFFARONI, 2007, p. 25).
112
No original: Los medios de comunicacin masiva han ido conformando una determinada
gramtica de produccin de imgenes de la inseguridad y, singularmente, de la inseguridad ante el
delito; puede afirmarse, sin temor a incurrir en hiprboles, que esta gramtica ha contribuido
sobremanera a priorizar la inseguridad ciudadana en la percepcin subjetiva de los riesgos
contemporneos, as como a generar la desproporcin entidad objetiva-sensacin subjetiva de los
peligros. La atencin de los medios al delito se relaciona con la facilidad del mismo para ser objeto de
presentacin espectacular, y con los consiguientes beneficios en un mercado de la comunicacin con
uma notable tensin competitiva. En efecto, tal dependencia mercantil contribuye a enfatizar los
elementos emocionales de las informaciones, lo que redunda en una mayor atencin a los fenmenos
criminales, objeto de sencilla dramatizacin y, en apariencia, polticamente neutrales.
156
No original: De esta manera la globalizacin de la criminalidad organizada acompaa a la
globalizacin financiera y econmica. El comportamiento se asemeja a las actividades empresariales
legales, desde el momento que procuran conquistar o crear nuevos mercados, eludir las legislaciones
desfavorables y explotar las vulnerabilidades que presentan los controles estatales, en cualquier parte
del mundo. Las organizaciones criminales transnacionales estn estableciendo alianzas estratgicas,
para cceder a mercados, diversificar sus actividades ilcitas, neutralizar a competidores y compartir o
reducir riesgos.
157
Sobre o desejo de liberdade, Rosa comenta que a nsia de liberdade, meta perseguida
incansavelmente pelo homem em sua caminhada para o infinito, no pra um s instante de conduzir
o Direito Penal para um clima de segurana e de respeito, onde possa existir a paz social, que ,
afinal, o supremo objetivo da ordem jurdica. (ROSA, 1995, p. 34)
158
Em seu Informe e Recomendaes ao Conselho da Europa reunido em Estrasburgo (1980), o
Comit Europeu sobre problemas da Criminalidade sustentou que, para abordar racionalmente o
problema sobre se um determinado comportamento deve ser punido penalmente ou descriminalizado,
preciso fazer uma avaliao em trs nveis: Em primeiro lugar deve-se precisar quais so as
situaes que devem ser consideradas como ncleos problemticos dentro do conglomerado social
de que se trata e, simultaneamente, definir qual o grau de poder que se deseja que o Estado
possua em um determinado campo. Em segundo lugar, o benefcio e os custos sociais da
criminalizao ou descriminalizao de cada comportamento devem ser avaliados, incluindo-se nos
113
custos o dano causado pelo sistema pessoa condenada e sua famlia, assim como o
deterioramento que a existncia da norma penal pode causar ao congelamento social em seu
conjunto. Por ltimo, deve-se prestar ateno capacidade total do sistema penal, levando em conta
seus recursos em um dado momento, e compreendendo que quando o sistema est sobrecarregado,
produz-se uma deteriorao contraproducente na qualidade de seus resultados que, longe de
resolver, agudiza os conflitos. (Informe do Comit Europeu sobre Problemas da Criminalidade,
1980). (CERVINI, 2002, p. 113-114)
159
Definindo o crime e impondo, como conseqncia, a pena, diz-se comumente que a tarefa do
Direito Penal a luta contra o crime, como se fosse esse seu objetivo. Enganam-se os que assim
pensam. O crime no pode ser combatido eficazmente pelo Direito Penal, que, alis, se volta para as
consequncias e no para suas causas. Qualquer fenmeno social indesejvel h de ser combatido
por meio de aes sociais que ataquem suas causas, e no com as que apenas se voltem contra
seus efeitos. lio de vida elementar, velha, a de que no se cura a doena com medicamentos que
alcancem apenas a dor, ou que faam to-somente ceder a febre, sem que se combata a causa da
molstia. Querer combater a criminalidade com o Direito Penal querer eliminar a infeco com
analgsico. O crime h de ser combatido com educao, sade, habitao, trabalho para todos, lazer,
transportes, enfim, com condies de vida digna para todos os cidados. , portanto, tarefa para toda
a sociedade, para o Estado, para os organismos vivos da sociedade civil, e no para o Direito Penal.
Alm disso, no o Direito Penal instrumento para a transformao dos homens em seres perfeitos.
(TELES, 1998, p. 33-34)
114
Na direo de uma utopia libertadora, sustenta Herkenhoff: Aquilo em que cremos na fora do
povo organizado. Na fortaleza dos fracos. Na unio dos oprimidos. Na profecia a iluminar a Histria.
No porvir que construiremos com nossa determinao. Na ruptura de todas as opresses. No
rompimento das balizas que marcam o espao de fome dos marginalizados, o espao de vida e morte
dos excludos. No desmantelamento dos mecanismos que geram e sustentam a dependncia
econmica de povos e classes. Na quebra dos grilhes que fazem de um homem um preso. No ocaso
da justia de classe e no advento da Justia do povo. Na demolio da lei que escraviza e no
alvorecer do Direito que iguala todos os homens. No desmascaramento das mentiras e dos engodos,
pela fora do tempo conjugada com as experincias do prprio povo. Na libertao do ser humano,
na ontolgica realizao do seu destino. (HERKENHOFF, 1998, p. 105)
115
161
Claus Roxin critica diretamente as concepes abolicionistas. Para ele: quem deveria compor e
fiscalizar essas instncias de controle? Quem garantiria a segurana jurdica e evitaria o arbtrio? E,
principalmente: como se pode evitar que no sejam pessoas justas e que pensem socialmente, mas
sim os poderosos a obter o controle, oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminao social
pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parmetros garantidos estatalmente e
exercidos atravs do rgo judicirio iria nublar as fronteiras entre o lcito e o ilcito, levar justia
pelas prprias mos, com isso destruindo-se a paz social. Por fim, no se vislumbra como, sem um
direito penal estatal, se poder reagir de modo eficiente a delitos contra a coletividade (contravenes
ambientais ou tributrias e demais fatos punveis econmicos). Minha primeira concluso
intermediria a seguinte: tambm no Estado Social de Direito, o abolicionismo no conseguir
acabar com o futuro do direito penal.
162
Ferrajoli constri o seu modelo garantismo a partir de dez axiomas, a saber: nulla poena sine
crimine; nullum crimen sine lege; nulla lex (poenalis) sine necessitate; nulla necessitas sine injuria;
nulla injuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine judicio; nullum judicium sine
accusatione; nulla accusatio sine probatione; nulla probatio sine defensione.
163
Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG, que inclui todos os
termos de nossa srie. Trata-se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente
satisfatvel. Sua axiomatizao resulta da adoo de dez axiomas ou princpios axiolgicos
fundamentais, no derivveis entre si, que expressarei, seguindo uma tradio escolstica, com
outras tantas mximas latinas: A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimem sine lege; A3 Nulla lex
(poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla
actio sine culpa; A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio
sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione. Denomino estes princpios, ademais das
garantias penais e processuais por elas expressas, respectivamente: 1) princpio da retributividade ou
da consequencialidade da pena em relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no
sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princpio da lesividade
ou da ofensividade do evento; 5) princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) princpio
da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da jurisdicionariedade, tambm no
sentido lato ou no sentio estrito; 8) princpio acusatrio ou da separao entre juiz e acusao; 9)
princpio do nus da prova ou da verificao; 10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da
falseabilidade. (FERRAJOLI, 2006, p. 91)
116
117
jurdico-penalmente protegidos, restringe o direito penal sua tutela a certas espcies e formas de
leso, real ou potencial. Viver um risco permanente, seja na selva, entre insetos e animais
agressivos, seja na cidade, por entre veculos, mquinas e toda sorte de inventos da tcnica, que nos
ameaam de todos os lados. No misso do direito penal afastar, de modo completo, todos esses
riscos o que seria de resto impossvel paralisando ou impedindo o desenvolvimento da vida
moderna, tal como o homem, bem ou mal, a concebeu e construiu. Protegem-se, em suam,
penalmente, certos bens jurdicos e, ainda assim, contra determinadas formas de agresso; no
todos os bens jurdicos contra todos os possveis modos de agresso. (TOLEDO, 1994, p. 17)
168
No se concebe a existncia de uma conduta tpica que no afete um bem jurdico, posto que os
tipos no passam de particulares manifestaes de tutela jurdica desses bens. Embora seja certo
que o delito algo mais ou muito mais que a leso a um bem jurdico, esta leso indispensvel
para configurar a tipicidade. por isto que o bem jurdico desempenha um papel central na teoria do
tipo, dando o verdadeiro sentido teleolgico (de telos, fim) lei penal. Sem o bem jurdico, no h um
para qu? do tipo e, portanto, no h possibilidade alguma de interpretao teleolgica da lei penal.
Sem o bem jurdico, camos num formalismo legal, numa pura jurisprudncia de conceitos.
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 396-397)
169
Sobre a origem histrica do tipo, ensina Camargo: Von Liszt e von Beling deram dogmtica o
primeiro impulso, [...] O delito comeou a ser tratado como ao antijurdica e culpvel. A dogmtica
penal tem seu suporte no aptema de Beling: no h delito sem tipicidade, o que determinou o
desenvolvimento da teoria do tipo, em todos os seus aspectos, dando incio ao que se determinou
chamar de etapa clssica. Assim, a pena de retribuio pelo delito passa a ser a sua conseqncia. A
teoria de Beling no ficou imune s crticas e foi reformulada em 1930, num trabalho em homenagem
a Frank. [...] A formulao de Beling deu ao Tatbestand, do artigo 59 do Cdigo do Reich, um sentido
tcnico relevante para o Direito Penal. O conceito de Tatbestand remonta ao Direito Processual
Penal, particularmente ao direito inquisitorial italiano, e est vinculado ao corpus delicti desenvolvido
pelos processualistas com carter predominantemente objetivo, no sendo certo que o tenha sido por
absoluta irrelevncia do aspecto subjetivo. [...] Poucos so os estudos em lngua portuguesa que
especificam a evoluo do conceito do tipo, encontrando-se alguns dados em Anbal Bruno, que
segue, em linhas gerais, a formulao de Jimnez de Asa, considerada por Folchi o melhor estudo
em lngua castelhana sobre a evoluo histrica da tipicidade. (CAMARGO, 1982, p. 6-8)
118
por meio da tutela dos bens jurdicos170 que o Direito Penal cumpre uma das suas
principais funes: a de administrar a Justia em cada caso concreto171.
Para Herrero (2007, p. 177)172, determinados bens jurdicos, por exemplo a vida,
devem sempre ser tutelados, enquanto que outros, em virtude de seu carter cultural
e circunstancial, podem ser ou no objeto de proteo estatal. Na considerao dos
bens jurdicos mais importantes, destacam-se, segundo ele, os relacionados aos
direitos humanos e dignidade da pessoa humana, merecendo sempre a tutela do
Estado.
Bouloc, Lavasseur e Stefani (1992, p. 17)173 lembram, no tocante salvaguarda de
bens jurdicos, o carter fragmentrio do Direito Penal, em sua necessidade de
intervir minimamente na regulao de condutas proibidas. Para eles, todas as regras
destinadas ao controle entre os cidados devem merecer a correspondente sano.
Entretanto, essas sanes no devem sempre ser destinadas ao Direito Penal,
devendo este somente intervir nos casos considerados mais graves. Assim, a
primeira tarefa que se impe aos poderes pblicos a de determinar quais so os
170
Com esta aspirao tica, o direito penal participa da aspirao tica geral de toda a ordem
jurdica e nos revela que o direito penal, conforme vai se aproximando de sua meta asseguradora,
cumpre tambm uma funo formadora do cidado, da qual nossa civilizao consciente desde a
Grcia antiga. A coero penal (basicamente a pena) deve procurar materializar esta aspirao tica,
mas a aspirao tica no um fim em si mesma, e sim que sua razo (seu porque e seu para
qu) sempre dever ser a preveno de futuras afetaes de bens jurdicos. O fim de prover
segurana tutelando bens jurdicos o que marca um limite racional aspirao tica do direito
penal. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 88).
