XXIV CONGRESSO NACIONAL DO

CONPEDI - UFMG/FUMEC/DOM
HELDER CMARA

HERMENUTICA JURDICA

ENOQUE FEITOSA SOBREIRA FILHO

RUBENS BEAK
RODOLFO VIANA PEREIRA

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

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H531
Hermenutica jurdica [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/ UFMG/FUMEC/
Dom Helder Cmara;
coordenadores: Enoque Feitosa Sobreira Filho, Rubens Beak, Rodolfo Viana Pereira
Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-132-6
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E POLTICA: da vulnerabilidade sustentabilidade
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Hermenutica. I.
Congresso Nacional do CONPEDI - UFMG/FUMEC/Dom Helder Cmara (25. : 2015 : Belo
Horizonte, MG).

Florianpolis Santa Catarina SC

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CDU: 34

XXIV CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI - UFMG/FUMEC

/DOM HELDER CMARA
HERMENUTICA JURDICA

Apresentao
com satisfao que prefaciamos - em decorrncia de incumbncia que nos foi dada pela
direo do CONPEDI - a coletnea de artigos apresentados no Grupo de Trabalho
Hermenutica Jurdica, por ocasio do XXIV Congresso, realizado em Belo Horizonte.
Os trabalhos apresentados, com variadas abordagens e referenciais tericos multifacetados,
foram, em nosso ver, o resultado de uma das melhores selees de artigos produzidos no
mbito dos Programas de Ps-Graduao em Direito das diversas universidades pas afora.
O reconhecimento da qualidade desses textos que ora damos conhecimento ao mundo
acadmico foi no apenas dos prprios autores e assistentes do GT, mas tambm dos
professores que compuseram mesa coordenadora dos trabalhos e que assinam este prefcio.
Aos que tiveram a oportunidade de acompanhar as apresentaes, atentamente assistidas por
pesquisadores empolgados com um debate fundamental no apenas para um curso de direito,
mas para o prprio avano da democracia, na medida em que reflete profundamente sobre a
questo do papel, dos limites do judicirio e da prpria atividade interpretativa.
O alentado livro, ora dado ao conhecimento de um pblico amplo, significa um aporte
significativo de competentes autores e autoras, os quais, certamente, se havero com a
mesma profundidade e excelncia de resultados em posteriores publicaes de potenciais
promissoras carreiras de doutrinadores e pesquisadores.
Saliente-se que os trabalhos foram aprovados aps rigoroso processo de avaliao por parte
dos examinadores que no levaram em conta apenas o aspecto quantitativo de pginas de
anlise, mas, fundamentalmente e como deve ser pelo aspecto qualitativo das pesquisas
apresentadas.
O conjunto de artigos, que ora se somam para se tornarem um livro renem todas as
qualidades acima mencionadas e, de fato, trazem e fazem - um apanhado detalhado sobre
questes das mais relevantes para a teoria do direito e para a sua teoria da interpretao, tais

como os debates sobre o comportamento decisional dos magistrados, os limites da

interpretao e as necessrias conexes entre essas atividades e a democracia, considerando,
o cenrio do que se convencionou chamar de judicializao da poltica.
Atravs de variadas opes terico-metodolgicas a atividade interpretativa examinada na
condio de segmento no qual se desenrola uma permanente disputa de significados.
Nos diversos loci do conflito, Juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e todas as
demais figuras que influenciam esse espao de disputa travam um duro embate o qual, por
vezes se apresenta com o manto to difano quanto fantasioso - do absoluto distanciamento
dos interesses em disputa.
Por outro lado, artigos e autores tiveram o mrito de no temer, quando foi preciso nos
debates travados, em nadarem contra a corrente do senso comum.
So essas profundas e detalhadas anlises do fenmeno jurdico, notadamente em seu vis
hermenutico que recomendamos enfaticamente e para as quais remetemos o leitor. E o
fazemos com mais entusiasmo ainda ao lembrar que se trata - na maioria dos casos - de
jovens pesquisadores e pesquisadoras nos quais se destacaram claramente j a partir dos
debates no GT, a caracterstica decisiva que diz respeito ao que seja o perfil de estudiosos
atentos, isto , pensar com a prpria cabea.
Assim, e para permitirmos aos leitores que desejem acompanhar essa aventura intelectual,
queremos afirmar nossa convico de que este livro ser extremamente para profissionais e
iniciantes da rea jurdica que pretendam apreender de forma consistente os problemas
cardinais de to importante rea do saber jurdico a sua atividade de interpretar e aplicar
normas.

A TCNICA NAS TOMADAS DE DECISES JURDICAS: UMA ANLISE A

PARTIR DOS MODOS DE ACESSO AO CONHECIMENTO E DA
FENOMENOLOGIA
THE TECHNIQUE IN JUDICIAL DECISIONS: AN ANALYSIS FROM THE
ACCESS MODES TO KNOWLEDGE AND THE PHENOMENOLOGY
Pedro Henrique Nascimento Zanon
Resumo
O estgio epistemolgico do sculo XIX e XX compreende o homem moderno como a
medida de todas as coisas e de que o homem encontrar a verdade uma manipulao da
razo. O prprio homem que constri a verdade pela razo. Essa seduo do positivismo e
das matemticas domesticar o Direito de modo a influenciar a compreenso dos conflitos
sociais por parmetros axiolgicos determinados pela razo. Neste mbito, este artigo se
props a enfrentar a relao da essncia da tcnica na prxis jurisdicional de tomada de
decises pela fenomenologia. O objetivo relacionar a contribuio da fenomenologia com a
compreenso do Direito e analisar o pensamento da essncia da tcnica nas prxis
jurisdicionais de tomada de decises. O paradigma positivista fez com que os sculos XIX e
XX pretendessem se distanciar dos sculos que o antecederam com a maior velocidade
possvel e desprezou a importncias das compreenses metafsicas da sociedade. O Direito,
sob o vis do modelo positivista, passa a taxar parmetros axiomticos para definir
terminologias abstratas, a exemplo do miservel como quem recebe abaixo de do salrio
mnimo. A aplicao dos padres axiomticos tende a no reproduzir a realidade posta e
cometer injustia pelas decises judiciais. A necessidade de uma tcnica para decises
judiciais deve superar esse paradigma positivista dos sculos XIX e XX e se atentar para
aspectos metafsicos dos casos submetidos a julgamento. A seduo das matemticas e sua
aplicao em decises judiciais escondem uma falsa neutralidade e imparcialidade do
julgador. O famoso jargo que diz que os nmeros no mentem carrega em seu mago um
vis que no corresponde com a realidade posta aos olhos do julgador. Assim como no caso
da definio de miserveis ou na definio de um dano moral, os nmeros postos em anlise
no revelam a realidade do ato e podem expressar, portanto, uma mentira.
Palavras-chave: Teoria da deciso jurdica, Fenomenologia, Prxis jurisdicionais de tomada
de decises
Abstract/Resumen/Rsum
The epistemological stage of the nineteenth and twentieth century understands the modern
man as the measure of all things and that man find the truth one of the reason manipulation.
The man, himself, who built the truth by reason. This seduction of positivism and
mathematical tame the law and the understanding of social conflicts by axiological

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parameters determined by reason. In this context, this paper is set out to address the
relationship of the essence of the technique in the judicial practice of decision rulling by
phenomenology. The aim is to relate the phenomenology contribution to the understanding of
law and analyze the thinking of the essence of the technique in the judicial practice of
decision-making. The positivism paradigm has made the nineteenth and twentieth century
wished to distance themselves from centuries before in the fastest way possible and
dismissed the importance of the metaphysical understandings of society. The law, in the light
of the positivism model, begins to impose axiomatic parameters to define abstract
terminologies, like the concept of poor individuals as those who receive less than of the
minimum wage. The application of axiomatic standards tend not to reproduce reality, as it is,
and to commit injustice by judicial decisions. The need for a technique to court decisions
must overcome this positivist paradigm of the nineteenth and twentieth century and care to
metaphysical aspects of cases brought to trial. The seduction of mathematics and its
application in judicial decisions hide a false neutrality and impartiality of the judge. The
famous jargon that says the numbers do not lie carries at its core a bias that does not
correspond with reality under the eyes of the judge. As with the definition of miserable or the
definition of a moral damage, the numbers submitted into analysis do not reveal the act of
reality and can express, therefore, a lie.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Theory of legal decision, Phenomenology, Judicial
practice of decision rulling

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INTRODUO

O estgio epistemolgico do sculo XIX e XX compreende o homem moderno como a

medida de todas as coisas. Essa passagem pode ser aproximada com o sofista Protgoras
que diz "O homem a medida de todas as coisas, das coisas que so, enquanto so, das
coisas que no so, enquanto no so". Todavia, essa citao concebida como uma
posio ctica, sua compreenso deve ser feita no sentido de que toda referncia dos
indivduos ao mundo dada por um contato individual, portanto, no possvel alcanar
uma verdade geral. J a concepo do homem como medida de todas as coisas na
modernidade no possui nenhum ponto de ceticismo. A concepo moderna de que o
homem encontrar, por esforo prprio e uma manipulao da razo, a verdade, no se
trata de nada que seja dado de antemo por um fundamento metafsico de qualquer ordem.
O prprio homem que constri a verdade pela razo.

