DERECHO CIVIL VII

III. EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

1. CONCEPTO DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: La expresin
herencia suele emplearse en un doble sentido:
a) Objetivo: Es todo el patrimonio del causante, independiente de su
contenido (activos y pasivos). Es una universalidad jurdica.
b) Subjetivo: Es un derecho subjetivo, un derecho real que consiste en la
facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de l.
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA:
a) Es un derecho real: Lo menciona expresamente el art. 577 entre los
derechos reales, siendo un derecho real distinto del dominio. A la muerte
del causante, el o los herederos adquieren el derecho real de herencia, y
adems, considerados de manera conjunta, el derecho de dominio sobre
todos y cada uno de los bienes que integran la sucesin.
Sin embargo, se entiende que son dos derechos reales distintos:

1) Regulacin.

2) Objeto.

3) Accin.

HERENCIA
El
Cdigo
lo
menciona
expresamente en el art. 577 como
un derecho real distinto del
dominio. Adems, lo regula en el
Libro III.
Recae sobre una universalidad
jurdica o una cuota de ella.
Est amparado por la accin de
peticin de herencia, en cuya
virtud el verdadero heredero puede
reclamar su derecho de herencia en
contra de cualquier persona que
est en posesin de la herencia.

DOMINIO
El Cdigo lo regula en el art.
582 y ss.
Recae
sobre
bienes
individualmente considerados.
Est amparado por la accin
reivindicatoria que tiene el
dueo no poseedor de una cosa
singular
en
contra
del
poseedor no dueo.

b) Constituye una universalidad jurdica: La herencia constituye un

continente distinto de su contenido. El objeto de este derecho es la
universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.
La herencia constituye una intelectualidad, una abstraccin jurdica.
Se ha planteado en la doctrina el problema de la comunicabilidad de
la naturaleza de los bienes que integran la herencia.
1) Es una universalidad (Mayora y Corte Suprema): La herencia no
puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa
hereditaria existan bienes races, ya que el derecho se tiene sobre la
universalidad en s misma y no sobre bienes determinados de ella.
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Santiago de Chile

DERECHO CIVIL VII

2) Es un derecho mueble (Leopoldo Urrutia): La herencia es un derecho

mueble.
Una vez que se produce la muerte opera la sucesin por causa de
muerte y nace el derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el
patrimonio del causante o una cuota de l.
c) Tiene una vida transitoria: El derecho de herencia nace con el
fallecimiento del causante, producindose de este modo una indivisin
entre los diversos herederos, a la cual se le pone trmino con:
1) La particin o liquidacin de la misma: Una vez practicadas las
adjudicaciones de la particin, el derecho de herencia pasa a
confundirse con el derecho de dominio; o
2) La enajenacin de los bienes por los herederos: Los herederos se
repartirn el precio que obtengan en proporcin a su derecho real de
herencia.
3. MODO DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA: Se puede
adquirir por tres modos:
a) Sucesin por causa de muerte (que ser lo usual).
b) Tradicin.
c) Prescripcin.
Para que operen las ltimas dos, necesariamente tiene que haber operado la
primera.

A. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

4. DESDE QU MOMENTO SE ADQUIERE LA HERENCIA?:
a) Derecho Romano: Una vez producida la delacin naca para el heredero
el derecho de opcin de aceptar o repudiar. De este modo, el heredero
adquira la herencia en virtud de su aceptacin o aditio. Excepto, los
herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar, para ellos la
adquisicin se produca de pleno derecho.
b) Derecho Germnico y Francs: La adquisicin se verifica por el solo
ministerio de la ley, ya que al heredero se le otorgaba una calidad
provisional de sucesor. En consecuencia, no debiera hablarse de
aceptacin, sino slo de repudiacin.
En este caso, el heredero manifiesta su intencin de permanecer
heredero (la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar). En otros
trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el solo
ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.
5. TESIS QUE SIGUE NUESTRO CDIGO CIVIL: Existe controversia en la
doctrina y jurisprudencia:
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Santiago de Chile

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

a) Tesis Germnica: Argumentos:

1) El CC Francs sigue este modelo, y fue en el cual se inspir Bello para
nuestro CC.
2) As lo reconoceran los arts. 688 y 722 que confieren a los herederos la
posesin legal de la herencia.
b) Tesis Romana (Mayora): Argumentos:
1) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio
jurdico universal que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad. La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento
para el heredero, incluso puede encontrarse tan cargada de
obligaciones, que su aceptacin slo acarreara desventajas para el
heredero.
2) El art. 1233 que establece que estando el asignatario en mora de
aceptar o repudiar, se entiende que repudia.
3) El art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptacin o
repudiacin hasta el momento de la delacin.
4) El art. 1240 que reconoce la institucin de la herencia yacente respecto
de la sucesin abierta y cuya herencia no se ha aceptado.
5) El art. 957 en cuanto consagra el derecho de transmisin.
6. POSESIN DE LA HERENCIA: La sucesin por causa de muerte otorga al
heredero el dominio de la herencia. En lo que respecta a la posesin, hay que
distinguir tres clases:
a) Posesin Legal;
b) Posesin Real o Material; y
c) Posesin Efectiva.
7. A) POSESIN LEGAL DE LA HERENCIA: Es la posesin de la herencia
que el heredero adquiere por el solo ministerio de la ley, conforme al art. 722.
Art. 722. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla
posedo jams..13-14-15-16
13

Posesin legal (CS 10/09/2010, Rol N 355-2009): El legislador gener un sistema que integr
diferentes finalidades respecto de los bienes hereditarios, especialmente en relacin con los inmuebles,
en los que concurre mantener la historia de la propiedad raz, la publicidad de quien es el titular del
derecho de propiedad, la libre circulacin de los bienes y la diferencia entre ttulo y modo de adquirir.
Es as que deferida la herencia, se concede, por el solo ministerio de la ley, la posesin legal a los
herederos; posesin legal que no habilita a los herederos para efectuar inscripcin alguna en torono a
los bienes races hereditarios.
Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cul es el acto de disposicin que
desean realizar: si est referido a la calidad de heredero; si comprende los derechos en la herencia;
derechos hereditarios en bienes concretos o la propiedad directa del bien. Respecto de la disposicin de
derecho hereditarios en bienes concretos de la herecnia, el legsilador exige la dictacin del decreto
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Byron Eduardo Albornoz Labra
2015

DERECHO CIVIL VII

Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los

elementos que conforman la posesin, corpus (tenencia de la cosa) y animus (nimo
de seor o dueo).
Se trata de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no
tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus. En consecuencia, podr faltarle uno o ambos elementos, pero igual la ley los
presumir.
Cabe tener presente que la posesin legal del heredero no es la misma posesin
del causante. El heredero adquiere su propia posesin al momento de morir el
causante. As queda de manifiesto con el tenor del art. 722 (se adquiere) en
relacin al art. 717. Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno
derecho al heredero, pues de no haberlo establecido, existira una laguna de
posesiones, entre la del causante y la de aqul que la adquiera realmente.
Consecuencias de esta posesin son:

judicial por el cual se otorga la posesin efectiva de la herencia, el cual debe, adems, inscribirse en el
Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races de la comuna en que se dict esa
resolucin y donde se encuentran ubicados los inmuebles a que sta se refiere. Anexo a lo anterior
corresponde realizar la inscripcin especial de herencia en la que se comprenda el bien en el que recae
la disposicin, como, tambin, la radicacin del dominio del inmueble en el heredero, sea sta en todo
o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro heredero. As, un heredero puede disponer de
derechos en un bien raz concreto, mediando adjudicacin exclusivamente o en comunidad con otro u
otros herederos.
Cualquiera que sea la sancin que el intrprete desarrolle ante la falta de las actuaciones
requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias antes anotadas, no procede privarle de eficacia
mediante la nulidad absoluta del acto. Por lo tanto, en la especie, si se han enajenado derechos qe tena
uno de los copropietarios en un bien raz, luego de la particin y encontrndose adjudicada en dominio
a los herederos, no existe vicio que deba ser sancionado con la nulidad absoluta o relativa (Cons. 14 y
4 sentencia de reemplazo).
14
Relacin entre delacin de la herencia, posesin y aceptacin o repudiacin de heredero (CS
13/01/2010, Rol N 2451-2008): El momento de la delacin de la herencia, la posesin de ella y la
aceptacin o repudiacin del heredero. Los herederos no contraen obligaciones en la herencia o legado
que se les defiere sino por su declaracin unilateral de voluntad en tal sentido, sea de aceptacin,
expresa tcita, o de repudio, que tambin puede asumir las dos modalidades. As, slo se entiende que
el asignatario acepta tcitamente si vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto
que se le ha deferido o el derecho de suceder en l o enajena cualquier efecto hereditario, en tanto,
constituido en mora de declarar si acepta o repudiar, se entender que repudia.
Adems los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento de la delacin de la
misma.
Por todo lo anterior se concluye que no es suficiente la delacin de la herencia y la posesin
material de los bienes para que los acreedores hereditarios puedan hacer valer sus crditos (Cons. 7).
15
Derecho de herencia se adquiere ipso iure por el modo de adquirir el dominio sucesin por
causa de muerte (CS 14/10/2009, Rol N 2530-2008): Quien adquiere el derecho real de herencia por
sucesin por causa de muerte, lo hace ipso iure, por el solo fallecimiento del causante, sin que sea
necesario que llene formalidad alguna. Lo que corresponde, entonces, es que aqul concrete o
concluya los pasos de la posesin legal, con la pertinente posesin efectiva, a objeto de ejercer los
derechos que emanan de su calidad de heredero testamentario (Cons. 20).
16
Cesionario no puede adquirir derechos hereditarios si herencia an no se ha deferido (CS
29/03/2007, Rol N 3171-2005): Incurre en error de derecho la sentencia que, al acoger una tercera de
dominio, implcitamente afirma que en virtud de una cesin de derechos la cesionaria adquiri
derechos en una herencia que an no se haba deferido a los cedentes al momento de realizarse la
cesin, y que en razn de ello tendra derecho de dominio sobre un porcentaje del inmueble
embargado. Este error de derecho tiene influencia en lo dispositivo del fallo, dado que conduce a que
se acoja una demanda de tercera de dominio infundada e improcedente (Cons. 4).
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Santiago de Chile

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

1) El heredero puede tomar la posesin material inmediata de todos los

bienes sucesorios;
2) Puede ejercitar todo suerte de acciones posesorias relativas a bienes
que nunca ha posedo de hecho;
3) Habilita para aceptar o repudiar la herencia;
4) No habilita para disponer de los inmuebles hereditarios, ya que son
necesarias las inscripciones del art. 688.
8. B) POSESIN REAL O MATERIAL DE LA HERENCIA: Abeliuk la llama
as para diferenciarla de la legal, que es una presuncin del legislador. Equivale a la
posesin definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus y animus,
y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente ser que esta posesin se radique conjuntamente con la legal en
manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesin terica
del heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con nimo
de seor y dueo, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del
causante.
La importancia de esta posesin estriba en:
1) Habilita para adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva.
2) Al momento en que el heredero toma posesin material de los bienes
de la herencia se entiende que, por este acto, ha aceptado la herencia.
9. C) POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA: Dice Abeliuk que la
posesin efectiva es una institucin de carcter netamente procesal y original en
nuestra legislacin. Para l es aquella que se otorga por resolucin judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.
Difiere de la posesin legal, fundamentalmente, en que no se adquiere como
sta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en el caso de la sucesin
testada abierta en Chile, o testada o intestada abierta en el extranjero) o resolucin del
Registro Civil (en el caso de la sucesin intestada abierta en Chile).
Cabe consignar que el decreto o resolucin de posesin efectiva no confiere de
un modo incontrovertible y definitivo la calidad de heredero, sino slo la de heredero
putativo. Ello porque:
1) De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 CPC, por el cual queda en
claro que la ley slo exige un testamento en apariencia vlido. Y si
dicho testamento fuere en realidad vlido slo en apariencia,
indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar la
calidad de heredero indiscutible.
2) El falso heredero que logr obtener en su favor el decreto de posesin
efectiva de la herencia, adquiere el dominio de la misma por
prescripcin de 5 aos. Ello prueba que no le basta con el solo decreto
judicial o resolucin administrativa, para ostentar tal calidad.
La posesin efectiva es de gran importancia por los siguientes motivos:

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Byron Eduardo Albornoz Labra
2015

DERECHO CIVIL VII

a) Determina quines son, al menos aparentemente, los herederos del

causante:
1) Si la sucesin fuere testada abierta en Chile, o testada o intestada
abierta en el Extranjero: Lo sern aquellos que figuren en el respectivo
decreto judicial, inscrito en el Registro de Propiedad del CBR
competente.
2) Si la sucesin fuere intestada abierta en Chile: Sern aquellos que
aparezcan en la pertinente resolucin del Registro Civil, inscrita en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

b)
c)

d)
e)

