Despido de la mujer embarazada.

Ausencia del requisito de

comunicacin fehaciente. Teora de la carga dinmica.
Aplicacin
sobre
el
ordenamiento
interno
de
las
Convenciones de la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Mujer y de los Derechos del Nio.
SUMARIO: La trabajadora, adems de los resarcimientos
comunes, reclam la indemnizacin agravada por considerar
que su despido fue por causa del embarazo, aleg que
pretendi entregar el certificado mdico y que su empleador
se neg a recibirlo, aspectos que ste ltimo desconoci y
a la vez, sostuvo que su decisin se origin en una
reestructuracin de la empresa y que la trabajadora no
tena derecho a percibir la indemnizacin agravada porque
nunca le comunic fehacientemente el estado de embarazo,
obligacin que le impone el art.177 de la L.C.T.. En las
actuaciones se verific que la actora no envi la
comunicacin pero se ausent de su trabajo en forma
prolongada por habrsele indicado reposo absoluto por
amenazas de aborto. El empleador, pese a las facultades que
la ley laboral le otorga, no efectu controles mdicos y
decidi el despido cuando la trabajadora se hallaba con
reposo absoluto descontndole diez das de ausencia. El
caso present dificultades probatorias y la cuestin se
analiz desde el principio protectorio que emana del art.14
bis de la constitucin Nacional, el de buena fe y se
recurri a las presunciones no establecidas por la ley
aplicndose la teora de la carga dinmica. Se consider
que el empleador tom debido conocimiento de la condicin
de embarazo de la trabajadora, condenndolo, entre otros
rubros, al pago de la indemnizacin agravada prevista para
los supuestos de despido por el embarazo. No se exigi el
cumplimiento de la obligacin prevista por el art.177 de la
LCT para acceder a la indemnizacin mencionada ya que se
decidi que el requisito establecido en la norma laboral
constitua un excesivo rigor formal, violatorio del art.14
bis de la Constitucin Nacional y de la proteccin que
confiere la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer, en particular, la
prohibicin del despido con motivo de embarazo y la expresa
directiva que consagra la Convencin de los derechos del
Nio donde los Estados garantizan su supervivencia y
desarrollo, instrumentos internacionales que prevalecen
sobre el ordenamiento interno.(art.75 inc.22
de la
Constitucin Nacional).

Expte N: 15.929/2004 AUTOS:GODIRIO MARIA ROSA C/ CARUSSO

MARTN LUIS S/ DESPIDO - Sentencia N19.203 del 16/2/2006
- Juzgado de lra. Instancia del Trabajo n25 Jueza: Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara - C.N.A.T. Sala
III
S.D.n 87721 del 28/4/2006 - Jueza de Cmara: Dra.
Elsa Porta -Adhiere: Juez:Dr. Roberto Eyras

AUTOS:GODIRIO
DESPIDO

MARIA

ROSA

C/

CARUSSO

MARTN

LUIS

S/

SENTENCIA DEFINITIVA N 19.203

Buenos Aires, 16 de febrero de 2.006.Y VISTOS:
Las

presentes

actuaciones

de

las

cuales

surge:
I.- Que a fs. 17/24 se presentala Sra.
MARIAROSA GODIRIO e inicia formal demanda contra MARTN
LUIS CARUSSO persiguiendo el cobro de la suma de $
64.389,60 por los conceptos y montos que surgen de la
liquidacin practicada a fs.22 vta./23,con
ms sus
intereses y costas.
Manifiesta que ingres a trabajar bajo las
rdenes del demandado el 4 de diciembre de 2002,
desempendose como depiladora en los das y horario que
indica, con una remuneracin de $1.450 de los cuales una
parte era percibida en negro y pese a los reclamos que
formul para que se regularizara tal situacin, los mismos,
por las razones que explica, resultaron infructuosos..
Aclara, respecto a su ingreso, que en junio
de 2003 fue obligada a renunciar argumentando el demandado
que se realizaba por un tema administrativo contable y que
volveran a ponerla en blanco, situacin que recin se
produjo en septiembre del ao indicado.
Relata que despus del da 13 de noviembre
de 2003 comenz a sentir molestias vinculadas a un proceso
de gestacin y el sbado 15, al sufrir prdidas, concurri
al mdico de cabecera quien tras indicarle una ecografa le
extendi un certificado el cual, pretendi entregar a su
empleador el da 17 de noviembre con resultado negativo,

pues tanto la encargada como su empleador se negaron a

recibirlo.
Denuncia que el 26 de noviembre de 2004, el
demandado mediante la carta documento que transcribe y
alegando reestructuracin de la empresa, la despidi y
gener que al da siguiente remitiera una carta documento
rechazndola y expresando que la causal invocada era falaz,
pues en realidad su despido haba obedecido al tomar
conocimiento de su estado de gravidez, telegrama que fue
contestado por el empleador desconociendo el estado de
embarazo y ratificando el despido, originado el intercambio
telegrfico que a continuacin resea.
Afirma
que
mal
poda
el
demandado
desconocer su estado de embarazo cuando el da 17 de
noviembre haba enviado un fax a la obra social para que se
le diera de alta y fuera atendida por su estado de
gravidez.
Por ello y dems consideraciones que
vierte, inicia la presente accin, cuyo progreso solicita,
con costas.II.-A fs. 69/ 73 y vta. se presenta el
demandado MARTN LUIS CARUSSO quien en primer trmino niega
todos los hechos expuestos por la actora, en particular,
que se desempeara en relacin de dependencia desde el 4 de
diciembre de 2002, horario, salario denunciado, haberse
negado a recibir o entrevistarse con la actora, que hubiese
sido obligada a renunciar en junio de 2003, la existencia
de vinculacin laboral en negro, haber enviado un fax ala
Obra Socialsolicitando el alta de la actora, haberla
compelido a firmar recibos en blanco antes de ingresar a la
empresa y adeudar suma alguna por los conceptos reclamados.
Manifiesta que la actora en su condicin de
depiladora inici su vnculo el 4 de diciembre de 2002, que
su horario era de lunes a sbados de11 a19 hs con un franco
semanal y con obligacin de concurrencia un domingo al mes,
por el cual se le abonaban las horas extraordinarias y que
su remuneracin ascenda a la suma de $ 470, de los cuales
$225 corresponda a salario bsico y el resto a comisiones.
Aduce
que
la
relacin
se
desarroll
normalmente hasta el 23 de junio de 2003 oportunidad en la
cual la actora renunci a su puesto de trabajo remitiendo
el telegrama que adjunta y posteriormente en octubre de
2003, se present solicitando nuevamente trabajo, firmando
su reingreso el 29 de octubre de 2003 hasta que el 26 de

