TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (Robert Alexy, resumo captulo

III)

A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

I Regras e Princpios

1. As normas de direito fundamental so comumente

caracterizadas como princpios, entretanto, podem ser
consideradas como REGRAS OU PRINCPIOS.
2. Quer sejam regras ou princpios, elas so normas, porque
ambas dizem o que deve ser. So juzos de valor, ainda que
de espcie diferente.
CRITRIOS DE DISTINO
1. O critrio de distino mais comum o da generalidade.
PRINCPIOS tm carter mais geral, enquanto as REGRAS
tm carter mais especfico. EX: A norma que garante a
liberdade de crena.
2. O segundo critrio de distino que princpios e regras so
diferenciados tambm com base no fato de serem razes para
regras ou serem eles mesmos regras.
Crticas s distines acima:
a) A primeira afirma que distinguir normas e princpios com
base na generalidade fadada ao fracasso porque existem
normas de alto grau de generalidade e que podem no ser
aplicadas ao caso concreto. Alm da heterogeneidade dos
tipos. Como norma de alto grau de generalidade, que ele
classifica como regra e no como princpio, est o art. 103,

pargrafo2o , da Constituio Alem s sero penalmente

punveis os atos que a lei previamente definir como crimes. ;
b) A segunda defende, conforme o grau de generalidade, ele
pode ser regra ou princpio
3. O ponto decisivo de distino entre regras e princpios que
OS PRINCPIOS SO NORMAS QUE ORDENAM QUE
ALGO SEJA FEITO NA MAIOR MEDIDA POSSVEL,
DENTRO DAS POSSIBILIDADES JURDICAS (REGRAS
COLIDENTES) E FTICAS EXISTENTES. SO NORMAS
DE OTIMIZAO.
4. AS REGRAS SO NORMAS QUE SO SEMPRE OU
SATISFEITAS OU NO SATISFEITAS.
5. A DISTINO QUALITATIVA, AO INVS DE GRAU DE
GENERALIDADE.

COLISES ENTRE PRINCPIOS E CONFLITOS ENTRE NORMAS

REGRAS: A soluo para o conflito entre regras se d:

a) atravs da incluso de uma clusula de exceo (priso, se
no for em flagrante, s no caso de ordem judicial); ou
b) regras como lei posterior revoga a anterior ou lei especial
revoga a geral.
c) o fundamento de aplicao de uma regra em detrimento de
outra sua validade ou invalidade.
PRINCPIOS: Coliso

PONDERAO DE PRINCPIOS

a) no se fala revogao ou derrogao de princpios,

quando se discute sobre a aplicao de princpios
diversos ou contraditrios a um caso concreto. Sopesamse os princpios e avalia-se qual deles tem precedncia
sobre o outro, diante de um caso concreto.

A LEI DE COLISO (reflete a natureza dos princpios

como mandamentos de otimizao)
Inexistncia de precedncia absoluta entre princpios;
Referncia
quantificveis

aes

situaes

que

no

so

EXEMPLOS
1 Caso Lebach (tenso entre princpios): Uma
notcia repetida, no revestida de interesse atual pela
informao, sobre grave crime, e que pe em risco a
ressocializao do autor, proibida. (LIBERDADE DE
IMPRENSA x DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA)
(P X P)C = P
P - LIBERDADE DE INFORMAO
P - DIGNIDADE DA PESSOA
C Condies concretas
Precedncia do direito informao, no caso sobre
criminosos. S se for informao atual.
Exemplos no Brasil:
CASO GUILHERME DE PDUA
HC 86634-RJ Direito audincia pessoal com o
juiz X segurana pblica e economia
O DISTINTO CARTER PRIMA FACIE DAS REGRAS E DOS
PRINCPIOS (p.103/105)
Princpios exigem que algo seja realizado na maior medida
possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes.
NO CONTM UM mandamento definitivo, mas apenas prima
facie, isto , podem ser afastados em virtude de razes e outros
princpios preponderantes, conforme o caso. A APLICAO OU
3

