Tribunal: Corte de Apelaciones de Temuco(CTEM)

Ttulo: Sustraccin de menores. condena. Padre puede ser sujeto activo del delito. Legislador indica cuando
restringe la capacidad para ser sujeto activo de un delito. Voto disidente. Padre no puede ser autor de
sustraccin de menor
Fecha: 23/12/2008
Partes: Ministerio Pblico con Jorge Lepilln Plaza
Rol: 1192-2008
Magistrado: Carreo Ortega, Fernando
Magistrado: Grandn Castro, Julio Csar
Redactor: Toro Carrasco, Hctor
Cita Online: CL/JUR/5745/2008
Voces: DELITO ~ DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD ~ MENOR ~ PADRES ~
SENTENCIA CONDENATORIA ~ SUSTRACCION DE MENORES ~ TIPICIDAD
Sumarios:
1. I. El padre o la madre de un menor pueden ser sujetos activos del delito previsto en el artculo 142 del Cdigo
Penal, la sustraccin de menores, toda vez que en la actualidad, y a diferencia de lo que ocurra con anterioridad
a la modificacin de la disposicin precitada mediante la Ley N 19.241 28.08.1993, ya no se contempla
como atenuante especial del delito la circunstancia que el menor fuera devuelto voluntariamente y libre de todo
dao por el agente a sus padres, atenuante en virtud de la cual se sostena que los padres no podan ser sujetos
activos de dicho ilcito. En la actualidad, el artculo 142 del Cdigo Penal constituye un tipo abierto en cuanto a
la persona que puede revestir la calidad de autor, y ya no est restringido a ciertas o determinadas personas
(considerandos 1 y 4 a 6)A mayor abundamiento, y en concordancia con el principio de tipicidad, cuando el
legislador ha querido restringir la comisin de delitos a determinados sujetos o que stos revistan ciertas
calidades, lo dice expresamente, como lo hace en los delitos de abandono de personas desvalidas o en los delitos
de los artculos 355 y 356 del Cdigo Penal (considerando 7)II. (Voto disidente) Para el disidente, el padre o
madre del menor no pueden ser autores del delito de sustraccin del menor. En efecto, y aun cuando el artculo
142 no se pronuncie al respecto, para su configuracin es necesario que se atente contra la libertad o seguridad
del menor y a la vez que sea extrado de la esfera de resguardo que le otorgan o le han dado quienes son los
primeros que estn obligados a ello, sus padres. De este modo, no puede ser autor del delito el padre del menor,
quien slo retir al menor del hospital para mantenerlo bajo su cuidado. No es bice para concluir as, la
circunstancia que no exista documento pblico que acredite la calidad de padre del imputado, porque en
Derecho Penal no slo se considera como tal a quien acredite dicha calidad en la forma que establece el derecho
civil, mediante partidas de matrimonio y nacimiento, sino tambin puede acreditarse por otros medios quien
realmente gest a un hijo, toda vez que el derecho penal valora el vnculo de sangre para atenuar o agravar la
responsabilidad de un hechor y para ser o no sujeto activo de un delito (considerandos 2 a 4, disidencia).
Texto Completo:
Temuco, veintitrs de diciembre de dos mil ocho.
Vistos y teniendo adems presente:
1. Que es una cuestin no pacfica, tanto en doctrina como en nuestra jurisprudencia, la circunstancia de
quin puede revestir el carcter de sujeto activo en la comisin del delito de sustraccin de menor.
2. Que segn la defensa del acusado, ste no podra tener la calidad de sujeto activo en el delito que se le
imput, ya que probado est que aqul es el padre del menor ofendido y por ende su actuar sera atpico, puesto
que el artculo 142 del Cdigo Penal, excluye la posibilidad que tal ascendiente pueda cometer dicho ilcito.
Agrega que se encuentra acreditado por mltiples diligencias investigativas la calidad de padre del imputado
respecto de la vctima. As, cita las declaraciones de varios testigos que depusieron en ese sentido ante el Fiscal
de la causa.