171
Assim, no s no interesse individual, como para garantia geral da collectividade, cumpria
precisar taxativamente as aces ou omisses, consideradas crimes ou contravenes, e limitar o
arbtrio da respectiva represso, isto , designar antecipadamente a pena a que ficaria sujeito o
infractor do preceito legal. (FARIA, 1913, p. 14)
172
No original: Las reflexiones precedentes son, para mi, asumibles casi por entero. Pero aadiendo
que parece, desde luego, que una concepcin sostenible de delito debe dejar a salvo: una dimensin
de valores perennes (vida humana, integridad fsica, libertad, derecho al menos a una mnima
propriedad de cosas...) afectados con todos los matices transitrios que se quiera y, a la vez, un rea
o mbito de valores que, en virtud de su entidad puramente cultural y circunstancial, han de ser
objeto, o no, de alta consideracin y proteccin si as lo estima la mayora da la comunidad. Los
ataques graves y intencionales contra la vida humana, por ejemplo, deben ser considerados siempre
como delito, sea cual fuere el estado de opinin de una sociedad. No as, verbi gratia, el adultrio.
Los derechos humanos, los inherentes a la dignidad de la persona en cuanto tal, han de ser siempre
defendidos penalmente contra ataques dolosos y graves, si no pueden protegerse por outra va
jurdica, an en contra de la opinin de la mayora social.
173
No original: Toutes les rgles en usage pour les rapports entre les hommes ne sont pas
galement importantes pour lordre public; il est bon quaucune de ces rgles ne reste sans sanction,
mais ces sanctins ne doivent pas toujours tre empruntes au droit pnal, ce dernier ne doit intervenir
que dans les cas les plus graves. La premire tche qui simpose aux pouvoirs publics est donc de
dterminer quelles sont les prescriptions dont limportance justifie ces sanctions exceptionnelles; cest
le problme de lincrimination; il commande tous les autres. Que ces incriminations soient tablies de
faon coutumire ou par un texte, la lutte contre la criminalit, sur quelque plan que ce soit, ne pourra
tre organise quensuite.
119
bens
substancialidade
(materialidade), a fim de que a pena no seja imposta apenas como mera reao
desobedincia de deveres jurdicos estatais. A violncia punitiva estatal faz-se
presente na criao arbitrria de inmeros tipos penais, muitos dos quais
desprovidos de mnima fundamentao e materialidade, a criarem-se bens jurdicos
para a legitimao e garantia de qualquer norma que se deseje.
174
No original: Lexistance du droit pnal rpond une ncessit sociale. Cest une constatation
dexprience que les rgles poses par les pouvoirs publics ne sont jamais intgralement respectes.
Il existe um phnomne criminel dont une science spciale et nouvelle, la criminologie, sefforce de
rechercher lampleur, les causes et les remdes, ce qui peut aider sensiblement dans sa tche le
lgislateur rpressif. (...) Les pouvoirs publics recherchent les moyens les plus efficaces pour
supprimer ou tout au moins pour limiter autant que possible la criminalit; ils poursuivent dans ce but
une certaine politique criminelle (comme ils poursuivent en dautres domaines une politique trangre,
une politique conomique, une politique sociale, etc) La politique criminelle dun Etat est lensemble
des mesures laide desquelles les pouvoirs publics sefforcent dobtenir lobservation aussi complte
que possible des rgles de vie sociale dont la violation met en pril la socit.
175
No original: El comportamiento humano slo adquiere relevancia jurdico-penal en la medida en
que coincida con el correspondiente tipo delictivo. Pero tambin hay que tener en cuenta que slo
aquello que puede ser considerado como accin o, en su caso, omisin puede ser objeto de
tipificacin. El concepto de accin es, pues, el objeto de una valoracin, no la valoracin misma que
se hace posteriormente en las restantes categoras del delito, aunque, como veremos, tambin en la
determinacin de los conceptos de accin y omisin hay que recurrir a valoraciones que le dan
sentido o significado como tal.
120
Na construo das figuras tpicas, criam-se entes jurdicos abstratos, elevados, por
meio de uma construo conceitual dogmtica, condio de bens jurdicos, o que
corresponde, em ltima anlise, a exerccio de manipulao do Direito Penal na
consecuo de fins particulares.
Rushe e Kirchleimer (1999, p. 274) atribuem os fracassos do sistema penal no ao
sistema social, mas fraqueza inerente prpria natureza humana, de cujos
mecanismos de excluso e represso social no consegue dissociar-se, de tal sorte
que as imperfeies do sistema penal espelham as imperfeies da prpria
sociedade. A conseqncia, segundo eles, a existncia de uma iluso de
segurana que encobre uma doena social.
A proposio de Minahim e Colho (2007, p. 109) parte da necessria investigao
dos elementos ontolgicos valorados pelo ordenamento jurdico, compreendidos em
uma estrutura lgico-objetiva176, sem a qual o sistema penal resultaria inseguro.
Brando (2007, p. 129), por seu turno, prega a unio entre os elementos tcnicodogmticos do Direito Penal com o seu significado poltico177. Para ele, o Direito
Penal corresponde ao termmetro da feio poltica do Estado, de tal sorte que se a
violncia da pena for aplicada de forma ilimitada, sem resguardar a dignidade da
pessoa humana, estaremos diante de um Estado arbitrrio; de outro, se a violncia
da pena for aplicada dentro dos parmetros de proporcionalidade, estar-se- diante
de um Estado democrtico.
No se descura, entretanto, o carter discriminatrio e segregador do Direito Penal,
engendrando, de acordo com Giorgi (2006, p. 104), instrumentos de conteno de
massa tendo como dispositivo o crcere, utilizado como mecanismo de
176
O respeito lgica intrnseca permite que as prescries jurdicas sejam verificadas porque
possuem capacidade de constatao. Isso ocorre quando os signos esto correlacionados com a
realidade, quando ele expressa os atributos e propriedades do ser. Se tudo aquilo que dado a
conhecer tem uma essncia que permite distingui-lo de outro ser, tudo que tem uma mesma essncia
tem o mesmo sentido e o direito no pode desconhecer tais situaes. O decisionismo que ignora as
categorias do ser afeta, dessa forma, a funo da dogmtica como recurso necessrio segurana
do sempre buscado direito penal de garantia. (MINAHIM; COLHO, 2007, p. 109)
177
O fenmeno da alienao tcnica dos polticos somado alienao poltica dos tcnicos conduz
falta de norte do direito penal. Com esse fenmeno, o direito penal se assemelha a um traje de
arlequim, j que suas normas nunca guardam harmonia, ora existindo leis extremamente severas, ora
extremamente brandas, sem que se atinja um ponto de equilbrio. A sua aplicao concreta, por outra
parte, fica assemelhada a um lance de sorte, porque os julgamentos variaro sempre entre a tcnica
autista do silogismo nu, vinculada que est ideologia do sculo XVIII de que a lei pode encerrar
em si toda a complexidade humana na regulao de condutas -, ou estaro em conformidade com um
raciocnio mais elaborado e trabalhoso, que se utiliza da tpica e da hermenutica, tendo a
Constituio como baliza entre a lei e o caso. (BRANDO, 2007, p. 129)
121
Denunciando a alienao do sistema penal aos interesses de uma lgica neoliberal, manifesta-se
Batista: Se estamos assistindo ao espetculo do crescimento dos dispositivos penais; se no
neoliberalismo o Estado Previdencirio se transforma no Estado Penal; se estamos assistindo ao
encarceramento do que se auto-intitulou mundo livre, ento estamos falando de uma trincheira
muito importante para os embates ps-modernos: o direito e seus intelectuais. no front da questo
criminal que est ocorrendo a principal luta poltica; a discusso da segurana pblica o grande
palco da construo do poder, porque a que o neoliberalismo faz gua, a que est a contradio
fundamental, como dizia o imprescindvel Karl Marx. Neste combate, os advogados, delegados,
juzes, promotores que emprestarem sua energia para conter a deslegitimar a mquina mortfera, o
sistema penal neoliberal, esses esto demolindo os sustentculos do Admirvel Mundo Novo. Nos
seus escombros, seus pores, vamos remexer nos velhos textos de Tobias Barreto, nos escritos de
Frei Caneca, o livrinho mal encontrado no pescoo do escravo negro sem nome, as defesas de
Heleno Fragoso, os Sertes de Euclides e de Rosa, a carta-testamento de Getlio. Vamos luta! O
melhor est por vir! (BATISTA, 2005, p. 55)
179
No complexo e diversificado mundo da ps-modernidade, o governo efetivo e legtimo deve
devolver poderes e compartilhar a tarefa de controle social com organizaes locais e comunidades.
Ele no pode mais confiar no saber do Estado, em burocrticas agncias estatais inertes e nas
solues universais impostas de cima. Tericos sociais e polticos h muito vm argumentando que o
governo efetivo em sociedades complexas no pode se esteiar em comando e coero centralizados.
Em lugar disto, deve incrimentar as capacidades governamentais com as organizaes e associaes
da sociedade civil, com o conhecimento e os poderes locais que estas contm. Ns estamos
descobrindo ainda em tempo que isto tambm verdadeiro para o controle do crime.
(GARLAND, 2008, p. 430)
180
Para Ferrajoli, no podemos, malgrado as suas imperfeies, desfazermo-nos do Direito Penal
como instrumento vlido de controle social, desde que observadas as indispensveis garantias
constitucionais. (FERRAJOLI, 1995, p. 223).
122
p. 127)
Por igual turno, prope Suxberger (2006, p. 173) uma interveno penal que no se
afaste de uma percepo axiolgica na construo das solues dogmticas181,
espelhada, assim, nos moldes de uma poltica criminal valorativa, a substituir o
direcionismo estatal por uma atuao cujos valores sejam extrados de uma poltica
criminal182 voltada aos fins do prprio Direito Penal. Esta atuao deve ter como
espelho as normas constitucionais, de forma a guiar o legislador na escolha dos
bens jurdicos merecedores da tutela penal, limitando, por conseqncia, o carter
de atuao repressiva do Estado punitivo.
3.3 TEORIAS DA PENA
Delimitar o fundamento da pena delimitar, em certa medida, como j se disse, o
fundamento do prprio Direito Penal, j que a pena o mecanismo elementar
utilizado por este domnio do Direito na consecuo dos seus fins. No outro o
entendimento de Zugalda Espinar (2004, p. 48), para quem as teorias da pena so
propostas legitimantes do Direito Penal, constituindo teorias sobre a sua funo e
legitimidade.
A necessidade de justificao racional da pena repousa na tentativa de legitimao,
frente coletividade, dos mecanismos coercitivos escolhidos pelo poder dominante.
Com efeito, a imposio de sanes por parte do sujeito (Estado, legislador, juiz,
etc...) carece de justificao a partir do momento em que os destinatrios sociais da
norma possam questionar a racionalidade das medidas coercitivas, no plano da
relao entre punidor e punido.
181
Uma interveno penal que se pretenda legtima no poder se afastar de uma percepo
axiolgica para a construo de solues dogmticas e da prpria definio substancial do delito. O
direito penal experimentou uma mudana de disciplina jurdica puramente tcnica e de negao
valorativa para uma orientao segundo uma poltica criminal valorativa. A ausncia dessa referncia
tem ensejado uma utilizao da interveno penal que no observa seu carter de ultima ratio,
convertendo-se em instrumento poltico de direo social, com evidente prejuzo ao seu papel de
proteo jurdica subsidiria a outros ramos do ordenamento e ao seu substrato legitimador. O modo
pelo qual a interveno penal se legitima informado por valores extrados de um programa de
Poltica Criminal, que segue orientado, por sua vez, pelas finalidades a serem buscadas pelo direito
penal. (SUXBERGER, 2006, p. 167)
182
radicando na concepo de que a interveno penal reflete o modelo de Estado a que se aspira,
consentnea com o sistema poltico-criminal vicejado pelo funcionalismo teleolgico, impe-se a
adoo de uma teoria constitucional do bem jurdico, que procure formular critrios aptos a orientar e
limitar o legislador penal quando da criao de tipos penais com lastro na Constituio vigente.
(SUXBERGER, 2006, p. 173)
123
183
A primeira fase que se perde na noite dos tempos dominou entre as tribos primitivas, quando o
poder social, ainda incipiente e elementar, no se constitura, diferenciando-se nitidamente da
coletividade. A reao contra o mal representado pelo delito era exercida, pelo ofendido e por sua
famlia, no s contra o ofensor, mas ainda contra todas as pessoas que a ele se encontrassem
ligadas por laos familiais ou de sangue. A vingana era desmedida, inspirando-se na paixo e na
revolta que o delito naturalmente suscita, mxime quando se sente na prpria carne o seu malefcio.
