ANLISIS JURDICO DEL CULTIVO DE CANNABIS Y SU USO TERAPUTICO EN CHILE

Ante la tan recurrente pregunta sobre si es legal o no en Chile el cultivo medicinal (domstico) de
cannabis con la actual legislacin vigente, hemos preparado esta recopilacin extrada de diversos
textos y presentaciones disponibles en la web de destacados autores nacionales e internacionales
con un fin exclusivamente privado de educacin a la comunidad.
1. Derecho Penal :
Antes de comenzar a analizar las diversas normas legales que dicen relacin con el uso
teraputico del cannabis en nuestro pas es necesario explicar, muy brevemente, algunos aspectos
de nuestro derecho penal. Lo anterior debido a que la ley 20.000 conocida como como Ley de
drogas, y en virtud de la cual se sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sicotrpicos en
nuestra legislacin, es una ley de carcter penal.
1.1. Teora del Bien Jurdico:
En nuestro derecho existe la llamada teora del bien jurdico. En sentido general, bien jurdico, es
aquel bien (que puede ser tanto material como inmaterial) que el derecho ampara o protege.
Su carcter jurdico deviene de la creacin de una norma jurdica que prescribe
una sancin para toda conducta que pueda lesionar dicho bien. Sin la existencia de esa
norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su carcter de jurdico.
Con una intencin puramente didctica, podemos decir que el concepto preanunciado adquiere
mayor relieve y claridad dentro del derecho penal, puesto que la represin de cada uno de
los delitos tipificados en la ley penal
protege de
una
manera inmediata y
directa a los bienes jurdicamente tutelados por todo el ordenamiento; as por ejemplo, por medio
del delito de homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor; por medio de
la violacin, la libertad sexual; etctera
Uno de los principales fundamentos del derecho penal ha sido la teora del bien jurdico,
llegndose incluso a manifestar que la principal funcin del derecho penal es la de proteger
bienes jurdicos.
El bien jurdico es un lmite al poder punitivo del Estado, un obstculo capaz de impedir
arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboracin de la estructura penal;
las funciones de garanta son inherentes al bien jurdico penal y se vincula a la relacin individuoEstado. Bajo el mecanismo de garanta resulta posible denunciar todos los elementos que
amenacen o avasallen a la persona en su relacin con el estado. Las funciones de interpretacin
de la norma penal, conducir siempre al bien jurdico, en cuya sede se pueden establecer criterios
esclarecedores o correctivos de los alcances de la proteccin a fin de evitar distorsiones en la
comprensin del contenido de bienes jurdicos en concreto.
En el ordenamiento jurdico vigente en la Repblica de Chile, hay consenso en que el bien jurdico
protegido por las leyes de prohibicin del trfico de drogas es la Salud Pblica. Por lo que al ser
una persona sorprendida incurriendo en alguna de las conductas tipificadas en la ley de drogas no

puede dejar de verificarse si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de
significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurdico tutelado.
1.2. Delitos de peligro abstracto versus Principio de lesividad u ofensividad:
Se ha sealado por algunos autores que los delitos que dicen relacin con el trfico de drogas, son
delitos de peligro abstracto, es decir, estn concebidos como la prohibicin pura y simple de una
conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificacin
(en sede procesal) del peligro que se pretende evitar. En trminos simples son aquellos en los
cuales no se requiere expresamente la efectiva situacin de peligro, sino que el fundamento de su
castigo es que normalmente suponen un peligro. Se castiga una accin tpicamente peligrosa,
que se produzca el peligro concreto o no, es irrelevante.
Por otro lado tenemos el principio de lesividad u ofensividad. Este principio proclama que las
conductas tipificadas por el legislador como delito deban ser expresin de la efectiva puesta en
peligro o lesin de un bien jurdico determinado. Importa la imposibilidad de penalizar infracciones
puramente formales carentes de contenido material injusto, meras violaciones de deber.
Al respecto la Corte Suprema , en causa Rol N 15.920-15 considerando 8 ha sealado: Si bien
se ha querido catalogar el trfico ilcito de drogas como un delito de peligro abstracto -lo que ha
sido denegado en fallos anteriores de esta Sala-, en el que la peligrosidad tpica de una accin es
motivo para su penalizacin, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la
produccin real de un peligro pues la evitacin de concretos peligros y lesiones es slo el motivo
del legislador y no un requisito del tipo, no por ello puede dejar de verificarse si el hecho cuya
tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para
el objeto jurdico tutelado, puesto que el bien jurdico constituye el primer momento
justificativo de la injerencia penal en la libertad de las personas cuya funcin de garanta
limita el poder punitivo del Estado, de modo que el legislador no puede castigar
cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes
jurdicos... El principio de lesividad -que localiza la esencia del hecho punible en ese
efecto primordial de la conducta tpica, de necesaria lesin al bien jurdico- se alza as como uno
de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -tambin en el mbito del enjuiciamiento- a
establecer la real dao de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido
especficamente considerado para la tipificacin y penalizacin de determinados hechos ilcitos,
como lo hace el artculo 8 de la Ley N 20.000.lo que conduce a descartar la aplicacin de
los preceptos que reprimen el trfico ilcito si la accin de que se trata aparece exclusivamente
dirigida al concreto consumo de ellos por una persona individualizada.
La breve historia de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno en materia de
inaplicabilidad de normas legales por embestir con disposiciones constitucionales cuenta con
pocas sentencias en materia; con la sentencia 739/2007 afirma que, aunque el principio de
lesividad no se encuentra expresamente consagrado en la Constitucin, es un principio del
derecho penal que exige la presencia de un bien jurdico determinado y "realmente afectado" para
medir luego la intensidad de la ofensa y, consecuentemente, la sancin (considerando 15). En una
segunda sentencia en 993-07, de 13 de mayo de 2008, que deca relacin con un recurso de
inaplicabilidad del art. 4 de la Ley 20.000, nuevamente fundada en una supuesta presuncin de
responsabilidad el Tribunal concluye, en este caso, que no se trata de un delito de peligro
abstracto, sino concreto. De lo fallado, se desprende que el Tribunal entiende que el principio de
ofensividad, si bien carece de rango constitucional per se, formara parte de la racionalidad.
Segn lo sealado el principio de ofensividad limita la potestad punitiva del Estado, excluyndola,
sobre aquellos supuestos en los que es la propia persona la que voluntariamente realiza
comportamientos que representan un riesgo para su propia vida o salud, se vera quebrantado al

entrometerse (punitivamente) el Estado en la esfera personal de quien voluntariamente ha decidido

