UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRA EN DERECHO

MENCIN CIVIL Y COMERCIAL

TEORIA DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES

PERMISIVIDAD Y ABUSOS DE TELEFNICA
CONTRATO DE INTERNET TELEFNICA
INTEGRANTES: ENCARNACIN GUEVARA Luz Elvira
NEZ IGNACIO Isaas

Docente: Dr. Roberto MARAGIEGUE ROS

Chiclayo Per
2012

PERMISIVIDAD Y ABUSOS DE TELEFNICA

Presentacin
Mientras los ciudadanos no lleguen a un
eficaz conocimiento de lo que el mundo
jurdico les reconoce como derechos y les
demanda como
obligaciones,
la
ausencia de ese especial presupuesto
les impedir a su vez protegerse de
las
amenazas,
perturbaciones
o
violaciones que tales pretendidos pero
ignorados
derechos
pueden
experimentar.
Augusto Morello (Jurista argentino)
El presente trabajo del Curso de Teora de los contratos y Obligaciones, tiene
como propsito contribuir con el tratamiento de la problemtica que generan los
contratos de consumo por adhesin con las consiguientes clusulas generales de
contratacin; y, que son motivo de constantes denuncias, reclamos, protestas de los
usuarios, especficamente del servicio de INTERNET cuyo operador es Telefnica.
Nuestra investigacin comprende cuatro partes:
En la primera parte,

se hace una referencia panormica de la realidad

problemtica y que incluye denuncias de usuarios a travs de pginas y servicios de

Internet.
En la segunda parte, se hace un anlisis doctrinal y normativo del contrato de
consumo por adhesin y de las clusulas generales de contratacin y lo referente a las
clusulas lesivas y la proteccin al consumidor.
En la tercera parte, se presentan datos, referencias estadsticas sobre las
telecomunicaciones, de diferentes fuentes y realidades; y, se concluye con el anlisis
sobre el contrato de internet de Telefnica.

En la parte final, exponemos las conclusiones; y, finalmente, la bibliografa

empleada en la construccin y estructuracin del presente trabajo y que ponemos para
las consideraciones y puntos de vista pertinentes.
Los autores.
CONTRATO DE INTERNET CON TELEFNICA
I.

INTRODUCCIN

Para Diez Canseco y otros (s/f), desde los aos noventa, el Estado Peruano ha
realizado reformas en el orden econmico caracterizadas por lo siguiente:
Se promovi el libre mercado en el pas: el gobierno de Fujimori desarroll
diversas medidas: privatizacin de las grandes empresas pblicas, la
anulacin de todo tipo de control de precios y la liberacin de las leyes para
la circulacin y repatriacin del capital.
Pasada esta experiencia, se constata que el mercado peruano dispone de
escasa libertad; debido al control que ejerce un pequeo nmero de grandes
empresas muy concentradas y con amplio dominio de su posicin,
imponiendo sus precios tal es el caso del control del mercado de la cerveza,
ntegramente en manos de la Backus y Johnston, despus de las fusiones de
los noventa.
Frente a tal realidad, donde el mercado por s mismo tiende al monopolio y a
la concentracin de las ganancias, aparecen las medidas reguladoras del
Estado, haciendo posible libre competencia, en beneficio del consumidor.
Pero, en nuestro pas, la voracidad de las grandes empresas econmicas es
muy alta,

producindose

la

asimilacin

de

cuadros

profesionales

provenientes del ente regulador que pasan a laborar en las empresas

reguladas debido al trnsito del monopolio pblico al privado.
En este contexto, grandes empresas obtuvieron beneficios tributarios
excepcionales, tal es el caso, por ejemplo, Telefnica del Per declar cero
ganancias en su impuesto a la renta del ao 2000.
Se crearon organismos reguladores como Indecopi, Osiptel, Osinerming, etc.
En noviembre de 1992, se crea el INDECOPI para promover y facilitar en la
economa peruana la libre competencia, protegiendo asimismo las diversas
formas de propiedad intelectual. Entonces, un organismo regulador y
promotor del libre mercado debera defender al dbil con respecto al fuerte,
defender al consumidor frente al poder del gran capital. En realidad, al
3

concebirse como rbitro acta a favor de perpetuar

la situacin de

desigualdad y asume que el acceso desigual al mercado puede algn da

devenir en libre competencia. (INDECOPI, 2004)
En la actualidad, se aprecia que no slo el INDECOPI o los Organismos
Reguladores de Servicios Pblicos se identifican con la proteccin de los derechos del
consumidor. Instituciones como el Congreso de la Repblica (a travs de su Comisin
de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de Servicios Pblicos), las
Municipalidades y la Defensora del Pueblo, vienen adoptando un rol cada vez ms
activo en materia de proteccin al consumidor.
Ello demuestra el mayor nivel de compromiso de las diversas instituciones del
Estado con la proteccin de los derechos de los consumidores.
A pesar de la existencia de entes reguladores de las comunicaciones y de
proteccin al consumidor, de acuerdo con Magro Servet (2012) y a lo expresado por
Gerencie.com Colombia (2012), el derecho del consumidor, hoy en da, se expresa con
malestar e impotencia, debido a los abusos que cometen las empresas prestadoras de
servicios pblicos, donde las oficinas de atencin al usuario ms parecen oficinas de
humillacin. La facturacin de valores indebidos, el mal servicio y los problemas
tcnicos, son el pan de cada da para miles de usuarios.
Este malestar, en particular sobre la compaa espaola TELEFNICA, en
pginas de internet como: Deintecno. Notas de tecnologa e informtica (2012),
ReporteroW.com (2012), Vctimas de telefnica Per (2012), los usuarios de internet
denuncian abusos de esta empresa y que son expresadas de la forma siguiente:
en diciembre del 2011, cuando un seor de Movistar me llama para decirme que mi
Plan actual de ese entonces haba sufrido cambios y que me iban a mover a un Plan
Speedy 2 Mbps, que no me preocupara por el pago pues seguira siendo el mismo, as
que luego de conversar por unos minutos, acepto y se realiza el contrato telefnico ()
la migracin debi realizarse en el transcurso de la semana, sin embargo, la velocidad
de mi Internet segua siendo la misma, motivo por el cual en ese mismo momento llam
a presentar mi reclamo.Pedro: 30 abril, 2012 en 6:19 PM
Telefnica me subi el Speedy de un mega a 3 megas al principio vacan no tuve
problemas durante 7 meses y si es que los haba llamaba a telefnica y lo solucionaban
pero ya hace como dos meses llame a la central por un problema de lentitud de lnea lo
4