Essa seduo do positivismo e das matemticas domesticar o Direito de modo a

influenciar a compreenso dos conflitos sociais e da vida em sociedade por parmetro
axiolgico determinado pela razo. A definio de miservel como aquele que recebe
do salrio mnimo (art. 20, 3, Lei 8.742), ou a definio de ndices matemticos para
definio propriedade produtiva (art. 6, Lei 8.629) demonstra a tendncia de vincular o
Direito ao paradigma positivista.

primeira vista nos somos seduzidos pelas teorias realistas e pelo empirismo, somos
tentados a dizer que h uma verdade independente do agente que pode ser alcanada por
meio de um critrio de rigor. Tendo em vista que somos entes com vida psquica
individual, se a relatividade estivesse no sujeito, ela teria um ndice de relatividade muito
grande. Deste modo, na medida em que se estabelece referncia para a verdade na coisa
se tem uma pretenso de objetividade e de verdade independente de quem a buscasse.

Ocorre que essas verdades matemticas escondem a realidade posta na vida social.
necessrio uma tcnica que entenda a importncias das metafsicas para aplicao em
decises judicias e ento se aproximar da compreenso de justia. Nesse sentido temos a
problemtica a ser enfrentada: Como possvel relacionar a essncia da tcnica da
fenomenologia de Martin Heidegger na prxis jurisdicional de tomada de decises?
Nosso objetivo relacionar a contribuio da fenomenologia com a compreenso do

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Direito e analisar o pensamento da essncia da tcnica de Martin Heidegger na prxis

jurisdicional de tomada de decises.

1. CRISE DA MODERNIDADE

Ao primeiro tpico, iniciamos com a pretenso de delimitar o que propriamente a

modernidade. A primeira ideia importante da modernidade de que se trata de um
rompimento com a tradio anterior e se caracteriza em dois fatores: o humanismo e o
racionalismo. O humanismo significa a viso antropocntrica, ou seja, o homem o
centro e a medida das coisas. J o racionalismo se funda pela valorao e crena absoluta
da razo, os imperativos da razo dominam e comandam as decises polticas, sociais e,
inclusive, a arte tambm contaminada pelo ideal de razo em que tudo mtrico, tcnico
e extremamente racional.

Se pudssemos indicar um determinado mtodo indicado pelo homem moderno, teramos

que o mtodo matemtico seria o mtodo por excelncia, dada sua certeza, objetividade
e garantia de resultado. O mtodo matemtico permite pensar a sociedade e o prprio
homem com valores simtricos e j no se pensa a sociedade com base em valores
metafsicos. O mtodo matemtico um mtodo prprio das cincias naturais, ou seja,
das cincias fsicas, biolgica, mas que tambm se pretende internalizar nas cincias do
esprito e da cultura. O que Joo Maurcio Adeodato (2002, p. 126) chama de seduo
das matemticas, ou seja, a garantia de certeza e preciso dada pela experimentao
contnua.
Rene Descartes (2000, p. 42), em sua obra O discurso do mtodo foi um cone do
pensamento moderno ao dialogar com seu tempo no sentido de que a razo que deve
governar todas as decises humanas, inclusive a prpria compreenso de Deus
alcanada pela razo. O alcance a Deus tambm possvel pela experimentao da razo
e no mais pela experimentao da f ou da metafsica. A sentena moderna do mtodo
em Descartes (2000, p. 41) a sentena do Cogito, ergo sum que significa "penso, logo
sou"; ou ainda Dubito, ergo cogito, ergo sum que significa "Eu duvido, logo penso,
logo existo". Descartes deixa claro que a dvida metdica, a dvida prpria da idade
moderna, ou seja, o indivduo duvida de tudo, tudo questionado e possvel de ser
questionado, mas apenas uma questo no se pode duvidar, que o indivduo est

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duvidando. Logo, se esta duvidando, esta, consequentemente pensando, e se est

pensando, est, consequentemente, existindo. O cdigo cartesiano a ideia fundante e em
sntese daquilo que a idade moderna.

Outro expoente da modernidade foi Francis Bacon que visualiza o mundo, a natureza e o
cosmo de uma forma mais extremada de antropocentrismo, ou seja, o homem deve
dominar a natureza e dela extrair o que lhe for benefcio ao prprio homem. Essa
conceituao principal de Bacon est registrada na obra Nova Atlntida, sua
compreenso esclarecida por Ost (1995, p. 37):

O objetivo [...] a descoberta das causas e o conhecimento da natureza ntima

das foras primordiais e dos princpios das coisas, com vista a alargar os limites
do imprio do homem sobre toda a natureza e a executar tudo o que lhe
possvel.

Na compreenso de Bacon vemos que a natureza vista como serviente ao homem. Essa
ideia reveladora do conceito de modernidade. A ideia de Deus tambm observada
como algo intudo pela razo e no mais pela f. O pensamento cartesiano indica que a
liberdade de forma alguma ser restringida, a autonomia do ser humana de forma alguma
poder ser restringida, nem mesmo para alcanar o divino, ou seja, at mesmo para se
aproximar de divindades, o homem tem liberdade pela razo. Bacon (1979, p. 252) diz
que Deus conformado pela subjetividade do indivduo que, por sua racionalidade e sua
razo, conforma uma ideia de Deus. Ainda que no se critique essa tese, verifica-se no
homem moderno a pretenso de dominar a ideia de Deus, mesmo que essa experincia
seja propriamente subjetiva e individual.

Outro autor que refora a ideia de homem moderno Kant. No conflito entre realismo e
idealismo, Kant (1997, p. 61) se apresenta pela tentativa de reunir as duas vertentes ao
tentar colocar no sujeito a responsabilidade pela razo ao dizer que o conhecimento ocorre
no plano da imanncia a partir da experincia. Kant ento contribui para o iderio
moderno de colocar o homem no centro das reflexes.

O ideal moderno se d a partir do rompimento da tradio e procura se fundamentar nela

mesma. Se a religio era o elemento aglutinador do elemento pr-moderno, a

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modernidade retira essa base fundamentadora e coloca em seu lugar a filosofia por meio
da razo que funcionar como instrumento aglutinador desse novo momento.

A modernidade surge com a promessa de utilizar a razo para alcanar a felicidade e o

progresso. O rompimento com as fundamentaes de ordem ideolgica contida na prmodernidade pela religiosidade que conforta o homem na busca pelas explicaes do
mundo, talvez seja mais confortante para o psicolgico humano do que os fundamentos
da razo. Na medida em que o homem rompe com essas concepes deve-se buscar um
novo porto seguro para conforto do subjetivo humano. O mero surgimento dos ideais
modernos no traz ainda esse porto seguro necessitado pelo homem.

Ao compreender o homem moderno como a medida de todas as coisas, essa passagem

pode ser semelhante a do sofista Protgoras que diz "O homem a medida de todas as
coisas, das coisas que so, enquanto so, das coisas que no so, enquanto no so" (1996,
p. 32). Todavia, a passagem que dialoga com pensamento platnico concebida como
uma posio ctica. Sua compreenso deve ser feita no sentido de que toda referncia dos
indivduos ao mundo dada por um contato individual, portanto, no possvel alcanar
uma verdade geral, a passagem de Protgoras possui ento uma viso ctica. J a
concepo do homem como medida de todas as coisas na modernidade no possui
nenhum ponto de ceticismo. A concepo moderna de que o homem encontrar, por
esforo prprio e uma manipulao da razo, a verdade, no se trata de nada que seja
dado de antemo por um fundamento metafsico de qualquer ordem. O prprio homem
que constri a verdade pela razo.

O marco da modernidade no possui uma data limite, o pensamento moderno vai se

interpenetrando no mundo at o ponto em que se apresenta com maior nitidez, de forma
a ser difcil precisar a exata ruptura de paradigma para a modernidade. Descartes
elencado como aquele que primeiro expe os paradigmas da modernidade com
propriedade. A obra fundamental para concepo da modernidade feita por Descartes
em Meditaes sobre Filosofia Primeira, que inclusive proveu fundamentos ao
Discurso do Mtodo.