3. Que por su parte, el rgano persecutor admite lo debatible que es en la literatura jurdica, si puede o no
un padre perpetrar el delito investigado. En todo caso, agrega que no est probado en autos que el imputado
revista tal calidad, al no constar tal circunstancia en ningn documento pblico idneo para ello, no siendo
suficiente la mera declaracin de testigos para poder atribuirle jurdicamente tal lazo de parentesco.
4. Que el artculo 142 del Cdigo Penal ha sufrido una serie de modificaciones en su texto original. La
ltima de ellas, fue la ley 19.241 de 28 de agosto de 1993, que fij su actual texto. Cabe hacer notar, que dicha
norma contemplaba una atenuante especial, consistente en que si antes de iniciarse el procedimiento judicial, el
agente devolva voluntariamente al menor sustrado libre de todo dao a sus padres o a otras personas que
sealaba, se le poda sancionar con una pena inferior a la indicada para tal ilcito.
5. Que tal modificacin legal, resultante importante para poder dilucidar el tema en debate, en efecto,
constitua un argumento de texto para sostener que en virtud de tal atenuante los padres no podan revestir la
calidad de sujeto activo de dicho delito, ya que siguiendo a Etcheberry tal minorante no se restringe a aquel de

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los padres que tenga encomendado el cuidado de la persona del menor, sino que comprende la entrega a
cualquiera de ellos. La conducta de aquel de los padres que sustraiga al menor del cuidado del otro podr ser
incriminada, concurriendo las circunstancias del caso, a ttulo de desacato o de alguno de los atentados contra el
estado civil de las personas. .
6. Que, en consecuencia, el actual artculo 142 del Cdigo Penal, constituye en cuanto a la persona que
puede revestir la calidad de autor, un tipo abierto, que ya no est restringido a ciertas o determinadas personas.
7. Que a mayor abundamiento y en concordancia con el principio de la tipicidad que rige en el derecho
penal, en virtud del cual los actos de las personas para que puedan ser sancionados con una pena, deben estar
descritos por una ley penal; cuando el legislador ha querido restringir su comisin a determinadas sujetos o que
stos revistan ciertas calidades lo ha dicho expresamente, por ejemplo, en el delito de abandono de personas
desvalidas, artculo 347, slo puede ser cometido por los padres legtimos o ilegtimos o por personas que
tuvieren al nio bajo su cuidado; en la figura penal del artculo 355, puede perpetrarlo el que hallndose
encargado de la persona de un menor; en el caso del ilcito del artculo 356, el que teniendo a su cargo la crianza
o educacin de un menor, etc.
8. Que en virtud de lo concluido precedentemente, resulta inocuo para la resolucin del recurso de autos, si
el imputado tena o no la calidad de padre de la vctima.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artculo 401 del Cdigo Procesal Penal, se CONFIRMA, en lo
apelado, la sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil ocho, escrita de fs. 48 a 60 de esta carpeta.
Acordada contra el voto del Ministro don Hctor Toro Carrasco, en la parte que condena el encausado a
sufrir la pena de 541 das de presidio menor en su grado medio y accesorias correspondientes, como autor del
delito de sustraccin del menor de 15 das, de que se trata en autos, y, al contrario, estuvo por absolverlo por no
haberse configurado el tipo legal, por las siguientes razones:
1. El delito de sustraccin de menor est tipificado en el Ttulo III del Cdigo Penal, que trata De Los
Crmenes y Simples delitos que afectan Derechos Garantidos por la Constitucin, y en su Prrafo 3 trata de los
Crmenes y Simples delitos contra la Libertad y Seguridad, cometidos por Particulares y entre ellos regula el
secuestro y la sustraccin de menores (artculo 142), y sanciona sta con mayor o menor pena si lo hace para
obtener rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare de la sustraccin un grave dao en el
persona del menor; si no resultan estas consecuencias u otras mayores, se sanciona con la pena de presidio
menor en su grado medio a mximo;
2. El texto del tipo legal al decir slo la sustraccin de un menor , no da indicio alguno de quienes pueden
ser autores. Sin embargo, la conducta debe atentar contra la libertad o seguridad del menor y a la vez debe
extrarsele de la esfera de resguardo que le otorgan o le han dado quienes son los primeros que estn obligados
a ello, sus padres, o parientes cercanos, si es del caso.