En ambos casos, tratndose de registros pblicos, permiten saber a

los interesados quienes ostentan la calidad de herederos.
Sirve para conservar la historia de la propiedad raz: El auto de
posesin efectiva debe inscribirse en el registro de propiedades del CBR
correspondiente al ltimo domicilio del causante (Art. 688).
Respecto a la validez del pago (Art. 1576): En cuanto es vlido el pago
hecho de buena fe, a quien se encontraba en posesin del crdito. As las
cosas, si un deudor del causante paga la obligacin, mediando buena fe, al
heredero a quien se concedi la posesin efectiva, el pago ser vlido,
aunque despus resulte que no era tal heredero.
Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir el dominio del
derecho real de herencia: Se reduce el plazo de 10 a 5 aos (Arts. 2512,
704 y 1269).
Desde un punto de vista tributario: Sirve para determinar quines son
herederos y por ende a quienes se les aplicar el impuesto a las herencias.

En cuanto a su tramitacin, hay que distinguir a partir de la dictacin de la Ley

N 19.903 de 2003:
a) Sucesin intestada abierta en Chile: Se sujetan a las disposiciones de la
Ley N 19.903, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil.
b) Sucesiones testadas y las abiertas en el extranjero: Se siguen
tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los arts. 877 a 883 CPC.
SUCESIN
INTESTADAS
ABIERTA EN CHILE.
1) Se tramita y
Registro civil.
otorga
Ante cualquier oficina del
Registro Civil, por medio
2) Solicitud
del
formulario
de
Posesin Efectiva.
3) Quienes la Cualquier
heredero
solicitan
(incluso cesionario), no
es necesario que la pidan

SUCESIN TESTADA ABIERTA

EN CHILE, Y TESTADA O
INTESTADA ABIERTA EN EL
EXTRANJERO.
Tribunales ordinarios.
Ante el juez del ltimo domicilio del
causante.
Cualquier heredero, no es necesario
que la pidan todos los herederos, pero
debe pedirse para todos.

29
Santiago de Chile

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

todos los herederos, pero

debe pedirse para todos.
Solemne, debe declararse
4) Inventario y
si se desea el beneficio de Puede no ser solemne, lo determinan
Valorizacin de
inventario (sin perjuicio los herederos capaces y unnime.
Bienes
de los arts. 1252 y 1256).
5) Resolucin
Resolucin fundada del
que otorga la
Auto de posesin efectiva (Es una
Director Regional, exenta
posesin
sentencia definitiva).
de toma de razn.
efectiva
Extracto de la resolucin, Publicacin de extracto del auto de
se publica una sola vez en posesin efectiva 3 veces en diario de
6) Publicaciones
Diario Regional los das 1 la comuna, capital de la provincia o
15 de cada mes.
capital regional.
Inscripcin en el CBR del territorio
Inscripcin
de
la
jurisdiccional donde se pronunci la
resolucin en el registro
7) Inscripciones
posesin efectiva, si hay inmuebles
nacional de posesiones
tambin se debe inscribir la
efectivas.
resolucin en el CBR del territorio.
Si la masa hereditaria no
sobrepasa
determinado
monto el trmite es
gratuito, de lo contrario, Costas procesales y personales,
8) Costos
se paga un arancel que propias de un juicio no contencioso.
aumenta
conforme
aumenta tambin la masa
hereditaria.
No contenciosa, pero puede concurrir
un
legtimo
contradictor,
oponindose a que se conceda,
pasando el asunto a ser contencioso.
No regulado, se aplicaran Legtimo contradictor es aquel cuyo
las normas de derecho derecho a la herencia es de tal
administrativo. Cualquier naturaleza que le permite obtener en
9) Oposicin y
interesado se puede hacer forma exclusiva o, por lo menos, en
rectificaciones
presente antes de la igualdad de condiciones que el
inscripcin de la posesin solicitante la posesin efectiva de la
efectiva.
herencia que se pretende. Slo hasta
la inscripcin en el CBR se podr
oponer, luego de ello slo caben las
acciones de peticin de herencia,
reforma de testamento o nulidad.
Revocacin de No es posible una vez Al ser no contenciosa, las sentencias
la
posesin inscrita, slo se podr son revocables o modificables, a
efectiva
ejercer la accin de peticin del interesado, siempre que
nulidad y de accin de varen las circunstancias que la
peticin de herencia.
motivaron. Distinguindose:
a) Posesin efectiva inscrita en el
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Byron Eduardo Albornoz Labra
2015

DERECHO CIVIL VII

CBR: Se debe iniciar un nuevo

juicio.
b) Posesin efectiva no inscrita en
el CBR: Es modificable.
Adems, cualquiera sea el tipo de sucesin, le son aplicables los arts. 25 y ss de
la Ley N 16.271 (Impuesto a las Herencias y Donaciones).