Francis Bacon tambm possui sua contribuio pelo jargo de conhecer para dominar. O
conhecimento instrumental nesse caso, e diferente da ideia de saber dos gregos como

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amor sabedoria (filosofia). O homem moderno tende a instrumentalizar o mundo atravs

do conhecimento e isso que coloca a marca do positivismo de ordenar para produzir.

Kant refora a ideia do humanismo moderno. Ao colocar a razo em julgamento, ou seja,

quais os limites do conhecimento, Kant foca na ideia do homem e procura fazer uma
conciliao entre idealismo e realismo, mas ainda marcado por um idealismo, tendo em
vista que todo conhecimento se processa dentro da ideia de algo imanente. O diferencial
em Kant a percepo do real pelos sentidos do homem, e ento denominado de
idealismo transcendental.

Transcendental diz respeito s condies de possibilidade. Toda a obra crtica de Kant diz
respeito ao estabelecimento das condies de possibilidade de qualquer conhecimento.
Para Kant h um princpio de universalizao que deve presidir os julgamentos morais,
os imperativos categricos residem na ideia de que a mxima do agir humana deve ser
como se espere a universalizao e o agir do outro.

O conhecimento do mundo apenas pode ser dado por intermdio dos sentidos, do
contrrio se teria conhecimentos sem qualquer contedo. Kant (d a alegoria da pomba:
A leve pomba, enquanto, em seu livre voo, corta o ar cuja resistncia sente, poderia
imaginar que ainda mais sucesso teria no vcuo. O exemplo da pomba que imagina que,
se a existncia do ar, ou seja, no vcuo, ela voaria muito mais rpida, todavia, em verdade
ela sequer voaria, pois ficaria sem qualquer sustentao. O exemplo dado no revela que
preciso o contedo para poder ter conhecimento, por isso, Kant entende a cincia
consegue evoluir e conquistar conhecimentos cada vez maiores, pois a cada experincia
se alimenta com contedo o processo da razo.

Na medida em que no possvel experimentar Deus por conta dos sentidos humanos,
no possvel v-lo, escuta-lo ou dialogar diretamente com ele, no possvel estabelecer
conhecimentos novos. O conhecimento os juzos sintticos que so aqueles que se
consegue estabelecer algo novo, diferente dos juzos analticos em que, por uma anlise
do objeto se extrai aquilo dado.

Exemplo de juzo analtico, o conceito de corpo decorre do conceito de extenso: todo

corpo extenso. Nesse conceito de corpo no se est dizendo nada novo que no seja

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prprio do objeto, a extenso j est contida no conceito de corpo. Por outro lado, dizer
que os corpos so pesados preciso de uma experincia para produzir esse conhecimento
novo. No uma correlao necessria de que todo corpo seja pesado e a experincia
necessria para estabelecer esse contedo novo.

Na lgica h conhecimento do juzo sinttico independentemente da experincia a priori.

Todavia, por que nas fsicas e nas matemticas possvel conhecimento desse tipo ou
juzos desse tipo e na metafsica no possvel? Onde est o fundamento do xito das
cincias e do fracasso da metafsica? Esse a preocupao de Kant em sua crtica a razo
pura. Kant (2004, p. 188) dir que, como esses elementos da metafsica no so
experimentados, eles no tm contedo, portanto, no haveria como estabelecer juzos
sintticos a priori na metafsica. Kant ainda diz que no significa que no se possa se
manifestar sobre os entes da metafsica, mas no se trata de um conhecimento
genuinamente kantiano.

Essa analise kantiana chegou em decorrncia do humanismo moderno, ou seja, as

indagaes sobre o que Deus? O que o esprito? O que o cosmos? So preocupaes
que devem ser investigadas a luz da prpria racionalidade humana e nesse sentido Kant
est inserido na modernidade e coloca o homem no centro de todas as coisas para construir
seu prprio destino na terra. Esse radicalismo cartesiano inspirou Husserl.

A crise da modernidade e a crise de seus fundamentos pode ser tratada em trs tpico: 1)
uma tenso interna permanente; 2) crise de identidade provocada pela modernidade; e 3)
o colapso temporal. Esses trs paradoxos internos da modernidade afloram a crise da
modernidade.

O primeiro paradoxo interno da modernidade trata de uma tenso interna permanente

entendida no seguinte sentido: se a dvida metdica (questionamento dado pela razo)
o que prevalece para o homem moderno, essa dvida constante e permanente, inclusive
para seus prprios fundamentos e suas prprias razoes. A tenso que se estabelece que
uma multiplicidade de questes trazidas pela modernidade coloca em xeque as prprias
bases dela mesma.

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Ser que o afastamento da tradio anterior (religiosa e ideolgica) o correto? Ao

afirmar a modernidade como um processo cultural que tem a dvida como sua prpria
base, a prpria modernidade comea a se auto questionar. Essa recorrncia de dvida tem
como fonte significativa a dvida metdica cartesiana. Ao poder duvidar de tudo, tambm
se pode duvidar dos prprios fundamentos que fundam a modernidade.

A tenso ir se apresentar na ausncia de referencial. At a concepo da modernidade

havia-se um referencial seguro (a tradio, a moral, a tradio). A partir que se coloca a
dvida metdica e colocada no seio da modernidade a instabilidade que se questionar as
prprias bases.

O segundo paradoxo interno da modernidade a crise de identidade. A modernidade

desloca o sujeito e exerce um efeito contrrio daquele que era esperado pela felicidade e
pelo progresso proposto pela modernidade. O homem que tinha um lugar certo, uma
tradio definida e sua moral delimitada, passa a ficar debilitado. O homem j no sabe
onde se encontra, quais os fundamentos da moral do homem, a que tradio se deve
seguir. Isto porque ao substituir a tradio religiosa pela razo e pela dvida metdica,
essa dvida interfere na prpria compreenso do homem sobre si. Portanto o homem
moderno um homem que vai perdendo a sua identidade.

O homem moderno fica ento sem referencial que no lhe dado pela premissa da dvida
metdica. A identidade do sujeito constituda, ou seja, o homem constitui a sua
identidade. Isso confere maior liberdade ao indivduo, d autonomia para fazer escolha,
mas, em contrapartida, retira-se a base e os fundamentos que devem ser construdos pelo
prprio homem. Essa debilidade do homem causada pela prpria modernidade que no
advinda do perodo pr-moderno.

O terceiro paradoxo interno da modernidade o colapso temporal. H um colapso

temporal dentro da estrutura da prpria modernidade pelo rompimento com o passado
que causa uma instabilidade no presente. Desse modo, se transfere os problemas do
homem para o futuro. O rompimento com o passado faz uma separao com o que era
posto e esse rompimento causa uma instabilidade no presente por no ter aonde requerer
para buscar fundamentos do homem.

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Sendo o homem moderno dono da sua prpria verdade e seu prprio destino, os problemas
so transferidos para o futuro que gera um colapso temporal. O homem orientado pela
dvida metdica, pelo racionalismo e pelo antropocentrismo, se torna cada vez mais
complexo e traz para a modernidade uma crise genuna.

Friedrich Nietzsche (1995, p. 93) foi um grande pensador e crtico da modernidade e sua
caracterstica balanar os fundamentos da base moderna. Uma de suas reflexes mais
significativas sobre esses postulados e que o rompimento com o passado concretiza a
morte de Deus. Nietzsche critica a modernidade ao dizer que a morte de Deus no pode
ser substituda por outro ente ou figura de compreenso metafsica, no se pode deixar
para um alm-mundo a certeza de nossa histria. O homem deve-se orientar em si mesmo
por ser dono de sua prpria histria. Na tradio pr-moderna essa compreenso da
origem e destino do homem era dado por Deus e o rompimento da moderna a com essas
premissas impossibilita que seja colocada outra figura metafsica em seu lugar. Nietzsche
procura iluminar o homem para que ele busque seus prprios caminhos.

O exemplo de Zaratustra ao anuncia a morte de Deus no mercado local e os homens

modernos locais no entendiam e riam do ato de Zaratustra que ento anuncia que a
mensagem chegou cedo demais. Os homens modernos locais do mercado de Zaratustra
no compreenderam o significado que foi eliminar o referencial do homem pr-moderno
(NIETZSCHE, 1995, p. 125).