NO DE UM DETERMINADO PRINCPIO SE DAR CONFORME

AS POSSIBILIDADES FTICAS.
Ao contrrio, as regras exigem aquilo que ordenam, pois tm
uma determinao da extenso de seu contedo no mbito das
possibilidades jurdicas e fticas (p.104). So, pois, razes
definitivas, se no houver o estabelecimento de alguma exceo
(p.106).
Um princpio cede lugar quando, em um determinado caso,
conferido um peso maior a outro princpio antagnico. J uma regra
no superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso
concreto, um peso maior ao princpio contrrio ao princpio que
sustenta a regra. necessrio que sejam superados tambm
aqueles princpios que estabelecem que as regras que tenham sido
criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser
seguidas e que no se deve relativizar sem motivos uma prtica
estabelecida (PRINCPIOS FORMAIS).
REGRAS e PRINCPIOS so razes para normas.
No so s as regras que so normas para o caso concreto,
mas os princpios tambm, posto que os princpios no servem
apenas para a elaborao de regras, pois tambm so razes para
decises, isto , para juzos de dever-ser.
OBJEES AO CONCEITO DE PRINCPIO
1 H coliso entre princpios que podem ser resolvidas por
meio da declarao de invalidade de um deles
Ex: a segregao racial (p.110)
Para Alexy, tal situao rara, pois o princpio da
segregao racial no faz parte do direito constitucional e
nem dos princpios da Repblica Federal da Alemanha Como
no faz parte do sistema jurdico, um caso de invalidade. A
4

coliso entre princpios resolvida SEMPRE NO INTERIOR

DO ORDENAMENTO JURDICO.
2 H princpios que so absolutos e nunca podem ser
colocados em uma ordem de preferncia
Alexy rebate afirmando que existem, na realidade,
princpios que so extremamente fortes e que quando
confrontados co outros princpios, conforme o caso concreto,
sempre tero precedncia: Ex: A inviolabilidade da dignidade
humana e direito privacidade.
Cita duas hipteses em que, conforme as condies,
pode ser afastada (p.112/113):
a) permisso de interceptao de ligaes telefnicas em
caso de necessidade de manter em segredo as medidas
que sirvam para a proteo da ordem democrtica e para a
prpria existncia do Estado;
b) priso perptua, nos caso em que a periculosidade do
preso alta e permanente e se, por essa razo, for vedada
a graa
3 H princpios que contm alto grau de generalidade, como
os que garantem o direito sade, segurana alimentar ou
a proteo da ordem democrtica.
Para Alexy, tal situao no invalida o seu conceito, pois
tais princpios, que tambm so direito coletivos, exigem para
o seu cumprimento a elaborao de regras ou a manuteno
ou criao de situao que as satisfaam, mostrando a sua
fora normativa (p.115).
O conceito de princpio para DWORKING (p.116): Os
princpios so apenas as normas utilizadas como razes para
direitos individuais. Normas que se refiram a interesses
coletivos so denominadas de polticas pblicas.
5

OS
PRINCPIOS
E
A
MXIMA
DA
PROPORCIONALIDADE
Afirmar que a natureza dos princpios implica a mxima
da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com
sua trs mximas parciais: adequao, da necessidade
(mandamento
do
meio
menos
gravoso)
e
da
proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do
sopesamento propriamente dito) (vide p. 119).
TRS MODELOS (p.121)
1 O modelo puro de princpios
um modelo simples de normas de direito
fundamentais, segundo o qual elas so de duas espcies:
princpios e regras. As garantias estabelecidas diretamente
pelas disposies de direitos fundamentais devem ser
compreendidas como princpios. Regras surgem da fixao de
relaes de precedncia como resultados de sopesamentos.
Como em modelo desse tipo as regras so inteiramente
dependentes dos princpios, pode ele ser definido como um
modelo puro de princpios.
OBJEES: A principal delas a de que esse modelo
passa ao largo da regulao diferenciada que a Constituio
alem contm sobre as restries a direitos fundamentais. O
constituinte rejeito a clusula geral de restrio e dotou cada
direito fundamental com regras distintas acerca de possveis
restries (no Brasil, nos termos da lei).
2 O modelo puro de regras (p.123)
Consideram que as normas de direitos fundamentais,
por mais que possam ser carentes de complementao, so
sempre aplicveis sem o recurso a ponderaes e so, nesse
sentido, normas livres de sopesamento.
6