cual se arregl en dos horas; a los dos das vino un tcnico cuando yo no estaba y
desde ah empez mi problema ahora todas las tardes mi Speedy baja al extremo, no
puedo ni abrir Wikipedia y por ms que llame y llame a telefnica no consiguen
solucionar mis problemas (...) me dicen que el problema es saturacin y sin embargo
ellos siguen haciendo publicidad de sus dos y tros Juan: 12 mayo, 2012 en 7:32
AM
caballero tengo que cumplir el contrato de 6 meses que inici en enero, me dijeron
que los dos primeros meses pagara 69 y luego lo normal 169 soles bueno me pareci
mucho mejor algo que estaba pagando pues yo pagaba 250 soles ya ni me recuerdo,
bueno la idea era rebajar costos y en fin el 1-2 mes pagu 89 soles luego pagu 225 y
ahora voy a pagar 235 solesLuis Manuel: 22 mayo, 2012 en 1:17 AM
vi la promocin por internet hace casi 1 mes de 4 megas y emigr a esta, pagando
por el do, de 139 a 169 soles () te ponen el telfono en plan semiplano y las
llamadas a otros servicios me las cobran adicional por cuanto termino pagando en
ocasiones 185 soles o 196 soles Mario:26 junio, 2012 en 7:51 PM
Telefnica me llamo 2 semanas atrs me dijo que me iba a pasar de 2 a 4
megas Les dije que NO que el servicio era un basura y aun as me lo pusieron
Ahora tengo 4 megas, la velocidad no es para nada estable vara de 1 a 3 megase
averiguando y me dicen que las cajas telefnicas no aguantan, un amigo tena el mismo
problema que yo y tuvo que pagar a un tcnico de telefnica 150 soles para que le
cambie todo el cableado de telfono de la casa y la roseta telefnica, etc. y su lnea
corre perfectamente ahoraOscar: 6 julio, 2012 en 6:51 AM

PROBLEMA
En qu medida repercute la economa neo liberal y el

control del mercado

por parte de las grandes empresas, caso TELEFNICA, en la generacin de la asimetra

del proveedor respecto al usuario, a pesar de la existencia de los organismos reguladores
del aparato estatal?

HIPTESIS
Si se mejoran sustancialmente los mecanismos de supervisin, monitoreo y control de
los entes reguladores del Estado y el nivel de participacin de los usuarios en la
elaboracin de los contratos de adhesin, se podrn superar significativamente las
asimetras contenidas en los contratos de internet y sancionar ejemplarmente los abusos
que cometen las grandes empresas, como TELEFNICA.

II. LA CONTRATACIN MODERNA Y LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN

LA CONTRATACIN DEL SERVICIO DE INTERNET.
II.1.

LA CONTRATACIN MODERNA
El Cdigo Civil francs, que acogi el pensamiento liberal e individualista de

la poca, influy en diferentes ordenamientos como el nuestro. La libertad y la igualdad

de las partes, pilares fundamentales de esta teora, subsisten en el mbito jurdico, pero
tienden a desaparecer en el econmico, y al existir desigualdad econmica se generan
fcilmente abusos en la contratacin.
En efecto, para Bernal -Fandio y Villegas -Carrasquilla (2008), la revolucin
industrial inglesa y la revolucin francesa, desencadenaron movimientos sociales que en
el campo del derecho de los contratos incidieron en una libertad contractual ms formal
que real, que como consecuencia de la realidad socio-econmica evidencia cada vez
ms la diferencia entre las partes que intervienen en el contrato. As, ya las partes no se
encuentran en pie de igualdad para negociar, surgiendo el fenmeno de la parte dbil en
los contratos.
En las formas modernas de contratacin masificadas, para Cepeda Espinosa
(2006), los sujetos son annimos y no existe negociacin de contenidos, son
predispuestos e impuestos, considerndose limitada o para algunos hasta anulado la
libertad de contratar. El consentimiento libre de los contratantes, se ha sustituido por los
actos unilaterales de los contratos de adhesin. En la prctica, hay acuerdo sobre la
voluntad manifiesta de ambos contratantes en la medida en que se conserva por parte
del adherente un mnimo de voluntad al aceptar las condiciones que se le presentan.

En estos contratos modernos, prcticamente nadie lee la letra pequea de los

contratos, esas clusulas que las empresas tiene redactadas de antemano, son incluidas
en el contrato sin preguntar al consumidor. A menudo, el contenido de los contratos,
son muy largos y difcilmente comprensibles y, aunque

logrramos saber qu

dicen, finalmente se contratan dichos servicios en funcin

de

las ofertas o

promociones, despreocupndonos del contenido de las clusulas impresas.

II.2.

Los contratos de adhesin y las clusulas generales de contratacin.

2. 2.1. Los contratos de adhesin

Los contratos de adhesin tienen sus inicios en Francia en la que no eran
vistos propiamente como contratos, pero luego de la Segunda Guerra Mundial, la
doctrina francesa acogi los contratos por adhesin como verdaderos instrumentos
contractuales.

Los

alemanes

en

cambio,

centraron su atencin hacia las

estipulaciones generales de contratacin, reconocen a la adhesin como un mecanismo

de naturaleza contractual. Italia y Espaa han acogido tambin favorablemente a los
contratos por adhesin y su naturaleza contractual.
En el contrato por adhesin, una de las partes predispone o redacta, en forma
anticipada o no, la totalidad del contenido del contrato, y la otra parte solo tiene la
posibilidad de adherirse al reglamento contractual o no celebrar el contrato. Aunque la
celebracin del contrato no es fruto de la negociacin entre las partes, pues no
existe libertad contractual del lado de la parte no predisponente, sin embargo se
seala que subsiste la libertad de contratar pues no existe la obligacin de
contratar, salvo el caso de los contratos necesarios por adhesin.(Generalitat de
Catalunya www.gencat.cat, 2011).
Segn, Soncco Mendoza (2012), esta modalidad o esquema de contratacin
evita las tratativas, las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario
de la oferta una aceptacin total de los trminos ofrecidos.
El art. 1390 de nuestro Cdigo civil (C.C.), considera que en este tipo de
contratos no existe lo que se conoce con el nombre de tratos preliminares, no
hay ofertas y contraofertas, slo cabe la aceptacin de la oferta, o el rechazo de
la misma, sin embargo, siempre existir el consentimiento, a pesar de las condiciones
preestablecidas unilateralmente.

Estos contratos tienen ventajas y desventajas: entre las ventajas tenemos: la

celeridad, la falta de regateo, la claridad del texto, las facilidades para el negocio a
travs de agentes en lugares lejanos y la reduccin de costos. Como desventajas
tenemos: la prdida de la negociacin, el debilitamiento de la

autonoma,

la

inferioridad de la contraparte, la posibilidad que sea opresivo y el riesgo de

clusulas vejatorias.
2.2.2. Controversia jurdica
Soncco Mendoza (2012), considera que en la doctrina existe una amplia
controversia sobre la verdadera naturaleza jurdica de este contrato, a tal punto
que algunos tratadistas sostienen que en realidad se trata, no de un verdadero
contrato, sino de un simple acto unilateral. Aquellos que lo admiten como contrato,
discuten tambin, si se trata de un contrato con todos los elementos suficientes para
considerarlo como una categora genrica; o si por el contrario, participando
formalmente de todos los elementos contractuales, se tratara solo de un esquema
susceptible de ser utilizado por todos los dems contratos.
Los contratos por adhesin, segn De la Puente (citado por Beltrn Pacheco,
s/f), no constituyen una categora propia de acto jurdico, sino una modalidad de
contrato.
2.2.3. Caractersticas de los contratos de adhesin
Los contratos de adhesin, segn Beltrn Pacheco (s/f), se caracterizan por:
a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de
uno de los sujetos contratantes, lo que no debe confundirse con "las clusulas
generales de contratacin" que como simples estipulaciones son "reglas elaboradas
por una de las partes de forma unilateral para ser incorporadas en futuras
contrataciones". Siendo as, los contratos por adhesin no deben ser concebidos
como contratos puesto que no existe libertad contractual, pero en la prctica, las
partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la
posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo,
o preguntando algn aspecto dudoso de la contratacin) y decidir si se adhieren o no;
delegando a los entes supraestatales (como INDECOPI,OSIPTEL, OSINERG,
SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.