Nietzsche dizia que no havia dvida sobre esse processo de secularizao, tirou-se os
fundamentos de ordem religiosa e metafsica e colocou-se toda a fora e ateno na
racionalidade. Para Nietzsche isso significa que se est tirando um Deus e colocando
outro, ou seja, a razo o Deus para os modernos. O que a fonte primacial com a
realidade de que ela ainda tem essa feio ou essa raiz pautada no idealismo platnico
que divide ou bifurca um mundo sensvel de um mundo suprassensvel, fazendo com o
que o mundo da vida tenha que se espelhar no plano ideal. O plano da realidade
representaria o paradigma acertado para o mundo da vida.

Como essa juno bastante difcil, surge ento o que Nietzsche chama de niilismo que
a decorrncia do fracasso do homem de trazer para o mundo da vida aquilo que est no

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plano da idealidade. Essa remio a algo transcende, invarivel inexistente, estabelece o

niilismo como estado psicolgico, por exemplo, a submisso a um cnone tico superior.

Para Nietzsche, a ideia de progresso uma ideia falsa, no se tem uma tenso recorrente
e constante que se denomina como vontade de potncia. Nesse jogo de fora h uma
dialtica da negao e da afirmao, ou seja, uma negao como comportamento reativo
voltado para a tradio e uma afirmao voltara para um devir, para algo que se pretende
alcanar.

Nietzsche diz que o homem precisa superar os comportamentos reativos voltados para a
tradio e evitar o homem seja apenas o transportador de valores de uma era para outra.
O niilismo dizer que a modernidade no tem fundamento em si, trata-se apenas de um
jogo de fora.

Por que ento haveria uma crise na modernidade? O mero cenrio do rompimento com a
tradio e o emparelhamento da busca da verdade pela razo no permite expor uma
situao de crise. Ocorre que esse rompimento foi realizado com uma promessa de
progresso da humanidade. inquestionvel que as cincias progrediram do ponto de vista
dos artefatos tcnicos e em uma velocidade surpreendente. Ocorre que esse progresso
alcanado pela cincia no o progresso anunciado. A modernidade surge com a
promessa de progresso do homem em si, ou seja, o homem poderia deixar de lado os
ideais ideolgicos, porque ele prprio se encontraria no mundo e se justificaria por si
mesmo.

As grandes questes metafisicas como: O que estou fazendo aqui? Para onde vou? Quem
sou? Essa questo a modernidade no conquistou. A prudncia humana negligencia as
ontologias da razo. A descrena na capacidade dos problemas especficos posto pelo
humanismo j comea em Kant que diz da incapacidade de conhecimento a priori dos
objetos metafsicos. Se a marca central da modernidade o humanismo, ou seja, pr o
homem como sentido principal dos valores no mundo, esse objetivo tem sido
malconduzido.

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2. OS MTODOS POSITIVISTAS DE ACESSO AO CONHECIMENTO E A

TCNICAS NAS DECISES JUDICIAIS

Podemos iniciar esse tpico homenageando a felicidade do empirista ingls Francis

Bacon pela crtica feita educao de sua poca ser demasiadamente voltada para
concepes ideolgicas e dar pouca importncia, em seu pensamento, s verdadeiras
cincias (ADEODATO, 2011, p. 335). Em Bacon, as verdadeiras cincias seriam aquelas
de metodologia indutiva e cunhadas no positivismo em incio de ascenso na poca. O
atual paradigma da sociedade possui forte investida nas cincias ditas ontolgicas muito
em prol dos surgimento e desenvolvimento do positivismo epistemolgico da escola
realista e empirista. (GERMANO, 2011, p. 51). Boaventura de Souza Santos destaca que
o positivismo lgico unifica a cincia pelo mtodo de explicao hipottico-dedutivo e
na contribuio fundamental que a matemtica possui para estabelecer uma cincia de
rigor (SANTOS, 2003, p. 52)

A premissa dessa relao sobre o conhecimento e sobre a verdade. Nesse campo temse uma constante discusso de sobrepujamento/tentativa de auto afirmao ora de
realistas e empiristas, de um lado, e de outro, os idealistas. No vis emprico/realista, a
sede da verdade estaria na prpria coisa e seria independente da conscincia do agente, j
para os idealistas, a sede da verdade um constructo do sujeito e no propriamente algo
residente no objeto (CHAUI, 1997, p.252).

Para analisar as premissas postas deve-se investigar como se d s condies de acesso

do homem ao conhecimento acerca das coisas. Do ponto de vista da filosofia, discutir se
possvel conhecer o Direito, nos remonta a quais so as condies de acesso do homem
s coisas e aos objetos. A primeira vista, somos seduzidos pelas teorias realistas e pelo
empirismo, somos tentados a dizer que h uma verdade independente do agente que pode
ser alcanada por meio de um critrio de rigor. Tendo em vista que somos entes com vida
psquica individual, se a relatividade estivesse no sujeito, ela teria um ndice de
relatividade muito grande. Deste modo, na medida em que se estabelece referncia para
a verdade na coisa se tem uma pretenso de objetividade e de verdade independente de
quem a buscasse.

459

O realismo, ao modo dos empiristas, se afirma de maneira muito radical pela pretenso
de afastar todo preconceito e poder da tradio (enquanto herana que recebemos da
tradio passada e no curso da prpria vida) (BACHARELARD, 1984). Caso
preconceitos e tradies se sobrepujassem, o objeto em anlise restaria contaminado de
modo a no permitir que ele se mostrasse enquanto detentor da verdade.

Franz Brentano um forte capito do empirismo que pretende superar essa mstica para
afirmar no Direito que a prpria razo pelos juzos apodticos a nica autoridade na
questo da verdade (BRENTANO, 2014). A formao de juzos racionais e cientficos
acerca das coisas, deve-se voltar coisa no plano das efetividades e no aos conceitos
que se tem dela pela tradio e preconceitos. Ocorre que o Direito no tem uma pretenso
de cientificidade no sentido de verdade e de correo, assim como o descobrimento
cientfico em relao a rea das cincias exatas de como descobria a cura ou melhor
tratamento a uma determinada doena ou sua causa.

As condies de acesso do homem ao objeto investigado e com ele ao conhecimento (a

norma jurdica no caso do Direito) ir refletir nas interpretaes que podem ser
consideradas como vlidas ou invlidas. Essas questes envolvem uma discusso da
relao entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel. Essa relao parte dos
conceitos da metafsica clssica presente em Plato, Scrates, Aristteles, e que pode ser
conectada com concepes do Direito, embora de fraca acepo ao paradigma do Estado
Democrtico, conforme prevalncia do cotidiano forense.

No paradigma da metafsica clssica, a relao entre sujeito e objeto desequilibrada

porque h uma forte nfase no objeto cognoscvel e no no objeto cognoscente (FREIRE,
1996, p.31). A alegoria da caverna de Plato ilustra bem essa questo.

A premissa da alegoria da caverna a existncia de dois mundos, um mundo que se

apresenta para o povo que est aprisionado e que ficam restritos ao fundo recebendo
joguetes daqueles que esto libertos. Para os aprisionados, as sombras, projetadas pelos
libertos, representam o mundo e sobre elas so feitas visadas investigativas, mas que no
passam de uma manipulao daqueles que projetam as sombras (HEIDEGGER, 2005, p.
35).

460

Aqueles que vivem na caverna aprisionados e iludidos pelas imagens feitas pelos libertos
acabam por criar um ambiente social entre eles, por exemplo, aquele que observa a
sombra e o som e capaz de, retoricamente, identificar de qual sombra sai o som
considerado como o sbio e aquele que tem dificuldade em identificar ou relatar essa
experincia considerado o prejudicado pelos demais. Ocorre que um dos aprisionados
consegue se desprender da caverna e se deparar com o mundo real. Todavia aquilo que
visto no mundo real no faz sentido por contrariar tudo aquilo que foi experimentado na
caverna. Ao procurar retornar para seus pares para explicar a iluso vivida, os
aprisionados o condenam como louco e aplicam pena por no mais reconhecer a iluso a
que os prisioneiros esto submetidos (acostumado com a claridade, aquele que se libertou
tem dificuldade em enxergar na escurido da caverna e no mais reconhece as figuras
mais bsicas vivenciadas pelos aprisionados, que decidem por mat-lo por ser imprestvel
devido a sua insanidade).

Ao relatar a alegoria da caverna, Plato faz uma homenagem ao seu mestre Scrates, que
foi morto em razo de suas ideias e de como defendia a sua concepo de realidade. Os
dois mundos apresentados representam o plano das ideias (aquilo observado no interior
da caverna) e o plano das essncias (aquilo observado do lado de fora da caverna).
Scrates, Plato e Aristteles acreditavam que existia um plano ideal em que as coisas
existiam na sua essncia e que o mundo visto era uma representao desse plano ideal.