Desencadeava sangrentas lutas entre as diversas tribos. O triste esplio desses conflitos era o
avultado nmero de mortos, feridos e mutilados. A pena de talio olho por olho, dente por dente
representou, na fase da vingana privada, um aprecivel progresso, pois inseriu, naquela concepo,
a idia de limite e proporo. O castigo a ser imposto ao delinqunte deveria ser igual, na sua espcie
e na sua intensidade, ao mal sofrido pela vtima. (MARTINS, 1974, p. 41)
184
A princpio, o exerccio do poder de punir encontrava-se exclusivamente nas mos do ofendido.
Mas, pouco a pouco, foi se afirmando o interesse da comunidade, de modo mais veemente e
preponderante. Vemos assim trs elementos que j prenunciam, rudimentarmente, a formao de um
Direito Penal: a medida da pena aproximando-se do dano do delito, a insero da culpa no conceito
da pena, o exerccio do jus puniendi no mais pelo ofendido, mas pelo grupo, atravs da autoridade
do sacerdote, do rei ou do magistrado. (MARTINS, 1974, p. 320)
185
o rapto, quando ocorria entre tribos diversas, constitua crime gravssimo, dando origem a
sangrentas guerras tribais, porque, em tal situao, a ofensa no era contra a famlia da donzela, mas
principalmente contra a tribo. O adultrio era considerado tambm crime gravssimo, pelo menos em
algumas tribos, quando cometido pela mulher, que devia ao marido uma constncia de amor
integral, e, se prevaricasse, era inexoravelmente morta pelo marido; o adultrio do marido, no
entanto, era considerado indiferente penal. O homicdio e as leses corporais eram severamente
punidos, pois o direito penal indgena protegia o ser humano na sua vida e na sua integridade
corprea. O homicdio era punido com a morte quando ocorria entre membros da mesma tribo, mas,
em se tratando de membros de tribos diversas, quase sempre levada guerra. Quanto s leses, as
penas eram executadas pelos familiares do ofendido, proporcionais ao mal causado e na mesma
regio do corpo atingido pelo acusado, sendo que o homicdio culposo no era punido, pois
reclamava um estgio de evoluo de que careciam os nossos silvcolas. O aborto parece ter sido
praticado livremente entre os povos indgenas, tendo o condo de vingana oposta pela mulher
124
125
187
As primeiras leis foram leis penais. Nas sociedades primitivas, o direito era inteiramente penal. A
primeira lei que se imps aos legisladores e aos juzes, antes de fixar os direitos, foi a de aplicar
penas. (...) Nascendo com a sociedade e evoluindo sua imagem e semelhana, o crime
conceituado e punido de acrdo com os fundamentos de cada organizao social. Proveem da
sociedade, direta ou indiretamente, as suas causas e manifestaes. Finalmente, em nome da
sociedade, tal como foi constituda em tempo e espao determinados, para seu bem e sua ordem,
que se recorre pena. Comina-se, aplica-se, executa-se a pena em funo da sociedade, que cria os
choques de intersses, os exemplos de fraude e violncia, os motivos e os instrumentos do crime. A
prehistria refere-se idade da pedra polida, mas o admirvel surto dos acontecimentos humanos j
permite falar-se em ante-prehistria, na qual no podia haver lei escrita. As investigaes sbre os
mistrios egpcios conseguiram fixar, na idade neoltica, os indcios de uma civilizao indgena no
Egito. Admite-se, assim, a existncia de cls totmicos, em que o rei, descendente de totem, sua
encarnao e seu representante, exercia, regularmente, um direito de punir. (LYRA, 1942, p. 10-11)
188
Por milnios, o Direito Penal confundia-se com a prpria pena, cuja desumanidade e
desproporcionalidade, marcas da prpria histria do homem sobre a Terra, so reveladas nesta
passagem de Grimberg sobre o antigo Egito: Comparada com a da maior parte dos outros povos da
Antiguidade, a justia dos Egpcios era bastante branda. A alta traio era punida pela ablao da
lngua. O homem culpado de perjrio era, por vezes, condenado morte, outras vezes cortavam-lhe o
nariz e as orelhas e metiam-lhe depois a cabea numa golilha. Os juzes que haviam proferido uma
m sentena sofriam tambm a ablao do nariz e das orelhas. Alguns delinquntes polticos tinham o
privilgio de evitar a humilhao de um processo suicidando-se. Esse ato tanto podia ocorrer na
presena dos juzes como em casa do condenado. Aquele que no se tivesse disposto a ajudar um
homem em perigo era sovado e obrigado a jejuar durante trs dias. O mesmo castigo era aplicado a
quem no fazia tudo quanto podia para apanhar um ladro. Aquele que matasse o seu pai era
primeiro mutilado e depois queimado vivo. Aquele que cometesse adultrio, recebia mil bastonadas;
se uma mulher cometesse esse delito, cortava-se-lhe o nariz. Quem violasse uma mulher era
mutilado de tal forma que se tornaria impossvel rescindir. Aquele que fizesse moeda falsa,
falsificasse documentos ou falseasse o peso das mercadorias perdia a mo direita ou as duas mos.
Aquele que proferisse uma falsa acusao receberia o castigo que teria sido aplicado ao acusado se
a queixa tivesse sido fundada. O exlio era um castigo severo. No extremo nordeste do pas, na
fronteira da Palestina, erguia-se uma fortaleza para onde eram deportados, depois de se lhes ter
cortado o nariz, os funcionrios culpados de violncias para com os seus subordinados. No extremo
sul, na Etipia, encontra-se um outro campo de deportao. Os presos mutilados trabalhavam nas
minas de ouro. Esta Sibria egpcia inspirava um terror tal que o juramento prestado pelas
testemunhas perante o tribunal era assim formulado: Se eu mentir, que me mutilem e me enviem
para as minas da Etipia!. Outras frmulas de juramento eram: Se eu mentir, no quero mais comer
nem beber, mas morrer aqui; ou ainda: Se eu no mantiver o que digo, lanai-me ao crocodilo.
(GRIMBERG, 1989, p. 29-30)
189
A histria das penas aperece, numa primeira considerao, como um captulo horrendo e
infamante para a humanidade, e mais repugnante que a prpria histria dos delitos. Isso porque o
delito constitui-se, em regra, numa violncia ocasional e impulsiva, enquanto a pena no: trata-se de
um ato violento, premeditado e meticulosamente preparado. a violncia organizada por muitos
contra um. A Antiguidade desconhecia a privao de liberdade como sano penal. O
encarceramento existe desde muito tempo, mas no como a natureza de pena, seno para outros
fins. (LOPES JR., 2009, p. 1)
126
190
Sizudo e austero, o placido calvinista de Bedfordshire tinha renunciado ao goso da sua fortuna, do
seu bem estar, dos seus ocios, da sua quietude, para inspeccionar os carceres de quasi toda a
Inglaterra, em seguida as prises de quasi todos os paizes europeus. Antes desse voto de caridade e
assistencia, John Howard fra aprisionado em viagem pelos francezes, conhecera a desolao e os
rigores do captiveiro. Gerado assim pela m sorte, o philanthropo succedera ao burguez com a
mesma pontualidade e a mesma perseverana de um espirito anglo-saxonio, em que tudo era
methodo e minucia, atteno aos pequenos factos, sentimento expresso por algarismos. Dessas
viagens resultou a publicao de uma obra em 1777 O estado das prises (The state of prisons),
onze anos depois traduzida em francez. E a escripta do merceeiro de Bedforshire, diga-se a verdade,
abalou a alma europia do sculo XVIII, como os tercetos do Inferno poderiam ter commovido a alma
religiosa da poca medievel. (VIEIRA, 1920, p. 48)
191
Do original: Da che Cesare Beccaria diede forte impulso el movimento scientifico riformatore del
diritto penale, col combattere il sistema punititivo dei suoi tempi, inspirandosi alle idee di giustizia e di
utilit sociale, tutti i criminalisti fecero oggetto dei loro studi i caratteri e i requisiti che debbono avere le
pene per essere legittime.
192
Coube ao movimento de idias que se denominou escola clssica, com CARMIGNANI e
CARRARA frente, o mrito de ter lanado os verdadeiros alicerces da cincia jurdica do delito e da
pena. Com a obra admirvel dos clsssicos, o Direito Penal adquiriu a condio de autntica
disciplina jurdica, no conjunto sistemtico de seus princpios e normas e na unidade de seus
institutos mais importantes. (MARTINS, 1974, p. 320)
193
Com a escola positiva, surgiu no Brasil o interesse cientfico pela discusso dos problemas de
Direito Penal. Seu primeiro crtico, anti-carrariano, foi TOBIAS BARRETO; combateu a teoria
127
128
No original: Sea como fuere, la realidad es que la prisin en esta etapa, lejos de mostrar signos
de crisis, parece gozar de un vigor inusitado. Tan es as que puede constatarse que uno de los retos
de la Poltica Criminal en el prximo futuro va a ser no slo cmo gestionar una sociedad con
elevadas tasas de criminalidad de carcter permanente, sino tambin cmo construir la arquitectura
logstica que permita sostener un sistema penal con elevados y crescientes ndices de poblacin
penitenciaria. (GARCIA, 2007, p. 155).
201
O estudo do princpio fundamental da pena leva a encontrar o critrio essencial das aes
delituosas, isto , as condies que devam ser encontradas nas aes humanas, para que possam
ser proibidas sem que se caia em arbtrio. E o resultado de tal estudo, segundo a nossa frmula, se
resume nisto: devem ser aes lesivas do direito, cuja completa reparao no se obtenha com a
mera coao fsica, mas requeira uma sano. O estudo do fim da pena leva a encontrar os critrios
de medida dos delitos, no apenas do ponto de vista da sua imputao, mas sob o das penas que se
lhes devem opor. (CARRARA, 1957, p. 73)
129
Reportando Basileu Garcia a viso de Kant: No h cogitar-se de vantagem para a pena, visto
que esta no representa mais do que a satisfao de um imperativo categrico gravado na
conscincia. A razo nos ensina que, sempre que se d um crime, preciso que o seu autor seja
castigado. (BASILEU GARCIA, 1972, p. 73)
130
Transgredindo a lei da natureza, o ofensor subentende obedecer a outra regra que no a que
reza a razo e a equidade; pois legtimo o poder de matar um assassino, para impedir que a outros
mate, pois o ofensor torna-se perigoso Humanidade, quebrando o pacto destinado a garanti-lo
contra danos e agresses. Como tal transgresso crime contra a espcie toda, contra a paz e
segurana estabelecidas pela lei da natureza, em virtude do direito que tem de preservar a
humanidade como um todo, qualquer um pode, por isso, restringir ou, se necessrio, destruir tudo
aquilo que lhe seja prejudicial, fazendo recair sobre o transgressor da lei malefcio tal que o faa
arrepender-se de t-lo feito, e assim impedindo a outros, pelo exemplo deste, de cometer
transgresso semelhante. E neste caso e pelo mesmo motivo, todos tm o direito de castigar o
ofensor, tornando-se executores da lei da natureza. (LOCKE, 2006, p. 25-26)
204
Registre-se, a este respeito, a viso de Aristteles sobre a supremacia do homem (livre) sobre a
mulher e o escravo, a autorizar o exerccio de seus direitos enquanto senhor: a natureza dos animais
suscetveis de serem domesticados ou aprisionados superior a dos animais selvagens; para eles
vantajoso obedecer ao homem, como um meio de preservao. Alm disso, o macho tem sobre a
mulher uma superioridade natural, e um destinado por natureza ao comando, e o outro a ser
comandado. Esse princpio [observado em todas as espcies] necessariamente se estende tambm
espcie humana. Onde quer que se observe a diferena que h entre a alma e o corpo, entre o
homem e o animal, verificam-se as mesmas relaes: aqueles que no tm nada melhor a oferecer
que a sua fora corporal so destinados, por natureza, escravido, e para eles vantajoso estar
sob o comando de um senhor. Por natureza assim o escravo: pode pertencer a um senhor (e de
fato pertence), e no participa da razo mais que o grau necessrio para modificar sua sensibilidade,
mas no possui a razo em sua completude. (ARISTTELES, 2007, p. 61)
131
mas tambm por ser incompatvel com a imperfeio das obras humanas.
Registre-se que, apesar de Kant e Hegel terem sido alados condio de maiores
expoentes das teorias absolutas, podem-se entrever, ao longo da histria,205
diversas manifestaes filosfico-jurdicas que expunham, em igual sentido, o
carter da pena como ato de retribuio.