b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial pre

redactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, debiendo adherirse
dentro de los trminos de la oferta contractual.
2.2.4. Clusulas generales en los contratos de consumo por adhesin.
Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de
celebracin y una regulacin de los contratos, facilitan la coordinacin y hacen posible
el clculo anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios que ofrece la
empresa.
Nuestro C.C. en su art. 1392 dice: Las clusulas generales de contratacin
son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma
general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
La doctrina las define como las condiciones, clusulas o estipulaciones
plasmadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas,
en forma general y abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en
base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo
tendrn carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.
Las clusulas generales de contratacin y las estipulaciones generales
de los contratos, pese a la similitud en cuanto a su pronunciacin, son
consideradas dos figuras totalmente diferentes. Los rasgos que las distinguen estn en
que las clusulas generales de contratacin no son sometidas a la firma del
cliente, puesto que stas formarn parte de un futuro contrato, y ser el contrato el
documento legal que lleve la firma de la parte contratante y no las clusulas generales
de contratacin en s, mientras que las estipulaciones generales de los contratos
conforman un determinado tipo de contrato, lo crean, y lgicamente han de ser
sometidas a conocimiento y firma del cliente. Las estipulaciones generales de los
contratos nacen junto con el contrato y no antes. (Pizarro Wilson, 2004).
Las clusulas generales de los contratos de consumo por adhesin, para Beltrn
Pacheco (s/f) y Soncco Mendoza (2012) y Rakoff (2006), se caracterizan por:
a) La predisposicin unilateral de las condiciones o estipulaciones, esto es, una
sola de las partes -proveedor- pre redacta o predispone anticipadamente o no el
contenido de las estipulaciones o reglas de conducta que han de regir la relacin de
consumo y a las cuales se somete el consumidor o usuario.
10

b) La generalidad y abstraccin de las condiciones o estipulaciones, pues las

mismas se elaboran no pensando en un sujeto en particular, sino en un sinnmero de
consumidores, potenciales usuarios de los productos y servicios, y pretenden
incorporarse como reglas de conducta a todas las futuras transacciones o
intercambios que un mismo proveedor piensa realizar con un conjunto de
consumidores annimos.
c) La inevitabilidad de la aplicacin o imposibilidad de negociacin, pues la
aplicacin y exigibilidad de las condiciones, estipulaciones o reglas de conducta, en
las transacciones que un consumidor pretende realizar con un proveedor, no puede
ser evitada si quiere recibir el bien o servicio de que se trate; el consumidor
encuentra seriamente limitado y en algunos inexistente su poder de negociacin de
las reglas o estipulaciones que han de regir la relacin de consumo.
2.2.5. Clasificacin de las clusulas generales en los contratos de de consumo por
adhesin.
Se pueden clasificar dichas clusulas en:
a. Clusulas principales y accesorias
Son principales, las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la
cosa, etc.; y sern, clusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del
contrato que puede consistir en garantas, oportunidad de traslado del riesgo,
limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, clusulas referidas a la
carga de la prueba, la legislacin aplicable, etc.
b. Clusulas neutrales y vejatorias
Clusulas neutrales, son aquellas cuya finalidad principal es obtener una
mayor perfeccin en la contratacin, evitando futuros desacuerdos. Clusulas
vejatorias, son aquellas que estn destinadas a poner a la otra parte en situacin de
inferioridad. Messineo, (citado por Soncco Mendoza, 2012), considera que las clusulas
vejatorias pueden establecerse en beneficio del predisponente como son las de
limitacin de responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las
garantas de funcionamiento, etc. o bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en
la renuncia a los plazos para interponer acciones, asuncin de la carga de la prueba,
competencia de tribunales, etc.
2.2.6. Diferencias entre contratos

por

adhesin

clusulas

generales de contratacin

11

Para Lpez de Zavala (citado por Soncco Mendoza (2012), la diferencia

radicara en que los contratos por adhesin ataen a las circunstancias en que se contrata
y las condiciones generales al procedimiento de contratar.
CONTRATOS POR ADHESIN
Son contratos.

Clusulas Generales de
Contratacin
No son contratos.

El Consentimiento
La parte slo presta su consentimiento alExiste mayor flexibilidad. En el momento de
contenido
del
contrato
rgidamentecelebrar
cada
contrato
cabe
la
predispuesto, tomndolo o rechazndolo sinposibilidad de suprimir algunas de dichas
posibilidad de negociacin.
clusulas, o que se estipulen condiciones
particulares. Las condiciones particulares
prevalecen sobre las pre-redactadas.
La Oferta

Naturaleza

Flexibilidad

Si constituyen una oferta. Se trata por loNo constituye una oferta, pues no tienen
general de formularios ya impresos que slofuerza obligatoria por s misma. Al
necesitan de la firma de la otra parte paraincorporarse a un contrato individual es
constituirse.
cuando adquieren fuerza obligatoria.
La oferta es inmodificable, slo cabe en elLa oferta est conformada por dos partes:
aceptante la posibilidad de aceptarla oUna constituida por las clusulas generales
rechazarla en su totalidad. El contratante vede contratacin y la otra constituida por los
seriamente
disminuida
su
libertadelementos propios de cada contrato.
contractual.
Esta configuracin permitira la negociacin
de determinados aspectos del contrato.
Son redactados para regular cada contrato Son redactados previamente de manera

Uniformidad en particular. En consecuencia pueden ser general y abstracta. Los contratantes saben
determinados en funcin de la situacin de de antemano que las clusulas son
uniformes para todos.
cada contratante.

La Aceptacin

Implica la sumisin de una parte a laLo peculiar no es la adhesin, sino la Aptitud

La sumisin Voluntad de otra. Se distinguen dos tipos: elde conjugar la celeridad del trfico masivo

El
conocimiento
de
las clusulas

contrato libre de adhesin en el que estacon la voluntad particular de cada

sumisin se refiere a la posibilidad decontratante. En alguna medida conserva su
aceptar o rechazar ntegramente y ellibertad contractual y su libertad de
contratonecesarioporadhesinenelquelasumi contratar.
sinestotalyeldestinatariodela oferta se ve
compelido a aceptarla.
Todas las clusulas son puestas enNo forman parte del contrato individual,
conocimiento de la otra parte contratante alPorque son estipulaciones abstractas, y
momento en que estas se adhieren alslo sern parte de un contrato individual
contrato.
cuando este se celebre a futuro.

Fuente: Elaboracin Propia (2012).

2.2.7. La proteccin al consumidor en los contratos de adhesin.
La proteccin al consumidor es uno de los temas del derecho que ms ha
evolucionado en los ltimos aos, y su finalidad es mantener la confianza de las
personas en el mercado.