Na metafsica clssica, toda reflexo cientfica deveria ser feita com base na reflexo e
no raciocnio, os dados empricos eram completamente desprezados. A origem do termo
metafsica provm dos livros escritos por Aristteles aps as publicaes de fsica.
Aristteles escreveu sobre diversos assuntos e adentrou no campo da filosofia aps
dissertar no campo da fsica. Nesse contexto, a palavra da linguagem um mero
instrumento de transmisso das ideias, possvel pensar na metafsica sem a linguagem
que apenas uma forma de expresso, mas o raciocnio e a reflexo se do de uma
maneira pura, independente da linguagem e dos signos.

Os termos utilizados por Aristteles para designar a metafsica so filosofia primeira ou

teologia, que trata das essncias que vo alm do mundo fsico. H uma hierarquia clara
entre as reflexes filosficas, fsicas e matemticas. A filosofia primeira era considerada
a mais importante pela prpria concepo de acesso do homem ao conhecimento. A

461

realidade somente pode ser descoberta pelas luzes da reflexo mental, as teses gerais no
se curvam aos dados da experincia emprica que so considerados mera iluso (DEMO,
1985, p. 15).

A terminologia metafsica, enquanto cincia, passou a designar as caractersticas gerais e

as essncias dos seres s questes alm das realidades fsicas e s questes primeiras da
filosofia. A ttulo de exemplo, algumas questes que so discutidas pela metafsica
clssica podem ser: h diferena entre mente e matria? Qual a essncia das coisas?
Existem outros mundos alm do mundo material? Existem coisas absolutamente
imutveis?

As tarefas assumidas pela metafsica clssica, em contraponto com a doutrina do direito

at mesmo dos dias atuais, identificar categorias gerais, conceitos generalssimos acerca
da identidade e substncia das coisas, estabelecer relaes entre essas categorias que iro
classificar os entes que so os objetos cognoscveis que tm uma essncia que lhes so
prpria e inerente e so desveladas, quase que arqueologicamente, pela reflexo mental.

A metafsica moderna ocorre posteriormente e nasce com o racionalismo da idade

moderna. A obra O nome da rosa, de Umberto Eco (2003), expressa a tenso entre os
modelos da metafsica clssica e da metafsica moderna. O filme O nome da rosa, relata
crimes que acontecem no mosteiro que so supostamente praticados por espritos de
forma misteriosa e alguns monges aparecem mortos com a lngua roxa. O mosteiro
convida ento um monge beneditino (extremamente religioso e racionalista) que buscar
explicar os fenmenos a partir da razo e no a partir da metafsica clssica. O monge
convidado dar uma explicao racional para tudo o que antes era mistificado e
exatamente nesse contexto de racionalizao que marca o paradigma da transio da
metafsica clssica para a metafsica moderna.

A metafsica moderna representa-se pelo racionalismo do iluminismo e pelo movimento

filosfico alemo representado pela expresso germnica aufklrung que significa
esclarecimento ou iluminismo. O termo metafsica, nesse contexto, comea a reunir
novos temas e a pender para questes que eram consideradas como filosofia segunda,
como a matemtica e a fsica.

462

H grande fascnio da humanidade por compreender e dominar os fenmenos da natureza

e a quebra do paradigma ocorrer pela ruptura entre a f e a razo. Ao buscar racionalizar,
a metafsica moderna criou o maior de todos os mitos, que a crena em uma razo
absoluta. Ainda h, na metafsica moderna, uma dicotomia entre o sujeito cognoscente e
o objeto cognoscvel. A diferena que, na metafsica clssica, tudo se resolvia pelo
sujeito cognoscente, que realizava a reflexo mental e no se observava os dados
empricos. Na metafsica moderna, a anlise dos dados empricos, por meio da
metodologia cientfica, ir revelar a verdade e a essncia das coisas.

Tanto no paradigma da metafsica clssica quanto no paradigma da metafsica moderna,

o objeto a que se pretende conhecer tem uma essncia que pode ser revelada. Na
metafsica moderna, quando o cientista erra porque ele no aplicou o mtodo
corretamente, o objetivo central da cincia revelar a verdade ou a reposta ao objeto a
que se quer conhecer. Esse fenmeno est arraigado na humanidade atual.

Todo conhecimento produzido fruto de um tempo (datado) e falvel (DEMO, 1985, p.

15-16), algo que a metafsica clssica no enxergava. A transio da idade mdia para a
idade moderna marcou uma ruptura de paradigma na filosofia acerca do acesso do homem
ao conhecimento dos objetos. Essa quebra , portanto, a transio entre a metafsica
clssica para a metafsica moderna. Em ambas as metafsicas h um abismo estanque
entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscvel.

O racionalismo comeou a investir no objeto que seriam os fenmenos fsicos e empricos

que se pretendiam conhecer. Percebeu-se que somente a investigao por meio das ideias
era insuficiente, mas a teoria da alegoria de Plato ainda se apresenta no racionalismo
porque h uma separao entre dois mundos, o mundo real e o mundo ideal. Nas duas
metafsicas, acreditava-se que se poderia descobrir o objeto de uma maneira definitiva e
absolutamente atemporal, haveria uma verdade a ser revelada.

A linguagem mera manifestao do conhecimento, no constitutiva do conhecimento,

mas apenas expresso de algo que se conhece por meio do mtodo cientfico independente
da linguagem (NUNES, 1985, p.105). O carter cientfico conferido pela neutralidade,
o investigador composto por compreenses prvias, crenas e tradies que devem ser
extirpadas/excludas do processo cientfico. O mtodo serve para que as crenas sejam

463

excludas para permitir uma anlise neutra acerca do objeto. H uma grande desconfiana
acerca dos preconceitos que cada agente investigador carrega.

Lenio Streck (2010) denomina de paradigma da filosofia da conscincia, ou seja, a

reflexo mental comea na conscincia, mas as pr-compreenses devem ser extirpadas
pelo mtodo cientfico. Ao trazer essas ideias para o Direito, podemos imaginar a escola
da exegese que pretende criar um mtodo capaz de revelar aquilo que seria a essncia da
norma interpretada e tirar do intrprete toda sua carga subjetiva.
A obra O discurso do mtodo de Ren Descartes (2000) a marca do racionalismo.
Descartes viveu de 1596 a 1650 e chamado o pai cincia moderna por defender as ideias
racionalistas. Sua pesquisa foi sobre a refrao da luz e ele ficou extremamente
amedrontado pela condenao de Galileu pelo Santo Ofcio. Galileu era apadrinhado do
Papa de sua poca, mas por insistir que a terra girava em torno do sol foi condenado,
todavia sua pena foi branda. Descartes, como no tinha a influncia que Galileu obtinha,
ficou receoso em afrontar as compreenses do Santo Ofcio e ser condenado a penas
severas.

Descartes ento escreve uma obra explicando que o cientista no pode ser condenado por
ser um mensageiro do mtodo cientfico. O cientista no constri ou revela nada, quem
revela o mtodo, por isso ele no pode ser responsvel pelas descobertas. O mtodo
cientfico assegura que se coloque de lado toda a compreenso do intrprete e apenas
descreve aquilo que o objeto cognoscvel. Qualquer pessoa que aplique corretamente o
mtodo chegar mesma concluso. Essa publicao de Descartes foi pretendida para
viabilizar a publicao de sua pesquisa sobre a refrao da luz, mas que se tornou a maior
de suas obras.

As ideias de Descartes em sua obra dizem que o preconceito ofusca a compreenso

ontolgica do objeto, que se deve estimular o mtodo dedutivo e que a aplicao da
deduo capaz de produzir o conhecimento correto, atemporal e definitivo. A expresso
penso, logo existo, de Descartes, revela esse paradigma da filosofia da conscincia. O
mtodo era comum s cincias sociais e naturais na perspectiva defendia por Descartes.

464

Nesse contexto, h uma reao ao excesso de racionalismo. H uma discusso de eruditos

que dizem que estamos na ps-modernidade e autores como Luhmann e Habermas que
diro que no estamos na ps-modernidade mas sim na alta modernidade (NEVES, 1996,
p. 94-95). Esses dois ltimos autores iro dizer que a grande proposta do racionalismo e
da metafsica clssica com o surgimento do iluminismo foi racionalizar os mitos da idade
mdia por meio da aplicao do mtodo cientfico. Todavia, ao buscar racionalizar, foi
criado o maior de todos os mitos de que a crena do mtodo cientfico fosse capaz de
revelar uma verdade atemporal, definitiva e inquestionvel.