2.1 Direitos fundamentais garantidos sem reserva (p.124)

Nesta teoria, so os direitos que no podem sofrer
restries, como o direito liberdade de crena,
liberdade de expresso, entre outros. Somente direitos
fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de
hierarquia constitucional esto em condies de,
excepcionalmente e com a devida considerao
unidade da Constituio e ordem de valores por ela
protegida, restringir, em relaes individualizadas,
direitos fundamentais irrestringveis. Os conflitos que
surjam nesse mbito s podem ser resolvidos se se
examina qual dispositivo constitucional tem maior peso
para a questo concreta a ser decidida (restrio
imanente lgico-jurdica);
OBJEES: A) nem tudo aquilo que puder de alguma
forma ser includo no suporte ftico de uma norma
garantida sem reservas, ser, ao final, protegido pelo
direito fundamental em questo; B) ao estabelecer que
os conflitos que surjam nesse mbito s podem ser
resolvidos se se examina qual dispositivo constitucional
tem maior peso para a questo concreta a ser decidida,
na prtica, prope a resoluo de tenso entre princpios
atravs do sopesamento e ponderao dos princpios a
serem aplicveis; C) as normas de direito penal que
criam restries aos direitos fundamentais so
restringidas por critrios interpretativos e anlises de
conceitos abertos, como o de ilcito penal jurdicomaterial, o que leva, ao fim e ao cabo, a um tipo de
sopesamento.
2.2 - Direitos fundamentais com reserva simples(130)
So direitos que podem ser restringidos pelo legislador
infraconstitucional, mas com limites formais, porm at o
limite de seu contedo essencial. Na prtica, desvincula
o legislador do direito fundamental.
7

OBJEES: a) Uma restrio ao contedo essencial de

um direito fundamental considerada desproporcional e,
portanto, desnecessria ou inadequada, se atingir esse
ncleo essencial. Diante disso, a limitao de
competncia do legislador para restringir direitos
fundamentais torna-se, em sua essncia, um problema
de sopesamento.
2.3 Direitos fundamentais com reserva qualificada(132)
Nem toda interveno em algum direito fundamental
pode ser considerada como justificada simplesmente
porque pode servir para cumprir algum objetivo
constitucional. As restries ao exerccio de direitos
fundamentais, para serem compatveis com o Estado
Democrtico de Direito, devem ser fixadas respeitando-se a
presuno elementar de liberdade e a mxima constitucional
da proporcionalidade e da razoabilidade.
Exemplos:
a) interveno no direito de propriedade e da
inviolabilidade de domiclio diante da escassez de
residncias;
b) conceito de domiclio para fins de possibilitar ao
estado
a
fiscalizao
de
estabelecimentos
comerciais. O Tribunal Constitucional Alemo
estabeleceu que os estabelecimentos comerciais no
se enquadram no conceito de domiclio e no contam
com a proteo constitucional destinada quele
instituto, mas para o Estado adentrar nos
estabelecimentos de comrcio deve atender a uma
srie de exigncia.
3 O modelo de regras e princpios

Um princpio relevante para uma deciso de direito

fundamental quando ele pode ser usado corretamente a
favor ou contra uma deciso nesse mbito.
Sempre que uma disposio de direito fundamental
garante um direito subjetivo, a ela atribudo ao menos
um princpio dessa natureza.
Todavia, h princpios que embora estejam elevados
categoria de uma garantia constitucional, no se
enquadram na definio de direito fundamentais. a
discusso
de
PRINCPIOS
FORMALMENTE
CONSTITUCIONAIS
e os
MATERIALMENTE
CONSTITUCIONAIS. Existem ainda os princpios que,
embora no estejam elencados em nenhum dispositivo
constitucional, por seu contedo, so relevantes do
ponto de vista dos direitos fundamentais.
Inmeras clusulas de restrio incluem uma
autorizao ao legislador para que ele prprio decida por
qual princpio quer se orientar, ou seja, uma autorizao
para restringir direitos fundamentais com base em
princos cuja realizao, do ponto de vista da
Constituio,
no

obrigatria.
EXEMPLO:
Manuteno e promoo dos ofcios manuais.
O nvel das regras
As disposies de direitos fundamentais podem ser
consideradas no somente como uma positivao e uma
deciso a favor de princpios, mas tambm como a
expresso de uma tentativa de se estabelecer
determinaes em face das exigncias de princpios
contrapostos. Dessa forma, elas adquirem um carter
duplo. De um lado, princpios so positivados por meio
delas; mas, de outro lado, elas contm determinaes
em face das exigncias de princpios contrapostos, na
9