12

En la contratacin predispuesta o por adhesin una de las partes tiene el

dominio en la redaccin de las estipulaciones, lo que implica que uno de los sujetos
contratantes posee una mejor informacin que otra. Esta situacin puede considerarse
injusta debiendo, por tanto, protegerse a la parte dbil o menos informada. As a esta
parte conocida habitualmente con el nombre de consumidora se le reconocer el derecho
a ser informada de manera adecuada, mediante expresiones claras, veraces y suficientes
para adoptar una decisin racional, segn lo dispone el Art. 13 de la Ley 29571, Cdigo
de Proteccin y Defensa del consumidor (CPDC),

as como el artculo 65 de la

Constitucin Poltica de 1993 seala que: El Estado defiende el inters de los

consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
Este deber de informacin del proveedor de un servicio o de un bien debe ser
solicitado de modo razonable, es decir, no implica exigir al sujeto deudor la realizacin
de conductas innecesarias ni la expresin de datos que no estn relacionados con la
transaccin y que resulten reservados o estratgicos para el deudor.
Existen casos, en que INDECOPI, en su tarea de proteccin del consumidor ha
impuesto sanciones pecuniarias por atentar con los derechos de los consumidores y que
son recogidas por Roca y Cspedes (2009):

13

Fuente: Comisin de Proteccin del Consumidor, Sede Central, INDECOPI, 2009.

Como se puede apreciar en el cuadro anterior, INDECOPI recibe innumerables
denuncias de usuarios o consumidores, las mismas que son absueltas por sus entes
competentes, y que han ido incrementndose cuantitativamente a travs del tiempo.

14

Denuncias presentadas en la Comisin de Proteccin al Consumidor

por sectores econmicos, ao 2008

Fuente: Comisin de Proteccin del Consumidor, Sede Central, INDECOPI, 2009.

El cuadro anterior, refiere porcentualmente las denuncias presentadas ante la Comisin
de proteccin al Consumidor, siendo las ms notorias en el sector bancario y financiero
en un 22,5%, productos y servicios en 24, 4%, sector inmobiliario en 6,9%. Las
denuncias en el sector telecomunicaciones son del orden de 2,7%, lo cual es
significativo debido a que el nivel de usuarios no es representativo respecto a los dems
sectores.

15

Procedimientos
iniciados
de
oficio,
Comisin de Proteccin al Consumidor

Fuente: Comisin de Proteccin al Consumidor, Sede Central, INDECOPI, 2009

2.2.8. Proteccin administrativa, legal y judicial
a) La proteccin administrativa
La proteccin administrativa es aquella que brinda la Administracin Pblica
sobre los contratos por adhesin, as tenemos que existen organismos que supervisan la
adecuada contratacin segn las normas legales y el respeto a los derechos del
consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han creado sus propios mecanismos
de proteccin a los intereses del consumidor, as tenemos: al defensor del cliente
financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefona celular, cable e Internet,
entre otras. (Espinoza Espinoza y Gutirrez Camacho, 2005)
En tanto las clusulas generales de contratacin de los contratos por adhesin,
las entidades administrativas sern aprobadas y luego son incorporados a los contratos
por adhesin, no pudiendo ser revisadas ni cuestionadas por los contratantes una vez
aprobadas, aunque pueden ser objeto de exclusin voluntaria por las partes, tal como lo
sealan los artculos 1393 y 1395 del C.C. Mientras que de existir algunas clusulas no
aprobadas (sea porque fueron desaprobadas o porque nunca fueron presentadas a
aprobacin), estas se incorporan al contrato en tanto sean conocidas por la contraparte,
de acuerdo con el artculo 1397 del C.C.

16

b) La proteccin legal
La proteccin legal se encuentra en el artculo 1398 del Cdigo Civil que
alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien
las redact exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la
ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el
derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.
c) La proteccin judicial
La proteccin judicial refiere al artculo 1401 del Cdigo Civil por laque, en
caso de duda, debe interpretarse la estipulacin a favor del destinatario y en contra del
estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su declaracin defectuosa
(teora de la confianza y de la responsabilidad).
Inicialmente con los cambios en las formas de contratacin, nuestro
ordenamiento se limit a reprimir la competencia desleal, pero recientemente se da
relevancia a la proteccin al consumidor, con el CPDC, Ley Nro. 29571 del 2 de
setiembre de 2010, en la distribucin de bienes y servicios.
2.2.9. Contrato de Consumo y Relacin de Consumo.
A diferencia del C.C. de 1984, el CPDC regula el denominado contrato de
consumo sealando en el artculo 45 que, el contrato de consumo tiene como objeto
una relacin jurdico patrimonial en la cual interviene un consumidor y un proveedor
para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin
econmica.
Esta concepcin de contrato de consumo para Barturn Llanos (2011), no
corresponde a las caractersticas del contrato tradicional, pues las relaciones de consumo
no son fruto de la negociacin o del acuerdo libre y voluntariamente alcanzado entre
proveedor y consumidor, sino que se caracterizan por ser relaciones jurdicas
estandarizadas.
Esta relacin jurdica patrimonial es la relacin de consumo concebida en el
artculo IV del Ttulo Preliminar del mencionado Cdigo es la relacin por la cual un
consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedora cambio de
una contraprestacin econmica.
En el documento denominado Lineamientos 2006 de la Comisin de
Proteccin

al

Consumidor,

aprobado

por

Resolucin

001-2006-LIN17

CPC/INDECOPI, se seala que toda relacin de consumo est determinada por la

concurrencia de tres

componentes: un consumidor o usuario, un proveedor, y un

producto o servicio materia de una transaccin comercial. Al respecto, en el artculo IV

del Ttulo Preliminar del CPDC, se define a los consumidores o usuarios como las
personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios
finales, productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional. No se considera consumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere,
utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su
actividad como proveedor. Los microempresarios que evidencien una situacin de
asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que
no formen parte del giro propio del negocio; asimismo, se seala que los proveedores
son las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que de manera
habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan,
preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza
a los consumidores; finalmente, se establece que producto es cualquier bien mueble
o inmueble, material o inmaterial, de origen nacional o no; y, que servicio es
cualquier actividad de prestacin de servicios que se ofrece en el mercado, inclusive de
naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguros, previsionales y los servicios
tcnicos y profesionales.
2.2.10. Las clusulas abusivas en el Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor.
Tanto el C.C. como el Decreto Legislativo N 716 Ley de Proteccin al
Consumidor no tenan una definicin de clusula abusiva; es recin con el Decreto
Legislativo N 1045 - Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor,
que se establecen disposiciones aplicables a los contratos de consumo, sealndose en el
artculo 18 que: en los contratos entre consumidores y proveedores: a. No podrn
incluirse clusulas que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el
ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos.
El CPDC contiene en su artculo 49.1 una definicin de clusula abusiva,
similar a lo dispuesto en el artculo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sealando que se
entiende por clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
18

individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al

consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad o anulen sus
derechos.

