Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6064276

OPININ N 047-2015/DTN
Entidad:

Programa Nacional de Saneamiento Rural

Asunto:

Penalidad por mora en una contratacin por paquete para la

elaboracin de los estudios de preinversin y del expediente
tcnico de obra

Referencia:

Comunicacin recibida el 17.DIC.2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional

de Saneamiento Rural consulta sobre la forma de aplicar la penalidad por mora en
una contratacin por paquete para la elaboracin de los estudios de preinversin y el
expediente tcnico de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

En caso se haya suscrito contratos con consultores de obra para la elaboracin
de estudio de pre-inversin y expedientes tcnicos para la construccin de redes de
agua y saneamiento de varias localidades, que el desarrollo de dichos trabajos
implique la presentacin de varios informes, (), y que la demora del consultor en
la presentacin de un informe retrase el desarrollo de los sucesivos informes ().
Es posible que la Entidad calcule la penalidad por mora en la entrega de los
informes sobre el costo total de los trabajos previstos en los trminos de referencia
para dicha localidad, considerando que los trminos de referencia han

individualizado el valor de cada localidad? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1. En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la forma de calcular la
penalidad por mora en un contrato en particular.
2.2. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que mediante el proceso de seleccin por
paquete1, la Entidad agrupa la contratacin de varios bienes o servicios de igual
o distinta clase, pues considera que la contratacin conjunta es ms eficiente
que efectuar contrataciones separadas.
As, el penltimo prrafo del artculo 19 del Reglamento 2 seala que Las
entidades pueden contratar por paquete la elaboracin de los estudios de
preinversin de proyectos de inversin pblica, asimismo, pueden contratar
por paquete la elaboracin de dichos estudios y del expediente tcnico y/o
estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los
resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles
siguientes. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, una Entidad puede contratar por paquete la elaboracin de los
estudios de preinversin3 y del expediente tcnico de obra si considera que la
contratacin conjunta es ms eficiente que efectuar contrataciones separadas4.
2.3. Abundando en lo anterior, debe precisarse que la elaboracin de cada uno de
los estudios de preinversin y del expediente tcnico de obra constituyen un
conjunto de prestaciones, distintas entre s, y de ejecucin sucesiva, pues es
necesaria la elaboracin y aprobacin del estudio de perfil para poder delimitar
el alcance del estudio de prefactibilidad; la elaboracin y aprobacin del
estudio de prefactibilidad para poder determinar el alcance del estudio de
factibilidad; la elaboracin y aprobacin del estudio de factibilidad para que

El numeral 35 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, indica que el Paquete es
el Conjunto de bienes o servicios de una misma o distinta clase. (El subrayado es agregado).
2

Artculo modificado por el Decreto Supremo N 080-2014-EF, publicado el 22 de abril de 2014.

La fase de preinversin de un Proyecto de Inversin Pblica comprende los siguientes estudios: (i)
La elaboracin del perfil, (ii) La elaboracin del Estudio de Prefactibilidad y (iii) La elaboracin del
Estudio de Factibilidad, de conformidad con lo sealado por el literal a) del numeral 6.1 del artculo 6
de la Ley N 27293, Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica.
4

Para ello, de conformidad con el penltimo prrafo del artculo 19 del Reglamento, el rea usuaria en
coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones sustenta la convocatoria de los procesos
de seleccin cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.

luego de declarada la viabilidad del proyecto de inversin pblica se pueda

elaborar el expediente tcnico de obra5.
Asimismo, es importante sealar que las prestaciones detalladas en el prrafo
anterior, dado su carcter independiente y sucesivo, presentan plazos de
ejecucin independientes, los mismos que deben encontrarse detallados en el
respectivo contrato.
De esta manera, la contratacin por paquete para la elaboracin de los estudios
de preinversin (perfil, prefactibilidad y factibilidad) y del expediente tcnico
de una obra implica la ejecucin de un conjunto de prestaciones, distintas entre
s, de ejecucin sucesiva y que presentan plazos de ejecucin independientes
para cada una de ellas; por lo que este tipo de contratacin puede asimilarse a
lo que en la doctrina civil6 se denomina como "contratos coligados o conexos",
los cuales "() son los constituidos por la yuxtaposicin de varios contratos,
distintos entre s, que se unen para alcanzar una finalidad determinada." (El
resaltado es agregado).
2.4. Adicionalmente, debe sealarse que Messineo, desde el punto de vista de la
ejecucin del contrato, los clasifica en contratos de "ejecucin nica" y
"contratos de duracin". Un contrato ser de ejecucin nica7, cuando se
ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, y ser de duracin8 cuando su
ejecucin se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las