J na Antiguidade, Eurpedes e Pindaro afirmavam a idia da pena como ato de
retribuio, igualmente a So Toms de Aquino206 e Santo Agostinho, que, j na
Idade Mdia, por influncia das concepes germnicas do talio, do direito
cannico e romano e da Igreja Catlica, igualmente afirmavam a idia retributiva no
tocante s penas. (CORREIA, 1968, p. 42-43)
A teoria da justia absoluta sofreu algumas modificaes, assumindo, na lio de
Carrara, uma natureza mista. Propugnava o grande expoente da Escola Clssica
que o fundamento do direito de punir estaria baseado no apenas no princpio da
justia, mas nos limites da necessidade de defesa para a conservao dos direitos
da humanidade. (BASILEU GARCIA, 1972, p. 77)
Vale dizer que a Escola Clssica207, cujos adeptos208 concebiam a finalidade da
205
Os Romanos, prticos por excellencia, preferiram precisar o fim da pena, deixando de parte a
questo do fundamento do direito de punir. PAULUS v na pena um meio de corrigir os homens
(Poena constituitur in emendationem hominum). Na Edade Mdia, at a escola racionalista, dois
foram os princpios apresentados como constituindo a base do direito de punir: a) a razo de Estado,
a vindicta publica; b) o princpio moral da expiao. Foi, porm, HUGO DE GROOT (GROTIUS) quem
precisou a questo, declarando que o fundamento do direito de punir repousa no prprio mal
commettido, e, por isso, definia a pena malum passionis quod infligitur ob malum actionis. Para
GROTIUS, a formao da sociedade resulta de um contracto, expresso ou tacito, em virtude do qual o
crime deve ser punido, e, consequentemente, o mal do delicto a fonte e a medida da pena, que,
para elle, tem tres fins: 1) o beneficio do criminoso; 2) a utilidade do interessado na punio; 3) a
vantagem para a sociedade. (MONTE, 1923, p. 16-17)
206
Maus relata que a doutrina de Toms de Aquino no investiga a pena do ponto de vista social,
mas moral, sendo a culpa considerada do ponto de vista do pecado. A pena, nesse sentido, passa a
encontrar justificativa no cumprimento de um dever moral: Cest donc dans ses crits quils faut
naturellement chercher la pense autorise de lpoque religieuse sur le point qui nous intresse.
Voici, dune manire gnrale, quel a t le rsultat de nos investigations. Sa doctrine nenvisage pas
la question de la peine directement au point de vue social, mais au point de vue moral. La faute,
mme celle contre la socit, est considre au point de vue du pch. La peine, mme celle
applique par le pouvoir civil, est pour celui qui la reoit la punition dun pch; elle est tudie dans
sa corrlation avec ltat de conscience provoqu par la faute, et avec leffet que celle-ci produit dans
le domaine intime. Enfin, pour celui qui lapplique, elle est laccomplissement dun devoir moral.
(MAUS, 1891, p. 36)
207
Sobre as teorias biolgico-deterministas da Escola Clssica, comenta Cancelli: Estigmatizar
alguns grupos, nessa poca, vinha ao encontro da popularizao dessas novas teorias cientficas
sobre o crime, que tentavam definir e influenciar questes legais que tratavam dos criminosos e da
criminalidade. Essas teorias arquitetavam a definio de identidades sociais especficas que
justificassem, de certa forma, a teorizao e que servissem como pontos de suporte para sua ao
como agente de transformao social. Afora o preconceito racial que se utilizava de dados
132
pena como um ato de retribuio, sofreu pesadas crticas ao longo da histria. Uma
das mais ferrenhas crticas209 exposta por Arago (1977, p. 341), na sua obraprima As Trs Escolas Penais, obra sistematizadora das diversas correntes
punitivas do Direito Penal.
No obstante as crticas veiculadas s teorias absolutas, com a proposio, em seu
lugar, das teorias relativas e mistas, o fato que elas nunca perderam por completo
o seu lugar no plano das concepes jurdico-filosficas da pena. A obra A utopia,
de Thomas More (2009, p. 88)210, revela to somente que a indissociabilidade entre
pena e castigo realidade inerente prpria convivncia social. Em sua fico,
More descreve a vida e a organizao poltica de uma ilha imaginria, marcada por
um modelo legal, social e politicamente perfeito, do qual, no obstante, destacamse os mesmos mecanismos de dominao e castigo da sociedade usual.
Hungria (1945, p. 131), neste mister, considerava natural o carter retributivo da
pena, j que esta repousaria na prpria conscincia coletiva, razo pela qual no se
poderia argumentar de um resqucio ao talio primitivo. Para ele, apesar de a
antropomtricos para provar seu embasamento de verdade (da o alvo dos negros e dos
estrangeiros), vrios grupos que apresentassem caractersticas facilmente identificveis
exteriormente eram constantemente estudados e apontados como perigosos para a harmonizao
social. Os mais frequntes eram os epilpticos, as prostitutas, os tatuados e os alcolicos.
(CANCELLI, 2001, p. 150)
208
Dentre os seus adeptos, destaca-se a figura de Lombroso, cujos estudos dos aspectos biolgicos
do criminoso provocaram uma revoluo no campo do Direito Penal. Em uma de suas passagens,
explicando a razo do cometimento de crimes por indivduos de idade avanada, prope Lombroso:
On sait que chez les hommes la vieillesse dtermine lgoisme et la duret du coeur. Les animaux
aussi, avec lge, deviennent ombrageux, hargneux etc.; pour cela mme ils sont souvent chasss par
leurs compagnons, et alors, dans isolement, ils deviennet de plus en plus mchants. (LOMBROSO,
1895, p. 11)
209
Quanto escola clssica, dia a dia diminui prodigiosamente o nmero dos seus adeptos e, no
momento presente, ela no pode ser aceita seno por indivduos de ndole nimiamente conservadora,
espritos afetados de neofobia, inimigos intransigentes da evoluo e refratrios ao progresso. Viva
ainda nos cdigos, em doutrina ela j ultrapassou o perodo da sua maturidade; est em franco
declnio, definhando de marasmo senil, sepultada quase nas vetustas cinzas em que se atufam as
coisas do passado.
210
O Senado estabelece o castigo de acordo com a grandeza do crime. Os maridos castigam as
mulheres, e os pais, os filhos, a menos que o delito tenha sido to grave que se torne til o castigo
pblico, para exemplo e reparao dos costumes. Normalmente, as faltas mais graves so punidas
com a escravido, pois consideram-na castigo no menos temvel para os condenados que a morte e,
alm disso, bem mais til sociedade. Tiram mais proveito do seu trabalho que da sua morte e pelo
seu exemplo vivo inspiram durante mais tempo horror ao cometimento de crimes semelhantes. Se, no
entanto, os escravos condenados se revoltam e insurgem, condenam-nos morte como animais
ferozes e desesperados que nem as cadeias nem a priso podem domar ou conter. Aqueles, no
entanto, que suportam a escravido pacientemente, no os deixam perder completamente a
esperana. Se depois de terem sido dobrados e domados pelas longas misrias sofridas mostrarem
verdadeiro arrependimento, que demonstre que o crime lhes mais pesado que o castigo, por vezes,
por prerrogativa do prncipe, ou mesmo pelo consentimento do povo, -lhes mitigada a servido, ou
mesmo chegam a ser libertados e perdoados.
133
211
A pena, como sofrimento imposto aos que delinqum ou como contragolpe do crime (malum
passionis quod infligitur ob malum actionis), traduz, principalmente, um princpio humano por
excelncia, que o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece. (HUNGRIA, 1945, p. 131)
212
a idia que se faz sobre a transformao histrica produzida a partir de um sistema de vingana
para um de penalizao central para determinadas anlises dos sistemas polticos do mundo
antigo. Nozick, citado por Allen, menciona as seguintes diferenas: 1. enquanto na penalizao existe
um limite interno, conforme a gravidade da ofensa, na vingana no existe limitao alguma; 2. a
vingana pessoal, enquanto o agente da penalidade no necessita estar unido por um lao pessoal
vtima de um dano pelo qual se deve uma exata retribuio; 3. a vingana envolve um tom particular
de emoo e prazer causados pelo sofrimento do outro, o que no acontece com a penalizao; 4. as
penalidades ajustam-se a princpios gerais prima facie que demandam punies idnticas em
circunstncias similares. Considerando estas diferenas, possvel afirmar que para estudar a
penalidade em oposio vingana, necessrio dar ateno aos modos com que as respostas a
um delito podem chegar a ser respeitveis em uma determinada sociedade.
213
A vingana privada, por isso que partida de homens rudes, agindo arbitrariamente, sob o impulso
de paixes, descambava para o excesso e novas violncias, acrescendo, assim, no dizer de
IHERING, injustia existente uma nova injustia. (...) De outro lado, os excessos vingativos, entre
indivduos da mesma tribo, acabam por enfraquecer o grupo social, quando carecia ser forte de
homens vlidos para a guerra agressiva ou defensiva contra vizinhos e inimigos (...), da a
necessidade de paz interna e consequnte limitao que se foi estabelecendo ao exerccio da vindicta.
A primeira limitao proveio do talio, fixando-se mais ou menos equipolentemente o mal que era
permitido infligir ao ofensor. No Levtico, um dos primeiros livros da Bblia, formando o Pentatutico,
cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada de punio, dizendo: fractura pro fractura,
oculum per oculo, dentem pro dente restituat, como muito antes j o firmava o cdigo de
HAMMURABI, nos 196, 197 e 230 (...). Em todos os povos primitivos vemos consagrado o talio,
quer no ramo chamado ariano (gregos, romanos, gauleses, slavos e germanos, especialmente
nestes, pela amplitude da represlia), quer nos selvagens da frica e da Amrica. (SIQUEIRA, 1947,
p. 40)
214
O jurisconsulto russo Lowestimm afirmava que grande parte dos crimes era atribuda s
supersties e ao lado obscuro da vida de um povo, sendo um dever dos adminstradores, juzes e
legisladores lutar contra este mal. (LOWENSTIMM, 1904, p. 218)
134
215
desde que a pena um valor, lhe estranha toda possibilidade de jungi-la idia de privatio boni,
isto , de mal. Se tudo isso corresponde verdade, acreditamos que a fadiga sofrida na tentativa de
dar pena um escopo tenha sido, em grande parte, fadiga v. A pena, enquanto valor, acha
necessariamente em si mesma sua razo justificadora. E natural que assim seja, j que um valor
que devesse encontrar seu ponto de referncia fora de si mesmo no seria mais um valor, mas um
fato bruto, um meio que poder ser iluminado s pelo fim que se procura atingir. De outro lado, se a
pena fosse realmente um mal moral, ela no poderia ser infligida: o fim no santifica o meio. No
lcito realmente recorrer, mesmo para uma finalidade de bem, a um meio intrinsecamente mau. E em
nenhum caso se explica porque o mal fsico e psquico da pena no possa encontrar em si mesmo
sua razo justificadora, quando mal apenas no plano naturalstico, porquanto moral e
juridicamente falando, reafirmao de uma norma e portanto de um valor.
216
as teorias relativas, acerca das funes das penas, empreendem em sentido terico a limitao
do poder punitivo, tais teorias desenvolvem-se no sentido de legitimar o poder punitivo do Estado,
como explicam Zaffaroni e Nilo Batista, a partir das funes manifestas das penas, embora no se
possa esquecer de que a pena tambm apresenta funes latentes importantes ao estudo do tema.
As teorias relativas so desenvolvidas ora sobre os indivduos integrantes da sociedade como um
todo, ora sobre os indivduos delinquentes teorias da preveno geral e da preveno especial -,
sendo que ambas, incidem de forma positiva ou negativa. (NOVAES; SANTORO, 2009, p. 73)
135
As teorias relativas da preveno geral devem receber crtica, seja nas verses de dissuaso seja
nas reforadoras, pois a cada delito cometido se estar negando sua eficcia. Se seu carter de
atuao sobre o todo social com a finalidade de impedir a prtica de comportamentos proibidos, sob a
ameaa da aplicao de pena ou sob a necessidade de confiana no pblico nos sistemas estatais e
no consenso social, tais teorias sero negadas e se apresentaro em crise a cada delito praticado.
(NOVAES; SANTORO, 2009, p. 74)
136
prefervel prevenir os delitos do que precisar puni-los; e todo legislador sbio deve, antes de
mais nada, procurar impedir o mal do que repar-lo, pois uma boa legislao no mais do que a
arte de propiciar aos homens a maior soma de bem-pestar possvel e livr-los de todos os pesares
que se lhes possam causar, conforme o clculo dos bens e dos males desta existncia. Contudo, os
processos at hoje utilizados so geralmente insuficientes ou contrrios finalidade que se propem.
