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En: Derecho & Sociedad N20

OLGA
MARA
Profesora
de
Derecho
LUIS
Profesor de Derechos Reales de la PUCP

de
GARCA

CASTRO
Familia

de

PEREZ-TREVIO
la
PUCP
GARCA

El propsito de este trabajo es determinar las diferencias que existen entre el rgimen de la
sociedad de gananciales rgimen patrimonial ordinario en el matrimonio y la copropiedad o
derecho de propiedad que se ejerce entre varias personas. El inters del tema radica en las
aparentes similitudes que se presentan entre uno y otro rgimen, lo que induce muchas veces a
confusin. Sin embargo, ambas figuras son diferentes, en origen y en su tratamiento legal, como
veremos a continuacin.
Cuando la propiedad de un bien es ostentada en forma conjunta por dos o ms personas, se
presenta la figura de la copropiedad. En estos casos, el derecho de propiedad de cada uno de los
copropietarios est representado en cuotas ideales llamadas alcuotas. Est rgimen se
encuentra regulado en el Captulo Quinto, Ttulo Segundo del Libro Quinto del Cdigo Civil y
establece el conjunto de reglas relativas a los derechos, obligaciones y limitaciones de los
copropietarios entre si, con el nico y exclusivo objeto de hacer posible la convivencia de
derechos de jerarqua similar con relacin a un mismo bien.
Es importante destacar que la copropiedad es un estado jurdico no deseado por el derecho ya
que traba o entorpece la dinmica del mercado al exigir la necesaria participacin de todos los
copropietarios para adoptar decisiones que importan el ejercicio de facultades dispositivas. Se
debera entender, por tanto, que la copropiedad es una situacin que el derecho la asume como
temporal y, por ello, provee a los copropietarios de mecanismos que permitan su extincin.
Situacin distinta se presenta cuando preexiste entre dos personas un vnculo matrimonial son
cnyuges que los sujeta a un rgimen especial denominado sociedad de gananciales, que es
el aplicable por defecto para regular las relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
Decimos por defecto, ya que si no se opta por el rgimen alterno de patrimonios separados, el
rgimen de la sociedad de gananciales es el que rige.
Bajo este rgimen y como analizaremos mas adelante, los bienes que se adquieren a titulo
oneroso, as como los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o
profesin; los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad; las rentas de los
derechos de autor e inventor y los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio
de uno de los cnyuges, ostentan el carcter de sociales, en clara alusin al rgimen
patrimonial. Este carcter tan especial los diferencia de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges y, por supuesto, del rgimen de la copropiedad.
Consecuencia de ello es que los bienes sociales constituyen, en buena cuenta, un patrimonio
autnomo, que no pertenece ni al marido ni a la mujer, ni en forma material, ni en cuotas
ideales y para el cual el ordenamiento jurdico establece reglas especiales que permiten el
ejercicio de los atributos inherentes al derecho de propiedad, con determinadas caractersticas
particulares. Es as como se configura, en estos casos, lo que podramos denominar rgimen de
propiedad en el matrimonio. Como se explicar, la regulacin es distinta de la establecida para
el caso de los bienes propios, as como de los que se tienen en copropiedad.