Ao perceber que toda verdade datada e precria por ser fruto de um paradigma de prcompreenses compartilhadas em um dado momento histrico, mas que sero superados
com o passar do tempo e que iro produzir uma nova forma de encarar os objetos que se
pretende conhecer, dando a eles um novo sentido e com isso enxergando um novo objeto,
que se est racionalizando de verdade (DEMO, 1985, p. 15-16). A atual sociedade ainda
no conseguiu vencer a modernidade porque apenas agora estamos racionalizando os
mitos e ento vivemos em uma alta modernidade e no se poderia dizer que houve uma
transio para uma ps-modernidade.
Gadamer foi discpulo de Heidegger entre 1923 a 1929 e produziu a obra Verdade e
Mtodo (1998), publicada em 1960. Gadamer parte da seguinte problemtica: Ser que
o mtodo capaz de garantir a verdade nas cincias do esprito? A crtica se trata da
aplicao do mtodo na cincia do esprito, mas a crtica to bem construda que ir
atuar nas cincias exatas.

Gadamer defende a hiptese que o mtodo no pode trazer a verdade nas cincias do
esprito. Para o autor, h conhecimento nas cincias do esprito mas em sentido diverso
das cincias da natureza. A primeira parte de sua obra trabalha a verdade do ponto de
vista da experincia da arte e indagar: Como possvel apreciar uma obra de arte sem
uma pr-compreenso que condiciona essa leitura? A hiptese de que isso no
possvel, tanto que, se existem crticos de arte, porque aquele crtico possui prcompreenses que os incautos no tm.

A segunda parte uma crtica ao ideal racionalista da metafsica moderna, trabalha o

papel da pr-compreenso na constituio do conhecimento e discute o papel da

465

hermenutica. Em sentido vulgar, quando se fala em hermenutica, normalmente o que

se vem na mente so ideais maximilianos, ou seja, mtodos de interpretao. Todavia,
hermenutica filosfica surge justamente para negar essa compreenso vulgar e dizer que
a hermenutica no pode ser o mtodo que tem a pretenso de revelar aquele que seria o
sentido da norma ou a verdade acerca de qualquer investigao. O papel da hermenutica
filosfica afirmar que o papel da pr-compreenso constitutivo da compreenso do
conhecimento cientfico, ento o papel da hermenutica seria desvelar as prcompreenses ao analisar quais so legtimos e quais so ilegtimos.

A hermenutica reabilita o conceito de preconceito ao dizer que ele necessrio, ento,

cabe cincia discutir os preconceitos no sentido de pressuposio ou preconcepo. O
importante desvelar quais so as pr-compreenses que esto por detrs de qualquer
afirmao e verificar se so vlidas ou no. Um trecho da obra do Gadamer (1998, p. 416)
diz:

Este o ponto de partida do problema hermenutico. Por isso havamos

examinado o descrdito do conceito do preconceito no Aufklrung. O que, sob
a ideia de uma autoconstruo absoluta da razo, se apresenta como um
preconceito limitador, parte integrante, na verdade, da prpria realidade
histrica.

Gadamer neste ponto pretende dizer a pretenso de depurar os preconceitos por meio do
mtodo cientfico se apresenta sobre a ideia de autoconstruo absoluta da razo. Todavia,
a prpria escolha de um mtodo parte de um preconceito e preconcepo. Essa pretenso,
portanto, j um preconceito, haja vista que a escolha do mtodo conduzida por algo
que j posto. A preconcepo ou preconceito parte da realidade histrica. Gadamer
complementa sua fala anterior com a seguinte passagem (1998, p. 416): se se quer fazer
justia ao modo de ser finito e histrico do homem, necessrio levar a cabo uma drstica
reabilitao do conceito do preconceito e reconhecer que existem preconceitos
legtimos.

A ideia de preconceito ou preconcepo aquilo que permite ao homem no ter que

reinventar a roda a cada gerao. Ao realizar uma pesquisa cientfica, o cientista no refaz
todo o processo cientfico, ao invs disso, ele adota premissas inquestionveis. Outra
compreenso interessante na obra de Gadamer a noo de crculo hermenutico
(BITTAR, 2002, p. 184). Essa preconcepo, que condio de possibilidade na

466

produo do conhecimento cientfico e de interpretao do Direito, leva ideia de crculo

hermenutico.

A ideia de crculo hermenutico colocar em xeque a separao entre sujeito e objeto. Se

o sujeito cognoscente tem que partir de preconcepes para construir o sentido do objeto
a ser analisado, significa que um pouco desse objeto projeo das pr-comprenses que
o sujeito carrega. Por exemplo, um ndio (sujeito) ao ver uma caravela (objeto) pela
primeira vez diferente do homem branco (sujeito) que enxergar a mesma caravela.

O objeto que se enxerga fruto da preconcepo que se projeta. A ideia de tempo que
compartilhvamos antes da teoria do Einstein, por exemplo, diferente da ideia que os
fsicos compartilham porque eles tm bagagens que os projetam quando discutem um
problema da passagem do tempo. Isso constitui a maneira como enxergamos o mundo e
aquilo que chamamos de realidade, que uma construo a partir de pr-comprenses.

O crculo hermenutico dir que o conhecimento do objeto se d a partir da compreenso

de pr-compreenses, mas a preconcepo ou pr-compreenso tambm enriquecida e
transformada por meio do contato com o objeto. Por exemplo, ao lermos um livro onde
comeamos pelo ttulo, para que o ttulo faa sentido necessrio projet-lo no todo no
qual o livro escrito. Por exemplo, o ttulo da obra O imprio do Direito pode ter
projees distintas para cada indivduo, como um jovem que acabou de ler O senhor dos
anis ou um socilogo formado. Ao observar a obra ter a pr-compreenso de que se
trata de uma obra de teoria do Direito, a projeo do ttulo alterada. Crculo
hermenutico a dialtica na relao sujeito e objeto.

Por aplicao de fundamentao que o Direito no deve cair em decisionismos, porque

embora o Direito possa ser interpretado de mltiplas formas, ele tambm constitui algo.
Gadamer refora a crtica na crena da neutralidade do mtodo cientfico e denomina esse
movimento de virada hermenutica da filosofia contempornea. Hermenutica no
pensada como mtodo de revelar sentidos, mas como ato de pensar e desvelar
preconceitos, demonstrando quais so legtimos e quais devem ser refutados.
Outro autor que se deve destacar Ludwig Wittgenstein. Em sua obra Investigaes
Filosficas (1996), fez a segunda parte filosofia que se chama de virada pragmtica da

467

filosofia contempornea, em que se trabalhou o papel da linguagem. A linguagem era

concebida na filosofia moderna como condio de expresso do pensamento. Todos
autores da metafsica trabalhavam a cincia e a investigao como um processo
individualista. Na metafsica clssica, a investigao se dava de uma maneira individual
e a linguagem era expresso do pensamento, ou seja, era possvel pensar
independentemente da linguagem. No livro de Umberto Eco, O nome da Rosa (2003),
uma passagem questiona se a rosa seria menos bela se tivesse outro nome. Qual seria
ento a conexo entre a essncia das coisas e o nome de se d para elas? Para os autores
da metafsica clssica, o nome apenas um rtulo que no exerce influncia na essncia
das coisas.
Wittgenstein, na metafsica moderna, ao escrever O Tratado Lgico Filosfico,
percebeu que a linguagem no condio de expresso do pensamento, mas constitui o
pensamento, porque o pensamento intermediado pela linguagem. Assim como
Gadamer, Wittgenstein trabalhava a ideia de que o homem fruto do seu tempo e de sua
histria, porque so compartilhadas determinadas preconcepes que so herdadas. A
linguagem tambm no construda de maneira individual, ela pluralisticamente
constituda.

Wittgenstein trabalha basicamente dois pilares em suas ideias: 1) a linguagem constitui o

pensamento; 2) esse pensamento no pode se dar de maneira isolada porque mediado e
constitui a linguagem que produzida intersubjetivamente, e no por um nico indivduo.

Exemplo so as cores. Os homens tm o costume de conhecerem apenas as cores bsicas

pertencentes a um conjunto de lpis de cor, mas ao serem apresentados a outras cores com
outros signos (salmo, goiaba, azul celeste) comeam a enxergar outras concepes no
mundo. At mesmo outros sentimentos como dor de cotovelo ou saudade so signos
que ao serem apresentados ao indivduo passam a constituir parte do mundo em que eles
vivem. Uma pessoa rstica, ao dizer a ela que determinado sentimento uma dor de
cotovelo, poder atribuir quele sentimento outro sentido: fome, por exemplo.
medida que os horizontes lingusticos se ampliam, a compresso de mundo tambm
muda.