noviembre del ao indicado, debido a contingencias propias

del desarrollo de la actividad, le notific el despido.
cuestion la
de embarazo
registracin
y un horario

Relata que operado el distracto, la actora

causal, atribuyndola a su desconocido estado
e intim la regularizacin de una supuesta
indebida, por un salario real nunca percibido
de trabajo nunca habido.

Seala que con fecha 9 de diciembre y en

forma extempornea, la actora se consider despedida y pese
a que en su momento puso a disposicin de la actora la
liquidacin final, nunca concurri a retirarla, razn por
la cual acredita el depsito de la misma.
Por ello y dems consideraciones
expone, solicita el rechazo de la demanda, con costas.

que

III.-) Conferida la vista a los fines del

art. 51 de la ley 24.635, la actora y la demandada han
hecho uso del derecho de alegar a fs. 186/195 vta. y
199/203 y se encuentran las presentes actuaciones en estado
de dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:
I.-) Que atento a la forma en que ha quedado trabada e
integrada la litis, dado que el despido constituye un acto
jurdico unilateral y recepticio, que se produce por la
sola
voluntad
del
empleador
sin
perjuicio
de
las
consecuencias indemnizatorias que ello pueda acarrear y que
en el caso de autos tal acto ocurri, conforme lo sealado
y mediante la comunicacin glosada a fs.56, acompaada a
por la actora a fs.4, de la que surge que la extincin del
contrato de trabajo se produjo el 27 de noviembre de 2003,
la decisin de la actora en el sentido apuntado, devino
extempornea.
En consecuencia, corresponde determinar base y rubros que
integran la liquidacin final de la actora y a los fines de
un mejor ordenamiento procesal, me expedir en primer
trmino respecto de la antigedad denunciada, la jornada
laboral y la remuneracin, elementos contractuales que se
encuentran discutidos en autos, para luego expedirme acerca
del reclamo que formula la actora en concepto de
indemnizacin agravada por embarazo.
II.-) Sentado ello, la primera cuestin a la que har
referencia es si la actora se desempe en forma

ininterrumpida desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el

momento de su despido, ocurrido el 27 de noviembre de 2003.
Sin embargo, si bien la actora denunci que fue obligada a
renunciar durante el mes de junio de 2003 por supuestos
inconvenientes administrativos contables de la demandada,
cabe resaltar que a fs.76 pto. I reconoci la totalidad de
la documentacin acompaada por la contraria, dentro de la
cual, se encuentra el telegrama de renuncia al que aludiera
dicha parte (v. fs. 46).
Dicha comunicacin, a mi juicio, resulta vlida y operativa
respecto de los efectos legales pertinentes y se ajust a
lo normado por el art. 240 dela Leyde Contrato de Trabajo
en tanto de las constancias de autos no surge que la actora
hubiere aportado prueba alguna tendiente a demostrar que su
voluntad estuvo viciada por error, dolo, violencia,
intimacin o simulacin (art.954 del Cdigo Civil), en
consecuencia, queda acreditado que la actora se desempe
para el demandado desde el 4 de diciembre de 2002 hasta el
23 de junio de 2003 y reingres el 29 de octubre del mismo
ao (v. formulario de Alta Temprana de fs.48) hasta la
fecha de su despido (27/11/2003), por ello y por aplicacin
de lo normado por el art.18 dela L.C.T. alcanz una
antigedad de siete meses y 17 das y dado la fecha de
ingreso de la trabajadora, a los fines indemnizatorios
resulta de aplicacin las normas contenidas enla Ley25013.
III.-) Siendo ello as y toda vez que la demandada
reconoci en su responde que abonaba las horas extra
trabajadas pero neg el horario denunciado por la actora,
corresponde dilucidar tal aspecto as como tambin, si el
trabajo extraordinario fue abonado en su totalidad y
establecer la verdadera remuneracin percibida por la
actora,
hechos
todos
ellos
que
se
encuentran
controvertidos, para lo cual, analizar a continuacin la
testimonial aportada a la causa.
La
testigo
Romero
(v.fs.140/142),
manifiesta
haber
ingresado en el ao 2002 hasta mayo de 2003 y que su
horario, al igual que el de la actora era de7 a19 hs. ,que
sta trabajaba todos los das, tena su da franco y a
veces los domingos. Respecto de la remuneracin declara que
la actora lleg a cobrar $2000 y saberlo porque la actora y
otra compaera eran las que ms ganaban; que tenan un
recibo que era lo que figuraba en el cajero de $350 y que
el resto se lo daban en un sobre en el gabinete o en la
oficina.
Por su parte, Girometti (fs. 143/144) relata que su horario
y el de la actora era de11 a23 hs. y que sabe que sta
ltima en temporada ganaba ms o menos dos mil pesos; que