Ciertamente, esta situacin particular no se presenta cuando los cnyuges optan por el rgimen
de separacin de patrimonios ya que, en tal caso, no existe patrimonio social.
Para entender mejor las caractersticas de uno y otro rgimen (propiedad en el matrimonio y
copropiedad) as como sus diferencias, procederemos a analizarlas comparativamente con el fin
de determinar los aspectos comunes y las diferencias, precisando las reglas que corresponde
aplicar en cada caso.
Por razones didcticas, cuando nos refiramos al derecho de propiedad durante la vigencia del
rgimen de la sociedad de gananciales, aludiremos a l simplemente como al rgimen de
propiedad en el matrimonio. Los artculos pertinentes del Cdigo Civil, estarn consignados
entre parntesis ( ).
1.CARACTERSTICAS DEL REGIMEN DE PROPIEDAD EN EL MATRIMONIO
Durante el matrimonio pueden coexistir bienes propios y bienes sociales (301). Respecto de
los primeros, cada cnyuge conserva la libre disposicin (303).
Nos parece pertinente hacer aqu una primera precisin. Los bienes propios son aquellos que
pertenecen en forma exclusiva a cada uno de los cnyuges y no forman parte de ese patrimonio
autnomo al que hemos hecho referencia lneas arriba. En cambio, los bienes sociales son
aquellos adquiridos dentro del matrimonio y que, por tanto, pasan a integrar la masa que
conforma el patrimonio autnomo. La regla es que todo bien adquirido a ttulo oneroso dentro del
matrimonio, se presume social. As, los bienes sociales son la regla y los bienes propios, la
excepcin.
Siendo as las cosas, conviene examinar que bienes de propiedad de los cnyuges se consideran
propios:
(i)Los adquiridos antes de la celebracin del matrimonio (302, inc. 1) La explicacin es simple.
Se trata de bienes adquiridos cuando el titular era soltero. Por lo tanto, la adquisicin precede al
matrimonio y como quiera que el matrimonio es el hecho jurdico que determina el nacimiento
del rgimen de la sociedad de gananciales, quedan excluidos del patrimonio social los bienes
que fueron adquiridos antes.
(ii)Los adquiridos durante la vigencia del matrimonio a ttulo gratuito (302, inc. 2). Ac nos
referimos a los bienes recibidos como obsequio, a titulo de donacin. Lneas arriba explicamos
que se presume que son sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso estando vigente el
rgimen de la sociedad de gananciales. La razn de ser de esta presuncin es que los recursos
de los que se dispone para adquirir un bien, tambin son parte del patrimonio autnomo que
surge en razn del matrimonio. En ese sentido, si no existe disposicin patrimonial para adquirir
el bien, este no formar parte del patrimonio autnomo y se entiende que pertenece
exclusivamente al cnyuge que lo recibi en propiedad, a ttulo gratuito. Cabe sealar, sin
embargo, que si el obsequio hubiese sido para ambos cnyuges, debera entenderse que existe
un rgimen de copropiedad entre ambos, solo respecto de este bien, siendo cada uno de ellos,
propietario exclusivo de sus alcuotas.
(iii)Los que adquiera cualquiera de los cnyuges, durante la vigencia del rgimen de la sociedad
de gananciales, cuando la causa de adquisicin ha precedido al matrimonio (302, inc. 2). Este
es el caso de los bienes cuya adquisicin tiene su origen en fecha anterior al matrimonio, an
cuando el modo en la transferencia opere despus de celebrado este. Una vez mas, el rgimen
respeta la relacin de causalidad entre el carcter propio o social de los recursos econmicos
que se emplean o disponen para adquirir un bien, determinando as el carcter del bien.
(iv)Los que sustituyen o subrogan a otros que tenan la condicin de propios (311, inc. 2). Es el
caso del bien que se adquiere a ttulo oneroso dentro del matrimonio, pero con recursos que
provienen de la enajenacin de otro bien que tena la condicin de propio. Tambin podra ser el
caso de la permuta de un bien propio por otro y por tanto, ste ltimo tendr igualmente la
misma condicin jurdica que aquel. Al igual que en el caso anterior, la relacin de causalidad
esta vez por subrogacin determina la condicin jurdica del derecho de propiedad sobre los
nuevos bienes.

(v)Las acciones o participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los

socios por revaluacin del patrimonio social, cuando las acciones o participaciones sean bien
propio (302, inc. 7). La lgica que se sigue en este supuesto es la misma que en los casos
anteriores. Aqu no existe un valor de adquisicin del bien, sino que las nuevas acciones o
participaciones son nicamente la expresin del mayor valor patrimonial de la sociedad de que
se trate, reflejada a su vez en un incremento del capital social y, por ende, en la emisin de
nuevas acciones o participaciones.
(vi)Las indemnizaciones por accidentes o por seguros, los derechos de autor, los libros e
instrumentos tiles para el ejercicio de la profesin, la renta vitalicia y los vestidos y objetos de
uso personal (302 inc. 4, 5, 6, 8 y 9). El criterio comn a estos casos es que se trata de
derechos personalsimos, lo que los hace incompatibles con la naturaleza de los bienes que
conforman el patrimonio social.
2.LA COPROPIEDAD Y EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL MATRIMONIO
En la Copropiedad existe un derecho de propiedad sobre el bien, ejercido por varios titulares y
expresado en cuotas ideales. En relacin con el bien, el derecho de propiedad se ejerce, en forma
conjunta, por los copropietarios; sin embargo, en relacin con la cuota, el derecho de propiedad
se ejerce en forma exclusiva.
As, para disponer o gravar el bien, se requiere del concurso unnime de todos los copropietarios,
pero nada impide que cada copropietario pueda disponer, en forma exclusiva, de su cuota ideal.
En cuanto a la administracin del bien sujeto a copropiedad, se debe indicar que las decisiones
se adoptan por mayora absoluta, salvo que se trate de arrendar o entregar en comodato el bien,
actos para los cuales se requiere igualmente la intervencin de todos los copropietarios.
Respecto al ejercicio del derecho de propiedad y sus atributos, cabe sealar que el rgimen de
copropiedad establece un conjunto de reglas que regulan el uso, el disfrute y la capacidad
dispositiva, as como los lmites que debe respetar cada copropietario.
A diferencia de lo indicado en los prrafos precedentes, en el rgimen de propiedad en el
matrimonio no existe, en rigor, una titularidad singular del derecho de propiedad. Sin embargo,
por excepcin y a efectos de permitir que el patrimonio social no se excluya del trfico, el
sistema prev la posibilidad de efectuar actos dispositivos, exigindose para ello de la
intervencin de ambos cnyuges, la que de acuerdo a la naturaleza del acto, podr ser indistinta
o, necesariamente, conjunta.
As por ejemplo, en el caso de los actos de disposicin que se encuentran dentro de la llamada
potestad domestica (292), es decir, actos de disposicin que se realizan con la finalidad de
cubrir las necesidades ordinarias de la familia; esto es, satisfacer las cargas de familia y/o asumir
la conservacin del patrimonio social (316) y/o hacer frente a las necesidades urgentes de la
familia, basta la intervencin de cualesquiera de los cnyuges. Sin embargo, se requiere de la
intervencin conjunta de ambos cnyuges (315) en todos aquellos actos de disposicin o
gravamen que excedan del poder domestico.
Para los actos de administracin ordinaria dentro de los lmites del poder domstico, basta con la
intervencin indistinta de cualesquiera de los cnyuges. Empero, cuando se trata de realizar
actos de administracin que exceden del poder domestico, estamos ante una administracin
extraordinaria la misma que, de acuerdo al artculo 313 del Cdigo, debe realizarse
conjuntamente por ambos cnyuges.
Tampoco tienen los cnyuges una cuota ideal. A diferencia de la copropiedad, en el rgimen de
propiedad en el matrimonio no existen derechos tangibles y actuales que revelen la participacin
o concurso en el derecho de propiedad. En todo caso, existe una expectativa sujeta al resultado
de la liquidacin del rgimen una vez que este fenece, en los casos taxativamente previstos en
la ley (318). Por esta razn, se puede afirmar categricamente que durante la vigencia del
rgimen de la sociedad de gananciales, no existe materia disponible.
3.DERECHOS DE PROPIEDAD INDIVIDUALES