468

Wittgenstein (1996, p. 165-170) dir que o pensamento estruturado pela linguagem e

no apenas expressado por ela. Todos esses conceitos so trabalhados pelo professor
Menelick de Carvalho Netto na obra Requisitos pragmticos da interpretao jurdica
sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito (1999). Essas so tambm as bases
para a ideia de paradigma de Thomas Kuhn (1991).
Menelick (1999, p. 74) diz em seu texto que ns comunicamos porque no nos
comunicamos. Isso significa que tomamos em silncio que certos signos lingusticos
possuem um determinado significado e sobre esse significado no se discute para ento
nos comunicarmos. Do contrrio, estaramos buscando os significados de todas as
palavras a todo tempo e o dilogo jamais aconteceria.

3. A FENOMENOLOGIA E AS DECISES JUDICIAIS

A filosofia fenomenolgica teve sua grande estruturao a partir dos estudos do filosofo
alemo Edmund Husserl. Husserl era um matemtico de formao com doutorado e tese
de habilitao para o magistrio em matemtica, mas que comeou a se interessar pela
filosofia, principalmente pela lgica e pela filosofia da matemtica. Os textos do Husserl
retratam a filosofia da aritmtica, o conceito de nmero, ou seja, reflexes de alta
abstrao e trabalhando com objetos de idealidades, mas j se encaminhando para a
filosofia.

Husserl manteve contato com o filsofo alemo Franz Brentano que tem uma obra
intitulada Os mltiplos sentidos do ser em Aristteles. Na metafsica de Aristteles se
compreende que o Ser se d de mltiplas formas, o ser como existncia, o ser como ato,
..., vrias unidades. Brentano sugeria que: se o ser se d de vrias formas, mas umas delas
deve se sobrepor ou ser mais pujante. A partir de visada se estabeleceu uma ideia de
intencionalidade que tocou diretamente Husserl ao ponto de declarar que se dissipou sua
dvida sobre as questes matemticas e filosficas. A partir desse ponto Husserl dedicaria
sua vida filosofia.

Husserl, talvez por conta da formao matemtica que conduz um ideal de certeza e
partida a partir de axiomas para o qual se possa estabelecer uma serie de dedues ao

469

infinito e baseado em uma certeza que o axioma fornece, dominava por inteiro esse
mtodo de atuao da matemtica. Temos a premissa de que at o incio do nosso sculo
XXI a humanidade contaminada por esse pensamento matemtico axiolgico, haja vista
a sria de caracterizaes feitas a partir de um axioma pr-definido, como determinao
de idoso a partir de 65 anos, determinao de miservel como aqueles que recebem menos
de do salrio mnimo. Uma carga de pensamento dogmtico muito alavancada pelo
vis do positivismo epistemolgico e do positivismo jurdico.

Na area penal, quando h concurso de circunstncia, os precedentes do STJ dizem que

as circunstancias devem ser matematicamente contabilizadas. Se h concurso de
circunstancia deve ser sopesado um critrio matemtico, ou seja, havendo uma
circunstncia devedevem ter o mesmo peso. Por exemplo um homicdio valendo-se de meio cruel no a
mesma coisa de praticar um furto por escalada, so elementos que no podem ser
sopesados de maneira idntica. Como h uma flexibilidade para o juiz, ao apreciar o caso,
possa fazer a dosagem da pena de maneira equitativa, vive-se o receio do juiz ficar com
muita liberdade, de modo a que a legislao fixa uma pauta de atuao.

Ainda na rea penal, as possibilidades de soluo de conflitos penais sempre est atrelada
a uma definio matemtica da punio do crime. Ocorre que o Direito Penal no se
mostra como a nica alternativa de soluo de conflitos, Louk Hulsaman (1993, p. 186)
assim demonstra por uma parbola:

Cinco estudantes moram juntos. Num determinado momento, um deles se

arremessa contra a televiso e a danifica, quebrando tambm alguns pratos.
Como reagem seus companheiros? evidente que nenhum deles vai ficar
contente. Mas, cada um, analisando o acontecido sua maneira, poder adotar
uma atitude diferente. O estudante nmero 2, furioso, diz que no quer mais
morar com o primeiro e fala em expuls-lo de casa; o estudante nmero 3
declara: o que se tem que fazer comprar uma nova televiso e outros pratos
e ele que pague. O estudante nmero 4, traumatizado com o que acabou de
presenciar, grita: ele est evidentemente doente; preciso procurar um
mdico, lev-lo a um psiquiatra, etc.... O ltimo, enfim, sussurra: a gente
achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa
comunidade, para permitir um gesto como esse ... vamos juntos fazer um
exame de conscincia.

A parbola nos mostra a possibilidade de inmeras formas de soluo de um conflito que

extrapolam a seara penal. Todavia, em conflitos que no possuem caractersticas

470

relacionadas, como furto e assdio moral, o Direito Penal no d possibilidade a essas

solues alternativas, mas desagua no mesmo resultada punitivo privativo de liberdade.
Neste colapso, o Direito Penal ento cria alternativas a essa prtica como a justia
restaurativa, a converso da pena em restritiva de direito ou at multa, mas tudo isso a
depender da pena privativa de liberdade condenada.

O exemplo de Hulsman destaca a possibilidade de pena que no se limita punio, mas

tambm reparao civil, soluo teraputica e soluo conciliadora. O Direito Penal,
por outro lado, apenas prev a soluo punitiva e as alternativas privao de liberdade
so aplicadas a depender da pena punitiva aplicada

Outro exemplo a fixao de dano moral em aes cveis em que h um grande campo
de liberdade, mas j se sustentam fixar um critrio objetivo em que a matemtica ir
permear. Vincular a ndices matemticos torna a deciso mais inquestionvel possvel.
primeira vista nos somos seduzidos pelas teorias realistas e pelo empirismo, somos
tentados a dizer que h uma verdade independente do agente que pode ser alcanada por
meio de um critrio de rigor. Tendo em vista que somos entes com vida psquica
individual, se a relatividade estivesse no sujeito, ela teria um ndice de relatividade muito
grande. Deste modo, na medida em que se estabelece referncia para a verdade na coisa
se tem uma pretenso de objetividade e de verdade independente de quem a buscasse.
O realismo, ao modo dos empiristas, se afirmou de maneira muito radical, sua pretenso
seria de afastar todo o preconceito e o poder da tradio (enquanto herana que recebemos
da tradio passada e da prpria vida). Caso os preconceitos e as tradies se
sobrepujassem, o objeto em anlise restaria contaminado de modo a no permitir que ele
se mostrasse.
O empirismo pretende superar essa mstica para afirmar no Direito que a prpria razo
a nica autoridade na questo da verdade. Para saber o que um objeto, a nica ferramenta
que se possa valer a razo e nada mais. Para os empiristas, para formar juzos racionais
e cientficos acerca das coisas, deve-se voltar s coisas mesmas e no aos conceitos que
se tem dela pela tradio e preconceitos.

471

Aos empiristas ao modo de Franz Brentano, h uma confuso, para eles, voltar s coisas
mesmas significa partir da experincia. Uma cincia autntica, para Brentano, uma
cincia que se volta ao objeto (s coisas mesmas) e pela experincia que se chega ao
objeto. O mrito do empirismo de libertar a humanidade de todas as assombraes do
passado, mas seu erro imaginar que toda cincia tem que lhe dar com efetividade, com
objetos reais e passveis de experimentao. O que no for efetivo imaginao para os
empiristas que considerao como cincia imaginrio o que for de imaginao. A cincia
verdadeira/emprica a cincia de efetividades abordada pela experincia.
O erro de Brentano entender que retornar s coisas mesmas alcana-la pela
experincia. Porm, no pacfico que coisas naturais (efetividades) e experincia seja a
mesma coisa que experincia natural. Husserl combater isso com total veemncia com
o que o autor define como atitude natural.
Atitude natural d por certo que existem efetividades diante indivduos porque todas as
efetividades so experimentadas pelos indivduos. Husserl dir que, achar que voltar as
coisas mesmas visar os objetos por meio da experincia um contrassenso muito
grande. Husserl ainda defender, caso a verdade somente seja alcanada empiricamente,
ento o empirismo entrou em contradio porque no h evidencia experimental alguma
que assegure que todo objeto um objeto efetivo, que toda visada do objeto tem que ser
uma visada experimental.
Essa falha do empirismo grave porque, aquilo que foi colocado como postulado
fundamental (abolir todos os preconceitos e tradies) no foi aplicado ao prprio
postulado fundamental (que objetos somente so objetos efetivos, que a coisa apenas a
coisa natural e que voltar s coisas mesmas significa lida-las pela experincia). No h
nenhuma comprovao experimental nesse sentido. A filosofia fenomenolgica se mostra
com mtodo capaz de compreender uma verdadeira tcnica de uma deciso judicial que
no se enquadre em padres matemticos universais para aplicar a todos os casos.