consumir determinadas sustancias.
En ese entendido, dado que el dao social que el legislador tena en vista al crear los tipos legales
de trfico ilcito de estupefacientes no consiste en la autolesin, expresin de la autonoma de la
voluntad de individuos singulares dispuestos a exponer su salud y su libertad a riesgos, sino en la
posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difusin incontrolable de
sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad de los dems, nuestra ley sobre
estupefacientes reconoce, siquiera parcialmente, el principio de la autodeterminacin sobre
los riesgos a la propia salud al consagrar la impunidad, con algunas excepciones, de las
acciones de trfico de las sustancias de que se trata para el "uso personal exclusivo y
prximo en el tiempo", de lo que debe inferirse que, de no mediar tales excepciones relativas a
los sitios en que el consumo est prohibido y sancionado como falta, los actos de posesin,
transporte, guarda o porte de sustancias estupefacientes o sicotrpicas (artculo 4, inciso 1, en
relacin al artculo 50 de la Ley N 20.000), o de siembra, plantacin, cultivo o cosecha de
especies vegetales productoras de la misma (artculo 8, inciso 1, en relacin al artculo 50 de la
Ley N 20.000), donde el destino de la sustancia sea el consumo personal exclusivo y prximo de
la o las mismas personas que realizan las conductas antes enunciadas, no realizan el peligro
general que se quiere evitar, sino, a lo ms, pueden poner en peligro la salud del consumidor de
esos productos, esto es, crear un peligro individual que la propia ley entiende no relevante a
efectos penales.
2. Ley 20.000 y su Reglamento Decreto 867:
La ya anunciada ley N 20.000 como lo dijimos anteriormente, es una ley de carcter penal que
tipifica delitos y faltas relacionados a la venta y consumo de drogas y confiere facultades
especiales de investigacin a la autoridad. Fue promulgada el 2 de febrero de 2005 y
complementada posterior a ello el ao 2008, por su reglamento, el Decreto 867.
Para que se entienda la relacin entre ambas normas jurdicas, el trabajo de la Ley 20.000 (en el
mbito de la descripcin de las sustancias prohibidas) es sealar las caractersticas generales de
las sustancias que sern reguladas. Mientras que el Decreto 867 seala cules sustancias en
particular integran cada una de las categoras que seala la Ley 20.000.
En el texto de esta ley, est penado con multa y crcel (presidio) el trfico de drogas y todo lo que
se haga para traficar droga: plantar, sintetizar, transportar, esconder, guardar, vender, comprar,
importar, exportar, procesar, tener material de laboratorio e insumos para fabricarla y luego
venderla. Sin embargo es la misma ley la que hace sus excepciones.

Respecto al porte o tenencia de drogas la ley en su artculo 4, el cual tipifica el llamado

delito de microtrfico sanciona a quien sin la competente autorizacin posea, transporte,
guarde o porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan
para obtenerlas. Lo anterior a menos que justifique que estn destinadas a la
atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y
prximo en el tiempo.
Respecto al autocultivo, el artculo 8 sanciona a quien careciendo de la debida
autorizacin, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del gnero cannabis u
otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrpicas. Lo anterior, a menos
que justifique que dichas especies estn destinadas a su uso o consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo, caso en el cual se sanciona de acuerdo a las faltas
contempladas en el artculo 50 y siguientes. Si revisamos la parte final del artculo 50

de la ley en comento, establece que Se entender justificado el uso, consumo, porte o

tenencia de alguna de dichas sustancias para la atencin de un tratamiento mdico.
Sin embargo, un vaco legal aparece en el acceso a la sustancia. Tal abandono se aprecia al
comprender que la ley permite el cultivo de plantas psicoactivas (artculos 8 y 9) contando con una
autorizacin emitida por el Servicio Agrcola y Ganadero (respecto a la cual nos referiremos ms
adelante). Se entiende implcitamente que esta autorizacin debe ser indicada: en virtud de un
tratamiento mdico; Si analizamos el artculo 6 de la ley: El mdico cirujano, odontlogo o
mdico veterinario que recete alguna de las sustancias sealadas en el artculo 1, sin necesidad
mdica o teraputica, ser penado con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de
cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
2.1. Alcance del efecto excluyente del destino al tratamiento mdico o al consumo personal
El inciso primero del art. 4 de la Ley N 20.000, agrega, como elemento negativo del delito
privilegiado de microtrfico, que el mismo no ser aplicable si el acusado justifica que las pequeas
cantidades que posee, transporta, guarda o porta "estn destinadas a la atencin de un
tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo".
Adems, interpretando a contrario sensu el inciso segundo de dicho artculo, tampoco se aplican
sus penas respecto del que "adquiera, transfiere, suministre o facilite a cualquier ttulo pequeas
cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean
consumidas" por l mismo. El alcance de este elemento negativo del tipo es, en principio, ms
amplio que el aparente, pues aunque esta circunstancia se establece explcitamente slo en
relacin al microtrfico, el anlisis sistemtico del trfico ilcito de estupefacientes, tanto en ese
sentido estricto como en el amplio de inducir, promover o facilitar el consumo de dichas sustancias,
as como la simple lgica, llevan a la conclusin que los delitos derivados de esa figura amplia de
trfico no se cometen cuando la sustancia, materia prima, precursor, semilla, cultivo o especie
vegetal que se adquiere, posee, elabora, cultiva, etc., est destinada al consumo personal de quien
la utiliza.
As sucede particularmente con el cultivo de drogas destinado al consumo personal, que nuestros
tribunales han considerado atpico. La razn por la cual, cuando la conducta est destinada a
proveer el consumo personal, se excluye la tipicidad del microtrfico de estupefacientes, se aplica
tambin al trfico en sentido amplio: no puede sancionarse la facilitacin del consumo propio sin
sancionar el consumo. Y el consumo individual no es punible en Chile, salvo los excepcionales
casos en que, por razones de orden pblico, se le castiga como falta (art. 50 de la Ley N 20.000);
o como simple delito, cuando afecta la seguridad de naves, aeronaves o de las labores propias de
los cuerpos armados del pas (arts. 14 ss. Ley 20.000). De all que no pueda admitirse que nuestra
ley pretenda castigar por una va oblicua lo que expresamente entiende lcito.
2.2. Sentido y prueba de las expresiones "tratamiento mdico" y "uso personal exclusivo y
prximo en el tiempo "
2.2.1.

Tratamiento mdico: La prueba del destino a un tratamiento mdico de

determinadas sustancias es relativamente sencilla, sobre todo por el rgimen de
control que existe respecto de las recetas que se utilizan necesariamente en estos
casos. Adems, justificado el tratamiento mdico, es irrelevante, en principio, la
cantidad de sustancia que se posea, adquiera, elabore, etc., o el tiempo que su
consumo exija, a menos que ella exceda de la cantidad requerida para el
tratamiento especificado en particular, o que su acumulacin denote que no ser
destinada a dicho fin, como si se tienen grandes cantidades de sustancias con

fecha de caducidad muy cercana, imposibles de consumir, dentro del tratamiento

mdico, antes de dicha fecha.
2.2.2.

Uso personal y exclusivo prximo en el tiempo: Tratndose del uso personal

exclusivo y prximo en el tiempo, la ley por una parte limita el elemento negativo al
destino que a las sustancias de que se tratan le da el sujeto activo de las
conductas descritas en la ley -uso personal exclusivo-, y siempre que tales
sustancias sean susceptibles de consumirse por esa persona dentro de un plazo
ms o menos breve -uso prximo en el tiempo. Ahora el criterio determinar si las
especies se encontraban o no destinadas a su uso personal exclusivo y prximo
en el tiempo, no se encuentra establecido en la ley. Nuestra jurisprudencia ha
sealado que: "que el trfico no resulte acreditado por otros medios de prueba ms
directos. Ni la escasa cantidad decomisada, ni el carcter de adicto o dependiente
de la droga del acusado resultarn suficientes para desvirtuar la presuncin de
trfico, si por otras vas de prueba se demuestra que esa cantidad poseda se
estaba, por ejemplo, ofreciendo a terceros o transportando para ese fin, o existen
otros antecedentes al respecto, como la incautacin de una importante e
innecesaria cantidad de envoltorios de dosis individuales, grandes sumas de
dinero no justificadas, o de balanzas de precisin o de otra clase de artefactos que
denoten la actividad de trfico (microtrfico). En cuanto al criterio de la escasa
cantidad, aunque la jurisprudencia nacional insiste en que la tenencia de una
nfima cantidad de droga no puede apreciarse como notoriamente destinada a un
comercio ilcito de estupefacientes, no existen en Chile criterios ms o menos
claros y explcitos, sea de orden mdico o jurisprudencial, para determinar, en
general y sin que de ello se siga necesariamente una condena o una absolucin,
qu cantidad de sustancias estupefacientes, en relacin a su clase y calidad, debe
considerarse propia de un consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.