No se pode submeter a atividade tumultuosa de uma massa de cidados a uma ordem geomtrica,
que no mostre irregularidade nem confuso. Ainda que as leis da natureza sejam sempre simples e
constantes, no impedem que os planetas mudem vezes os movimentos rotineiros. Como
poderiam, portanto, as leis humanas, no entrechoque das paixes e dos sentimentos opostos da dor
e do prazer, obstar que haja alguma perturbao e certo desarranjo na sociedade? Esta , contudo, a
quimera dos homens limitados, quando possuem algum poder.
219
Bonn exalta as contribuies dos trabalhos de Bentham e Beccaria para o surgimento, no final do
sculo XVIII, da Escola Clssica, cujas reivindicaes gravitavam em torno da necessidade de
definio legal dos crimes, a proporcionalidade entre a pena e a infrao, dentre outras. (BONN,
1984, p. 72)
220
Como ensina Feuerbach, a sano penal produz uma espcie de coao psicolgica nos
integrantes da sociedade levando a dissuaso da vontade de delinqir. (NOVAES; SANTORO, 2009,
p. 74)
137
No original: Ce nest pas seulement dans lancien droit que la proccupation exclusive de lutilit
sociale a conduit le lgislateur exagrer la rpression. Les rdacteurs du code penal de 1810, sous
linfluence des ides de Bentham, voulant, dans une pense dutilit, exegrer lintimidation, avaient
dict des peines barbares, le carcan, la marque, la mort civile, la confiscation des biens du
condamn; ils navaient pas permis ladmission des circonstances attnuantes en matire de crime.
Cest en 1832 que, sous linspiration de penses plus humanines, le lgislateur a fait disparatre les
pnalits excessives et tendue aux crimes le principe des circonstances attnuantes.
222
Ressalte-se que Bentham no defendia, ao menos expressamente, penas cruis ou
desproporcionais, mas apenas a aplicao de penas cuja intensidade permitisse atingir o efeito
intimidatrio e preventivo esperado. Um exemplo disso a defesa que faz, em sua obra Teoria das
penas e das recompensas, das penas de carter pecunirio, capazes, segundo Bentham, de
assegurar uma indenizao parte lesada e, ao mesmo tempo, infligir ao delinqunte um sofrimento
proporcional. Il est des peines qui ont le double effet de fournir un ddommagement la partie lse,
et dinfliger au dlinquant une souffrance proportionnelle. Ainsi les deux buts se trouvent remplis par
une seulle et mme opration. Cest l, en certains cas, lavantage minent des peines pcuniaires.
(BENTHAM, 1840, p. 24)
223
No original: Le systme pour lequel le Droit de punir nest que le Droit de dfense ou de
conservation sociale, qui mesure, lui, la pnalit, non pas sur la perversit de lagent, non pas mme
sur la perversit de lacte, mais sur le danger de la socit, doit logiquement appliquer toutes les
infractions qui ont le mme caractre intrinsque une peine gale; il doit enchaner la libert et la
conscience du juge, le dshriter de tout pouvoir discrtionnaire, remplacer le maximum et le
minimum par la mme et inflexible mesure du chtiment. Ctait ce quavait compris et consacr la
logique de la Constituante.
138
a teoria da preveno geral positiva tambm incidente sobre os integrantes da sociedade, mesmo
e principalmente os no delinquntes, visa reforar os valores ticos ou a confiana no sistema social,
com a finalidade de evitar a prtica de condutas delituosas, a coao psicolgica afastada em
nome do consenso, conforme Gunther Jakobs, necessria a manuteno do convvio social
harmnico. (NOVAES; SANTORO, 2009, p. 74)
225
Para JAKOBS, o direito penal um sistema especfico de que se espera a estabilizao social, a
orientao da ao e a institucionalizao das expectativas pela via da restaurao da confiana na
vigncia das normas: a vida social requer certa segurana e estabilidade das expectativas de cada
sujeito frente ao comportamento dos demais. (BOZZA, 2007, p. 199)
139
de
tipo
contraftico,
de
forma
possurem
validade
226
140
Trata-se do objetivo de, uma vez imposta a pena, reeducar o condenado e promover sua
reinsero social. (ESTEFAM, 2010, p. 295)
231
Reconhece-se que a pena corresponde tambm idia finalstica, fora produtora do direito, e
com esse reconhecimento se torna possvel utilizar os variados efeitos da cominao e execuo da
pena para a proteo dos interesses da vida humana. Conquanto a reminiscncia do passado da
pena no se tenha de todo esvaecido, e ainda hoje o instinto de vingana possa reclamar, como
inspirao sua, a teoria da justia reparadora, vai-se, todavia, incessantemente operando na histria
da pena a transformao que j o desenvolvimento do indivduo nos fizera conhecida: a ao
instintiva e desregrada, inconscientemente til, converte-se em ato voluntrio, determinado e
moderado pela idia do fim. Uma Poltica Criminal serena e cnscia do fim a que se dirige a
inelutvel exigncia que resulta para ns da histria do desenvolvimento da pena. (VON LISZT,
2003, p. 77)
232
Em sua verso mais radical, a teoria da preveno especial pretende a substituio da justia
penal por uma medicina social, cuja misso o saneamento social, seja pela aplicao de medidas
teraputicas, visando ao tratamento do delinqunte, tornando-o, por assim dizer, dcil, seja pela sua
segregao, provisria ou definitiva, seja, ainda, submetendo-o a um tratamento ressocializador que
anule as tendncias criminosas. (QUEIROZ, 2008, p. 53)
141
Nota-se, pois, a falta de lgica do sistema punitivo atual233. Tendo unido o legislador
as funes de retribuio e preveno como o fim da pena, considera razovel
empreender a ressocializao234 atravs do castigo.
233
Em sentido contrrio, asseveram Dip e Moraes Jr.: Se a idia de retirar da pena as virtudes
reprovativa e preventiva vem da suposio de que elas e ressocializao so termos antinmicos,
nada mais equivocado. Na verdade, a reprovao o nico caminho pelo qual se chega
ressocializao. No h outro. E isso muito fcil de demonstrar e entender. Ressocializar
(reintegrar, reinserir na comunidade ordeira) pressupe: a) que a Sociedade seja depositria de
altssimos valores ticos; e b) que o prisioneiro ardentemente os queira redescobrir e reabsorver. Se
ela os no tiver, ele no ter razo para desejar sair. Se ele os no quiser, ela ter toda razo para o
deixar ficar onde est. Portanto, o processo de ressocializao consiste essencialmente em (re)
incluir no esprito (supostamente) receptivo do condenado o culto daqueles valores. Equivalente a
dizer: do respeito ao prximo. Ora bem, para chegar a dizer a Sociedade ao condenado que ele deve
reassimilar os seus valores, ela deve comear por dizer que foi imensamente reprovvel a deciso de
abandon-los. Por outras palavras, convenc-los a readotar aqueles valores (=reintegrar-se)
pressupe convenc-lo de que, sem eles, sua reintegrao no ser admitida. (DIP; MORAES JR.,
2002, p. 101)
234
A idia de recuparao do criminoso no recente, e j era levantada pelos prprios adeptos das
teorias absolutas, ainda que no atribussem ressocializao o fim primordial da pena. De acordo
142
com Arago: A justia penal doravante deve transformar-se em uma funo de clnica preservadora
contra o crime, encarado como um fenmeno de degenerescncia, como um sintoma de patologia
individual e social. Mais do que a punio do delinqunte vale prevenir o delito pela supresso das
causas que o produzem. da sabedoria popular que o mal deve ser arrancado pela raiz, e princpio
cientfico que desaparecida a causa cessa o efeito que dela resulta. E no somente possvel evitarse o delito por essas medidas que visam diretamente estancar as fontes produtoras da delinqncia
como tambm preveni-lo pela criao de instituies que nos permitam utilizarmos do criminoso
tanto quanto do homem em benefcio de ambos. a clebre doutrina da simbiose do crime, sugerida
e preconizada por LOMBROSO, e que consiste em nos aproveitarmos das energias malfazejas e
inclinaes perversas, canalizando-as em formas de atividade social e teis coletividade humana.
Muitos indivduos de ndole cruel e temperamento de homicida deixam de ser assassinos por se
entregarem profisso de magarefe ou de cirurgio, onde podem largamente dar expanso aos
seus instintos sanguinrios. O delinqunte, pois, de um homem prejudicial pode ser transformado, por
meio de uma cultura simblica apropriada, em um indivduo til aos seus co-associados. (ARAGO,
1977, p. 343)
235
a forma de preveno especial que hoje mais requer a ateno dos penalistas a que consiste
em aplicar ao sentenciado um processo de ressocializao capaz de restitu-lo vida livre sem
problemas para o Direito. Esse um objetivo a alcanar, sonhado por antigos penalistas e hoje
elevado pela Penologia categoria de misso a cumprir, para servir qual se imaginaram vrias
atitudes e processos. So meios atravs dos quais se pretende fazer agir sobre a total personalidade
do condenado um sistema de foras de adaptao e de convencimento orientadas no sentido de
corrigir as causas do seu extravio e reintegr-lo na comunidade social. (BRUNO, 1976, p.25)
236
O que se preconiza a pena como meio e instrumento de utilidade social, atendendo, dentro dos
limites imaginados, a reclassificao social do delinqunte atravs dos meios educativos ou
ortopsquicos, ao invs da pena limitada ao sentido etimolgico, como retribuio, ou como imperativo
categrico, ou com fundamento em transcendentes razes filosficas. A legislao sua preconiza
les peines doivent tre excutes de manire exercer sur le condamn une action ducatrice et
prparer son retour la vie libre (art. 37). A Constituio Italiana declara as penas no podem
consistir em modos de tratamento contrrios ao sentimento da humanidade e devem visar
reeducao do condenado. A Declarao de Direitos da Constituio Francesa diz as penas
privativas de liberdade devem tender reeducao do culpado (Art. 10). O Cdigo checo (1950)
salienta, educar o condenado durante sua execuo e ressoci-lo, para convert-lo em um membro
da comunidade, como os demais. No mesmo sentido, as legislaes da Bulgria e Iugoslvia
(1951). (COSTA, 1972, p. 68-69)
237
No original: Si on fait, en effet, reposer le droit de punir sur la justice absolue et lutilit sociale,
pour dterminer o commence le droit rpressif, ses limites ainsi que ses caractres essentiels, pour
143
faire infliger un chtiment un acte, il suffit de remonter la thorie et de rechercher si cet acte est
contraire la justice absolue et contraire au devoir de conservation de la socit. De mme pour les
peines, comme nous le dirons plus loin, ce systme sert fixer la mesure ou la limite de la pnalit en
dmontrant que le pouvoir ne peut punir un dlit que ne le comporte la justice et plus que ne le
demande lutilit sociale. (LEFORT, 1879, p. 23)
238
Garca Pablos de Molina prope, em lugar deste modelo falacioso e simplificador, as bases de
uma moderna poltica criminal de preveno de delito: 1) O objetivo ltimo, final, de uma eficaz
poltica de preveno no consiste em erradicar o crime, seno em control-lo razoavelmente. O total
extermnio da criminalidade e as cruzadas contra o delito so objetivos utpicos e ilegtimos que
entram em conflito com a normalidade do fenmeno delitivo e do seu protagonista; 2) No marco de
um Estado social e democrtico de Direito, a preveno do delito suscita inevitavelmente o problema
dos meios ou instrumentos utilizados, assim como dos custos sociais da preveno. O controle
eficaz da criminalidade no justifica o emprego de todo tipo de programas, nem legitima o elevado
custo social que determinadas intervenes requerem; 3) Prevenir mais que dissuadir, mais que
criar obstculos ao cometimento de delitos, intimidando o infrator potencial ou indeciso. Prevenir
significa intervir na etiologia do problema criminal, neutralizando suas causas. Contramotivando o
delinqunte s com a ameaa da pena ou com um sistema legal em excelente estado de
funcionamento, permanecem intactas as suas causas; no se atacam as razes do problema seno
seus sintomas ou manifestaes. E isso no basta; 4) A efetividade dos programas de preveno
deve ser programada a mdio ou longo prazo. Um programa tanto mais eficaz quanto mais se
aproxime etiologicamente das causas do conflito que o delito exterioriza. Os programas de preveno
primria so mais teis que os de preveno secundria e estes mais que os de preveno
terciria; 5) A preveno deve ser contemplada, antes de tudo, como preveno social e
comunitria, precisamente porque o crime um problema social e comunitrio. Trata-se de um
compromisso solidrio da comunidade no s do sistema legal e das suas reparties oficiais que
mobiliza todos os integrantes para solucionar um conflito doloroso. O protagonismo e liderana da
referida interveno corresponde comunidade; 6) A preveno do delito implica em prestaes
positivas, contribuies e esforos solidrios que neutralizem situaes carenciais, conflitos,
desequilbrios, necessidades bsicas. S reestruturando a convivncia, redefinindo positivamente a
relao entre seus membros e a destes com a comunidade cabe esperar resultados satisfatrios
no tocante preveno do delito. Uma preveno puramente negativa, policial ou semi-policial,
sobre bases puramente dissuasrias, carece de operatividade; 7) A preveno do delito, a
preveno cientfica e eficaz do delito, pressupe uma definio mais complexa e aprofundada do
cenrio criminal, assim como dos fatores que nele interatuam. Requer uma estratgia coordenada e
pluridirecional: o infrator no o nico protagonista do fato delitivo, visto que outros dados, variveis
e fatores configuram esse acontecimento. Os programas de preveno devem ser orientados
seletivamente para todos e cada um deles (espao fsico, habitat urbano, grupos de pessoas com
risco de vitimizao, clima social etc.); 8) Pode-se tambm evitar o delito mediante a preveno da
reincidncia. Mas, desde logo, melhor que prevenir mais delitos, seria produzir ou gerar menos
criminalidade. Considerando-se que cada sociedade tem o crime que (muitas vezes) ela mesma
produz e merece, uma poltica sria e honesta de preveno deve comear com um sincero esforo
de autocrtica, revisando os valores que a sociedade oficialmente proclama e pratica. Pois
determinados comportamentos criminais, com freqncia, correspondem a certos valores (oficiais ou
subterrneos) da sociedade cuja ambivalncia e essencial equivocidade ampara leituras e
realizaes delitivas (GARCA PABLOS DE MOLINA, 1992, p. 275-277)
144
A teoria da preveno especial, por haver mudado o foco do mbito da pena para a
recuperao do indivduo, afastando-o, pois, de concepes retributivas e
preventivas que desconsideravam o ser humano, passou a ter guarida239 em um
Direito Penal cada vez mais humanitrio e garantista.