la remuneracin se las abonaba la encargada y que a la

dicente le entregaban el pago en un sobrecito, en el
camarn al igual que a la actora , que cobraban por cajero
y despus se les daba el resto en mano, que los sueldos
(v.fs.144) no eran los mismos en todo el ao porque se
ganaba por comisin que era del 30% que aumentaba el
salario.
A su vez Berselle a fs.145/146 indic que la actora
trabajaba todos los das de7 a19 hs y despus de11 a23 hs.
que le pagaban como a la dicente $1700 o 1800, parte en
blanco y parte en negro, que la parte en blanco era ms o
menos $500, que se les extenda un recibo por el dinero que
le pagaban y que de la parte en negro, ms o menos 900 o
1000 pesos no le extendan constancia alguna, que a veces
les abonaba una encargada y otra persona que era la novia
del demandado en los camarines, que el dinero en negro les
era entregado en un sobre en blanco y manifiesta que los
glosados a fs.15 y 16 que se le exhiben- son los
mencionados precedentemente donde perciban el dinero en
negro.
Galinelli (fs. 151/152) coincide con los dichos vertidos
por las testigos anteriores ya que refiere que cobraban una
parte en blanco y otra en negro, todas cobraban de igual
manera, les pagaban un bsico y el resto en negro, que el
bsico era alrededor de $400, firmaban un recibo por esa
suma y les daban copia, que el sobre de la parte en negro
era como una planilla y al igual que la testigo anterior,
reconoce como tales los instrumentos que se le exhibieron
de fs.15 y 16, que en negro perciban alrededor de $700,
que entre todos variaban, dependa de la comisin de cada
uno y que la actora cobraba ms que ella porque tena ms
clientes.
Quienes deponen a propuesta de la parte demandada, no
aportan mayores elementos, pues la testigo Quenia De Los
Santos (v. fs. 147/148) que manifiesta ser la encargada y
conocer
al
demandado
por
ser
su
jefe,
declara
coincidentemente con los hechos vertidos en el responde
aunque agrega que le consta que la actora haba sido
contratada por temporada, hecho no alegado por el demandado
en su responde, mientras que cabe prescindir de los dichos
de la testigo Mirakian (v. fs. 149) por hallarse
comprendida dentro de lo normado por el art.427 del CPCCN..
En consecuencia, dado que las declaraciones testimoniales
rendidas por Romero, Girometti y Galinelli no fueron
impugnadas por la parte demandada y que las manifestaciones
vertidas a fs.155 respecto de la testigo Berselle no logran
desvirtuarla, valoradas a la luz de las reglas de la sana

crtica (art.386 del CPCCN) corroboran la versin de la

trabajadora en tanto todas han sido compaeras de trabajo,
con conocimiento directo de los hechos debatidos en autos a
la
vez
que
sus
manifestaciones
lucen
precisas
y
concordantes, todo lo cual me conduce a atribuirles pleno
valor probatorio (art.90 L.O.).
Por ello, a mrito de la prueba testimonial tengo por
acreditado que el demandado abonaba a la actora sumas en
negro que no se registraban en los recibos y que el monto
que se perciba por cajero era sensiblemente inferior a lo
realmente ganado por la trabajadora, donde al bsico de
convenio, se sumaban las comisiones.
En orden a tales consideraciones, cabe resaltar que an
cuando de la pericia contable surge que el demandado lleva
sus libros comerciales y laborales en debida forma (v. fs.
168 ptos. a, b, c y d) tal aspecto adquiere un valor
relativo pues en virtud del principio de primaca de la
realidad, los hechos constatados mediante la prueba
testimonial se imponen sobre la ficcin que en definitiva
surge de tales registros, ya que es de sentido comn que
los pagos en negro no se registran; tambin las testigos
refirieron que su remuneracin variaba de acuerdo a las
comisiones que perciban, aspecto sobre el cual ninguna
mencin formul la demandada sin perjuicio de que tal rubro
aunque por montos inferiores- se refleja en la planilla de
fs. 169.
Por ltimo, destaco que el experto a fs. 169 pto. d) seal
que no pudo informar horario de trabajo dado que tal
informacin no le fue suministrada, de tal manera, se
confirma el incumplimiento del empleador respecto de la
obligacin de registrar las horas suplementarias llevadas a
cabo por los trabajadores, conforme lo expresamente
dispuesto por el art.6 inc. c) dela Ley11544 y 21 del D.R.
16.115/33.
IV.-) Por lo expuesto, a fin de practicar la liquidacin
final que le corresponde percibir a la actora como
consecuencia del despido dispuesto por el demandado, tomar
en cuenta la remuneracin denunciada por la actora de
$1.450, toda vez que a tenor de la prueba testimonial antes
analizada, modalidad y tareas desempeadas por la actora,
la observo justa e equitativa (art.56 y114 L.C.T.) y
recibir favorable acogida el reclamo en concepto de horas
extras conforme el detalle de fs.22 y vta./23.
Sin perjuicio de ello, no prosperar el rubro en concepto
de SAC sobre la indemnizacin prevista por el art.7 dela
Ley25013, toda vez que sta ltima no constituye un