medida em que apresentam suportes fticos e clusulas

de restries diferenciados.
Tanto as regras estabelecidas pelas disposies
constitucionais quanto os princpios tambm por elas
estabelecidos so normas constitucionais.
Assim, quando determinados princpios so positivados
por meio tambm de regras, possvel afirmar que se
decidiu mais em favor desses princpios. Determinaes
estabelecidas no nvel das regras tm primazia em
relao a determinadas alternativas baseadas em
princpios (p.140).
O nvel das regras tem primazia em face do nvel dos
princpios, a no ser que as razes para outras
determinaes que no aquelas definidas no nvel das
regras sejam to fortes que tambm o princpio da
vinculao ao teor literal da Constituio possa ser
afastado. A questo da fora dessas razes objeto
da argumentao constitucional.
O duplo carter das normas de direitos fundamentais
Um modelo adequado obtido somente
quando
s
disposies
de
direitos
fundamentais so atribudos tanto regras
quanto princpios. Ambos so reunidos em
uma norma constitucional de carter duplo (p.
144).
As normas de direitos fundamentais podem ser
estatudas de duas formas: como regras ou princpios.
Entretanto, s adquirem o carter de regra e princpio,
quando forem construdas de forma a que ambos os
nveis sejam nelas reunidos (p.141).
10

Uma tal vinculao de ambos os nveis surge quando na

formulao da norma constitucional includa uma
clusula restritiva com a estrutura de princpios, que, por
isso, est sujeita a sopesamentos (p. 141).
Exemplo: A liberdade artstica e o caso do artista na
linha de trem.

11

III TEORIA DOS PRINCPIOS E TEORIA DOS VALORES

1. Princpio e valor
Princpio e valor esto intimamente ligados. Pode-se falar em
coliso e sopesamento tanto de princpios quanto de valores.
A realizao de princpios corresponde realizao de
valores.
1.1

Conceitos deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos A

diferena entre valor e princpio
Deontolgico: o conceito de dever ou de deverser, de proibio ou permisso de algo.
Axiolgico: o conceito de bom ou ruim, bonito,
seguro ou compatvel com o Estado Democrtico de
Direito
Antropolgico: conceitos de vontade, interesse,
necessidade.

Os princpios so mandamentos de otimizao e

aparecem no mbito deontolgico. Valores fazem parte do
nvel axiolgico.
Juzos de valor
a) Classificatrios: valor positivo (bom), negativo (ruim)
ou neutro;
b) Comparativo: dentre dois objetos, um tem maior valor
que o outro;
c) Mtrico: a atribuio de um nmero (valor) a um
determinado objeto;
Os objetos da valorao no so exatamente os
princpios em si, mas as situaes de regulao jurdica.
12

So os juzos comparativos que tm a maior importncia

para o direito constitucional. Isso significa que uma situao
que, a deciso acerca da situao definitivamente melhor
obtida somente aps uma valorao global, na qual todos os
critrios vlidos de valorao sejam levados em considerao.
Aquilo que, no modelo de valores prima facie o melhor
, no modelo de princpios, prima facie devido; e aquilo que ,
no modelo de valores, definitivamente o melhor , no modelo
de princpios, definitivamente devido.
A interpretao das normas constitucionais de direito
fundamental deve ser feita, contudo, sopesando os princpios,
que suscita menos interpretaes equivocadas.
Alexy cita que o Tribunal Constitucional Alemo (p.154)
afirma que
a Constituio no pretende ser uma ordenao
axiologicamente neutra, (...) tambm estabeleceu, na seo
dedicada aos direitos fundamentais, uma ordem objetiva de
valores.
No desenrolar da fundamentao da deciso, a ordem
de valores qualificada como hierarquia de valores no qual
um sopesamento se faz necessrio.
OBJEES
Objees filosficas (p.155)
No h objetividade no conceito de valores. Iguala-se a
uma posio subjetivista.
Cria-se um intuicionismo, ou seja, concluses so
tiradas diante da observao DE QUE DIFERENTES
PESSOAS PERCEBEM DIFERENTES VALORAES
COMO EVIDENTES, MESMO SOB AS MESMAS
CONDIES OU CONDIES IDEAIS DE PERCEPO.
13

 Objees metodolgicas (pp. 158/9)

impossvel atribuir-se uma pontuao ou classificao
hierrquica a valores ou princpios.
Um catlogo completo, acerca do qual todos estejam de
acordo, impossvel.
Mesmo que se pudesse criar uma hierarquia de
princpios ou valores, a atribuio de importncia com base
em nmeros ou outro critrio, subjetiva e no se tem um
exato parmetro de qual critrio se deva utilizar para que seja
atribudo esse ou aquele valor a esse ou quele princpio.
O modelo de sopesamento no seria um modelo
racional e ficaria sujeito ao arbtrio daquele que sopesa.
Abriria espao para o subjetivismo e o decisionismo.
A soluo
metodolgicas.