No obstante haver-se convertido, ao menos por alguns autores, na panacia do
finalismo da pena, a teoria da preveno especial enfrenta algumas crticas.
Acentuando o aspecto da ineficcia da ao preventiva individual, Aschaffenburg
(1904, p. 242-243) apontava que, na perspectiva do criminoso j condenado, o
eventual reingresso ao crcere, uma vez experimentado, j no lhe pareceria to
assustador, de modo a atuar como um contra-motivo para impedir novos atos
punveis.
No se pode compartilhar deste ponto de vista. Apesar de alguns indivduos
factualmente poderem encontrar adaptao ao universo do crcere, no se mostra
razovel que a mdia dos ex-presidirios no demonstre averso simples
possibilidade de reingresso a este ambiente, por mais degradante que seja a sua
vida anterior ou posterior priso.
A teoria da preveno especial fortaleceu-se pela necessidade, cada vez mais
sentida, de proteo da sociedade diante do fenmeno criminal. Aschaffenburg
(1904, p. 244-245) prope, para assegurar o fim de proteo da sociedade frente
aos elementos a ela nocivos, a utilizao de todos os meios possveis, de forma a
converter o criminoso num indivduo inofensivo, corrigindo-o e dando a ele os
motivos morais de que carece, modificando os seus defeitos de educao e carter.
No tocante aos considerados irrecuperveis, nada mais bastaria, seno reduzi-los
impossibilidade de exteriorizao dos seus maus instintos.
A fundamentao da pena, como necessidade de conservao social, engendra o
risco de exagero das penas, a fim de torn-las mais exemplares, sacrificando os
direitos de um indivduo sob o pretexto de proteger, com a aplicao da pena, a
239
Roberto Lyra chega a falar em um dever de punir conferido sociedade, de tal sorte a recuperar
os seus indivduos desviados com a prtica do crime. Prender para castigar, para expiar, para
retribuir o mal do crime com o mal da pena dizia-se. Adotemos, agora, outra frmula: prender para
tratar, para curar, para educar, para ensinar, para instruir, para aparelhar o homem. Assim, a
sociedade tem, no s o direito, mas o dever de punir. A liberdade no permitiria sses benefcios, de
que o criminoso se apercebe no futuro. O Estado est tratando de reformular-se para poder reformar
os indivduos atirados ao crime por fra daquele estado perigoso social, a que se refere
SALDAA. (LYRA, 1942, p. 48)
145
fato
que,
fundamentadora
malgrado
da
pena,
relevncia
nenhuma
jurdico-filosfica
delas
consegue
de
explicar,
cada
teoria
ao
menos
146
pensamento
de
Ribeiro
(2008,
p.
96-97),
compreendendo
147
244
preciso ressaltar que o fundamento da pena no radica to somente nos fins de preveno
geral ou de preveno especial. A preponderncia absoluta das exigncias de preveno geral
implicaria constante e substancial ampliao das margens penais dos delitos mais graves ou mais
frequentemente praticados, o que conduziria a penas injustas e desproporcionais. De outro lado,
justificar a pena exclusivamente pela preveno especial comprometeria sobremaneira a misso
precpua do Direito Penal, de proteo de bens jurdicos fundamentais. E isso porque, se, por um
lado, na hiptese de delinquentes ocasionais, dever-se-ia prescindir de qualquer sano penal j
que no necessitam de um tratamento corretivo -, de outro, na hiptese de delinquentes perigosos,
ainda que autores de delitos de menor gravidade, seria obrigatria a imposio de penas
desproporcionais. (PRADO, 2010, p. 520)
245
Para Souto, Roxin distingue trs momentos ou fases da pena. No primeiro momento, denominado
de legislativo (ou de cominao penal abstrata), as cominaes penais s se justificam por sua
utilidade para proteger bens jurdicos. No segundo momento, denominado de judicial (ou de
mensurao da pena), a atividade judicial tomar em considerao a preveno geral, j que a
eficcia preventiva da ameaa penal se reduziria a nada se no houvesse realidade alguma por trs
delas, ou seja, sem a imposio de pena. No terceiro momento, denominado de executivo, a pena
deve perseguir a preveno especial, com a reintegrao do criminoso comunidade
(ressocializao). (SOUTO, 2006, p. 50-51)
148
Anbal Bruno aponta a mesma tendncia de convergncia dos fins da pena para uma teoria mista,
voltada para a reconquista social do criminoso, no excluindo da pena o seu carter de justa
retribuio, concepo esta que se coaduna, segundo o autor, com os princpios mais avanados da
teoria jurdico-penal. (BRUNO, 1976, p. 25-26)
247
Tal o pensamento de Novaes e Santoro, para quem: O caminho pode ser o de combinao das
teorias, sob viso constitucional, se a aplicao das penas , como j afirmado, um mal necessrio,
este deve ser seu princpio norteador, somente haver aplicao de pena quando se fizer necessrio
manuteno do convvio social pacfico, observadas todas as garantias constitucionais e legais
deferidas aos indivduos em sua totalidade. (NOVAES; SANTORO, 2009, p. 75)
149
150
151
4 A RACIONALIDADE DA PENA
A realidade do processo comunicativo estende-se a toda a esfera de conhecimento
humano, em seus diversos campos do saber. No campo do Direito, representa a
construo, viabilizada pela linguagem, de um sistema regulador das condutas
sociais dos indivduos, o que refora o seu inquestionvel carter cultural248.
Se a comunicao consequncia lgica e natural da interao entre os sujeitos na
sociedade, tampouco se pode negar a sua exteriorizao na realidade do Direito, na
medida em que este representa o mecanismo disciplinador e sancionador, por
excelncia, das condutas de todos os indivduos.
No campo do Direito Penal este efeito comunicacional se revela no efeito dissuasor
exercido sobre a coletividade pela ameaa da sano penal. por isso que a
impunidade indicadora da ineficcia da ameaa de sano penal alimenta, nos
indivduos, o descrdito nas instituies. Os efeitos comunicativos produzidos sobre
a coletividade influenciam o processo histrico-evolutivo de modificao das leis,
bem como a medida e a intensidade da resposta do Direito na regulao das
condutas do grupo.
O efeito comunicativo gerado sobre os indivduos a partir do Direito atua de forma a
promover a mudana de comportamento dos membros da sociedade. Por igual
turno, as aes comunicativas exteriorizadas por seus membros acabam por
conduzir modificao do prprio Direito, num dinmico processo interativo
conduzido pelos sujeitos.
A linguagem, transmitindo em seus smbolos e sinais os padres de comportamento
institucionalizados no grupo social, corresponde ao veculo no qual cada novo
indivduo passa a integrar o campo de significaes comuns entre os sujeitos.
Atravs do processo de interpretao, os indivduos passam a compreender os
sinais e smbolos prprios linguagem, internalizando-os, por via de conseqncia,
na realidade de significaes do mundo objetivo.
248
152
153
um
carter
comunicacional
como
emissores
de
mensagens
compartilhadas pelos seus destinatrios sociais, afetados que so tanto pelo seu
aspecto comunicativo quanto pelo seu aspecto estratgico.
Mas como uma ao estratgica pode se manifestar no plano estatal, como
instrumento para a consecuo dos fins pretendidos pelo poder dominante? Pode-se
exemplificar, no mbito de uma ao estratgica dirigida pelo Estado aos seus
cidados, os exemplo de Hitler250 e Churchill251, que, na segunda grande guerra252,
249
Ora, o direito, em toda a sua complexa realidade, consiste justamente numa tarefa de convencer
e persuadir a respeito de certas situaes, o que o torna eminentemente argumentativo e
hermenutico. (MENDES, 1996, p. 35-36)
250
Hitler, utilizando-se de retrica como instrumento viabilizador de uma ao estratgica para
ludibriar seus adversrios, sobretudo a Inglaterra, ao disfarar seus reais intentos de ataque a pases
da linha ocidental da Alemanha: Declarei que as fronteiras entre a Frana e a Alemanha so
154
155
ou
consciente
(manipulao).
Neste
ltimo
caso,
sujeito,
156
Inmeros so os exemplos da utilizao (simblica) da pena como ato teleolgicoestratgico de comunicao. Tomem-se os crimes contra a ordem tributria. Notase, de forma flagrante, que a instrumentalizao do Direito Penal em favor dos fins
visados pelo Estado na arrecadao de tributos acaba por consagrar o tipo penal
como mera reao desobedincia ao dever jurdico de contribuir. A pena, aqui,
atua como o co de guarda do Estado para a salvaguarda de seus fins
arrecadatrios, ou seja, a ferramenta garantidora dos interesses do Estado na
cobrana de tributos.
Em outras palavras, a voracidade do Estado em cumprir os seus fins arrecadatrios
enseja a utilizao estratgica da pena como o mecanismo de punio em caso de
descumprimento dos cidados obrigao de pagar tributos. Aqui, a mera
construo conceitual dogmtica consegue elevar a figura jurdica da arrecadao
de tributos condio de bem jurdico tutelado pelo Direito Penal, autorizando-se a
criminalizao das condutas que lhe so violadoras, o que representa uma utilizao
indevida do Direito Penal para fins que no lhe so prprios, lanando mo o Estado
da pena como instrumento estratgico para a consecuo dos seus fins.
Outro exemplo de manifestao simblica do Direito Penal, viabilizada com a
utilizao estratgica da pena encontrado no artigo 319-A CP. Dispe o referido
tipo: (Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico de cumprir seu dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a
comunicao com outros presos ou com o ambiente externo pena: deteno, de 3
meses a 1 ano).
Explica-se: o referido tipo, includo no ordenamento ptrio pela lei 11.466/07, teve
como contexto histrico uma grande revolta ocorrida simultaneamente em presdios
paulistas no ano de 2007, liderada por organizaes criminosas que, alm de
planejarem o motim nos estabelecimentos prisionais, promoveram uma onda de
crimes por todo o Estado, com a morte de inmeros cidados, incluindo ataques a
delegacias, veculos e postos policiais. Ditos acontecimentos, repercutindo
nacionalmente e internacionalmente nos meios de comunicao, instaram os
poderes pblicos adoo de urgentes providncias no combate criminalidade.