concepto remuneratorio y por ende no se ajusta a lo normado

por el art.121 dela L.C.T.; tampoco prosperar el reclamo
con fundamento en el art.10 dela Ley24013 dado que la
intimacin formulada por la actora para que se regularizara
su relacin laboral fue cursada con posterioridad al
despido (v. fs.6 y art.11 ley citada).
Respecto a las vacaciones proporcionales correspondientes
al ao 2003, del recibo de fs. 54 reconocido por la actora
a fs.46, las correspondientes al primer contrato de trabajo
lucen abonadas y por dicho concepto estar a lo normado por
los arts.153 y 156 dela L.C.T.
Por ltimo, respecto del pedido de la demandada para que no
se aplique la duplicacin establecida porla Ley25561 con
sustento en la exclusin que dispone el art.1 del D.
2639/02, la misma ser rechazada, por cuanto el demandado
ninguna prueba aport a la causa que demostrara que
incorpor trabajadores a partir del 1 de enero de 2003 y
que ello represent un aumento en la plantilla total que
posea al 31 de diciembre de 2002.(art.377 del CPCCN).
V.-) Resta ahora por expedirme acerca de la indemnizacin
agravada que pretende la actora.
Al respecto, la actora sostiene que pretendi entregar el
certificado mdico al empleador pero no le fue recibido por
ste ni tampoco por la encargada, hechos que niega el
demandado adems de sealar que nunca realiz la intimacin
fehaciente establecida por el art.177 dela L.C.T. ni
solicit la comprobacin por el empleador.
Llegado
a
este
punto,
considero
particularmente
significativo destacar que cuando la trabajadora sostiene
que su empleador tena conocimiento efectivo de su estado
de embarazo y que se neg a recibir el certificado mdico,
involucra circunstancias que por sus dificultades impiden
probar en forma contundente el hecho alegado, razn por la
cual, por razones de equidad y justicia, corresponde
examinar la cuestin desde el principio protectorio que
emana del art.14 bis dela Constitucin Nacional, el de
buena fe consagrado por el art.63 dela L.C.T. y recurrir a
las presunciones no establecidas por la ley contempladas en
el art.163 inc.5 del CPCCN.
Sentado lo expuesto, del informe glosado a fs. 132 no
observado por el demandado -art.403 CPCCN- surge que la
actora el da 15 de noviembre de 2003 fue atendida porla
Dra. DoraG.M. Mariani (v.fs.132) por haber presentado una
sintomatologa propia de estado de gravidez, razn por la
cual
fue
derivada
para
realizarse
una
ecografa

ginecolgica, estudios que la profesional mencionada

acompaa en fotocopias a fs. 131 y en el cual puede leerse
la fecha (15/11/2003) y el nombre y apellido de la aqu
actora; a su vez, lo expuesto a fs.132 se avala mediante la
historia clnica que tambin se adjunta y que luce a fs.129
con idnticas constancias.
Tambin del informe referido surge que la profesional que
atendi a la actora dio cuenta de la autenticidad del
certificado glosado a fs. 14 de fecha 22 de noviembre, el
cual corrobora que debido a una amenaza de aborto se le
indic a la actora tratamiento y reposo absoluto hasta el
da 27 de noviembre de 2003, fecha en la cual la actora
recibi su telegrama de despido.
Del informe de fs.110 suministrado porla Obra Socialdela
Unindel Personal Civil dela Nacin, que tampoco mereciera
observacin alguna del demandado, art.403 del CPCCN,
extraigo que la actora en tal institucin, fue rehabilitada
el 26/11/03. es decir un da antes de ser despedida o con
mayor precisin, el mismo da que se expidi el telegrama
rescisorio (v. fs. 3).
Asimismo, del recibo acompaado por el demandado a fs. 54
se desprende que a la actora se le descontaron 10 das de
ausencias y si estamos a los hechos acaecidos descriptos en
los prrafos anteriores, tales inasistencias coinciden
parcialmente con el tiempo que ala Sra. Godiriole insumi
realizar la consulta mdica hasta que se le indic reposo
absoluto y resulta sumamente sugestivo que ante tan
prolongada ausencia, el empleador ninguna medida adopt,
pese a las facultades que al respecto le confiere el
art.210 dela L.C.T., observando el ms absoluto silencio al
respecto.
En
sntesis:
la
sucesin
de
los
hechos
reseados
precedentemente, esto es, la atencin mdica de la actora
por la cual se constat su estado de gravidez y la amenaza
de aborto que se produjo a los pocos das, seis para ser
ms precisa; la decisin del empleador de extinguir la
relacin laboral cuando la empleada se hallaba con reposo
absoluto; la rehabilitacin de la actora en la obra social
un da antes de ser despedida y el descuento en concepto de
diez das de ausencia respecto de los cuales el empleador
guard silencio, constituyen fuertes presunciones dentro
del marco del art.163 inc.5 del CPCCN acerca de que la
causa del despido no fue la reestructuracin de la empresa,
respecto de la cual vale la pena resaltar- ninguna prueba
aport, sino que en realidad y tal como lo sostuviera la
actora, el motivo de la conducta rupturista, fue el estado
de embarazo de la trabajadora.

La conclusin arribada no implica omitir el texto literal

de lo prescripto por el art.177 dela L.C.T. que impone la
notificacin fehaciente de tal circunstancia, sino que tal
como expres en supuestos como el presente, las pruebas
analizadas y valoradas de conformidad a lo normado por los
arts. 163 inc.5, 386 y 403 del CPCCN, llevan a mi
conviccin que el empleador tom debido conocimiento del
embarazo de la actora por lo que no cabe exigir el
cumplimiento del requisito aludido en tanto importara un
exceso de rigor formal, contrario y violatorio de las
normas
nacionales
e
internacionales
que
con
rango
constitucional, protegen a la mujer contra el despido por
causa de embarazo, maternidad o matrimonio.
En este sentido, viene al caso resaltar que de los
Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales de Derechos
Humanos fundamentales incorporados con rango constitucional
a nuestra Constitucin Nacional en 1994, adquiere singular
relevancia para el presente caso,la Convencinsobrela
Eliminacinde todas las Formas de Discriminacin Contrala
Mujer, ratificada por nuestro pas en 1969 por Ley 17.722,
que en su art. 11, establece la obligacin del Estado de
asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los
hombres, los mismos derechos y entre ellos, en su apartado
2, surge idntica obligacin, esta vez dirigida a la
prohibicin del despido por motivo de embarazo o licencia
por maternidad, derecho que conforme lo normado por el
art.75 inc. 22 segundo prrafo dela Carta Magnase agrega a
los declarados en el ordenamiento interno y prevalece sobre
stos a lo que se agregala Convencinde los Derechos del
Nio (Ley 23849) donde los Estados partes reconocen el
derecho intrnseco a la vida y se comprometen a garantizar
su supervivencia y desarrollo (art.6).
En consecuencia, atento las pruebas analizadas, lo normado
por los arts.14 bis y 75 inc.22 dela Constitucin Nacionaly
las directivas contenidas enla Convencionesreseadas, tengo
debidamente acreditado que la actora fue despedida bajo la
presuncin iuris tamtum del art.178 dela L.C.T. por lo que
resulta acreedora a la indemnizacin prevista en la norma
citada.
VI.- En consecuencia, la demanda prospera por los rubros y
montos que se indican a continuacin:
Indemnizacin por antigedad ( art.7 Ley 25013)
$ 966,66
Preaviso ms sac (art. 6 Ley 25013)
$ 1.570,83

Remuneracin noviembre 2003(art.103 L.C.T.)