2.3. Cultivo de especies vegetales (art. 8):

La ley ha establecido una especial figura privilegiada, al sancionar, en su art. 8, al que, sin
la competente autorizacin, "siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del
gnero cannabis u otras productoras de substancias estupefacientes o sicotrpicas", por lo
que su aplicacin, de darse los presupuestos tpicos, resulta preferente y excluyente de la
figura bsica de trfico ilcito de estupefacientes. En cuanto al sujeto activo de esta figura,
la propia ley parece dar a entender que habr de serlo quien no se dedique al trfico ilcito
de estupefacientes propiamente tal, pareciendo referirse a las personas que, por diversas
razones, se dedican al cultivo de tales sustancias sin participar en la red de
comercializacin o elaboracin de las mismas, pues de otra manera el privilegio se
extendera desmesuradamente, al punto de convenir a los autores realizar toda la cadena
de produccin, pasando desde el cultivo hasta la venta, que participar en eslabones
aislados de la misma, diferentes al cultivo.
La posesin de semillas de las especies vegetales sealadas slo pueda sancionarse a
ttulo de cultivo cuando han sido adquiridas con ese fin. Las especies vegetales ya
cosechadas, mientras permanezcan en poder de quien las cultiv, el delito ser el de
cultivo, a pesar que la posesin de tales especies pueda verse tambin como posesin
constitutiva de trfico; en tanto no se produzca su transferencia a un tercero, tal trfico
debe descartarse, siendo la figura aplicable en todo caso la de este art. 8. Lo mismo puede
decirse de los actos de elaboracin propios de una cosecha, mediante los cuales se
obtienen de las especies vegetales cultivadas las partes tiles a su fin. Pero la adquisicin
de dichas partes o productos y su transporte, debe entenderse acto de trfico y no de

cultivo. Adems, se debe tener en cuenta que, como en el microtrfico, el cultivo para el
uso personal no se castiga a este ttulo, sino eventualmente como falta del art. 50.
Autorizacin del SAG: Al hablar el artculo 8 de la debida autorizacin se est refiriendo
al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) siendo el mismo organismo el que ha sealado que
su mbito de competencia es la produccin agrcola, pecuaria, forestal. Su mismo nombre
indica que es un Servicio agrcola y ganadero por lo que no est dentro de sus
atribuciones la autorizacin de cultivos domsticos de cannabis sino solo para cultivos
agrcolas o de investigacin de la especie. Bajo esta lgica el SAG ha denegado las
autorizaciones solicitadas por particulares para cultivos domsticos y slo ha otorgado las
siguientes autorizaciones:
Septiembre de 2014, el SAG autoriz a Fundacin Daya para la siembra de la
especie cannabis, la cual tiene por objeto la implementacin y ejecucin del
estudio denominado Uso compasivo de aceite de cannabis como terapia
complementaria para el manejo del dolor en usuarios de establecimientos de salud
y de Fundacin Daya en la comuna de La Florida. Este estudio se encuentra en
proceso de estabilizacin del producto por laboratorios KNOP y en marzo del 2016
comenzar a distribuirse a los pacientes.
Enero de 2015, se autoriz a la empresa Agrofuturo Ltda. para realizar otro cultivo
de cannabis con fines medicinales y de investigacin.
Octubre de 2015, se autoriza nuevamente a Fundacin Daya para la siembra de la
especie cannabis, la cual tiene por objeto la implementacin y ejecucin del
estudio denominado Programa de uso compasivo del aceite de cannabis como
terapia complementaria para pacientes oncolgicos, epilepsia, entre otras
patologas con dolor crnico. Para este estudio la fundacin gener una
plataforma colaborativa con distintas entidades pblicas y privadas, y se
beneficiarn a 4.000 pacientes de 20 municipios del pas dentro de los cuales se
encuentra la Municipalidad de Punta Arenas y de Puerto Natales.
Respecto a este punto la Corte Suprema, en causa rol 4949-2015, con fecha 04 de junio
de 2015, en su considerando dcimo cuarto y en causa rol 15.290-2015, con fecha 11 de
noviembre de 2015, en su considerando dcimosexto aclara que no es necesario pedir
permiso al SAG para cultivos domsticos exclusivos, y que lo que persigue la Ley 20.000
es el cultivo con destino de trfico o uso no exclusivo de quienes cultiven: la siembra,
plantacin, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de la misma (artculo 8,
inciso 1, en relacin al artculo 50 de la Ley N 20.000), donde el destino de la sustancia
sea el consumo personal exclusivo y prximo de la o las mismas personas que realizan las
conductas antes enunciadas, no realizan el peligro general que se quiere evitar, sino, a lo
ms, pueden poner en peligro la salud del consumidor de esos productos, esto es, crear un
peligro individual que la propia ley entiende no relevante a efectos penales.
Asimismo la Corte Suprema, en causa rol 4949-2015, con fecha 04 de junio de 2015, en su
considerando dcimo cuarto y en causa rol 15.290-2015, con fecha 11 de noviembre de
2015, en su considerando dcimo sexto, seala que a pesar que las acusadas mantenan
plantas de cannabis sin contar con la autorizacin del Servicio Agrcola y Ganadero a que
alude la ley N 20.000, al concurrir en la especie los presupuestos establecidos en la parte
final del inciso 1 del artculo 8 de la Ley N 20.000, es decir que, dichas especies estn
destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, slo se
aplicarn las sanciones de los artculos 50 y siguientes. Si consideramos que el
mencionado artculo 50 de la ley 20.000, sanciona diversas conductas tipificadas como
faltas en nuestra legislacin penal, no pudindose acreditar que se haya concretado por
las acusadas el propsito para el cual se mantenan las plantas, esto es, el consumo de las