El CPDC considera tambin clusula abusiva aquella estipulacin:

- Que no hubiera sido negociada previamente entre las partes, en consecuencia no sern
vejatorias las clusulas o componentes de las mismas que hubieran sido negociadas con
el consumidor, teniendo el proveedor la carga de la prueba de dicha situacin. Al
respecto, el artculo 49.3 del Cdigo establece que el hecho de que ciertos elementos
de una clusula o que una clusula aislada se haya negociado individualmente no
excluye la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato. El
proveedor que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente
asume la carga de la prueba.
- Que genere un desequilibrio en perjuicio del consumidor de los derechos y
obligaciones que derivan del contrato, contrario al principio de buena fe, debiendo
entenderse que se refiere a la buena fe objetiva, esto es a la infraccin de los deberes
jurdicos de: correccin, lealtad, probidad.
Sobre el particular, para Teresa Tovar Mena (citado por Barturn Llanos,
2011)la razn de ser de la sancin de ineficacia de las clusulas vejatorias es restituir
el equilibrio contractual cuando el pre disponente, que goza de tal posicin, ha
redactado clusulas a su favor o en contra de la otra parte, generando un desequilibrio
de derechos y obligaciones; empero, si las clusulas fueran negociadas y acordadas
individualmente con el consumidor, no existe razn para deshacer tal desequilibrio si lo
hubiere.
Al respecto, resea Barturn Llanos (2011) que, en el CPDC debi
incorporarse una disposicin como la contenida en el artculo 3.2., primer prrafo, de la
Directiva 93/13/CEE, para considerar que la existencia de negociacin individual no
necesariamente debe conllevar a la modificacin por el consumidor de la clusula
propuesta por el proveedor, sino a la posibilidad del consumidor de ejercer tal
modificacin.

19

Adems, en el artculo 49.2 del CPDC, se deben considerar tres criterios para
calificar o determinar cundo nos encontramos frente a una clusula abusiva:
a) la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato;
b) todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebracin,
incluida la informacin que se haya brindado; y,
c) todas las dems clusulas del contrato o de otro del que este dependa.

2.2.11. El control de las clusulas abusivas en el Cdigo de Proteccin y Defensa

del Consumidor.
En el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor emplea los
tradicionales mecanismos de control administrativo, legislativo y judicial, corrigiendo
las carencias del C.C. y de la legislacin de proteccin al consumidor existente.
a. Control Administrativo.
Este mecanismo de control se emplea cuando las clusulas an no se han
incorporado a un contrato en particular, siendo sometidas a una revisin por parte de
la autoridad administrativa correspondiente, la que verificar su idoneidad para
regular relaciones de consumo, y su equidad, esto es, el mantenimiento del equilibrio
entre los derechos y deberes de las partes contratantes, especficamente de los
consumidores.
En el Cdigo se consagra un control administrativo preventivo que tiene las
siguientes caractersticas:
- La aprobacin administrativa de las clusulas generales de contratacin, est a
cargo del organismo regulador competente, es decir, SUNASS, OSINERGMIN,
OSIPTEL, OSITRAN, respecto de los contratos de consumo celebrados por las
empresas prestadoras de dichos servicios pblicos, conforme a la ley de la materia y
a las disposiciones que el organismo regulador emita al respecto (artculo 54.1).

20

- En el caso de los servicios financieros y de seguros, la aprobacin administrativa de

las clusulas generales de contratacin corresponde a la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, respecto de los
contratos celebrados por empresas sometidas a su supervisin (artculo 54.2).

- Existen otras actividades comerciales como los servicios que se prestan en

supermercados o grandes almacenes, o el servicio de transporte de pasajeros y carga,
en los que se utilizaran clusulas generales de contratacin no aprobadas
administrativamente; sin embargo, se seala en el artculo 54.4 del Cdigo que si
con motivo de una investigacin efectuada en el mbito de su competencia, sea en el
marco del desarrollo de investigaciones preliminares o de los procedimientos a su
cargo, el INDECOPI detecta un mercado en el que resulta pertinente la aprobacin
administrativa de las clusulas generales de contratacin, informa de esa
circunstancia a la Presidencia del Consejo de Ministros, ala que le corresponde
decidir

la

necesidad

de

designar

una

autoridad

encargada

de

ello.

Consecuentemente, el INDECOPI tendra que sealar progresivamente cules seran

los productos y servicios, cuya adquisicin o prestacin se realizara en virtud a
contratos de consumo cuyas clusulas generales de contratacin deberan ser
previamente aprobadas por autoridad administrativa.
a.1. Finalidad del control administrativo.
El control previo administrativo a cargo de la autoridad administrativa
correspondiente tendra por finalidad: garantizar en los contratos de consumo la
observancia del principio de buena fe objetiva y el equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes (artculo 48), e identificar las clusulas abusivas (artculo
54.5), las mismas que no seran aprobadas administrativamente.
a.2. Difusin de las clusulas aprobadas y de las clusulas abusivas.
La autoridad sectorial debe difundir adecuadamente, sea en su portal
institucional o a travs de otro medio de difusin, las clusulas generales de
contratacin aprobadas administrativamente y las clusulas abusivas identificadas
como tal por la autoridad administrativa correspondiente (artculo 55), entendindose
que la difusin alcanza tambin a las disposiciones o normas de carcter general que
21

la autoridad administrativa hubiera emitido, prohibiendo la inclusin de las clusulas

abusivas en los contratos de consumo que se celebren en el futuro (artculo 54.5).
b. Control Legislativo.
En el Cdigo se consagra tambin un control legislativo positivo que tiene las
siguientes caractersticas:
a) Se desarrolla una clusula normativa general que contiene una definicin de
clusula abusiva (artculo 49.1);
b) Se fijan reglas para la determinacin de la existencia de una clusula abusiva o
vejatoria (artculo 49.2);
c) Se consignan dos listados de clusulas consideradas abusivas: una lista negra que
contiene clusulas que son sancionadas con ineficacia absoluta (artculo 50), y una
lista gris que alude a clusulas que atendiendo al caso concreto podran ser
consideradas como abusivas, por ello se alude a ineficacia relativa (artculo 51),
sealndose en este caso que la lista es slo enunciativa y no taxativa.
Se podra interpretar, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 49.1, que aun en el
caso de las clusulas abusivas de ineficacia absoluta, stas dejaran de ser tales, si se
demuestra que fueron negociadas individualmente con el consumidor, razn por la
cual hubiera sido importante que se considere que las mismas sern siempre
ineficaces aunque hubieran sido objeto de negociacin previa.
Para Zegarra Mulnovich (2010), el CPDC en el artculo 49.1 considera
clusulas abusivas en los contratos por adhesin y a las clusulas generales de
contratacin a las no aprobadas administrativamente; de tal forma que, las clusulas
generales de contratacin aprobadas administrativamente no seran abusivas, en la
medida que han sido revisadas o evaluadas previamente por el Estado, sin embargo, el
artculo 54.5 a previsto que, con la revisin de las clusulas generales de contratacin
sometidas a la autoridad administrativa, se debern de identificar las clusulas abusivas
y consecuentemente no aprobarlas y prohibir su inclusin en contratos futuros.
De otro lado, a tenor del artculo 54.3 del referido Cdigo, la aprobacin
general de la clusula general de contratacin puede ser cuestionada ante la autoridad
administrativa y judicial, para que emita pronunciamiento en el caso concreto.
22