$ 1.250
SAC S/ rubro anterior (art.121 L.C.T.)
$
104,16
Vacaciones prop. ao 2003 (art.153 y156 L.C.T.)
$
58
Horas extras al 50% (art.201 L.C.T.)
$ 7.972
Horas extras al 100%(art.201 L.C.T.)
$ 4.252
Indemnizacin art.178 L.C.T.
$18.850
Indemnizacin art. 16 dela Ley25.561
$21.445,49
Indemnizacin art.2 Ley 25323
$ 1.268,74
Total Adeudado
$57.737,88

VII.-) A las sumas condenadas, desde que cada parcial fue

debido y hasta el 18 de noviembre de 2004, se le aplicar
la tasa activa de inters mensual que resulte del promedio
mensual de la tasa activa fijada por el Banco dela Nacin
Argentinapara el otorgamiento de prstamos. (conf. arts. 8
Ley 23928, 7 25561, Acta n 2357 y Resol.8/2002 dela
C.N.A.T. del 7/5/2002 y 30/5/2002, respectivamente); se le
descontar la suma de $ 1.153,68 depositada por el
demandado, segn boleta de depsito de fs. 67 y al saldo
que resulte, desde la fecha indicada deber ser adecuado
con iguales pautas, hasta su efectivo pago.
VIII.-) Las costas del juicio las declaro a cargo del
demandado vencido. (art. 68 CPCCN).
Por todo lo expuesto, constancias de autos y citas legales
que anteceden, FALLO: I) Hacer lugar a la demanda incoada
por MARIA ROSA GODIRIO contra MARTIN LUIS CARUSSO y
condenar a ste ltimo a abonar a la actora dentro de los

cinco das de notificadas, previos descuentos legales y

mediante depsito judicial (art.277 L.C.T.) la suma de $
57.737,88 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA
Y SIETE CON OCHENTA Y OCHO CVOS.) con ms los intereses y
descuento dispuesto en el Considerando VII) de este
pronunciamiento; II) Imponer las costas del juicio al
demandado vencido (art. 68 CPCCN) y hacerle saber que
consentido o ejecutoriado el presente pronunciamiento
deber dar cumplimiento a lo normado por el art. 13 dela
Ley24635, acreditando dicha circunstancia en autos bajo
apercibimiento
de
comunicarlo
al
Se.C.L.O.;
III.-)
Consentido o confirmado que sea el presente, a los fines
previstos por el 46 dela Ley25345, lbrese oficio por
cdula ala Administracin Federalde Ingresos Pblicos; IV)
Regular los honorarios de la representacin letrada de la
parte actora, de la demandada y del perito contador en el
16%, 14% y 8% respectivamente, del capital e intereses de
condena en la oportunidad prevista en el art. 132 dela
L.O.(arts. 38 LO; 1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 dela Ley21839),con
ms las contribuciones previstas en el art. 62 inc. 2 y 3
dela Ley1181 dela Ciudad Autnomade Buenos Aires, bajo
apercibimiento de comunicar su incumplimiento a CASSABA
(art. 80 dela Leycitada y pto. II Acordada CSJN n6/05).
Cpiese, regstrese, notifquese y oportunamente, con
citacin fiscal, archvese.

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO SALA III VOTO:

DRA.ELSA PORTA
SENTENCIA N
87721
CAUSA N 15929/2004 GODIRIO
MARIA ROSA C/ CARUSSO MARTN LUIS S/ DESPIDO -JUZGADO N
25En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica
Argentina, a
28.4.2006
reunidos enla Salade
Acuerdos los seores miembros integrantes de este Tribunal,
a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia
apelada, se procede a or las opiniones de los presentes en
el orden de sorteo practicado al efecto, resultando as la
siguiente exposicin de fundamentos y votacin.

La doctora Porta dijo:

La demandada apela el fallo de grado (fs.
216/220) y el Sr. Perito Contador recurre sus honorarios
por bajos (fs. 212).

La accionada se queja porque considera

que la sentenciante, sobre la base de una errnea
apreciacin de los hechos y de las pruebas producidas en la
causa, concluy que la remuneracin de la actora ascenda a
$1.450, de acuerdo a lo denunciado en el inicio, sin tener
en cuenta el peritaje contable.

En

mi

criterio

no

asiste

razn

al

recurrente.

La demandante denunci en el inicio que

perciba mensualmente la suma de $1.450, de los cuales
$431,63 figuraban en el recibo de sueldo y el resto era
entregado en un sobre en negro que abonabala Sra.
ElenMirakian y/o la encargada de nombre Quenia y/o Lorena
(fs. 18). La accionada, por su parte, sostuvo que la
remuneracin de la actora se encontraba conformada por un
sueldo bsico y comisiones conforme lo establece la norma
convencional de la actividad y que aqulla ascenda a $470
aproximadamente, de los cuales $225 corresponda a sueldo
bsico y el resto a comisiones (fs. 70vta./70I).