Como resposta, o Poder Executivo apressou-se em criar um assim chamado pacote
de medidas para a segurana pblica, cujas aes propostas, apresentadas
157
158
159
160
257
Para legitimar, isto , para realizar o pressuposto difuso da legitimidade, a dogmtica se serve de
instrumentos operacionais. Estes so constitudos de regras ou princpios legitimantes. Distinguimos
trs grupos delas: regras de fixao de valores, regras de programao e regras de consecuo.
Pelas primeiras estabelece-se um sistema constante de valores. Pelas segundas o sistema
projetado temporalmente num fluxo de adaptaes. Pelas terceiras ele se atualiza. No caso concreto,
as duas ltimas acabam por depender das primeiras, o que confere legitimao um evidente carter
ideolgico, entendendo-se por ideologia uma valorao ltima e primeira dos valores, a partir da qual
estes adquirem um contedo e um espao de variao possvel. (FERRAZ JNIOR; DINIZ;
GEORGAKILAS, 1989, p. 23)
258
As proposies normativas foram postas no curso secular de formao do Estado moderno,
provindas de vrias fontes: costumes, precedentes judiciais, Direito romano (recepo), Direito escrito
etc., e onde focos de poder diversos tinham poder normativo e decisrio: cidades-livres, SacroImprio, prncipes, igrejas nacionais (Werner Naef, Staat und Staatsgedanke, pgs. 33-37), tudo
atropelando-se, porque, atrs da multiplicidade de normas conflitantes, estavam os centros de poder
emitentes das normas. (VILANOVA, 1997, p. 241)
259
De um ponto de vista comunicacional, a questo da legitimidade se coloca no nvel ftico e no
moral. Trata-se do reconhecimento, em ltima instncia, das decises do detentor do poder.
(FERRAZ JNIOR, 2002, p. 53)
161
Ao
contrrio,
complementa-a,
ampliando
os
horizontes
do
Galvo faz referncia, no plano existencial de uma sociedade dividida em classes, e social e
politicamente estratificada, desobedincia de certos grupos marginalizados, cuja obstaculizao s
normas acaba por movimentar dialeticamente o direito, exercendo uma espcie de contra-poder
frente aos dispositivos institudos pelo prprio poder, constituindo a violncia popular organizada um
legtimo direito poltico. (GALVO JR, 2007, p. 37)
261
Como j se afirmou, dito acordo dito racional porque os sujeitos tm conscincia de que um
consenso s pode surgir de interesses universalizveis (comuns) a todos os participantes.
162
Assim concebemos o ato de falar como uma ao lingstica dirigida a outrem, como apelo ao
entendimento de outrem. Esta ao comporta como elementos fundamentais o sujeito que fala ou
orador, o endereado da fala ou ouvinte e o objeto, aquilo que se fala ou questo. Estes trs
elementos so incontornveis e no h discurso sem eles. (FERRAZ JNIOR, 2000, p. 30)
263
Normas jurdicas so decises. Atravs delas, garantimos que certas decises sero tomadas.
Elas estabelecem assim controles, isto , pr-decises, cuja funo determinar outras decises.
Embora isto no signifique, como veremos, uma reduo da norma norma processual, o ponto de
vista pragmtico no deixa de ressaltar este aspecto procedimental do discurso normativo. No
exemplo que estamos analisando, podemos levantar uma srie de alternativas conflitivas que
envolvem decises a tomar: ser preso ou no ser preso, legalmente ou ilegalmente, por autoridades
ou por qualquer um, tendo cometido um delito ou no tendo cometido um delito, em flagrante ou no,
pagando fiana ou no pagando, admitindo-se fiana ou no se admitindo, etc. Estas alternativas so
do tipo incompatvel, portanto, conflitivas. A norma cumpre a tarefa de determinar quais as decises,
ou seja, quais alternativas decisrias devem ser escolhidas. O objeto do discurso normativo, ou seja,
o objeto da situao comunicativa olhado do ngulo do comunicador normativo, no propriamente o
conjunto das alternativas, mas a deciso que, diante delas, deve ser tomada. Ou seja, no exemplo,
so as decises: s prender em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade, comunicar ao juiz
a priso ou deteno, relaxar a priso ilegal. Temos, pois, dois ngulos distintos: as alternativas
conflitivas (ser preso ou no, legalmente ou no), objeto do discurso dos comunicadores sociais, e o
objeto do discurso do comunicador normativo, que tambm constitui um conflito, diferente do outro,
na medida em que considera um conflito sobre o conflito, que requer deciso sobre a deciso. Assim,
o objeto da norma, sua questo conflitiva, no apenas ser preso ou no ser preso, legalmente ou
ilegalmente, mas tambm s prender em flagrante ou por ordem escrita: deciso obrigatria ou
proibida ou permitida/ou indiferente/ou facultativa/etc. (FERRAZ JNIOR, 2000, p. 49-50)
163
164
165
166
Isto ocorria nas sociedades primitivas e ainda pode ocorrer entre grupos excludos da globalizao
da informao. A noo de comunidade comunicacional, isto , a totalidade dos indivduos capazes
de se comunicarem entre si, permite, em princpio, a realizao de um consenso emprico que seja o
mais prximo possvel do consenso verdadeiro. evidente que isto depende das condies de
discusso reproduzirem suficientemente bem as da situao de fala ideal e de terem os participantes
uma competncia comunicativa que testemunho de sua racionalidade.
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das
imperfeies
das
teorias
absolutas
relativas,
reputando
173
174
que, nesta natureza, o prprio Estado passe a figurar como um sujeito (viabilizador
de aes estratgicas), sobretudo ao se pressupor a noo/funo de sujeito como
emissor de mensagens comunicativas e, neste diapaso, no se pode negar o
carter comunicacional das leis, cdigos, jurisprudncia e das diversas normas, cujo
nascedouro provm do Estado. Dessa forma, assim como qualquer sujeito,
atribuem-se ao Estado, enquanto sujeito emissor de mensagens, tanto aes
comunicativas quanto aes estratgicas.
Costa (1998, p. 39-40) salienta que a realidade comunicacional pressupe sempre
o sentido originrio implcito na prpria comunidade, naquilo que comum, de tal
sorte que, mesmo no dilogo entre duas pessoas, est sempre presente a marca
indelvel da comunidade, onde o eu s se reconhece como eu na medida em que
se v no outro.
Assim sendo, a norma penal sofrer alteraes, de forma a buscar, no plano
discursivo, a sua aspirao de verdade (dentro do acordo racionalmente motivado
entre os sujeitos), de forma a orientar as futuras aes dos participantes do discurso.
Esta realidade comunicativa revelada igualmente na perspectiva do condenado. A
pena atua como um processo de dilogo com a sociedade e com o prprio
condenado, despertando e provocando sobre ele um universo de expectativas.
(DOTTI, 1998, p. 141-143)
Nesta tica, o pensamento contemporneo vem concebendo a pena como um
processo de dilogo entre o condenado e o Estado, de forma a no mais enxerglo como um objeto de medidas teraputicas, mas como um sujeito da execuo,
induzindo a sua participao efetiva no processo de reinsero social, a estabelecer
um mecanismo de interao atravs de diversos institutos, como o sursis, o
livramento condicional, a prestao de servios comunidade, a admoestao
verbal, dentre outros265.
265
175
176
177
jurdicas
encontraro
guarida
no
consenso
racionalmente
obtido,
178
179
180
181
consenso entre os sujeitos envolvidos. No tocante aos fins da pena, dito consenso,
na medida em que representar interesses comuns construdos e revelados
comunicativamente, harmonizar as aes racionais dos indivduos ao conjunto de
expectativas socialmente esperadas.
A abertura, via racionalidade comunicativa, para o universo de pretenses de
verdade dos sujeitos sociais no plano do discurso atua de forma a conferir norma
jurdica no apenas legitimidade formal, mas tambm legitimidade material, na
medida em que viabiliza a necessria e efetiva abertura para a argumentao moral.
4.2 OPINIO PBLICA E FORMAO DO CONSENSO NA PERSPECTIVA DE
HABERMAS
A opinio pblica exerce, neste contexto, um papel decisivo. Igualmente ao que
ocorre no plano da ao comunicativa, na ao estratgica ela desempenha, como
sujeito comunicacional, modificaes no mbito do Direito. Promovendo uma
alterao psicolgico-comportamental nos sujeitos receptores, a opinio pblica
acaba por modificar o mbito de validade da norma, influenciando a sua eventual
alterao na busca de potencial legitimidade frente aos seus destinatrios.
Os meios de comunicao desempenham, aqui, um papel decisivo, na medida em
que possam ser manipulados266 para a preservao do status quo vigente, ou
mesmo para a sua eventual alterao na salvaguarda de determinados fins. Esta
afirmao parte da verificao factual de que, mesmo em pases democrticos, no
266
182
267
o poder no mais identificado s ao poder poltico (o qual, alem disso, v suas prerrogativas
rodas pela ascenso do poder econmico e financeiro) e porque a imprensa, os meios de
comunicao de massas no se encontram mais, automaticamente, em relao de dependncia com
o poder poltico; o inverso quase sempre o caso. Pode-se at mesmo dizer que o poder est menos
na ao do que na comunicao. (...) Quanto a falar do poder, no se pode faz-lo seno
considerando a crise que ele sofre, no sentido amplo do termo, e que uma de suas caractersticas
neste fim de sculo. De um poder vertical, hierrquico e autoritrio, estamos passando para um poder
horizontal, reticular e consensual (um consenso obtido, precisamente, por meio de manipulaes
miditicas). Crise, dissoluo, disperso do poder, s dificilmente se sabe onde ele se encontra.
(RAMONET, 1999, p. 39)
268
Em estudos e pesquisas realizados no campo da comunicao, verificou-se que a opinio pblica
preparada com informaes sobre determinadas populaes de tal modo que isso pode chegar a
justificar at mesmo uma invaso de um pas adversrio. A pesquisa de Hester (1976) mostrou que,
de cada 100 notcias enviadas do bureau da Associated Press de Buenos Aires para o quartel central
dos Estados Unidos, apenas 8 eram aproveitadas. Mas o mais srio era que das 8 aproveitadas, 4
eram notcias que falavam de violncia e de criminalidade quando das 100 originais, apenas 10
eram sobre o assunto. Com isso, os pases informados por essas agncias vo formando opinio,
construindo imagens sobre determinados povos, identificando-se como criminosos e violentos. No
difcil, posteriormente, legitimar-se uma invaso ou retaliaes sobre populaes que, para a grande
maioria, so criminosas e violentas. (GUARESCHI, 1991, p. 15)
183
184
185
de
busca
ordem
coadunar-se com o
individual,
acabando
por
conjunto de
engendrar
garantias
paradoxais
186
269
Por opinio pblica deve-se entender, no plano operacional no qual nos movemos, a opinio de
um coletivo qualificado de pessoas, mais concretamente, daquelas que determinam os contedos dos
meios formadores de opinio. Refiro-me, entre outros, aos redatores, roteiristas ou editores, aos
articulistas e comentaristas habituais e, em geral, a todos aqueles que tm capacidade significativa
para selecionar as matrias a tratar e para decidir o modo de aproximao e nfase das mesmas; e
no se pode esquecer, obviamente, dos diferentes setores privados, corporativos, polticos... que, ao
redor desses meios, terminam por condicionar ou influir em seus contedos. (RIPOLLS, 2005, p.
30)
187
188
189
272
tima tomada no sentido de racional, deciso esta capaz de atingir o fim desejado de acordo
com as expectativas de comportamento dos destinatrios das normas.
273
S se tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida em que a juridicidade se abre e
incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma relao com o Direito que, ao mesmo
tempo, interna e normativa. Em sntese, s legtima a legalidade circunscrita em uma
racionalidade cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e argumentos morais. (MOREIRA,
2002, p. 74)
190
No original: La Rvolution de 1789 tait plus quune rvolution politique, ctait une revolution
sociale; elle essaya de traduire en fait et de raliser dans la pratique, dans ce quelles avaient de bon
et dans ce quelles avaient de dsastreux, les thories philosophiques qui avaient ruin les bases de
lancienne socit franaise et de la monarchie absolue qui en avait t la dernire expression. Elle
voulut donner la socit nouvelle, pour unique fondement, le principe que la socit tait un contrat,
la loi un contrat, la cration du pouvoir, le rsultat dun contrat; elle dut, pour tre logique, et ce ntait
pas par la logique quelle pchait, donner pour base la pnalit le principe du contrat social, ce
principe que Rousseau, Beccaria, Voltaire, Mably avaient accrdit dans la philosophie, et que Servan
et Dupaty, comme magistrats, Linguet, lie de Beaumont, Target et Lacretelle, comme avocats,
avaient transport dans le monde judiciaire.