A mayor abundamiento puede revisarse la Directiva General del Sistema Nacional de Inversin
Pblica, aprobada por Resolucin Directoral N 003-2011-EF/68.01.
6

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general Comentarios a la Seccin

Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L. 2003, segunda edicin, Tomo
I, pgina 157.
7

Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecucin en cuanto esta ejecucin agota su razn de
ser. En este caso se llama de ejecucin nica o instantnea, con lo que se quiere significar, no que el
contrato recibe ejecucin inmediata -sta es otra cosa: vase supra, n.10- sino que el contrato se
ejecuta uno actu, es decir, con una solutio nica, y con esto mismo queda agotado. (El subrayado es
agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica. 1952, Tomo I, pgina 429.
8

En contraposicin se perfila la categora del contrato de duracin, de tracto sucesivo, o de

ejecucin continuada o peridica, que es aquel en que el dilatarse del cumplimiento por cierta
duracin es condicin para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la
necesidad (durable o continuada) que las indujo a contratar; la duracin no es tolerada por las
partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su
duracin. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duracin, o mejor dicho el distribuirse de la
ejecucin en el tiempo constituye aqu el carcter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para
determinar el momento de la iniciacin de la ejecucin (y, por consiguiente, no es un trmino o no es
slo un trmino), sino ms bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partespor el que se determina la cantidad de la prestacin , el dilatarse o el reiterarse de la ejecucin (la
duracin es el elemento causal) y tambin el momento en que el contrato termina. De esto se sigue
que el contrato comporta o ejecucin sin interrupcin para el periodo que las partes determinen o
ejecuciones repetidas. dem, pginas 429 y 430.

partes. Asimismo, los contratos de duracin se clasifican a su vez en

contratos de ejecucin continuada9 y de ejecucin peridica10.
Asimismo, es preciso considerar que Messineo excluye del alcance de los
contratos de duracin a aquellos contratos que tengan por contenido la
prestacin de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario
que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para
producir el resultado requerido, la ejecucin seguir siendo instantnea11.
En esa medida, en atencin a los criterios antes detallados, en el marco de una
contratacin que tiene por objeto la elaboracin de los estudios de preinversin
y del expediente tcnico de obra, la elaboracin de cada estudio de
preinversin constituira una prestacin de ejecucin nica, pues cada
prestacin se entiende cumplida cuando el contratista entregue el estudio
respectivo. Asimismo, la consultora de obra consistente en la elaboracin del
expediente tcnico tambin constituira una prestacin de ejecucin nica, pues
se entiende cumplida cuando el contratista entregue dicho expediente a la
Entidad.
Por tanto, en las contrataciones por paquete para la elaboracin de los estudios
de preinversin (perfil, prefactibilidad y factibilidad) y la elaboracin del
expediente tcnico de obra, las prestaciones involucradas, adems de ser
independientes y de ejecucin sucesiva, son de ejecucin nica, por lo que no
constituyen "prestaciones parciales"12 derivadas de un contrato de ejecucin
9

Contrato que implica la ejecucin durante un periodo de tiempo sin interrupcin como por ejemplo
el arrendamiento.
10

Messineo seala que el contrato es de ejecucin peridica cuando () existen varias prestaciones
(por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo,
renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, pargrafo), o
bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crdito en
cuenta corriente, seguro de abono) (vase AD. XLVI). dem, pgina 431.
11

En relacin a la funcin recin delimitada, de la duracin se debe excluir del nmero de los
contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de
un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum,
consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utiliza, la propia energa
de trabajo independientemente del producto de esta energa); casos: contrato de obra por empresa,
transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. Aqu, el tiempo concierne a la produccin del
resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto perodo de
tiempo, y no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea; la duracin acta aqu en funcin del fin,
no en funcin del tiempo (pinsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es
necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se
realiza uno actu). (El resaltado es agregado). dem, pginas 430 y 431.
12

Segn De la Puente y Lavalle, las prestaciones parciales estn referidas a las diversas
prestaciones que los contratistas debern realizar de forma continuada en el tiempo durante el trmite
de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica, precisando que en este tipo de contratos el
contratista deber efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la
obligacin se encuentre vigente. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L.
2003, segunda edicin, Tomo I, pgina 184.