Los testigos propuestos por la actora

fueron concordantes en respaldar sus afirmaciones, pues
Romero dijo que trabaj junto con la actora en la
demandada, que la demandante lleg a cobrar $2000, que sta
junto con otra compaera, Cristina, eran las que ms
ganaban, que cobraban una parte en el cajero y el resto lo
abonaba Elen o la encargada Lorena o Quenia, que la actora
cobraba de la misma forma, que en el recibo y en el cajero
figuraban $350, no ms que eso (fs. 140/141). Girometti
sostuvo que trabaj en la peluquera del demandado junto
con la actora; que sta ganaba aproximadamente $2.000, que
hablaban de los sueldos, que a la testigo le abonaba la
encargada, que era Quenia, que a la testigo le entregaban
el pago en un sobrecito, le abonaban en su camarn; que las
chicas cobraban por cajero y una parte les daban en mano,
que a ellas tambin les abonaba la encargada Quenia, que
los sueldos no eran iguales todo el ao porque cobraban
comisiones, que stas eran del 30% (fs. 143/144). Berselle
manifest que trabaj para el demandado junto con la
actora, que a sta le abonaban ms o menos igual que a la

testigo, $1.700 o $1.800, que pagaban una parte en blanco y

otra en negro, que la parte registrada era ms o menos de
$500, que el resto era de $900 o $1.000, que por este pago
no se extenda constancia alguna; que a veces les abonaba
la encargada Lorena o la novia del dueo llamada Elen
Mirakian, que sta pagaba en la oficina, sino la encargada
pagaba en los camarines, que el dinero no registrado les
era abonado en un sobre blanco, que stos eran como los
agregados a fs. 15 y 16; que la testigo vio recibir el
sobre de pago a la actora y lo que contena (fs. 145/146).
Galinelli declar que conoci a la actora cuando la dicente
ingres a trabajar en la peluquera del demandado; que
cobraban una parte en blanco y otra en negro, que la actora
cobraba de la misma forma, que la dicente lo saba porque
todos los compaeros estaban en la misma situacin, que el
demandado pagaba el bsico en blanco y el resto en negro,
que aqul ascenda a $400 aproximadamente; que cobraban por
cajero, firmaban un recibo por esos $400 y les daban copia
de lo que cobraban, que el salario en negro era un
porcentaje de lo que trabajaban, que era un 30%, que de
esto no les quedaba constancia, que los sobres donde
reciban el dinero al margen de los recibos de sueldo era
como los de fs. 15 y 16, que bajo esta modalidad reciban
alrededor de $700, que era variable porque dependa de la
comisin de cada uno; que la actora cobraba ms que la
testigo porque tena ms clientes; que el salario en negro
lo abonaba Elen, que era la pareja del dueo (fs. 151/152).
Velsquez sostuvo que trabaj dos meses en la peluquera
del demandado, que estuvo junto con la actora, que a la
dicente y a las dems empleadas les abonaban una parte del
sueldo en negro, que les daban un recibo por la parte en
blanco que eran $350, que el resto era entregado en mano
por las encargadas, que la dicente en total cobraba $1.500,
dependa de lo que trabajaba, que vio cuando la actora
cobraba en negro porque a todas les daban el mismo sobre
(fs. 153).

Reconozco plena eficacia convictiva a

estos
testimonios
porque
las
declarantes
han
dado
suficiente razn de sus dichos, los cuales resultan
concordantes y no han sido cuestionados en cuanto a su
veracidad por la demandada, quien slo observ la
declaracin de Berselle, pero lo cierto es que su
impugnacin no resulta relevante en atencin a los escasos
fundamentos de su presentacin, mxime que este testimonio
concuerda con el de las restantes testigos (arts. 386 y 456
del C.P.C.C.N.).

Por ello, coincido con la sentenciante en

que la actora logr demostrar que el demandado pagaba parte
de la remuneracin al margen de los recibos de sueldo.

Sealo que las registraciones contables y

laborales de la accionada de ninguna manera afectan las
conclusiones sealadas, por cuanto aquellos libros, aun
llevados en legal forma, no hacen plena prueba de su
contenido, si como en el presente caso, existen otros
elementos de juicio que los contradicen, ya que los datos
all volcados por emanar, exclusivamente del empleador, son
inoponibles al dependiente (en igual sentido, SD Nro.
72.582 del 23.10.96, recada en autos "Ianoni, Osvaldo
Jorge c/ Lein S.A.", del registro de esta Sala).

En
sntesis,
propongo
decisin de grado en estos puntos.

confirmar

la

El demandado tambin se queja porque la

sentenciante acogi la indemnizacin prevista en el art.
178 dela L.C.T..

Entiendo que este aspecto del recurso no

cumple acabadamente con los recaudos previstos por el art.
116 de la ley 18.345, pues el apelante no controvierte
fundadamente los slidos razonamientos de la sentenciante.
En particular, considero relevante que de las pruebas de
autos resulta que la actora fue atendida porla Dra.
Marianiporque presentaba una sintomatologa propia de
estado
de
gravidez
y
adems
de
los
estudios
correspondientes resulta que fue indicado a la demandante
reposo por 10 das, lapso que fue descontado del salario de
aqulla, aun cuando la empleadora no adopt ninguna medida
de control pese a las facultades que al respecto le
confiere el art. 210 dela L.C.T. (fs. 11, 54, 129/132).
Tampoco ha sido rebatido el razonamiento dela Sra. Juezde
grado referido a que segn el informe dela Obra Socialdela
Unindel Personal Civil dela Nacin, la actora fue
rehabilitada el 26.11.2003, es decir, un da antes de ser
despedida o, para ms precisin, el mismo da en que el
accionado expidi el telegrama de despido invocando una

reestructuracin de la empresa que no logr demostrar (fs.

3 y 110).

Considero
relevante
que
la
testigo
Galinelli declarara que saba que todo el personal y los
encargados tenan conocimiento del embarazo de la actora,
que sta lo hizo saber a sus superiores, que la testigo vio
cuando la actora le entreg los certificados a la
encargada,la Sra. Quenia(fs. 152) y este testimonio no fue
observado por la demandada en cuanto a su veracidad (arts.
386 y 456 del C.P.C.C.N.).