3.1. HEIDEGGER E A TCNICA

Edmund Husserl, ao ser perguntado sobre a fenomenologia nos anos que sucederam a
primeira guerra mundial respondia que A fenomenologia somos eu e Heidegger

472

(STEIN, 2005, p. 143). Esta afirmativa era constantemente reforada por Husserl a poca
e demonstra a importncia de Heidegger ao pensamento fenomenolgico. Ocorre que as
concepes de fenomenologia entre estes pensadores possuem contrapontos sobre
abordagem cruciais do mtodo fenomenolgico.

Husserl o enxergava Heidegger como possvel herdeiro de sua tradio fenomenolgica

e que poderia prosseguir com sua pesquisa aps sua morte. Todavia, para Husserl,
Heidegger desnaturou por completo a fenomenologia em sua proposta original que leva
inclusive ao rompimento dos laos de amizade entre eles e suas famlias (TEIXEIRA;
DOS ANJOS, 2011, p. 289). Mas ainda assim, Husserl indica Heidegger para o cargo de
reitor da Universidade de Marburgo. Ocorre que Heidegger era um acadmico com
poucas publicaes, sua insero no mundo acadmico foi obstaculizada por esta questo.

Ciente deste bice para ingresso no mundo acadmico, Heidegger se volta a um de seus
textos que estava trabalhando desde o incio da dcada 1920 e o encaminha ainda
incompleto para publicao no Anurio de Filosofia e de Investigao Fenomenolgica,
em que Husserl era o editor. A publicao deste trabalho se faz um sucesso no mundo
acadmico e o leva, inclusive a conquistar a ctedra de reitor na Universidade de Friburgo
(HEIDEGGER, 2009, p. 10).

Em 1927 Heidegger publica Ser e Tempo, obra que mais lhe deu prestgio nas academias,
todavia Husserl no a aprova e essa divergncia ocasiona uma ruptura entre os filsofos.
Em uma entrevista concedida por Martin Heidegger revista alem Der Spiegel em 23
de Setembro de 1966, cuja publicao ocorreu postumamente a pedido dele, Heidegger
foi questionado sobre a deteriorao da sua relao com Husserl, e assim responde:

As diferenas do ponto de vista terico agudizaram-se. A princpios dos anos

trinta, Husserl teve um ajuste de contas pblico com Max Scheler e comigo,
cuja clareza no deixava dvidas. Nunca cheguei a saber o que levou Husserl
a desautorizar assim, publicamente, o meu pensamento (HEIDEGGER, 2009a,
p. 15).

Apesar de podermos levantar uma concepo distinta de fenomenologia entre Husserl e

Heidegger, este declara expressamente a importncia de Husserl para a formao de seu
estudo. Em Ser e Tempo, Heidegger expe abertamente a influncia de Husserl sobre seu

473

estudo pela nota de rodap n 13 contida no pargrafo stimo (HEIDEGGER, 1988, p.

70):
Caso a investigao que haver de seguir avance no sentido de abrir as coisas
elas mesmas, o autor o deve em primeiro lugar a E. Husserl. Durante os anos
de ensino em Friburgo, Husserl familiarizou o autor com as mais diferentes
reas da pesquisa fenomenolgica, atravs de uma orientao profunda e
pessoal, dando-lhe acesso, com o maior despojamento, s investigaes ainda
no publicadas.

A incompreenso terica entre estes autores sobre a fenomenologia provoca uma ruptura
at mesmo no relacionamento entre eles e suas famlias. Esta distino teorica entre os
autores posta para efeito pedaggico. Heidegger avana seus estudos e dentre eles se
propoe a estudar a tcnica moderna a partir dos estudos da fenomenologia que obteve de
Husserl.

A primeira premissa que Heidegger estabelece de que h uma diferena entre a tcnica
e a essncia da tcnica. A tcnica algo diferente daquilo que a essncia da tcnica,
Heidegger no nega a ideia de uma tcnica, ele acredita que o correto no
necessariamente o verdadeiro, deve-se ento fazer uma separao entre essa
compreenso.

Heidegger diz que a tcnica um meio para um fim e possui um carter instrumental, as
coisas so fabricadas para uma determinada finalidade. A essncia da tcnica j possui
outras caractersticas dentre elas a questo da causalidade. A essncia da tcnica estaria
vinculada ao fenmeno da causalidade, Heidegger busca uma noo grega do que seja a
tcnica e essa noo trazida por meio dos quatro modos de ser que seria as causas, por
isso causalidade: 1) A causa matria; 2) A causa formal; 3) A causa final; e 4) A causa
eficiente.

A essncia da tcnica est relacionada causalidade entendida sore esses quatro modos.
O exemplo de Heidegger sobre o clice sagrado e, nessa perspectiva a causalidade se
apresenta como um modo de responder ou como um modo dever da causa.

Utilizando o exemplo do clice sagrado de prata, a prata a causa material do clice por
responder pelo material do clice. O clice ainda deve aquilo que pela sua forma, deste

474

modo, o perfil do clice a sua causa formal, o clice aquilo que ele por conta desse
perfil, por conta dessa forma. Como causa final est o entendimento sobre para que serve
o utenslio (clice), a reunio da prata com a forma daria a ideia do que a ideia do clice
sacrificial. Apesar da ideia de causa final, paradoxalmente, a causa final inicia a
construo do objeto, ou seja, a ideia requer a construo para preencher a causa material
e formal. Todavia o objeto somente ser definitivamente constitudo pela causa eficiente,
ou seja, a prtica de sua finalidade que o uso para ritual sagrado.

A reunio dessas causalidades , para Heidegger, o deixar viger, no sentido de deixar o

objeto surgir, o que na ideia grega chamado de produo no sentido de trazer a existncia
um determina o objeto a partir das quatro causas.
Em Aristteles, h o termo tcnica chamado de techne e Heidegger diz que
normalmente nos vemos o uso da tcnica como um meio para se alcanar um fim, o artista
que se vale de uma tcnica para elabora um desenho, ele est se valendo de um meio para
alcanar o efeito esttico pretendido. Um arteso, para construir uma casa, se vale de
alguns meios tcnicos para construo, ou seja, um meio para alcanar um fim. Heidegger
no diz que isso est errado, estaria sim correto, porm, no significa que o correto seja o
verdadeiro, porque a essncia da tcnica (buscar a essncia de algo buscar aquilo que
esse algo ) no o alcance do fim.

Nesse sentido, a necessidade de uma tcnica para decises judiciais deve superar esse
paradigma positivista do sculo XIX e XX e se atentar para aspectos metafsicos dos casos
submetidos a julgamento. A seduo das matemticas e sua aplicao em decises
judiciais escondem uma falsa neutralidade e imparcialidade do julgador. O famoso jargo
que diz que os nmeros no mentem carrega em seu mago um vis que no corresponde
com a realidade posta aos olhos do julgador. Assim como no caso da definio de
miserveis ou na definio de um dano moral, os nmeros postos em anlise no revelam
a realidade do ato e podem expressar, portanto, uma mentira.

CONSLUSO

475

Este artigo se props a enfrentar a relao da essncia da tcnica da fenomenologia de

Martin Heidegger na prxis jurisdicional de tomada de decises? O objetivo foi relacionar
a contribuio da fenomenologia com a compreenso do Direito e analisar o pensamento
da essncia da tcnica de Martin Heidegger na prxis jurisdicional de tomada de decises.

O paradigma positivista que fez com que o sculo XX pretendesse se distanciar do sculo
que o antecedeu com a maior velocidade possvel desprezou a importncias das
compreenses metafsicas da sociedade. O Direito, ao embarcar no modelo positivista,
passa a taxar parmetros axiomticos para definir terminologias abstratas, como
miservel e valores de dano moral, por exemplo.

A aplicao dos padres axiomtica tende a no reproduzir a realidade posta e cometer

injustia pelas decises judiciais. A necessidade de uma tcnica para decises judiciais
deve superar esse paradigma positivista do sculo XIX e XX e se atentar para aspectos
metafsicos dos casos submetidos a julgamento. A seduo das matemticas e sua
aplicao em decises judiciais escondem uma falsa neutralidade e imparcialidade do
julgador. O famoso jargo que diz que os nmeros no mentem carrega em seu mago
um vis que no corresponde com a realidade posta aos olhos do julgador. Assim como
no caso da definio de miserveis ou na definio de um dano moral, os nmeros postos
em anlise no revelam a realidade do ato e podem expressar, portanto, uma mentira.

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