drogas en un lugar o recinto privado, tampoco resulta aplicable al caso las penas del
referido artculo 50 ya que las faltas segn el artculo 9 del Cdigo Penal, solo se castigan
cuando han sido consumadas.
3. Reglamentos del Ministerio de Salud
En febrero del ao 2008, en el primer gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, el cannabis en
todas sus formas, pas a formar parte de la llamada Lista 1, es decir, qued clasificada dentro
de las sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o
squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud. El cambio
de lista 2 a lista 1, se justific en ese momento en la peligrosidad de la sustancia y su toxicidad,
siendo que nunca han existido pruebas concluyentes al respecto. Atendido lo anteriormente
sealado, y hasta fines del 2015, los reglamentos de Estupefacientes (Decreto Supremo N404) y
el de Psicotrpicos (Decreto Supremo N 405) del Ministerio de Salud, prohiban tanto la
produccin, preparacin e importacin, como la transferencia, expendio y tenencia de cannabis y
su resina, y del tetrahidrocannabinol, respectivamente. Pero en ambos Reglamentos, y a modo de
excepcin, se consagraba la facultad del Instituto de Salud Pblica (ISP) de autorizar el uso de
dichas sustancias y materias en casos calificados y para fines de investigacin cientfica.
Amparado en esto el ISP, entre octubre de 2013 y marzo de 2014, autoriz a 3 pacientes a la
importacin del medicamento Sativex, frmaco extrado del cannabis y que contiene THC y CBD,
para el tratamiento de fibrosis qustica, epilepsia refractaria y lupus eritematoso. De estas
autorizaciones solo se concret una vez la importacin del medicamento ello en atencin al alto
costo del mismo, ya que dependiendo de dnde se importe se habla de un valor entre un milln a
tres millones de pesos mensuales. En esta ocasin, la institucin aludi a las facultades
excepcionales que le otorga el artculo 21 letra b) del Decreto 3 de 2010 del Ministerio de Salud,
que contiene el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacuticos de
Uso Humano, y por el cual puede autorizar el uso provisional de un producto farmacutico sin
registro sanitario, cuando sea necesario para un fin medicinal urgente, sin que exista una
alternativa en el momento en que se requiera.
A fines del ao 2015 el gobierno reconoce los beneficios teraputicos del cannabis y a travs de la
declaracin del subsecretario de Salud, Jaime Burrows, anuncia que Se va a incorporar el uso de
cannabis y su resina reconocindole su potencial uso para fines de investigacin biomdica y de
uso clnico; incorporar la dispensacin al pblico de productos farmacuticos del tipo fitofrmacos
derivados de la cannabis con receta retenida.
Finalmente el 01 de diciembre del 2015 mediante el decreto N 84, se modifican los reglamentos
de Estupefacientes (Decreto Supremo N404) y el de Psicotrpicos (Decreto Supremo N 405) del
Ministerio de Salud con el objeto de facilitar el acceso a tratamientos y medicamentos derivados
de la especie vegetal cannabis sativa. El decreto seala que "El Instituto de Salud Pblica podr
autorizar y controlar el uso de cannabis, resina de cannabis, extractos y tinturas de cannabis para
la elaboracin de productos farmacuticos de uso humano", y asimismo, el texto establece que los
medicamentos con la sustancia "podrn expenderse al pblico en farmacias o laboratorios
mediante receta mdica retenida con control de asistencia".
A pesar de la modificacin del decreto el cannabis an se encuentra en lista 1, es decir, como
sustancia o droga, estupefaciente o sicotrpica, productora de dependencia fsica o squica, y que
graves efectos txicos o daos considerables a la salud. No encontramos a la espera del tan
anunciado cambio del cannabis a lista 2.

4. Rol uniformador de la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema:

4.1. Derecho continental v/s Derecho Anglosajn
En Chile rige el Derecho continental (en ocasiones denominado Sistema romano
francs o Sistema romano germano francs) el que se suele caracterizar porque su
principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas estn
contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (cdigos).
Por otro lado, existe otro gran sistema jurdico denominado Derecho
anglosajn o Common Law. Este sistema se basa, sobre todo, en el anlisis de
las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales
superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal)
y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes. Por esto las leyes
pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las
clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares).
La principal diferencia entre el sistema de derecho continental y el sistema anglosajn
radica en la distinta jerarqua existente entre las diversas "fuentes" de esos derechos. El
Derecho anglosajn es un sistema "jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo
son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las
cuales tienen un carcter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces,
quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros
magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del derecho romano
(que, desde sus comienzos, se preocup porque las normas jurdicas fueran escritas, a fin
de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la
principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas
anteriormente por otros jueces no tienen carcter "vinculante" para el resto de los
magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las ltimas instancias,
como las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores.
Sin embargo en el sistema continental las sentencias del Tribunal Supremo sientan
jurisprudencia y pueden ser citadas, mientras que las dems sentencias tan solo sientan
precedente. En otras palabras, en el sistema continental, cada juez puede resolver el caso
que se le presenta de la forma que considere ms conveniente o justa, e incluso puede
apartarse de la jurisprudencia mayoritaria (aunque sea seguida por jueces que se
encuentran por encima de l y que, eventualmente, debern conocer en una revisin de
sus decisiones), siempre y cuando pueda producir un fallo ajustado a derecho, y con
fundamentos que justifiquen esa decisin.
4.2. Jurisprudencia
Se denomina jurisprudencia (en el mbito judicial) al conjunto de sentencias de los
tribunales de justicia sobre una materia determinada, de las cuales se puede extraer la
interpretacin dada por los jueces a una situacin concreta. En Chile las sentencias
judiciales tienen un efecto relativo, es decir, no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.
La funcin del juez es la de interpretar la ley, particularmente en la determinacin del
sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripcin de los preceptos legales le
concede. La interpretacin judicial es la nica que produce efectos jurdicos, al determinar
en los casos concretos el sentido de la ley aplicable. No obstante la importancia de estas
decisiones, de acuerdo con el artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, "las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronunciaren", lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias,
y explica la evolucin jurisprudencial chilena y la falta de fuerza vinculante de los fallos de
los Tribunales Superiores al resolver estas controversias.
4.3. Sala Penal Corte Suprema
La Corte Suprema chilena, mximo tribunal de nuestro pas, cuenta desde 1995 con salas
especializadas para conocer determinadas materias. Uno de los principales objetivos de la
reforma que cre esas salas consisti en asegurar una aplicacin ms cierta y uniforme de
la ley. Sin embargo el rol de uniformacin de la jurisprudencia, asignado a la Sala Penal de
la Corte Suprema desde su creacin, no ha podido cumplirse de forma satisfactoria, tanto
en el caso de la llamada uniformacin vertical, que supone que las cortes de apelaciones
(y los tribunales de instancia) sigan en forma ms o menos regular los precedentes de la
Sala Penal, como respecto de lo que puede denominarse uniformacin interna, que
significa que la misma Sala resuelva regularmente los casos de que conoce en forma
consistente con las doctrinas que ella misma ha aplicado en el pasado en casos
semejantes. Lo anterior se debe a que la Corte Suprema, y su Sala Penal en particular, no
han adoptado una perspectiva de tribunal de casacin, orientado a establecer doctrinas
jurdicas estables en el tiempo. Las razones son culturales y de diseo institucional. Una
primera razn cultural es la vocacin de buscar la "justicia material" en el caso concreto.
Las entrevistas a ministros de corte y abogados penalistas dan cuenta de esta realidad,
que se traduce en dos actitudes que dificultaron la labor de uniformacin de la
jurisprudencia asignada a la Sala Penal, especialmente antes de la entrada en vigencia de
la reforma procesal penal: primero, una pretensin de revisar la decisin de fondo, ms all
de la enmienda de algn error de Derecho especfico cometido por la sentencia recurrida,
con lo cual la Sala Penal se transforma prcticamente en un tribunal de "primera instancia"
o desnaturaliza la casacin convirtindola en una "apelacin disfrazada" y, segundo, la
disposicin a abandonar, si es necesario, las tesis que ha sostenido en fallos anteriores, no
a travs de la afirmacin de una tesis nueva -que de ah en adelante se aplicar
consistentemente-, sino mediante la construccin de una interpretacin ad-hoc de la ley,
por esa sola vez, sobre todo en materia de aplicabilidad de circunstancias atenuantes y
agravantes. La dificultad para renunciar a ese rol de hacer justicia en el caso concreto renuncia que es una condicin para que la Corte Suprema pueda concentrarse en la
fijacin del Derecho y aplique consistentemente sus tesis-, puede explicarse en parte como
una "deformacin profesional" de sus ministros, que fueron formados como jueces de
instancia, ocupados justamente de dar justicia en el caso concreto. Desde una perspectiva
ms terica, los jueces de la Corte Suprema y de cortes de apelaciones rechazan un
sistema de precedentes en aras de la renovacin del Derecho, que se vera impedida por
la imposicin, a los tribunales inferiores, de un deber de seguir las doctrinas establecidas
por la Corte Suprema. Adems hay una falta de orientacin prospectiva de la Sala Penal
la que se manifiesta renuente a citar sus propios precedentes. Por eso, no extraa que
tambin las Cortes de Apelaciones slo en contadas ocasiones citen los precedentes de la
Sala Penal, sea que se aparten de ellos o que los sigan. Con respecto a las posibilidades
de recurrir para ante los tribunales superiores, para hacer valer los precedentes de la Sala
Penal en casos en los que se los ha ignorado, el recurso de nulidad por errnea aplicacin
de derecho es, en principio, un camino apropiado, que permite a los abogados ejercer su
rol dentro del "sistema de monitoreo" de la uniformacin vertical de la jurisprudencia. Las
variables ms importantes, sin embargo, parecen tener que ver con la existencia o no de
recursos profesionales para estudiar y conocer los precedentes y poder efectivamente
destinar tiempo y capacidades profesionales para plantear los recursos y alegarlos; en esta
materia no cabe duda que la creacin de los dos grandes litigantes institucionales, el

Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica, con unidades de estudio capaces de

identificar los precedentes ms favorables a sus tesis, as como con importantes recursos
profesionales para interponer y alegar los recursos de nulidad necesarios para reclamar de
los "errores de Derecho" cometidos por los fallos que ignoren dichos precedentes, ofrece
condiciones nuevas para que los litigantes ejerzan su rol de "alarma de fuego" en tales
casos. Por cierto, slo tendrn incentivos para desempear ese rol en la medida que se
instale con ms claridad una doctrina sobre la anulabilidad de los fallos que se aparten del
precedente.
En conclusin las sentencias emitidas por la Corte Suprema, no son vinculantes para los
jueces de las instancias inferiores, sin embargo sientan jurisprudencia y pueden ser
citadas.
En la materia que nos convoca podemos citar 2 sentencias de la Sala Penal de la Corte
Suprema del ao 2015:
a) Paulina Gonzlez, junio 2015: Con fecha 04 de junio del 2015, en causa Rol N 4949-15,
dictamin la absolucin definitiva de Paulina Gonzlez Cspedes, psicloga y fundadora,
junto al mdico psiquiatra Dr. Milton Flores Gatica, del Equipo Triagrama, y que haba sido
condenada por el Tribunal Oral de San Bernardo por Cultivo de Cannabis sin permiso del
SAG. Dicha sentencia del Tribunal fue revocada y modificada, estableciendo el derecho a
cultivar cannabis para consumo personal y exclusivo, ya sea de modo individual o, como
en este caso, colectivo. En su considerando sexto establece que se impide afirmar
inequvocamente que el mero hecho de sembrar, plantar, cultivar y cosechar especies
vegetales del gnero cannabis sin la autorizacin debida, supone que de stas se obtendr
droga y que a sta se le dar un destino que puede afectar el bien jurdico salud pblica.
De ah precisamente que el legislador excluya de la sancin prevista en el citado artculo 8
los casos en que se justifique que la droga se destinar al uso o consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo del autor. De este modo, se establece un hito judicial,
que ayudar a ordenar la aplicacin de la Ley 20.000 en tribunales y el Ministerio Pblico
frente a la conducta de autocultivo de cannabis, y orientar la reflexin de los legisladores
que se encuentran discutiendo modificar la referida ley, estableciendo criterios de respeto a
las libertades y derechos civiles.
b) Jendery Agullo, noviembre 2015: El 11 de noviembre del 2015 la Corte Suprema, en
causa Rol N 15.920-15, dictamin la absolucin definitiva de Jendery Karina Agullo
Escobar y que haba sido condenada por el Tribunal Oral en Lo Penal de La Serena por
ser autora del delito de cultivo de especies del gnero cannabis, previsto y sancionado en
el artculo 8 de la Ley N 20.000. Dicha sentencia del Tribunal fue revocada y modificada
por la corte estableciendo que aun cuando se demostr que la acusada careciendo de la
debida autorizacin, posea especies vegetales vivas del gnero cannabis, no se acredit
que tales acciones tengan por objeto realizar alguna de las restantes conductas que la Ley
20.000 proscribe por ser lesivas del bien jurdico protegido por ella. Que de ese modo dado
que no se demostr que la tenencia de la droga tuviera como destinatario una persona
diversa de aquella a la que se imputan los actos reprochados.

4.4. Otros Tribunales

a) Daniela Santibaez:

10

Tribunal Oral en lo Penal Coyhaique: Con fecha 11 de noviembre del 2015, en

causa Rol N 90-15, dictamin la absolucin de Daniela Paulina Alejandra
Santibez Nieto a quien le imput responsabilidad en calidad de autora, del
delito de cultivo de marihuana, previsto y sancionado en el artculo 8 de la Ley
N20.000, que se habra cometido el da 2 de marzo de 2015, en un sector rural de
la localidad de la Junta, comuna de Puerto Cisnes. En su considerando dcimo
segundo establece que La Corte Suprema ha sealado ltimamente, que no es
bastante invocar intereses colectivos, debe probarse que tiene un destino diferente
que permita apreciar un dao efectivo en la salud de las personas. No se prob
que se iba a daar a la comunidad o a terceros. O sea, en este caso concreto,
nunca estuvo en riesgo la salud pblica. De conformidad a lo que se advierte a
partir de la prueba ofrecida, es que, el cultivo estaba destinado al consumo
personal exclusivo. En este caso, la enjuiciada hizo un ejercicio legtimo de su
derecho a velar por su salud buscando mitigar sus dolores. Tal comportamiento se
aviene con lo que dispone el artculo 8 de la ley 20.000, respecto de los usuarios
de marihuana. Es cierto, que por regla general, se debe contar con autorizacin del
SAG para practicar cualquier sembrado, planto o cosecha de estas plantas. Se
podr prescindir de esta autorizacin cuando se justifique que estn destinadas al
uso o consumo personal exclusivo. Ya explicamos que el uso de esta hierba era
personal, en este caso para la acusada, con fines teraputicos y de manera
exclusiva, pues no hay terceros involucrados. En relacin a la cantidad de plantas,
la estimamos en 12, las que tenan races. La literatura en boga sobre esta
materia, seala que lo que se extrae con fines de terapia es un sumo de la planta,
que luego de cristalizar se convierte en resina. Se aprovecha el cogollo, no toda la
planta. El artculo 50 de la misma ley, inciso final, seala que se entender
justificado el uso, consumo, porte o tenencia alguna de dichas sustancias para la
atencin de un tratamiento mdico. La proximidad en el tiempo, que seala el
artculo 8 est relacionada al consumo y no al uso. Ello es as segn la redaccin
de la propia norma legal en comento, porque el uso tiene sus propias
peculiaridades, ya que debe necesariamente relacionarse con el largo proceso
para obtener la resina, que es distinto al del consumo de estupefacientes y que el
consumo de la resina debe ajustarse a las dosis del tratamiento que se prescriba.
Los tiempos en uno y otro caso son distintos: la cantidad que se ocupa para
obtener la resina medicinal es bastante. Las plantas cosechadas en el interior de la
casa y las plantadas, que estaban en el invernadero, estimamos que una vez
procesadas son usadas en un tiempo prximo, como lo dijo la encartada. En su
considerando dcimo tercero establece Que, en conclusin, en base al
anlisis de la prueba sealado anteriormente, logramos establecer los
siguientes hechos: La acusada es usuaria medicinal de cannabis sativa de la
Fundacin DAYA, debido a su sndrome de dorso curvo doloroso,
susceptible de ser tratada con cannabinoles. En su considerando dcimo
cuarto establece Que, en conclusin, estableciendo el artculo 8 de la Ley
N20.000, como justificacin para el castigo por el cultivo de marihuana el que
estn destinadas al uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo,
caso en el cual reconduce la sancin al artculo 50 y siguientes de dicha ley,
precisndose en el inciso final del artculo 50 ya referido, que se entender
justificado el uso, consumo, porte o tenencia de tales sustancias para la atencin
de un tratamiento mdico, y habindose acreditado en el juicio que la acusada
padeca de escoliosis al momento de los hechos, que para el tratamiento de sus
dolores era eficaz la aplicacin de resina de cannabis sativa, que atendida la
ubicacin aislada y dificultoso acceso a la propiedad donde se encontraba la