En el rgimen de la copropiedad y tal como ya se ha explicado, las cuotas constituyen derechos

disponibles de cada copropietario. En ese sentido, las cuotas responden por el eventual
incumplimiento de obligaciones personales del copropietario, e incluso pueden ser gravadas o
embargadas.
Situacin distinta ocurre en el rgimen de propiedad en el matrimonio, pues no existen derechos
de propiedad actuales y disponibles de los cnyuges. El atributo dispositivo (para enajenar o
gravar) solo puede ser ejercido en forma excepcional con la intervencin conjunta de ambos
cnyuges. Pero insistimos; los cnyuges no tienen una alcuota derecho disponible en la
propiedad de los bienes sociales. En todo caso, se tratara solo de derechos expectaticios
sujetos, en cuanto a su eventual disponibilidad, a la previa liquidacin del rgimen de la sociedad
de gananciales. Del resultado de la liquidacin depender la existencia de un remanente del
patrimonio social o, mas propiamente, gananciales.
A partir de la misma premisa de que ninguno de los cnyuges, en forma individual, puede
disponer de derechos de propiedad sobre los bienes sociales (salvo el caso excepcional en que
actuando conjuntamente puedan enajenar o gravar el bien en su totalidad), ya que no existe
titularidad sobre tal derecho o simplemente tal derecho no existe, es que podemos concluir (i)
que en todo caso, se tratara de un derecho expectaticio y (ii) que no se puede afectar
convencional o judicialmente derechos que no existen, bajo la justificacin de proteger el
mercado y asegurar el cumplimiento de las obligaciones. As y contrariamente a lo que en la
prctica viene ocurriendo, los supuestos derechos individuales de los cnyuges no podran ser
embargados, ya que por va indirecta se lograra lo que de modo directo el derecho prohbe.
No es el propsito de este trabajo desarrollar un esquema que preserve los intereses de quienes
contratan con personas casadas. Nos limitaremos a sealar que solo en la medida que la
dimensin y alcances de este tema se internalicen en la dinmica del mercado, podrn
desarrollarse mecanismos que provean de mayor seguridad a los contratantes. Sin embargo, hay
dos precisiones que deben hacerse sobre esta materia:
(i)Desde la pespectiva del Derecho de Familia y por tratarse de normas superiores de orden
pblico, stas deberan prevalecer, en caso de confrontacin, sobre otras normas del derecho
comn.
(ii)Desde el punto de vista de los Derechos Reales, los atributos de la propiedad se ejercen por
quien ostenta el dominio y, por tanto, ejerce la disposicin plena de sus derechos. Como quiera
que los bienes sujetos al rgimen de la sociedad de gananciales integran un patrimonio
autnomo, los derechos individuales de los cnyuges, que podramos llamar expectaticios, no
son pasibles de afectacin. En otras palabras, si no existen derechos disponibles, quiere decir
que no existe atributo dispositivo actual a ttulo individual por parte de los cnyuges, con lo cual
no se podra enajenar validamente una hipottica cuota ideal sobre el bien, ni en forma
voluntaria, ni por la va de ejecucin forzada. Distinto es el supuesto de una obligacin social
contraida con intervencin de ambos cnyuges que no se cumple, en cuyo caso el acreedor
tendra expedito su derecho de solicitar judicialmente la afectacin va embargo de la
totalidad del bien, comprendiendo por supuesto a ambos en el respectivo proceso.
4.ORIGEN DE LA COPROPIEDAD Y DEL REGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
La copropiedad puede tener origen legal o convencional. El primero de los casos se presenta
generalmente cuado existe una sucesin hereditaria en la que por razones de entroncamiento y
orden sucesorio, coexisten simultneamente varios herederos a quienes la ley o el testamento
les asignan participacin en la propiedad del bien heredado. El origen es convencional cuando
existe un pacto en virtud del cual el derecho de propiedad se adquiere en forma conjunta.
En el caso de bienes adquiridos durante el matrimonio, el rgimen de la sociedad de gananciales
surge por imperio de la ley. No hay posibilidad de establecer un sistema regulatorio distinto,
salvo que se opte por el rgimen de patrimonios separados.
Sobre este ltimo tema no interesa detenerse, ya que cuando se opta por el rgimen de
patrimonios separados, no existen bienes sociales ni patrimonio autnomo. Los derechos de
propiedad individual de cada cnyuge se reconocen como si no existiese vnculo matrimonial de
por medio.