Por todo lo expuesto, propicio confirmar

la decisin de grado tambin en este aspecto.

La queja del demandado respecto de las

horas extras, ser atendida, slo en parte.

Los
testimonios
rendidos
en
autos
acreditan que la actora trabajaba ms all del horario
legal, pues todas las declarantes coincidieron en afirmar
que trabajaban en la peluquera del accionado 12 horas
diarias de lunes a sbados y respecto de los domingos, se
turnaban y en consecuencia, concurran a veces (fs.
140/142, 143/144, 145/146, 151/152 y 153).

Al respecto, tambin tengo presente que

si bien el accionado abon salarios por horas extras a la
actora, lo cierto es que no lo hizo sobre el real salario,
pues es obvio que no consider la parte que abonaba en
negro.

Por ello, sobre la base de lo expuesto en

relacin con el salario de $1.450 y teniendo en cuenta
quela Sra. Juezestableci la relacin laboral por un lapso
de 7 meses y 17 das y no de 11 meses como sostuvo la
actora en el inicio, propicio recalcular los salarios
correspondientes a horas extras y deducir de stos lo
abonado, en su oportunidad, por el accionado.

Como a la actora le corresponde percibir

por horas extras al 100%, la suma de $1.732,27 (20 hs.
mensuales x 7.17 x $12,08) y por horas extras al 50% la de
$5.196,81 (80 hs. mensuales x 7.17 x $9,06), propicio
diferir a condena $6.673,48, ya deducido el importe de
$255,60 abonado por el demandado.

En cambio, asiste razn al apelante en lo

que respecta al clculo del agravamiento indemnizatorio
previsto en el art. 16 de la ley 25561, pues al respecto es
mi criterio que el incremento previsto por el art. 16 de la
ley 25561 (B.O. 7.1.2002) debe calcularse slo sobre las
reparaciones que son consecuencia directa, inmediata y
exclusiva del despido ya sea que resulten de las normas
generales (conf. arts. 232, 233, 245 dela L.C.T. o 6 y 7 de
la ley 25013) o bien de estatutos especiales (viajantes de
comercio, periodistas, encargados de casa de renta, etc.;
en sentido anlogo, SD Nro. 86077 del 24.8.2004 "Gonzalez
Selim, Mara c/ Telefnica de Argentina S.A., SD Nro.
85.515 del 19.12.2003 Vldez, Carlos Horacio c/ Coca Cola
Femsa de Buenos Aires S.A., del registro de esta Sala);
interpretacin que resulta acorde con lo dispuesto por el
decreto 264/02, cuya validez constitucional tambin fue
reconocida por este Tribunal (SD Nro. 85.534 del 13.12.2003
Prego, Miguel Angel c/ Club de Gimnasia y Esgrima, SD
Nro. 84.720 del 15.4.2003 Blanco, Ernesto Carlos Benito c/
Club San Jorge S.A. Ca. de Capitalizacin y Ahorro, del
registro de esta Sala).

Esta interpretacin tambin concuerda con

la que hicierala Salarespecto de la duplicacin dispuesta
por art. 15 de la ley 24.013 (en sentido anlogo, SD Nro.
72.383, en autos "Bustamante, Silvia Rosalina c/ Chaufan,
Zoila y otro s/ Despido", del registro de esta Sala),
tesitura ratificada por esta Cmara, en pleno, al decidir
la causa Palloni, Mariela Haydee c/ Depormed S.A. (Fallo
Plenario N 302 del 19.10.2001, Acta 2342).

Sobre el punto expres que el legislador

al establecer las indemnizaciones agravadas, ya sea las
contempladas por los arts. 178, 182 dela L.C.T., como las
previstas por la llamada "Ley de Empleo" tuvo como objetivo

tanto la proteccin de determinados bienes jurdicos como

procurar desalentar eventuales conductas del empleador y
para ello dise mecanismos especficos, en concreto,
distintas reparaciones, las cuales, si bien en algn caso
pueden acumularse, no pueden calcularse sino del modo que
prev la propia norma. As con la finalidad de tutelar la
institucin familiar y evitar discriminaciones, en caso de
despido por motivo del matrimonio o de la maternidad de la
trabajadora, el empleador deber pagar con carcter de
reparacin, adems de la indemnizacin dispuesta por el
art. 245, un ao de remuneraciones. La ley 24.013, por su
parte, persigue tanto la regularizacin del empleo como
desalentar conductas evasoras de parte de los empleadores y
para ello establece que el trabajador despedido por
requerir la regularizacin de su vnculo, tendr derecho a
que se le abone el doble de las indemnizaciones que le
correspondan por la cesanta. Considero que en esta ltima
hiptesis el legislador tuvo en cuenta la situacin
standard, vale decir lo que el trabajador percibe
comnmente por el despido, sin atender a los casos
especiales, que por excepcionales tienen un tratamiento
propio diferenciado. Por consiguiente, sostuve que no cabe
computar la reparacin del art. 178 al liquidar el
resarcimiento establecido por el citado art.15 de la ley
24.013 (en sentido anlogo, SD Nro. 72.383, en autos
"Bustamante Silvia Rosalina c/ Chaufan Zoila y otro s/
Despido", del registro de esta Sala).

Considero
que
tales
razonamientos
resultan plenamente aplicables al presente caso, ms aun si
tenemos en cuenta que el texto de la norma indica expresa y
taxativamente cules son las indemnizaciones que deben
computarse para calcular el agravamiento que consagra, lo
cual impide, en mi criterio, que puedan tomarse en
consideracin
otros
incrementos
dispuestos
por
el
legislador.

Es mi opinin tambin que las normas que

consagran
agravamientos
de
las
reparaciones
deben
interpretarse de modo restrictivo (ver SD Nro. 86.056 del
11.8.04 Snchez, Juan Carlos c/ Cliba Ingenieria Urbana
S.A., SD Nro. 86185 del 11.8.2004 Bichman, Diego Gregorio
c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A., del
registro de esta Sala).