11

plantacin, que para producir unos pocos gramos de resina era necesaria una gran
cantidad de marihuana, y la ausencia de cualquier indicio que permitiese
sospechar siquiera que la droga estaba siendo destinada al consumo de terceros o
a otros fines, este Tribunal estim suficientemente acreditado que el cultivo de la
marihuana estaba destinado al tratamiento mdico de la acusada, lo que
constituy un uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, sin que sea posible
condenar la conducta que result acreditada como por la falta prevista en el
artculo 50 de la Ley N20.000, dado que no se encontraba en algunos de los
lugares pblicos o abiertos al pblico que se mencionan en el inciso primero de
esa norma.
- Corte de Apelaciones de Coyhaique: Con fecha 05 de enero del 2016, en causa
Rol N 157-15, se dictamin la absolucin definitiva de Daniela Paulina Alejandra
Santibez Nieto luego que el Ministerio Pblico, interpusiera recurso de nulidad
respecto del fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique. En su considerando
quinto establece que .Como aparece de la lectura del considerando antes
citado, para fundamentar tal aseveracin, el Tribunal razona en cuanto a que,
habindose acreditado en el juicio que la acusada padeca de escoliosis al
momento de los hechos y que para el tratamiento de sus dolores era eficaz la
aplicacin de resina de cannabis sativa y que para producir unos pocos gramos
de resina, era necesario una gran cantidad de marihuana, estim suficientemente
acreditado que el cultivo de la marihuana estaba destinado al tratamiento mdico
de la acusada, lo que, considera, constituy un uso personal exclusivo y prximo
en el tiempo. Estos sentenciadores estiman que al hacer aqulla consideracin, el
tribunal recurrido no ha vulnerado la norma legal del Cdigo Penal referida, en
cuanto queda eximido de responsabilidad penal el que obra en el ejercicio
legtimo de un derecho, ya que el tribunal a quo ha estimado como tal, el
derecho a la salud de la acusada, el que, como todos sabemos, aparece
garantizado en una ley superior al Cdigo Penal, como lo es, la Constitucin
Poltica de la Repblica. Por lo mismo, se le exime de la obligacin de pedir
autorizacin al Servicio Agrcola y Ganadero, por resultarle aplicable lo
dispuesto en la parte final del inciso 1 del artculo 8 de la Ley de Drogas,
tal como lo indica el Tribunal Oral en lo penal, en el considerando 12 de su
fallo. Adems en su considerando sexto establece Que as entonces, en
apreciacin de este tribunal ad quem, no ha habido aplicacin errnea del derecho,
en ninguna de las dichas circunstancias representadas por el Ministerio Pblico
recurrente, toda vez que el tribunal determin que el cultivo de la droga marihuana
encontrada estaba destinado al tratamiento mdico de la acusada, atendida la
escoliosis dolorosa que portaba, por lo que la legitimidad del uso de la plantacin
de marihuana, la sustenta en el derecho que tiene aqulla de velar por su salud,
buscando mitigar sus dolores, y en tales circunstancias, constituye su uso o
consumo por aqulla, como personal, exclusivo y prximo en el tiempo,
sustentando su absolucin, acorde al tenor de lo dispuesto en el inciso final del
artculo 50 de la Ley 20.000, que dispone Se entender justificado el uso,
consumo.
b) Christian Reyes, enero 2016: El 12 de enero del 2016 la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, en causa Rol N 5291-2015, acoge recurso de proteccin deducido
por Christian Esteban Reyes Lara quien solicitaba se le considerara como retirado
del servicio activo del ejrcito de Chile de manera voluntaria, luego de que fuera
dado de baja del mismo al dar positivo en un control de drogas aleatorio siendo
que tena justificado y respaldado mdicamente el consumo de cannabis para
apalear los efectos secundarios de las quimioterapias a las que estaba siendo

12

sometido por un cncer testicular avanzado y con metstasis. La Corte en su

considerando quinto establece que..conforme a los documentos
acompaados al recurso, en particular el certificado mdico rolante a fojas 3
y aquel de fojas 12, extendido el primero por un profesional del rea mdica y
el segundo por una institucin dedicada precisamente a la promocin de
terapias naturales especializada en el uso de cannabis medicinal, (Fundacin
Daya) no cabe sino concluir la efectividad de tal circunstancia.
5. Criticas a nuestra legislacin:
5.1. Presuncin de inocencia: Nuestro cdigo procesal penal en su artculo cuarto
establece uno de los principios bsicos del sistema penal chileno: Artculo 4.- Presuncin
de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal
en tanto no fuere condenada por una sentencia firme. Junto con ello la presuncin de
inocencia tiene consagracin implcita en la Constitucin Poltica, pues el artculo 19 N 3
inciso 5 de la Constitucin Poltica de Chile, exige un debido proceso legal, basado en un
procedimiento e investigacin racionales y justos, dentro del cual, claro est, queda
incluido el principio de inocencia. Asimismo, este elemental principio quedara incorporado
implcitamente al texto constitucional a travs del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin
Poltica, que limita la soberana del Estado al contenido de los tratados internacionales
sobre Derechos Humanos, como ocurre con la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Por lo dems la propia Corte Suprema de Justicia, en el ao 2001, resolvi
categricamente que ...entre los derechos que forman parte de la naturaleza del hombre
se encuentra el principio de inocencia....
Juicio previo y presuncin de inocencia son dos caras de la misma moneda, y constituyen
las garantas bsicas de todo proceso penal. El rgano acusador es el que debe acreditar
los cargos que imputa; no es posible invertir la carga de la prueba, fijando en los hombros
del propio acusado la prueba de su inocencia, o sea, la prueba de hechos negativos: el no
haber participado en el delito. El principio de inocencia impide la existencia de ficciones de
culpabilidad en el proceso penal, las cuales son esencialmente inconstitucionales. De
todas estas afirmaciones surgen, al menos, las siguientes premisas: toda persona
imputada debe ser tratada como inocente, en tanto no exista sentencia firme que la declare
culpable; el Estado es quien debe acreditar -sin la colaboracin del acusado- los elementos
del tipo penal y la participacin del imputado; la prohibicin de la inversin de la carga de la
prueba, esto es, la de imponer al ciudadano la obligacin de acreditar su inocencia para no
ser condenado, y la obligacin de los tribunales en absolver al imputado, cuando el rgano
persecutor no ha sido capaz de acreditar su participacin penal. La presuncin de
inocencia es consecuencia de la libertad y dignidad de todas las personas, o sea,
constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, y que en tal calidad,
es limitacin al ejercicio de la soberana del Estado.
Por lo explicado anteriormente es que algunos autores afirman que la redaccin del
artculo 4 de la Ley N 20.000 es tramposa, pues presume que cualquier droga que se
posea es para comercializarla, ya que la posesin para uso personal exclusivo y prximo
en el tiempo, o destinada a un tratamiento mdico, ha sido llevada al campo de la
justificacin. Dicho en dos palabras: la ley presume la comercializacin de la droga a partir
de su simple posesin. As el Estado, invirtiendo la carga de la prueba, exige que sea el
imputado quien pruebe su inocencia. La alteracin de la carga de la prueba que contiene
actualmente nuestra legislacin erosiona el estado de derecho. La ley debe ser clara en la
definicin de las conductas punibles porque, de no hacerlo, adems de la lesin que