5.FIN DE LA COPROPIEDAD Y DEL REGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

La copropiedad se extingue por las causales enumeradas en el artculo 992 del Cdigo Civil.
Estos son los casos de divisin y particin, consolidacin, adquisicin por un tercero, destruccin
o prdida total del bien y perdida del derecho de propiedad de los copropietarios. Tambin se
extingue la copropiedad en los casos de expropiacin o de abandono previstos en el artculo
968 del Cdigo, referidos al derecho de propiedad.
El rgimen de la sociedad de gananciales, fenece por causas directamente relacionadas con el
vnculo matrimonial. En efecto, si el vinculo matrimonial se disuelve o termina en los casos de
invalidacin del matrimonio, divorcio, declaracin de ausencia o muerte, el rgimen de la
sociedad de gananciales igualmente concluye, fenece.
Excepcionalmente tambin fenece el rgimen en el caso de separacin de cuerpos, en el que si
bien subsiste el vinculo matrimonial, desaparecen los deberes relativos a la convivencia.
Un ltimo caso en el que fenece el rgimen de la sociedad de gananciales es el de cambio de
rgimen patrimonial. (296)
6.EN SNTESIS: LAS GRANDES DIFERENCIAS
Creemos que son tres las grandes diferencias entre la copropiedad y el rgimen de propiedad en
el matrimonio:
(i)en la copropiedad existen derechos individuales, representados en alcuotas o cuotas ideales
que no tienen representacin material en el bien. En el rgimen de propiedad en el matrimonio
no existen tales derechos individuales.
(ii)la copropiedad supone pluralidad de sujetos y unidad de objeto. En cambio, el rgimen de
propiedad en el matrimonio comprende un patrimonio, que incluye no solo una eventual
pluralidad de objetos sino, adems, obligaciones y cargas.
(iii)en la copropiedad existe por naturaleza una titularidad disponible respecto del bien. En el
patrimonio autnomo que surge bajo el rgimen de la sociedad de gananciales, no existe por
naturaleza una titularidad disponible. La posibilidad que el derecho otorga a los cnyuges de
disponer de la propiedad de un bien que forma parte del patrimonio autnomo, constituye una
norma de excepcin y no una caracterstica natural del patrimonio autnomo.
7.EFECTOS DE LA TERMINACIN DEL RGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. LA PARADOJA
Una vez fenecido el rgimen de la sociedad de gananciales, se pasa a una etapa de liquidacin,
concluida la cual, se divide el remanente por mitad entre el marido y la mujer.
Este remanente constituye en estricto-. los gananciales, respecto de los cuales los cnyuges o
ex cnyuges, segn sea el caso, ostentan un derecho de propiedad comn o alcuotas bajo el
rgimen de la copropiedad.
La paradoja consiste en que recin con el surgimiento de los gananciales, surge un rgimen de
copropiedad entre los ex cnyuges o, eventualmente, an cnyuges, si fuere el caso de
separacin de cuerpos o de separacin de patrimonios. No cabe pues posibilidad alguna de
confusin entre ambos regmenes.