B. TRADICIN.
10. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL ES POSIBLE REALIZARLA: Hay
tradicin del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella.17
La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el
fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El
derecho de suceder a una persona viva es intransmisible, ya que implica un pacto
sobre sucesin futura las cuales adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto
(Arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
Abierta la sucesin, el heredero podr ceder su derecho real de herencia. Antes
o despus de tramitada la posesin efectiva de la herencia, mientras no se realice la
particin. Hecha sta, se extingue el derecho real de herencia.
11. FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE
HERENCIA: El CC en los arts. 1909 y 1910, dentro del Ttulo De la cesin de
derechos, se refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino
equvoco de cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse
equivalente a tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la
cesin, pero no se indica la forma como ha de efectuarse la tradicin.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario..18-19-20
17

Se seala que sus requisitos son: (a) Causante fallecido; (b) Existencia de un ttulo traslaticio de
dominio; (c) No cederse bienes determinados, sino una universalidad o cuota; (d) No requiere
inscripciones del art. 688, se hace conforme a las reglas de los bienes muebles; y (e) No requiere
formalidades habilitantes, pues no se traspasan bienes determinados (controvertido).
18
Cesin de derecho hereditarios es contrato aleatorio, puesto que heredero slo responde de su
calidad de heredero (CS 29/10/2013, Rol N 2871-2012; 14/09/1999, Rol N 2871-1998): La
jurisprudencia ha destacado que: [D]e conformidad con lo dispuesto en el artculo 1909 del Cdigo
Civil, el objeto de una cesin del derecho de herencia se constituye por la universalidad o la cuota que
al cedente corresponde en el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que comprende el haber
hereditario. Por consiguiente, los bienes individualmente determinados no son el objeto de esta cesin
y, por ello es que se ha sostenido que se trata de un contrato aleatorio para el cesionario, puesto que de
lo nico que se hace responsable el cedente es de su calidad de heredero. El coasignatario que vende o
cede su derecho en la herencia no transfiere propiedad alguna en particular, sino su cuota en dicha
universalidad, especialmente para que el cesionario pueda pedir, con arreglo al artculo 1320 del
Cdigo Civil, la particin e intervenir en ella, con la finalidad de liquidar esa porcin y se la entere con
bienes singulares o con los valores que podran haber correspondido a su cedente y vendedor. Dicho en
31
Santiago de Chile

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o

percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a
reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente
de los costes necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en
razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario..

El derecho de herencia puede cederse de dos formas:

a) Especificando los bienes sobre los cuales recae el derecho: Hay en
realidad una verdadera compraventa o permuta,21 segn corresponda, que
otras palabras, esta cesin recae en la calidad de heredero, no sobre bienes determinados (Cons. 7).
19
Herencia es una universalidad jurdica diferente a los bienes que la componen (CS 29/10/2013,
Rol N 8920-2012): En igual sentido se ha reiterado: Que aun cuando se ha prestado a discusin la
manera en que se perfecciona la tradicin del derecho de herencia, lo cierto es que la doctrina
mayoritaria y, tambin, la jurisprudencia de los tribunales superiores, entiende el instituto de la
herencia como una universalidad jurdica distinta de los bienes que la componen, individualmente
considerados. De all, entonces que no sea una exigencia para la tradicin del derecho real de herencia
proceder a la inscripcin del ttulo respectivo, aun cuando involucre bienes races (Cons. 9).
20
Forma de hacer la tradicin del derecho real de herencia (CS 31/08/2010, Rol N 8068-2008):
La tradicin del derecho real de herencia se sujeta a las reglas fijadas en el artculo 684 del Cdigo
Civil. Esta opinin, que excluye al derecho real de herencia del rgimen de la tradicin establecido
para los inmuebles, incluso si en la herencia hay bienes races, se ha mantenido de manera
prcticamente uniforme por la jurisprudencia: Que los artculos 1909 y 1910 del Cdigo Civil, no
sealan la forma como debe de realizar la cesin del derecho real de herencia, limitndose a sealar
sus efectos una vez realizada. En tal situacin, y siendo la concurrencia de formalidad legales una
exigencia jurdica de derecho estricto, forzoso resulta concluir que tal cesin puede materializarse de
cualquier manera que signifique la enajenacin del derecho por parte del cedente y su adquisicin por
el cesionario, una de las cuales puede ser precisamente, el exteriorizar sus respectivas voluntades en la
misma escritura que sirve de ttulo a la cesin. En otras palabras, tratndose de la tradicin de derechos
hereditarios, su forma se rige por la regla general del artculo 684 del Cdigo Civil, en razn de la
definicin que de tal acto da el artculo 670 del mismo cdigo, siendo inaplicable en la especie, aunque
entre los bienes de la herencia existan inmuebles, lo preceptuado en su artculo 683 () Que la
herencia es una universalidad jurdica distinta de los bienes especficos que la integran y, por ende,
escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, lo que lleva, entre otras consecuencias, a
que siendo la inscripcin una manera especial de efectuar la tradicin, establecida slo para los bienes
inuebles, la tradicin del derecho de herencia, no requiere de inscripcin y ella puede efectuarse por el
estatuto establecido para los bienes muebles (Cons. 3 y 4).
21
Se trata de un contrato eminentemente aleatorio, cuyo cumplimiento queda supeditado a la
circunstancia de que el bien le resulte adjudicado en definitiva al cedente en el acto particional, caso en
el cual (tratndose de bienes races) podr el cesionario requerir se practiquen por el CBR las
inscripciones conservatorias respectivas. En caso contrario, el cedente podr ser demandado en juicio
de resolucin de contrato con perjuicios, puesto que se ver imposibilitado de cumplir con la tradicin
del bien materia de la cesin.
En concepto de algunos se tratara en este caso de una venta condicional, para nosotros
simplemente un caso de venta de cosa ajena.
En nuestro concepto, en este caso no se adquiere por el cesionario un derecho real, sino un
derecho personal: El cesionario no es ms que un acreedor del cedente. Ms que derechos hereditarios,
lo que verdaderamente enajena el cedente en este caso son los eventuales derechos que en calidad de
32
Byron Eduardo Albornoz Labra
2015

DERECHO CIVIL VII

se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la particin, si

resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri
especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los
contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de
entregar.
Por lo dems, en un fallo de Septiembre de 1988, la Corte Suprema
concluye que antes de la particin de la herencia y la consiguiente
adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos puede transferir
su cuota en la comunidad universal, refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha
cuota en la universalidad.
b) No especificando los bienes, sino que el derecho de herencia: En este
caso, se aplican los arts. 1909 y 1910. Lo que se cede en buenas cuentas es
el derecho del heredero a participar en la distribucin de los bienes del
difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente slo responde de su
calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el
objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la cuota
que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el
haber hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto
de esa cesin (Corte Suprema Septiembre de 1905, Enero de 1912, Agosto
de 1920, Diciembre de 1922, Enero de 1940; C. de Concepcin
Noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a ttulo gratuito u oneroso:
a) A ttulo gratuito: Estamos ante una donacin que queda por completo
sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las
cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
b) A ttulo oneroso: Es la cesin del derecho de herencia propiamente tal,
nica regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la
calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones
de familia, lo que se cede son las consecuencias patrimoniales que resultan de la
calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de
herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues
este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este
derecho a otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del
derecho real de herencia propiamente tal puede definirse como la cesin o
transferencia a ttulo oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de
herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe
tener un ttulo que le sirva de antecedente jurdico. En lo que respecta al ttulo que la
precede, el ms frecuente ser la compraventa, que debe hacerse por escritura pblica

adjudicatario puedan corresponderle sobre el bien materia de la cesin.