peridica, pues, si bien se deben ejecutar varias prestaciones durante el plazo

de ejecucin del contrato, estas son distintas entre s y tienen plazos de
ejecucin especficos para cada una de ellas.
2.5. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto la aplicacin de una penalidad por mora
al contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las
prestaciones a su cargo.
As, el primer prrafo del artculo 165 del Reglamento establece que "En caso
de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato,
la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso,
hasta por un monto mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. ()." (El
resaltado es agregado).
Cabe precisar que la finalidad de este tipo de penalidad es desincentivar el
incumplimiento del contratista, as como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato le hubiera
causado.
2.6. Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo 165 del Reglamento se ha
previsto la frmula13 que se debe utilizar para calcular el monto de la penalidad
diaria aplicable al contratista ante el retraso injustificado en la ejecucin de sus
prestaciones.
Sobre el particular, debe sealarse que el antepenltimo prrafo del artculo
citado, al detallar los componentes de la referida frmula, establece que "Tanto
el monto como el plazo se refieren, segn corresponda, al contrato o tem que
debi ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecucin
peridica, a la prestacin parcial que fuera materia de retraso." (El resaltado
es agregado).
13

Artculo 165.- Penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin

().
En todos los casos, la penalidad se aplicar automticamente y se calcular de acuerdo con la
siguiente frmula:
Penalidad diaria =

0.10 x Monto
F x Plazo en das

Donde F tendr los siguientes valores:

a)
b)

Para plazos menores o iguales a sesenta (60) das, para bienes, servicios y
ejecucin de obras:
F = 0.40.
Para plazos mayores a sesenta (60) das:
b.1)
b.2)

Para bienes y servicios: F = 0.25.

Para obras:
F = 0.15.

(). (El resaltado es agregado).

De esta manera, el monto y el plazo para el clculo de la penalidad diaria

pueden encontrarse referidos: (i) al contrato que debi ejecutarse; o (ii) a la
prestacin parcial materia de atraso.
No obstante, considerando que la contratacin por paquete para la elaboracin
de los estudios de preinversin y la elaboracin del expediente tcnico de obra
implica la ejecucin de un conjunto de prestaciones distintas entre s, de
ejecucin sucesiva y con plazos de ejecucin independientes para cada una de
ellas asimilables a los contratos coligados o conexos y no a prestaciones
parciales y que el retraso injustificado se analiza en funcin a las prestaciones
objeto del contrato, el retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones
objeto del contrato debe analizarse en funcin a cada una de las prestaciones
involucradas; es decir, tanto el monto como el plazo para el clculo de la
penalidad diaria deben corresponder al monto y plazo de la prestacin materia
de retraso y no en funcin al monto y plazo total de la contratacin.
Similar criterio de aplicacin de la penalidad por mora se aplica a las obras
bajo la modalidad de concurso oferta o llave en mano que incluyen la
elaboracin del expediente tcnico de obra, dado que las prestaciones
involucradas en ese tipo de contratos son independientes y de ejecucin
sucesiva14.
En consecuencia, en la contratacin por paquete para la elaboracin de los
estudios de preinversin y la elaboracin del expediente tcnico de obra, la
penalidad diaria se calcula en funcin a cada una de las prestaciones
involucradas, por lo que tanto el monto como el plazo para el clculo de dicha
penalidad deben corresponder al monto y plazo de la prestacin materia de
retraso y no al monto y plazo total de la contratacin.
2.7. Finalmente, es importante precisar que los atrasos en la presentacin de
informes sobre los avances en la ejecucin de una prestacin 15 no constituyen
un atraso que genere la aplicacin de penalidad por mora pues esta se aplica al
atraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones16 objeto del contrato,
entendindose estas como "La ejecucin de la obra, la realizacin de la
consultora, la prestacin del servicio o la entrega del bien ().", de
conformidad con el numeral 39 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de
Definiciones.

14

Al respecto, pueden consultarse las Opiniones N 073-2012/DTN y 051-2013/DTN.

15

Para el caso materia de consulta, la elaboracin de cada estudio de preinversion (perfil,

prefactibilidad y factibilidad) y del expediente tcnico de obra constituyen prestaciones
independientes.
16

A mayor abundamiento sobre la prestacin o prestaciones que pueden ser objeto del contrato puede
revisarse el criterio establecido en el numeral 2.3 de la Opinin N 087-2012/DTN.

3.

CONCLUSIN

En la contratacin por paquete para la elaboracin de los estudios de preinversin y

la elaboracin del expediente tcnico de obra, la penalidad diaria se calcula en
funcin a cada una de las prestaciones involucradas, por lo que tanto el monto como
el plazo para el clculo de dicha penalidad deben corresponder al monto y plazo de la
prestacin materia de retraso y no al monto y plazo total de la contratacin.
Jess Mara, 6 de abril de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
CVP/.