En consecuencia y tratndose del caso de una guagua de 15 das, no puede ser autor de un delito quien dice
ser su padre y que con el fin de evitar el mayor sufrimiento que l estimaba estaba sufriendo en el Hospital, saca
al nio de este lugar para mantenerlo bajo su cuidado. Ninguna otra finalidad que la dicha se ha acreditado que
tuviera el inculpado respecto de la menor de la que dice y se dice, es su hija, menos el de privar de libertad a esa
guagua (cuestin imposible), ni de afectar su seguridad, y menos an las finalidades que seala el referido
artculo 142 del Cdigo Penal.
3. En consecuencia, solo resta establecer si el inculpado tiene la calidad de padre dentro del mbito de la
aplicacin del Derecho Penal.
Al efecto es interesante recordar que cada rama especfica del derecho, acta dentro de una especie de
crculos concntricos en el uso del lenguaje jurdico propio de su ramo. De esta manera usar trminos que son
comunes a todas las ramas del derecho, otros que son propios de una rama especfica de las ciencias jurdicas y
de otros en que la propia rama le da un sentido especial, particular, propio a un concepto.
Es el caso de la calidad de padre dentro de la rama del Derecho Penal, en que slo se considera tal a aquel
que acredita esa calidad en la forma que establece el derecho civil, mediante partidas de matrimonio y
nacimiento, sino que tambin es padre y puede acreditar su calidad por otros medios quien realmente gest a un
hijo, de modo que su sangre corre por las de aquel. Dicho de otra manera, el derecho penal valora el vnculo de
sangre para atenuar o agravar la responsabilidad de un hechor y para ser o no agente activo de un delito, por
sobre o ms all de lo que establezcan los aludidos arbitrios legales para otorgar o quitar tal calidad.
4. En el presente caso, el imputado se considera tan padre como la indesmentible madre del menor, aunque
tal cosa de discuta pues no es posible determinarlo cientficamente an, a solo 15 das del nacimiento. Sin
embargo, el Juez de primera instancia dio por establecida esa calidad, en base a los antecedentes que seala.
Como tal padre, estima que le corresponden derechos tutelares que son los que estaba ejerciendo al retirar
intempestivamente a la criatura del Hospital en que se encontraba y del tratamiento a que la sometan, al
considerar que este tratamiento no era bueno y, adems, muy doloroso para la criatura.
Si esta conducta constituyera un ilcito, solo se estaran vulnerando los derechos tutelares que correspondan

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o no al imputado, pero que l crea tener y tales infracciones no encuadran en el tipo legal sustraccin de
menores, ni tienen an sancin penal en este pas, como ocurre en otros.
5. De esta manera este disidente estima que la sentencia recurrida debe revocarse en esta parte y absolver de
la acusacin de sustraccin de menores al encausado Jorge Lepillan, por no estar acreditada la existencia del
cuerpo del delito, ya que la conducta pesquisada como tpica, no encuadra en el tipo penal del artculo 142 del
Cdigo Penal.
Regstrese y devulvase.
Redaccin del Ministro seor Fernando Carreo Ortega y del voto de minora su autor.
Pronunciada por la Segunda Sala. Presidente Ministro Sr. Hctor Toro Carrasco, Ministro Sr. Julio Csar
Grandn Castro y Ministro Sr. Fernando Carreo Ortega. Se deja constancia que el Ministro Sr. Grandn no
firm, no obstante haber estado presente en la vista de la causa y su respectivo acuerdo, por encontrarse con
permiso.
Rol N 1.192 08.

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