13

significa para principios bsicos de justicia, condiciona la definicin de una poltica criminal
en este sentido. La ley 20.000 debe ser de las pocas leyes, si no es la nica, en la que un
sospechoso imputable debe demostrar su inocencia en lugar de que la fiscala pruebe el
delito del que se lo acusa.
Al respecto el Ministerio Pblico ha sealado que: el artculo 4 de la Ley N 20.000, no
invierte el peso de la prueba de modo alguno -sobre los hechos que configuran el supuesto
fctico de la norma penal-, o sea, no es el imputado quien debe demostrar su inocencia,
sino el Ministerio Pblico quien debe demostrar su culpabilidad a travs de la existencia de
los hechos que invoca. El Ministerio Pblico acusa por determinados hechos -los cuales
deben encuadrarse en la norma penal-, y son esos hechos los que debe probar, frente a lo
cual el imputado de microtrfico -como cualquier imputado de otro delito-, puede atacar los
hechos o alegar eximentes o atenuantes de responsabilidad penal. La carga de la prueba
de las circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal, necesariamente
debe recaer en quien las invoca, en este caso, el imputado. Al Ministerio Pblico slo le
cabe actuar con objetividad en la determinacin y prueba de las mismas, cuando el
imputado las ha invocado.
5.2. Igualdad ante la ley: Algunos sealan que en la ley 20.000 se vulnerara el principio de
igualdad ante la ley, por cuanto los acusados de microtrfico no tienen igual proteccin
legal en sus derechos que el resto de los acusados por otros delitos, quienes s son
considerados inocentes desde un inicio y, adems, pueden guardar silencio.
5.3. Pequea cantidad: Otra de las crticas que se ha hecho a la ley 20.000 es que la
determinacin del concepto jurdico pequea cantidad sera arbitraria, y traera como
primera consecuencia la infraccin a la garanta Constitucional de igualdad ante la ley, y
por otro lado, la violacin a la exigencia de seguridad jurdica. La ley tiene una aplicacin
subjetiva y azarosa, dado que no especifica cantidades para distinguir la legtima posesin
para el consumo personal y prximo en el tiempo y la figura penal del microtrfico. As
mismo, la Fiscala tampoco dispone de criterios pblicos que transparenten su disposicin
a formalizar esta figura penal. Por lo anterior la seguridad jurdica se vera violada, en
relacin a la distincin entre trfico y microtrfico, por el hecho de que no es posible para el
sujeto saber con antelacin cul ser la severidad de la condena, en circunstancias que
debido a la distinta dotacin de contenido del concepto pequea cantidad hay tanta
nociones de trfico y microtrfico como regiones de nuestro pas.
5.4. Semillas de cannabis: Como muchos de los alcances contradictorios que a simple
vista presenta la ley 20.000, en Chile si est permitida la venta de semillas de cannabis a
modo de semillas de coleccin. Por ello que en las distintas ciudades existen tiendas
especializadas en el tema. Estas tiendas se denominan Growshops y donde se venden
semillas de marihuana de forma legal como semillas de coleccin y souvenir. En ese
sentido, los growshops se ven impedidos legalmente de proporcionar informacin sobre
germinacin de semillas a quienes la consulten en sus tiendas, tal como lo explicitan varios
a travs de sus distintos portales en internet. Pero lo importante es que queremos que
sepan de estas tiendas si existen y es completamente legal ir a comprar semillas ah
pagando incluso con tu tarjeta de debido.
5.5. Polticas pblicas: La evaluacin realizada tanto a nivel nacional como internacional
parece indicar que la pretensin prohibicionista de reducir los efectos dainos del consumo
de drogas en el mbito individual desva el foco de la poltica pblica. La evidencia muestra
que se suele perseguir a los eslabones ms dbiles de la cadena del trfico y que mientras

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el micro traficante elude el sistema penal, simples burreros y consumidores reciben

condenas.
La misma Defensora Penal Pblica, ha sealado que: una poltica efectiva debe basarse
en las siguientes premisas: respeto de la autonoma individual, prestacin estatal de
tratamiento para consumidores problemticos de drogas, persecucin estratgica de
conductas de produccin y comercializacin de drogas duras y regulacin eficiente de
actividades de produccin autorizadas.
La poltica pblica inspirada en el modelo prohibicionista en materia de drogas ha
fracasado, y no podemos atribuir a esta planta en particular la culpa de ello.
5.6. Absurdo jurdico: Si la misma OMS seala que la droga que produce mayor trastorno
social es el alcohol, hay evidencia cientfica irrefutable del dao que ste produce y sin
embargo se encuentra dentro de las drogas lcitas de nuestro pas. Bajo esta misma
premisa y ponindonos en el caso que el cannabis si produjere dao a la salud pblica
(aunque ya sabemos que no es as), cmo le explicamos a una persona condenada por
cultivo de cannabis sativa que l es un peligro para la sociedad y el seor que tiene una
botillera en la esquina no lo es?. El derecho penal no puede ser arbitrario. Si protegemos
la salud pblica, no podemos protegerla de algunos ataques y no de otros. Eso nos hace
caer en el absurdo de decir que si te disparan con un arma de fuego al culpable lo
castigaran por homicidio mientras que si lo hacen con un cuchillo no recibir castigo
alguno.
6. Proyecto de ley: Actualmente se encuentra en el Congreso, Cmara de Diputados, un
proyecto de ley ingresado el 7 de agosto del ao 2014, boletn 9496-11 que modifica el Cdigo
Sanitario y ley N 20.000 con el objeto de despenalizar expendio y autocultivo de cannabis con
fines medicinales. Este proyecto de ley busca autorizar el autocultivo recreativo de hasta seis
plantas por domicilio, su consumo con fines teraputicos, con prescripcin mdica y el porte de
un mximo de 10 gramos para consumo privado sin autorizacin previa. El cumplimiento de la
norma ser controlado por autoridades sanitarias y jurisdiccionales.
El proyecto se encuentra an en su primer trmite constitucional en la cmara de diputados
(origen) quedando un largo camino por recorrer para que se convierta finalmente en ley de la
Repblica. Con fecha 07 de julio de 2015, por 68 votos a favor, 39 en contra y 5 abstenciones,
la Sala de la Cmara de Diputados aprob en general la idea de legislar sobre el proyecto de
ley. Con fecha 10 de noviembre del 2015, mediante oficio12.170, el ejecutivo realiza
indicaciones al proyecto en trmite. Lo que sigue en la tramitacin es que el proyecto sea
enviado nuevamente a la comisin de salud para que se estudie en sus aspectos particulares e
incluir en el anlisis las indicaciones. Esto ocasionara un segundo informe de comisin, el cual
debe ser discutido y votado por la sala. El resultado de este primer trmite legislativo
desencadenar tres resultados posibles:
Que el proyecto sea aprobado en su totalidad. En tal caso pasa inmediatamente a
la Cmara Revisora.
Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cmara de Origen le introduce
cambios o adiciones. De ser as, el proyecto que pasa a la consideracin de la
Cmara Revisora contendr todas esas modificaciones.
El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusin general en la
Cmara de Origen. En tal caso su tramitacin no contina, quedando impedido de
presentarse sino despus de un ao.