275
A penalidade, para Hnaff, era vista de duas maneiras: 1) relacionando-se ao direito de punir, cujo
poder social investido era o direito que cada indivduo havia cedido sobre ele mesmo em caso de
violao do contrato.; 2) Relacionando-se ao direito de cada indivduo de se defender contra seus
semelhantes em caso de agresso. De acordo com Hnaff, a primeira concepo foi adotada pelos
filsofos e publicistas, sendo a segunda adotada pelos jurisconsultos. (HNAFF, 1931, p. 85-86)
191
192
Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais modernas como
desdobramentos da dominao legal. Porque a sua legitimidade depende da f na legalidade do
exerccio do poder. Segundo ele, a dominao legal adquire um carter racional, pois a f na
legalidade das ordens prescritas e na competncia dos que foram chamados a exercer o poder no
se confunde simplesmente com a f na tradio ou no carisma, uma vez que ela tem a ver com a
racionalidade que habita na forma do direito e que legitima o poder exercido nas formas legais. Esta
tese desencadeou grande discusso. E, durante o seu desenrolar, Max Weber introduziu um conceito
positivista do direito, segundo o qual direito aquilo que o legislador, democraticamente legitimado ou
no, estabelece como direito, seguindo um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta
premissa, a fora legitimadora da forma jurdica no deriva de um possvel parentesco com a moral.
Isso significa que o direito moderno tem que legitimar o poder exercido conforme o direito, apoiandose exclusivamente em qualidades formais prprias. E, para fundamentar essa racionalidade, no se
pode apelar para a razo prtica no sentido de Kant ou de Aristteles. Isso significa, para Weber, que
o direito dispe de uma racionalidade prpria, que no depende da moral. Aos seus olhos, a confuso
entre moral e direito pode, inclusive, colocar em risco a racionalidade do direito e, com isso, o
fundamento da legitimidade da dominao legal. Segundo ele, todas as correntes contemporneas
que materializam o direito formal burgus so vtimas desta moralizao fatal. (HABERMAS, 1997,
p. 193-194)
279
No processo de legitimao so utilizados instrumentos operacionais, constitudos por regras e
princpios. (FERRAZ JNIOR, 1989, p. 23)
280
No que tange coexistncia entre Direito e Moral, esclarece Silva que em lugar de distino
substancial, melhor ser falar em variaes e pontos de contato entre a Moral e o Direito, para s
quantitativamente se referirem alguns elementos que tica ou tecnicamente predominam na
construo das normas de comportamento: processo de elaborao, campos de incidncia do
preceito e objetivos especficos. (SILVA, 1979, p. 251)
193
281
Registre-se, no entanto, que apesar da ntima relao entre o Direito e a Moral, Habermas
promove clara distino entre os dois conceitos, consoante revela Reese-Schafer: do ponto de vista
funcional, a Moral sofre de duas fraquezas. A primeira seria uma fraqueza cognitiva. Nos processos
morais, a possibilidade de se saber se tal norma obteria o consentimento dos possveis envolvidos
no garante a adeso necessria, pois nesse procedimento no se garante a infalibilidade, nem a
univocidade e, menos ainda, o surgimento do resultado no prazo devido. Em sociedades complexas,
as relaes sociais se do sob a gide de um tal pluralismo, j que a aplicao de processos
falibilistas, como os decorrentes dos discursos morais, implicaria uma incerteza estrutural. A outra
seria uma fraqueza motivacional. A moralidade no seria capaz de acoplar ao seu redor, sozinha,
uma motivao para o agir, pois delas no se depreende uma obrigatoriedade geral (...) o Direito,
para Habermas, assume, diferentemente da Moral, uma dimenso instrumental. Enquanto a Moral
fim em si mesma, o Direito pode servir como instrumento a partir do momento em que serve para
efetivar decises polticas. Mais do que uma relao de complementaridade, interessa para
Habermas a pesquisa pelo entrelaamento realizado entre a Moral e o Direito. Nesse sentido, a Moral
no entendida mais como um contedo metafsico ao invs, imigra para o Direito positivo, sem, no
entanto, perder sua identidade. Como no possui um contedo metafsico, a Moral se constitui
enquanto procedimento que permite a busca da fundamentao das normas, segundo contedos
normativamente fracos. Esse entrelaamento entre os procedimentos jurdico e moral permite um
controle mtuo entre ambos. (REESE-SCHAFER, 2008, p. 78-80)
194
Para Moreira (2002, p. 74), a abertura do Direito para a Moral282 possibilitou uma
ampliao dos princpios jurdicos no ordenamento, isso porque certos princpios
morais foram sendo evolutivamente incorporados ao mundo do Direito, assumindo,
concomitantemente, a feio de princpios jurdicos.
Mas como possvel o surgimento da legitimidade a partir da legalidade? Esclarece,
ento, Reese-Schafer (2008, p. 80-81):
depreende-se da circunstncia de que a legalidade oriunda de um
processo de legislao que, em princpio, democrtico. Nesse sentido, o
procedimento parlamentar assume a perspectiva de uma racionalidade
prtico-moral. Ora, essa normatividade decorre da circunstncia de que so
levadas em considerao, para a elaborao da vontade do legislador,
todas as possveis manifestaes da vontade soberana do povo, de modo a
no se excluir nenhuma, e essa vontade legislativa depende da formao
discursiva da vontade na esfera pblica e poltica. Assim, a legitimidade do
ordenamento jurdico depreende-se de sua abertura para a busca racional
das condies de validade que se institucionalizam atravs de um
procedimento que incorpora em suas entranhas a dimenso moral.
Temos que a tcnica jurdica afasta a arbitrariedade das decises no mbito do Direito, uma vez
que a sistemtica do ordenamento jurdico possibilita um desenrolar plenamente calculvel e, por sua
vez, uma base deontolgica que permite a introduo de normais morais em seu bojo. As normas
jurdicas, alm de estipular condutas juridicamente aceitas ou reprovveis, articulam um nexo interno
que fornece as diretrizes para as atitudes do Estado. Portanto, essas normas renem em si diretrizes
de comportamento tanto para os sujeitos de Direito privado quanto para os sujeitos de Direito
pblico. (MOREIRA, 2002, p. 73)
283
Note-se que pode haver um distanciamento significativo entre as pretenses de verdade dos
sujeitos comunicantes. Conforme afirma Hassemer: As dificuldades de compreenso entre os juristas
e os leigos, os problemas de traduo entre a linguagem tcnica jurdica e a linguagem do cotidiano,
so frequentemente atribudos ao distanciamento da realidade dos juristas e sua dogmtica
artificial. Esta dogmtica documentada se contrape s cincias sociais como cincias da realidade.
Mas uma integrao das cincias sociais cincia do Direito servir como auxlio na superao das
dificuldades comunicativas dos juristas? Claro que no. Na verdade os juristas (penalistas) e os
cientistas sociais renem seu respectivo conhecimento sobre a realidade a partir de interesses
distintos, na verdade eles falam uma linguagem diferente. Porm nem mesmo as cincias sociais
195
aes
estratgicas
que
contemplam
interesses
no
196
entre
um
eventual
incremento
punitivo
as
garantias
197
198
com esta condio que se podem dar as razes quer da autonomia relativa do direito, quer do
direito propriamente simblico de desconhecimento, que resulta da iluso da sua autonomia absoluta
em relao s presses externas. A concorrncia pelo monoplio do acesso aos meios jurdicos
herdados do passado contribui para fundamentar a ciso social entre os profanos e os profissionais
favorecendo um trabalho contnuo de racionalizao prprio para aumentar cada vez mais o desvio
entre os veredictos armados do direito e as intuies ingnuas da equidade e para fazer com que o
sistema das normas jurdicas aparea aos que o impem e mesmo, em maior ou menor medida, aos
que a ele esto sujeitos, como totalmente independente das relaes de fora que ele sanciona e
consagra. (BOURDIEU, 2005, p. 212)
199
200
Excluem-se, desta feita, os loucos, que, por no serem capazes de criar uma racionalidade
alternativa, no so passveis de aderirem ao consenso.
201
202
norma
juridicamente
estabelecida,
traando
receita
de sua
Este pensamento no o que aqui se defende. Sua coerncia e lucidez restringemse a uma perspectiva instrumental da racionalidade, na medida em que a pena, por
no se harmonizar, por vezes, s pretenses de verdade presentes no consenso
entre os sujeitos, pode ressoar sobre os destinatrios sociais com um sentido
coercitivo e constrangedor, revelados como sofrimento. No obstante, na
perspectiva da racionalidade comunicativa, ao permitir-se a harmonizao dos fins
perseguidos pelo sujeito estratgico aos argumentos racionais dos destinatrios da
norma, presentes no consenso, a pena torna-se passvel de revelao, frente a
estes, como justa e adequada. Passa, ento, a ser vista no como um sofrimento,
mas como pretenso de verdade legitimamente aceita.
O que se conclui, nesta tica, que a concepo da pena como sofrimento revela
203
204
205
palavras, rejeitando-se as
frmulas
mgicas
da racionalidade
instrumental, afirma-se que o sentido ideal ou justo da pena s pode ser revelado na
harmonizao entre a funo estratgica da pena com a sua funo comunicativa.
Somente nesse sentido que a pena passvel de revelao como justa; mas justa
no na perspectiva isolada do sujeito (Estado, juiz, legislador), mas, sim, na
perspectiva de todos os seus destinatrios sociais.
Na medida em que o Estado no abre o discurso jurdico para o pluralismo e a
democrtica oportunizao de atos de fala pelos sujeitos, cada vez mais se ver
instado a se utilizar da pena como um ato estratgico, pura base do dura lex sede
lex. A significao comunicacional do referido brocado latino no tocante pena
revela to somente a ausncia da autoridade moral da ordem jurdica frente aos
seus destinatrios, porque o sentido de justia visado pelo sujeito passa a no se
adequar ao sentido de justia comunicativamente construdo e presente no
consenso racional entre os participantes. A conseqncia a ilegitimidade da norma
frente aos seus destinatrios sociais.
206
tm
de
ser
universalizveis,
sob
pena
de
ela
no
ser
aceita
possvel,
nesta
ordem,
trazer
para
consenso
os
potenciais
207
5 CONCLUSO
A linguagem, como medium condutor da tradio, engendra mecanismos de controle
social na medida em que comunica a todos os indivduos uma realidade comum
socialmente experimentada.
O carter comunicacional da linguagem, ao compartilhar padres de relacionamento
apreensveis por cada membro do grupo, conforma os comportamentos individuais a
um universo de expectativas mtuas de comportamento frente aos seus
semelhantes, na medida em que a relao fonte e receptor condiciona cada sujeito a
uma atuao segundo papis socialmente esperados.
A realidade socialmente construda encontra a sua objetivao no espectro da vida
coletiva, correspondendo os usos e costumes a um universo de condutas dotadas
de sentido frente aos sujeitos sociais. nesta lgica que os mitos alcanaram
grande importncia para as sociedades, ao conferirem sentido existencial ao
conjunto da realidade comunicativamente partilhada.
No obstante, a realidade comunicacional no pressupe uma mera passividade do
receptor s mensagens do emitente, tampouco que o fenmeno da comunicao
alcance os mesmos efeitos para todos os indivduos, razo pela qual no se pode
compreend-lo como um mero intercmbio de informaes, mas como um complexo
conjunto de mensagens, sinais e smbolos, que, ao serem internalizados conforme a
singular realidade psicolgico-comportamental dos destinatrios sociais, revela a
dinmica deste processo.
A construo viabilizada pela linguagem disciplinadora e estabilizadora das aes
coletivas no impede, entretanto, que determinadas aes individuais transgridam a
esfera de obedincia s normas sociais, desencadeando, em virtude do afastamento
da realidade instituda, a imposio de sanes (jurdicas, morais, religiosas ou de
outra natureza), cujo fim a recomposio das expectativas sociais frustradas, de tal
sorte a ajustar as condutas desviantes ao conjunto das normas vigentes no grupo.
O Direito, ao projetar-se no mundo dos fatos considerados juridicamente relevantes,
estabelece sanes dotadas de impessoalidade e coercibilidade, encontrando na
pena o termmetro da reprovabilidade e censurabilidade social das condutas
transgressoras dos padres de comportamento coletivamente admitidos.
208
209
210
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