Por los fundamentos expuestos, auspicio

revocar este aspecto del fallo apelado y fijar el
agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la
ley 25561 en la suma de $2.537,49.

Por todo lo que antecede, propongo

reducir el monto de condena a la suma total de $33.279,36
que deber ser abonada por el demandado a la actora en la
forma, en el plazo y con ms los intereses moratorios
fijados en el fallo de grado, cuestiones que llegan firmes
a esta alzada.

Ante el nuevo resultado del litigio que

propicio y lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N.,
corresponde dejar sin efecto la imposicin de costas y las
regulaciones de honorarios practicadas en la instancia
anterior y proceder a su determinacin en forma originaria,
razn por la cual deviene abstracto el tratamiento de los
agravios sobre el punto.

Propongo
que
las
costas
de
ambas
instancias sean soportadas por el demandado que result
vencido en lo principal de la contienda (art. 68 de la
normativa procesal sealada).

En atencin al resultado del pleito, a la

calidad y extensin de las tareas desempeadas por los
profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38
de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de
la ley 21.839 y dems normas arancelarias vigentes,
propongo regular los honorarios de los letrados de las
partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos
en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en
los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular
sobre el monto de condena con ms la adicin de intereses y
para los profesionales de las partes actora y demandada,
por su intervencin ante esta alzada, en 25% de lo que, en
definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante
la instancia previa.

Propongo hacer saber a la obligada al

pago de los honorarios de abogados y procuradores excepto
los trabajadores- que a aqullos se adicionar, en caso de
corresponder, el monto relativo a la contribucin del
inciso 2 art. 62 ley 1181 dela Ciudad Autnomade Buenos
Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
ala Cajade Seguridad Social para Abogados dela Ciudad
Autnomade Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo
en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley
1181 dela Ciudad Autnomade Buenos Aires y punto II
Acordada CSJN Nro. 6/05).

Respecto a la inclusin del Impuesto al Valor Agregado a

los honorarios, esta Sala ha decidido enla Sentencia
Nro.65.569 del 27.9.93 en autos Quiroga, Rodolfo c/
Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley9688, que el
impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto
grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe
calcularse su porcentaje que estar a cargo de quien debe
retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha
pronunciadola Corte Supremade Justicia dela Nacinen la
causa Compaa General de Combustibles S.A. s/ recurso de
apelacin (C.181 XXIV del 16.6.93) sosteniendo que no
admitir que el importe del impuesto al valor agregado
integre las costas del juicio adicionrselo a los
honorarios
reguladosimplicara
desnaturalizar
la
aplicacin del referido tributo, pues la gabela incidira
directamente sobre la renta del profesional, en oposicin
al modo como el legislador concibi el funcionamiento del
impuesto.

En definitiva y por lo que antecede, voto

por; I.- Confirmar la sentencia de grado en lo principal
que decide; II.- Reducir el monto de condena a la suma
total de $33.279,36 que deber ser abonada por el demandado
a la actora en la forma, en el plazo y con ms los
intereses moratorios fijados en el fallo de grado; II.Dejar sin efecto la imposicin de costas y las regulaciones
de honorarios practicadas en la instancia anterior; III.Imponer las costas de ambas instancias al demandado
vencido; IV.- Regular los honorarios de los letrados de las
partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos
ante la instancia anterior y para el Sr. Perito Contador,
en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular
sobre el monto de condena con ms intereses y para los
profesionales actuantes ante esta alzada en el 25% de lo
que, en definitiva, les corresponda percibir por sus

trabajos ante la instancia previa, con ms el impuesto al

valor agregado; V.- Hacer saber a la obligada al pago de
los honorarios de abogados y procuradores excepto los
trabajadores- que a aqullos se adicionar, en caso de
corresponder, el monto relativo a la contribucin del
inciso 2 art. 62 ley 1181 dela Ciudad Autnomade Buenos
Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
ala Cajade Seguridad Social para Abogados dela Ciudad
Autnomade Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo
en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley
1181 dela Ciudad Autnomade Buenos Aires y punto II
Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Eiras dijo:

Que adhiere por anlogos fundamentos al
voto que antecede.

Por
ello,el
Tribunal
RESUELVE:I.Confirmar la sentencia de grado en lo principal que decide;
II.- Reducir el monto de condena a la suma total de
$33.279,36 (treinta y tres mil doscientos setenta y nueve
pesos, con treinta y seis centavos) que deber ser abonada
por el demandado a la actora en la forma, en el plazo y con
ms los intereses moratorios fijados en el fallo de grado;
II.- Dejar sin efecto la imposicin de costas y las
regulaciones de honorarios practicadas en la instancia
anterior; III.- Imponer las costas de ambas instancias al
demandado vencido; IV.- Regular los honorarios de los
letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y
por sus trabajos ante la instancia anterior y para el Sr.
Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13%
y 6% a calcular sobre el monto de condena con ms intereses
y para los profesionales actuantes ante esta alzada en el
25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por
sus trabajos ante la instancia previa, con ms el impuesto
al valor agregado; V.- Hacer saber a la obligada al pago de
los honorarios de abogados y procuradores excepto los
trabajadores- que a aqullos se adicionar, en caso de
corresponder, el monto relativo a la contribucin del
inciso 2 art. 62 ley 1181 dela Ciudad Autnomade Buenos
Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento
ala Cajade Seguridad Social para Abogados dela Ciudad
Autnomade Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo
en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley

1181 dela Ciudad Autnomade

Acordada CSJN Nro. 6/05).

Buenos

Aires

punto

II

Regstrese, notifquese y oportunamente,

devulvase.

Roberto Eiras
Juez de Cmara

Ante mi:
n.b.

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Elsa Porta
Juez de Cmara

Ana Alejandra Barilaro

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