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7. Uso del medicinal del Cannabis en relacin a los derechos humanos

Los derechos humanos son aquellas condiciones que le permiten a la persona su realizacin.
En consecuencia subsume aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas
a bienes primarios o bsicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condicin
humana, para la garanta de una vida digna, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin.
Muchas polticas pblicas en el mundo, la nuestra incluida, tratan el consumo de drogas sin
distinciones, como si todos constituyeran necesariamente una gran amenaza para la sociedad. Sin
embargo, en aos recientes diversos pases han reconocido la necesidad de enfocar sus esfuerzos
hacia la reduccin del dao y no tanto a sancionar el consumo. Es decir, toman como criterio
rector sus efectos sobre la salud. Hoy se cuestiona la criminalizacin del Cannabis a la luz del
derecho a la autodeterminacin y a la no discriminacin.
Un enfoque de salud pblica se sustenta en la evidencia cientfica, as como en los principios de
los derechos humanos y la justicia social. Por tanto, los daos asociados a las intervenciones
que buscan controlar el uso y/o el abuso de las drogas no deben sobrepasar los daos
asociados a las sustancias mismas.
Convendra preguntarnos si, por buscar un fin legtimo, no se han generado en nuestro pas
mayores daos a los derechos restringidos que lo que pudiera ser razonablemente admisible.
Las discusiones sobre el uso teraputico y recreativo de la cannabis deben incluir el enfoque de
derechos humanos y es necesario construir un modelo de regulacin que no criminalice a las
personas usuarias de dicha sustancia, que incluya la participacin ciudadana dentro de un amplio
debate.
Es necesaria la construccin de un modelo de regulacin que incluya el enfoque de derechos
humanos que elimine prejuicios y estigmas de violencia, adiccin, delincuencia y comercio ilcito
que se atribuyen a quienes consumen la sustancia, e igualmente es importante priorizar las
propiedades teraputicas del mismo.
Aqu hay dos aspectos fundamentales ligados a los derechos humanos: la proteccin que el
Estado debe proporcionar respecto al derecho a la salud, y las limitaciones a la libertad
individual en relacin con el libre desarrollo de la personalidad. A partir de estas y otras
consideraciones, le corresponde al Poder Legislativo regular sobre el uso recreativo y teraputico
del cannabis, bajo el enfoque de los derechos humanos.
8. Conclusiones finales:
Volviendo a la teora del bien jurdico explicada anteriormente, en relacin al artculo 4 y 8 de la ley
20.000, una vez justificado el tratamiento mdico es irrelevante la cantidad que se porte, consuma,
cultive o transporte de cannabis; esto en el entendido que la conducta desplegada por la persona,
no afectara el bien jurdico protegido (salud pblica), sino por el contrario, ira en directo beneficio
de la salud individual. Es ms las dificultades e imposibilidades impuestas al autocultivo del
cannabis no se orienta a proteger el bien jurdico de la salud pblica, sino que han comprometido la
Salud Pblica al forzar conductas que daan la integridad psquica e impiden artificialmente el
acceso a una medicina posible.
El artculo 8 sanciona como falta y no como delito (Art. 50) a quien, sin la competente autorizacin
siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del gnero cannabis y otras y otras
productoras de substancias estupefacientes o sicotrpicas, a menos que se justifique que la droga
se destinar al uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo del autor, y no se

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acredite por el Ministerio Pblico que tales acciones tengan por objeto realizar alguna de las
restantes conductas que la Ley 20.000 proscribe por ser lesivas del bien jurdico protegido por ella.
Sin embargo por la redaccin del artculo 4 la ley presume que cualquier droga que se posea es
para comercializarla, y la posesin para uso personal exclusivo y prximo en el tiempo, o
destinada a un tratamiento mdico, se debe justificar.
En la actualidad la ley 20.000 se encuentra en crisis, del estudio de su historia fidedigna, la cual
consta en las actas del Congreso Nacional, concluimos que la misma solo buscaba el castigo del
trfico o microtrfico de drogas, el que por supuesto repudiamos, sin pensar en castigar en ningn
momento a los usuarios medicinales, los que injustamente estn siendo castigados y medidos bajo
los mismos paradigmas que los narcotraficantes; ya que si bien la actual legislacin permite el uso
medicinal del cannabis, no lo regula, cayendo en tantas ambigedades y contradicciones que
dejan al usuario medicinal sujeto al criterio del fiscal o juez de turno para probar su condicin de
inocencia, siendo sometido al humillante camino de ser tratado como un delincuente, muchas
veces sometido incluyo al escarnio pblico a travs de los medios de comunicacin.
Una vez que se regulen las ambigedades de la ley 20.000, disminuir el narcotrfico, mejorar la
calidad de la sustancia, reducir el dao que siente quien consume, beneficiar a quienes
requieren su uso mdico, evitar que quien consume entre en contacto con narcotraficantes y otras
sustancias adems de desahogar el sistema judicial y las crceles de nuestro pas.
A mayor abundamiento el auto cultivo con fines teraputicos pone de relieve el deber tico de
ayudar a un enfermo y el derecho a la necesaria autonoma que debe tener un mdico y su
paciente para decidir qu tipo de tratamiento recomendar y seguir.

9. Consejos prcticos para acreditar el uso medicinal del cannabis:

Por todo lo anteriormente explicado nuestros esfuerzos estn orientados a que los pacientes que
se encuentren cultivando cannabis con fines medicinales, tomen todas las medidas de resguardo
posibles, para evitar ser confundidos con traficantes de la misma. Al respecto tenemos las
siguientes sugerencias.
9.1. Enviar correo electrnico a contacto@fundaciondaya.org explicando brevemente su
patologa y solicitando hora de atencin con nuestros terapeutas. Cuando la persona es
atendida, ingresa como paciente a nuestra Fundacin, se incorpora al registro de usuarios
medicinales que llevamos a nivel nacional, recibe la credencial que lo acredita para tal efecto y
cuando inicia su cultivo de cannabis se le hace entrega del certificado de cultivo para fines
medicinales emitido por Fundacin Daya.
9.2. Tener junto al cultivo la receta de su mdico tratante para aceite de cannabis, junto con
los documentos necesarios que acrediten la enfermedad que se est tratando y para la cual se
est cultivando.
9.3. Rotular cada uno de sus maceteros sealando su nombre y cedula de identidad, adems
de la enumeracin de ellos (1, 2, 3 etc), junto con la frase Para tratamiento mdico.

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