El problema principal de los contratos de adhesin consiste en la posibilidad de

incluir clusulas que permitan el abuso de la parte dbil del contrato, de ah la
importancia de analizar su tratamiento en nuestro pas.
c. Control Judicial y Arbitral.
El control judicial, para Carlos Crdenas (citado por Barturn Llanos, 2011),
tiende a solucionar conflictos relativos a la aplicacin e interpretacin de clusulas
ambiguas, oscuras o contradictorias, y a la existencia de clusulas vejatorias.
El CPDC consagra tambin un mecanismo de control judicial negativo,
pudiendo declarar ineficaces las clusulas calificadas como abusivas, resultando por
tanto inaplicables e inexigibles al consumidor afectado; manteniendo su eficacia
respecto de las dems clusulas.
En cuanto al criterio interpretativo establecido en el artculo 1401 del C.C. y
que es aplicable a las relaciones de consumo, de acuerdo a lo dispuesto en el tercer
prrafo del artculo 45 del CPDC, puede ser aplicado por el rgano jurisdiccional,
tribunal arbitral o autoridad administrativa, en concordancia con el principio pro
consumidor.
Finalmente, en el CPDC se reconoce legitimacin a las Asociaciones de
Consumidores, para asumir la defensa de los intereses no solo de sus propios asociados
sino tambin de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios ante
los rganos jurisdiccionales y autoridades administrativas.

III.

LAS TELECOMUNICACIONES Y EL SERVICIO DE INTERNET DE LA

OPERADORA TELEFNICA.
III.1. Las telecomunicaciones
Carlos Romero (2011), en su exposicin en el Foro da mundial de las

telecomunicaciones y sociedad de la informacin, presenta el estado actual de las

telecomunicaciones.
En el Grfico 1, refiere la situacin de la telefona fija en Amrica Latina.
23

GRFICO NRO. 1: SITUACIN DE LA TELEFONA FIJA EN AMRICA

LATINA
Fuente: Romero (2011)

Como se puede apreciar, los pases que ms han evolucionado en telefona fija
son Uruguay, Venezuela, Argentina, Chile, Brasil; mientras que Ecuador, Per y
Paraguay no se han producido evoluciones sustantivas.

GRFICO NRO. 2: PENETRACIN DE LOS SERVICIOS DE

TELECOMUNICACIONES EN HOGARES POR REGINCOSTA, SIERRA
Y SELVA
Elaboracin: DGRAIC MTC

24

Fuente: ENAHO 2009

En el Grfico Nro. 2, se pueden apreciar importantes cambios en las

telecomunicaciones, en lo que se refiere a Internet, presenta evoluciones interesantes en
la costa y sierra, no as en la selva peruana.

25

GRFICO Nro. 3: EVOLUCIN DEL ACCESO A INTERNET

(CONEXIONES FIJAS)

Elaboracin: GPR -OSIPTEL

Fuente

: EMPRESAS OPERADORAS

GRFICO 4: INTERNET

Del anlisis de los grficos 3 y 4 se pueden destacar la masificacin del

servicio de Internet de los aos 2002 hasta marzo de 2010 y cuyas escalas de densidad
en Amrica Latina representan avances significativos, destacndose los progresos de
pases como: Venezuela, Brasil, Uruguay, Colombia, Argentina y Chile.
GRFICO Nro. 5
26

2008: 724, 000 Accesos

Como se puede apreciar en el Grfico Nro. 5, la penetracin de lneas de servicio de
internet ha crecido significativamente: de 342 lneas el 2005 a 1000 lneas el 2011, lo
cual presenta un crecimiento del orden del 3, 5%.

27

GRAFICO

6:

En el Grfico 6 se puede apreciar que los progresos de banda ancha del Per en
Amrica Latina slo representa el 2.9 %, superado largamente por Uruguay, Argentina y
Chile, en porcentajes que van del 8.5%, 9.3% y 9.7%, respectivamente.

28

GRFICO Nro. 7:

El Grfico 7 refiere la informacin del Grfico anterior, pero que al interior del
pas destacan las ciudades de Lima, Arequipa, Tacna y La Libertad. En lo que se a las
metas de atencin destacan Brasil y Argentina.

29

Grfico 8:

En el Grfico 8, se presenta la penetracin del internet en todo el pas, destacndose las

ciudades costeras en desmedro de ciudades del sur del Per, siendo prcticamente
inexistente en la selva peruana.

30

COMPARACIN INTERNACIONAL DE TARIFAS DE BANDA

ANCHA
COMPARACIN INTERNACIONAL CALDE TCCAS DE BANDA ANCHA
Las tarifas de banda ancha en el Per estn entre las ms altas de la regin.
Una conexin de 512 kbps de velocidad de bajada cuesta aproximadamente 38$ en el
pas, mientras que en Colombia, Mxico, Argentina y Uruguay, se encuentran entre
US$ 20 y US$24.
El precio de una conexin de 1 Mbps es aproximadamente US$ 48, mientras que en
Chile, Venezuela, Mxico y Colombia oscila entre 23 US$ y US$37.

Fuente: oferta comercial a diciembre 2000

Elaborado: OSIPTEL

31

ESTRUCTURA DE MERCADOS DE SERVICIO DE ACCESO A INTERNET

DE BANDA ANCHA Y FIJA MVIL

Informe del Banco Mundial

Informacin y Comunicaciones para el Desarrollo 2009: ampliar el alcance y la
incidencia cada vez mayor en el desarrollo de las TIC:
Analiza el impacto de la banda ancha en el crecimiento de 120 pases entre 1980 y
2006.
Muestra que por cada diez puntos porcentuales de penetracin de la banda ancha, se
produce un incremento de 1, 21% del PBI per cpita en los pases industrializados y un
aumento de 1,38% en los pases en desarrollo.
Concluye que invertir en la banda ancha constituye una inversin que contribuye al
crecimiento econmico y desarrollo.

32

IMPACTO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL CRECIMIENTO

INCREMENTO DEL PBI DEBIDO A UN INCREMENTO DEL 10% EN
TELEDENSIDAD

Fuente: Banco Mundial

III.2. Realidad del servicio de banda ancha en el Per.