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Santiago de Chile

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

(Art. 1801 inc. 2). A continuacin procede la tradicin, sin que el cdigo establezca
expresamente la forma como ha de efectuarse.22
12. CMO SE HACE LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE
HERENCIA?:23 Existen dos doctrinas respecto de cmo debe efectuarse la tradicin
del derecho real de herencia:
a) No exige inscripcin conservatoria, aun cuando comprenda bienes
races (Leopoldo Urrutia y Jurisprudencia):
1) Siendo la herencia una universalidad jurdica, no puede calificarse de
bien mueble o inmueble.
2) El art. 686 se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales
sobre bienes races, y la herencia no tiene calidad de inmueble.
3) El art. 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y
otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la
herencia, y aunque sta pueda mirarse como una forma de dominio, no
puede seguirse tal criterio porque nuestro derecho positivo considera
en forma autnoma e independiente el derecho real de herencia del de
dominio (Arts. 577 y 1268).
4) Como no hay reglas para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las reglas generales. Siendo la inscripcin la
manera excepcional de efectuar la tradicin de los inmuebles,
22

Debe o no inscribirse la cesin del derecho de herencia para entender verificada la tradicin del
respecto derecho real? Se formula un distingo, segn la oportunidad en que se realice la cesin:
a) Si la cesin se efecta antes de tramitarse la posesin efectiva: sta le servir al cesionario
como ttulo para solicitar y tramitar para s la posesin efectiva del causante, a fin de obtener
que el auto respectivo (o resolucin administrativa) sea dictado en su favor, en su carcter de
cesionario.
Ese y no otro ser el empleo normal y lgico que podr hacer el cesionario de la cesin
efectuada, quien lgicamente querr materializar en su favor la adquisicin, caso en el cual lo
que se inscribir no ser la cesin, sino la resolucin de posesin efectiva, la cual estar
dictada a nombre del cesionario.
b) Si la cesin se celebra en el lapso intermedio entre la dictacin del auto de posesin
efectiva y la prctica de las inscripciones: La inscripcin de posesin efectiva deber en ese
caso practicarse a nombre del cedente, puesto que el auto respectivo se encontrar dictado a
favor de ste, motivo por el cual la cesin deber ser materia de una inscripcin separada en
favor del cesionario, puesto que ha tenido el efecto de modificar la posesin efectiva, en
cuanto ha cambiado la titularidad del derecho.
En caso de comprender la herencia bienes races, la inscripcin especial de herencia
respectiva deber en ese caso practicarse a nombre del cesionario, por haber adquirido la
titularidad del derecho a travs de la cesin celebrada.
c) Si la cesin se efecta una vez inscrita la posesin efectiva: Ser igualmente imperativo
inscribir la cesin, puesto que ella ha significado la transferencia del derecho previamente
inscrito a nombre del cedente, por lo cual la nica manera de cumplir la cesin ser en ese
caso proceder a inscribir sta, ya que de otra manera el titular aparente del derecho
continuara siendo el cedente, en cuyo nombre se encontraran extendidas las inscripciones
respectivas.
23
Debemos precisar que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los derechos
hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en un bien determinado de la sucesin,
porque en este ltimo caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se
practiquen previamente las inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).
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Byron Eduardo Albornoz Labra
2015

DERECHO CIVIL VII

corresponde aplicar las reglas generales del art. 684 donde basta la
manifestacin de voluntades en donde conste la intencin de transferir
el dominio por el tradente y la del adquirente de adquirirlo. Ej.
Escritura pblica de cesin, permitiendo al cesionario entrar en
posesin de los derechos cedidos por el cedente, etc.
b) Exige inscripcin cuando la herencia comprenda bienes races (Jos
Ramn Gutirrez): El derecho real de herencia, al igual que cualquier
derecho, segn la naturaleza de las cosas en las que recae, conforme al art.
580. En consecuencia:
1) Si slo se compone de bienes muebles: La herencia ser mueble y su
tradicin deber efectuarse por alguna de las formas previstas en el art.
684.
2) Si slo se compone de bienes inmuebles: Ser inmueble y la tradicin
deber efectuarse conforme al art. 686.
3) Si comprende bienes muebles e inmuebles (Mixto): Su tradicin
tambin deber efectuarse por el art. 686.
13. EL ARTCULO 688 Y LA CESIN DEL DERECHO REAL DE
HERENCIA: La citada disposicin no se aplica. Si el heredero cede sus derechos en
la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art.
688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin las inscripciones
previas, pero no la de una herencia o de una cuota de ella, herencia o cuota en la
misma que es una universalidad jurdica que no tiene carcter de inmueble, aunque
comprenda esta clase de bienes, segn la doctrina mayoritaria. As lo ha resuelto
tambin de modo casi uniforme la jurisprudencia.
Slo una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando existe
un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el art. 688
del CC y mientras no se verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede
el heredero disponer de manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una
forma de disposicin el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que
comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad.
Esta sentencia ha sido criticada porque:
1) El art. 688 exige las inscripciones para la disposicin de inmuebles
determinados, cosas singulares, pero no para disponer de una
universalidad jurdica como la herencia.
2) El art. 688 establece formalidades para disponer del dominio sobre las
cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no para
disponer del derecho de herencia.
3) Las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la
enajenacin del derecho real de herencia, porque las reglas de
excepcin no admiten interpretacin extensiva.
As las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesin del
derecho real de herencia y la enajenacin de un inmueble hereditario:
CESIN DEL DERECHO
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Santiago de Chile