apontada

por

Alexy

objees

Uma impossibilidade de ordenao rgida no impede

uma ordenao flexvel. Ordenaes flexveis podem ser
obtidas da seguinte forma (p.163):
1 por meio de preferncias prima facie em favor de um
determinado valor ou princpio: preferncia em favor da
liberdade individual, ou da igualdade, ou dos interesses
coletivos;
2 por meio de uma rede de decises concretas sobre
preferncias.
O subjetivismo seria afastado por meio de decises
fundamentadas dentro de um processo racional, com base na
denominada lei de coliso:
Inexistncia de precedncia absoluta entre princpios;
14

Referncia
quantificveis.

aes

situaes

que

no

so

Todos os tipos de fundamentao e interpretaes

constitucionais so vlidas, exceto o uso de argumentos
semnticos. Com isso, so criados enunciados de
preferncias condicionadas.
O sopesamento constitucional no diz respeito importncia
que algum confere liberdade de imprensa ou segurana
nacional, mas definio de qual deve ser a importncia que se
deve conferir a ambas. (p.169)
(...) o sopesamento diz respeito a uma regra que prescreve
como se deve sopesar. Portanto, a lei do sopesamento formulada
como uma regra, que prescreve a definio de curvas de indiferena
corretas.(p.169)
Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de
um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao
do outro. (167)
No caso LEBACH, a tese de que a emisso televisiva
representa uma afetao demasiadamente intensa na
proteo da personalidade fundamentada com os seguintes
argumentos:
a) Meno ao alcance das emisses de televiso e aos
efeitos do formato documentrio;
b) Ao alto grau de credibilidade que os programas de TV
tm junto ao pblico;
c) ameaa ressocializao do autor, decorrente
dessa credibilidade e de outras caractersticas do
documentrio;
d) e ao prejuzo adicional que implica a transmisso de
um documentrio depois da perda da atualidade da
informao.
15

ALEXY conclui que (...) o sopesamento tudo, menos um

procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado um
enunciado de preferncias condicionadas, ao qual, de acordo com a
lei de coliso, corresponde uma regra de deciso diferenciada.
(p.173).
A tese segundo a qual os sopesamentos conduziriam a
decises particulares equivocada na medida em que tais
decises so judiciais e, embora proferidas, geralmente, em
casos particulares, sempre possvel formular uma regra.
Tambm no procede a objeo segundo a qual, no
limite, o sopesamento nada mais que uma palavra contra a
outra. Um princpio contraposto a outro e a conseqncia
aquilo que previsto na lei de coliso e de sopesamento.
E a lei de coliso demonstra que o sopesamento conduz a
uma dogmtica diferenciada dos diferentes direitos fundamentais:
no caso de coliso necessrio definir uma relao condicionada
de preferncia. A ela corresponde uma regra de grau de
concretude relativamente alto. Por meio dos sopesamentos da
jurisprudncia e de propostas de sopesamento aceitas pela Cincia
do Direito, surge, com o passar do tempo, uma rede de regras
concretas atribudas s diferentes disposies de direitos
fundamentais, as quais representam uma importante base e um
objeto central da dogmtica. (p.175).
Objees dogmticas (PP.176/7)
Haveria uma vinculao subjetividade dos valores,
com limitao liberdade subjetiva e da liberdade
constitucional em sentido liberal.
ALEXY rebate tal argumentao afirmando que o
princpio da liberdade jurdica de fazer ou deixar de fazer j
restringida por diversas normas e exige uma situao de
disciplina jurdica na qual se ordena e se probe o mnimo
16

possvel. Quanto mais se ordena ou se probe, tanto menor

a liberdade jurdica. A realizao mxima da liberdade uma
situao na qual tudo juridicamente permitido e nada
proibido ou ordenado, situao esta no desejvel. A
polmica quando se trata de definir o que e quanto se deve
ordenar ou proibir. Essa uma polmica acerca do grau timo de
realizao do princpio da liberdade jurdica em face de princpios
colidentes. (p.177).
Mesmo objeo relaciona violao da Constituio
refutada com base na aplicao do conceito de direito
fundamental como uma norma fundada no conceito ou modelo
de princpio-regra, e no apenas um modelo de princpios ou
s de regras, dando assim, maior segurana jurdica,
desfazendo a argumentao de que tal modelo de
interpretao e conceito de direitos fundamentais leva
insegurana jurdica (p.178/9).

17