Para Bossio (2010), la realidad de la banda ancha de telecomunicaciones en
nuestro pas presenta las siguientes caractersticas:
Es un campo de rpida evolucin tecnolgica, que podra permitir la
oferta de mltiples servicios de telecomunicaciones, desde la
tradicional telefona local hasta larga distancia, transporte de datos,
establecimiento de redes virtuales, multimedia, advertising, televisin,
etc.
Representa una oportunidad para el ingreso de nuevos operadores, que
incrementen la competencia y beneficien a los consumidores. El
principal problema actual es la carrera por la captura del espectro, que
llega a niveles de acaparamiento, sin la existencia paralela de inversin
y explotacin del recurso escaso.
En el tema de Internet, hay problemas en la regulacin de acceso al
backbone del dominante. Si bien el acceso al ADSL se ha regulado en
precios an existe mucho riesgo por las condiciones tcnicas y
operativas del acceso. La dependencia de la red del dominante impide
el desarrollo competitivo de oferta de Internet por riesgo de la calidad

33

ofrecida. Tambin hay problemas de acceso al espectro para servicios

inalmbricos de banda ancha.
Es preocupante el entorno regulatorio del mercado.
Los objetivos de banda ancha en los programas de servicio universal
an son muy tmidos y poco ambiciosos.
No existe regulacin tarifaria; sin embargo, las empresas ofrecen mayor
velocidad de acceso con mayores tarifas y no parece existir una buena
supervisin sobre el cumplimiento de lo que ofrecen las empresas con
las tarifas ms altas.
Al respecto, el PLAN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA
BANDA ANCHA EN EL PER (2010) considera como barreras que limitan el
desarrollo de la banda ancha en el Per en la prestacin del servicio de acceso a
Internet, es el alto grado de concentracin en una sola empresa: Telefnica, con la
complacencia, de alguna forma, de OSIPTEL.

En los grficos siguientes, podemos apreciar las abismales diferencias de

Telefnica respecto a los dems operadores en telecomunicaciones, entre los 2005 a
2009.

34

Elaboracin: GPR -OSIPTEL

Fuente

: Empresas operadoras

Elaboracin: GPR OSIPTEL

Fuente
: Empresas operadoras
III.3. Anlisis del contrato por adhesin del servicio de Internet de la operadora
Telefnica.
Del anlisis efectuado al Contrato por servicio de Internet que ofrece la
operadora TELEFNICA (anexo adherido mediante otro archivo), podemos
manifestar lo siguiente:

35

1. Es un contrato con redaccin anticipada y unilateral, en formato impreso,

redactado por la empresa operadora Telefnica, dirigido a una pluralidad de
clientes, usuarios, va en contra de los principios de buena fe, negociacin,
transparencia y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes,
donde el cliente queda sujeto a un derecho potestativo restringido, debiendo
adherirse a los trminos de la oferta contractual, lo cual genera una asimetra
entre las partes contratantes. Este contrato a pesar de haber sido aprobado por la
autoridad administrativa, de acuerdo con lo establecido en el artculo 49.1. del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, su eficacia legal puede ser
cuestionada ante la autoridad administrativa y judicial, a tenor de lo que
dispone el artculo 54.3 del referido Cdigo.
2. La empresa operadora Telefnica, seala en la clusula segunda del Contrato
para la prestacin de internet, que el cliente conoce y acepta las caractersticas
del servicio as como la manifestacin de la conformidad del mismo. Esta
clusula es atentatoria con lo que prescribe el artculo1 numeral c), referido al
derecho de informacin oportuna, suficiente, veraz, accesible y relevante, a la
que tiene derecho el usuario de internet toda vez que dicho documento ya est
redactado.
3. Hay un abuso de Telefnica en la clusula tercera, al sealar que se reserva el
derecho de modificar dicha contraprestacin de acuerdo con lo permitido
por la regulacin vigente.
Al respecto, esta clusula deviene en abusiva porque contraviene lo dispuesto
por la Resolucin 059-2012-CD/OSIPTEL, en su artculo 7, al sealar que la
empresa operadora no podr modificar unilateralmente el contrato de abonado,
salvo que se trate de modificaciones tarifarias conforme a lo establecido en el
Reglamento General de Tarifas o que se trate de modificaciones que resulten
ms beneficiosas para el abonado. En este ltimo caso, la empresa operadora
deber contar previamente con la aprobacin de la Gerencia General del
OSIPTEL e informar al abonado sobre dichas modificaciones utilizando un
mecanismo que permita dejar constancia de su recepcin, salvo que en el acto
que contenga la referida aprobacin se disponga la utilizacin de un mecanismo
distinto.
36

La empresa operadora estar obligada a conservar el contrato de prestacin de

servicios y su(s) anexo(s), si lo(s) hubiere, independientemente del mecanismo
de contratacin utilizado, as como de la modalidad de pago del servicio.
4. La clusula cuarta del contrato contraviene lo establecido en el artculo 50. d.,
del CDPC, respecto a la prrroga automtica en el plazo de un contrato
determinado.
5.

Es cuestionable la clusula stima del referido contrato, al sealar que

Telefnica se obliga a prestar al CLIENTE el Servicio de acuerdo con lo
pactado en el presente contrato.
Esta clusula, en la prctica, tambin constituye un abuso de telefnica porque
bajo la forma de promociones te cambian de velocidad speddy, con el
consiguiente incremento en los recibos de consumo, constituyendo tambin un
abuso por competencia desleal en la modalidad de engao, en perjuicio de otros
operadores de internet.

6. La clusula dcima es abusiva porque respecto a mantenimiento y reparacin, la

operadora Telefnica ha establecido que ser la nica autorizada para realizar
el mantenimiento y reparaciones del Servicio y de los equipos, materiales y
elementos que forman parte del mismo. Esta clusula es abusiva porque se
irroga exclusividad en la realizacin de dichos trabajos.
7. La Clusula dcimo tercera tambin es abusiva, en razn a que limitan la
responsabilidad de Telefnica y seala que slo responder de los daos y
perjuicios causados al CLIENTE derivados del incumplimiento por dolo o
culpa grave de las obligaciones previstas en este contrato, lo cual de por s es
oneroso, injusto y que deber probarse y resolverse en un Juzgado de Lima.
8. Es tambin abusiva la clusula vigsima.- Ley y jurisdiccin, al sealar
expresamente que en caso de controversia sobre la validez, interpretacin o
ejecucin del presente contrato las partes se someten en forma expresa a la
jurisdiccin y competencia de los jueces y tribunales del distrito judicial de
Lima, renunciando al fuero que por sus domicilios les pudiera corresponder.
9. El contrato materia de anlisis, definitivamente los principios del CPDC,
contenidos en el artculo V, como el de soberana del consumidor, de pro
consumidor, de transparencia, de correccin de la asimetra, de buena fe, etc.
37

10. Se viola flagrantemente el artculo 18 del CPDC, respecto a la correspondencia

que debe haber entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe,
a las condiciones y circunstancias de la transaccin, las caractersticas y
naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores.
11. Este contrato al contener disposiciones contractuales pre redactadas con
clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin, son restrictivas en
relacin a la prestacin principal porque restringen las responsabilidades del
proveedor en perjuicio del usuario.

IV.

CONCLUSIONES
Como resultado del trabajo realizado, podemos arribar a las siguientes
conclusiones:
1. La economa de mercado vigente en nuestro pas desde los aos 90, ha
permitido que las grandes empresas, por sus tendencias monopolistas y
leoninas, especficamente de TELEFNICA, acumulen ingentes
ganancias como consecuencia del control que ejercen sobre los mercados
de consumo, repercutiendo desfavorablemente en los derechos e
intereses de los usuarios.

38

2. Como consecuencia de la vigencia de un modelo econmico neo liberal,

tanto el Estado como la sociedad organizada, deben mostrar eficaz
preocupacin y defensa de los intereses de los consumidores; esto debido
a que el papel que cumplen los organismos reguladores y de defensa del
consumidor

resulta irrelevante, porque sumisamente se siguen

permitiendo clusulas abusivas en los contratos de adhesin y porque,

hasta la fecha, no se ha sancionado ejemplarmente a la operadora
TELEFNICA

BIBLIOGRAFA.