ENAJENACIN DE UN

APUNTES PARA EXAMEN DE GRADO (BORRADOR)

REAL DE HERENCIA

1) En cuanto al
momento
en
que
pueden
realizarse.
2) En cuanto a
la forma en
que
pueden
hacerse.
3) En cuanto a
la
eventual
lesin enorme.

INMUEBLE HEREDITARIO
Una
vez
practicadas
las
Una vez abierta la sucesin, inscripciones
del
art.
688
es decir, inmediatamente (Resolucin que otorg la posesin
despus de muerto el efectiva, del testamento, si lo
causante.
hubiere, y la especial de la
herencia).
Un heredero puede enajenar
Los herederos han de hacerlo
su derecho real de herencia
actuando de consuno, o sea,
sin requerir la autorizacin
todos conjuntamente.
de los restantes herederos.
No puede alegarse al tratarse
de una universalidad jurdica, S
puede
alegarse,
si
la
y no de un inmueble, aunque enajenacin se hizo mediante
la herencia comprenda bienes compraventa o permuta.
races.

C. PRESCRIPCIN.
14. POR PRESCRIPCIN: Ocurrir cuando la herencia est siendo poseda por
un falso heredero. En cuanto al plazo, hay que distinguir si al heredero putativo se le
otorg o no la posesin efectiva de la herencia:
a) No tiene la posesin efectiva de la herencia: La regla general es la del
art. 2512 N 1, esto es, se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10
aos contados desde que el heredero ilegtimo o falso entr en posesin
material de la herencia.
b) Se tiene la posesin efectiva de la herencia: El plazo se reduce a 5 aos,
conforme al art. 1269 en relacin con el art. 704 Desde cundo se cuenta
el plazo?
1) Un fallo declar que se cuenta desde la inscripcin y no desde la
dictacin del auto de posesin efectiva.
2) Otro fallo posterior seala que dicho plazo se cuenta desde la
dictacin del decreto.
Aunque la ley nada dice, se ha concluido por la doctrina (Somarriva) que la
prescripcin de 5 aos que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello
porque:
1) El art. 2512 expresamente dice que la de 10 aos es extraordinaria, por
ende, la de 5 debiera ser ordinaria; y
2) El art. 704 seala que el decreto judicial o resolucin administrativa de
posesin efectiva servir de justo ttulo al heredero putativo, y el justo
ttulo es uno de los requisitos de la posesin regular, que conduce a la
prescripcin ordinaria.
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Byron Eduardo Albornoz Labra
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DERECHO CIVIL VII

Determinar que estamos ante una prescripcin ordinaria tiene importancia,

porque la suspensin de la prescripcin slo opera en la ordinaria. En consecuencia,
la prescripcin de 5 aos del derecho real de herencia se suspende en favor de los
herederos incapaces. Hay fallos contradictorios en este sentido:
1) Un fallo sostuvo que se trataba de una prescripcin de corto tiempo.
2) Otra sentencia, concluy que no se trata de una prescripcin de corto
tiempo o especial y que por tanto se suspende en favor de los
incapaces.
En todo caso, debe advertirse que el solo hecho de haber obtenido el heredero
putativo la posesin efectiva no le asegura adquirir la herencia ajena por prescripcin
de 5 aos, pues adems debe tratarse de un poseedor de buena fe. Por lo tanto, si el
verdadero heredero, al deducir su accin de peticin de herencia en contra del
primero, aunque lo haga habiendo transcurrido los referidos 5 aos, podra probar
mala fe del demandado y con ello ste slo podra adquirir la herencia ajena despus
de 10 aos de posesin, pues se tratara de un poseedor irregular, que requiere de
prescripcin extraordinaria.

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Santiago de Chile