1.

Barrantes Cceres, Roxana y Agero Garca, Aileen (2011) Desarrollo de la

banda ancha en la regin andina estudio comparativo de Bolivia, Colombia,
Ecuador y Per.

Instituto de Estudios Peruanos Dilogo Regional sobre

Sociedad de la Informacin. En: http://creativecommons.org/licenses/by-ncsa/2.5/pe/legalcode

Consultado el 8 de agosto de 2012.
2.

Barturn Llanos, Tony D. (2011) El control de las clusulas abusivas en el

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor. Universidad Santo Toribio de
Mogrovejo. Revista de Investigacin Jurdica IUS Anlisis Legal. Chiclayo.

3.

Beltrn Pacheco, Jorge. (s/f) Cdigo Civil comentado. Tomo VII. El contrato
por adhesin: concepto y caractersticas. Gaceta Jurdica, Per.

4.

Bernal -Fandio, Mariana y Villegas -Carrasquilla, Lorenzo (2008) Problemas

de la contratacin moderna y la proteccin al consumidor en las tecnologas de

39

informacin y comunicacin. Revista Universitas, Bogot (Colombia) N 117:

153-170, Edicin julio-diciembre.
5.

Bossio, Jorge (2010) Entorno Regulatorio de las Telecomunicaciones: PERU

2007 2009. Instituto de Estudios Peruanos Dilogo Regional sobre Sociedad
de

la

Informacin.

En:

http://creativecommons.org/licenses/by-nc-

sa/2.5/pe/legalcodeConsultado el 08 de agosto de 2012.

6.

Carranza lvarez, Csar (2009) Sobre las clusulas abusivas: a propsito de la

ley complementaria del sistema de proteccin al consumidor de Per.
Universidad Privada Antenor Orrego. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas,
Trujillo (Per). Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXVII, 2009, 411-441

7.

Cepeda Espinosa, Manuel Jos (2006) Los contratos de adhesin: problemas y

soluciones. Revista de derecho privado N 37, Universidad de los Andes.

8.

CONFEDERACIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (2007) Las

clusulas abusivas en el correo electrnico. CECU. Madrid: www.cecu.es

9.

Deintecno. Notas de tecnologa e informtica. (2012)

Movistar Per y la

mentira

de

de

los

cambios

de

velocidad

Speedy

En:

http://www.deintecno.com/Consultado el 06 de agosto.
10.

Diez Canseco Cisneros, Javier, Alejos Caldern, Walter y Mena Melgarejo,

Mximo (s/f). Congreso de la Repblica del Per. INFORME GENERAL.
INDECOPI y los organismos reguladores. En: http://www.daneprairie

11.

Consultado el 06 de agosto de 2012.

Espinoza Espinoza, Juan y Gutirrez Camacho, Walter (2005) La tutela
constitucional del consumidor. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica
S.A.

12.

Gerencie.com Colombia (2012) Los abusos de las empresas de servicios

pblicos. En:
http://www.gerencie.com/los-abusos-de-las-empresas-de-servicios-publicos.html
Consultado el 06 de agosto.

13.

Generalitat de Catalunya www.gencat.cat (2011) Clusulas abusivas. En:

http://www.consum.cat/temes_de_consum/clausulesbusives/index_es.html#11Consultado el 07 de agosto de 2012.
40

14.

Jimnez, Renzo (2012) Cdigo de Consumo y Clusulas Abusivas: una nueva

esperanza?

Revista

de

economa

fianzas

Per.

http://blog.pucp.edu.pe/item/72815/codigo-de-consumo-y-clausulas-abusivasuna-nueva-esperanza Consultado el 07 de agosto.

15.

Magro Servet, Vicente (2012) Excesos ante los intentos de consumidores de

resolucin unilateral en los contratos de prestacin de servicios o suministro de
productos de tracto sucesivo. En: http://www.elderecho.com/civil/Excesosconsumidores-resolucion-unilateral-prestacion_11_360430001.html
Consultado el 06 de agosto.

16.

Mallma Soto, Jos C. (2010) OSIPTEL ordena a telefnica no aplicar clusulas

abusivas.

En:

http://josemallma.blogspot.com/2010/12/osiptel-ordena-

telefonica-no-aplicar.html Consultado el 7 de agosto de 2012.

17.

Pizarro Wilson, Carlos (2004) La eficacia del control de las clusulas abusivas
en el derecho chileno. Revista Estudios Socio-Jurdicos. Universidad del
Rosario. Bogot, Colombia. En: http://redalyc.uaemex.mx Consultado el 07 de

18.

agosto de 2012.
PLAN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BANDA ANCHA EN
EL PER (2010) Barreras que limitan el desarrollo de la banda ancha en el
Per. Comisin Multisectorial. INFORME N 02.

19.

PLAN NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA BANDA ANCHA EN

EL PER (2011) GOBIERNO DEL PER.

20.

Roca, Santiago y Cspedes, Eva. (2009) Ley, polticas y prcticas de la

proteccin al consumidor en El Per. Revista Gestin y Poltica Pblica del
Centro de Investigacin y Docencia Econmica (CIDE), Mxico D.F.
Universidad ESAN, Per.

21.

Rakoff, Todd (2006) Contratos de adhesin: una reconstruccin terica. Revista

de derecho privado N 37, Universidad de los Andes.
22. ReporteroW.com (2012) Psimo servicio de Movistar en Chiclayo. Grupo RPP
S.A. Av. Paseo de la Repblica 3866 San Isidro (Per) Telfono: (511)
2150200En:

http://reporterow.com/2012-05-27-reclamo-pesimo-servicio-de-

movistar-en-chiclayonoticia_18233.html
Consultado el 6 de agosto.
41

23.

Romero Sanjins, Carlos (2011) Situacin actual de las telecomunicaciones.

Seccin Ingeniera de las Telecomunicaciones. Foro da mundial de las
telecomunicaciones y sociedad de la informacin.

24.

Soncco Mendoza, Percy M. (2012) Los contratos por adhesin y las clusulas
generales de contratacin. Universidad Nacional de San Agustn. Jefatura de
Prcticas

de

la

Facultad

de

Derecho.

En:

http://www.lucciolatrajtman.wikispaces.com/file/.../clausulas+generales+contrat
a. Consultado el 06 de agosto.
25.

Vctimas de telefnica Per (2012) Denuncias contra Telefnica. En:

http://victimasdetelefonicaperu.blogspot.com/2008/07/publica-ac-tus-denunciascontra.htmlConsultado el 06 de agosto.

26.

Villota Cerna, Marco A. (s/f) Avances y orientaciones del nuevo cdigo de

proteccin y defensa del consumidor. Revista de la Competencia y la Propiedad
Intelectual N 11

27.

Zegarra Mulnovich, lvaro (2010) Contratos de Consumo y clusulas

abusivas.

Universidad

de

Piura.

Boletn

ITA

IUS

ESTO.

En:

www.itaiusesto.comConsultado el 06 de agosto de 2012.

42