REFLEXES SOBRE A EFETIVIDADE DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Simone Reissinger

RESUMO
O presente artigo tem por objetivo refletir sobre algumas dificuldades apontadas por
doutrinadores e magistrados para a efetivao dos direitos fundamentais sociais,
inseridos na Constituio Brasileira de 1988. Sero analisados os seguintes problemas: a
carga eficacial das normas que tratam dos direitos sociais, pois h quem sustente que se
tratam de meros dispositivos programticos, sem eficcia; ainda no mbito da eficcia
desses direitos, outra dificuldade apontada a efetividade do direito social pretendido
pelo cidado atravs da via judiciria, questionando-se a justicialidade dos direitos
fundamentais sociais, isto , se aqueles direitos podem ser exigidos perante o Poder
Judicirio; mesmo quando os magistrados avanam, ao querer dar efetividade aos
direitos sociais pleiteados, outro obstculo se pe: qual o contedo desses direitos?
Quais prestaes podem ser exigidas da Administrao Pblica?; a viso dos juristas,
isto , a forma como interpretam os dispositivos constitucionais sobre direitos sociais,
tambm se torna um entrave para a efetividade desses direitos, pois ainda esto
vinculados uma hermenutica formal e individualista; tendo em vista que os direitos
sociais so prestacionais, outra dificuldade que se impe a escassez de recursos frente
elevada necessidade de servios que a Administrao Pblica tem que prestar; aliado a
esse embarao se encontra o novo modelo de Administrao Pblica, proposto a partir
da dcada de 90, com o neoliberalismo, buscando um Estado mnimo, que passa a ter
um papel mais regulatrio do que de execuo. Por fim, diante dessas dificuldades,
pretende-se discutir sobre o planejamento estatal e a necessidade da participao
popular nesse processo, justificando-se pela imprescindibilidade do oramento pblico
para realizao dos servios que instrumentalizam os direitos sociais.

Advogada, professora da PUC Minas, campus Serro, mestranda da rea de concentrao Direito Pblico
na PUC Minas, pesquisadora do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas/OPUR do Programa de Psgraduao em Direito e da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas vinculada ao Grupo de Trabalho
Administrao Pblica Dialgica.

1762

PALAVRAS-CHAVE
EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS; PLANEJAMENTO ORAMENTRIO;
PARTICIPAO POPULAR.

ABSTRACT
The present article has for objective to reflect about some pointed difficulties for
thinkers of the justice for the materialization of the social fundamental rights, inserted in
the Brazilian Constitution of 1988. The following problems will be analyzed: the
effectiveness of the norms of social rights, because there is who sustains that are
jewfishes dispositives of the plan (programs), without effectiveness; other pointed
difficulty is if the social fundamental rights can be demanded in the Courts; more one
obstacle puts is: which the content of those rights? Which installments can be demanded
from the Public Administration?; the jurists' vision, that is, the form how they interpret
the constitutional norms on social rights, also is an impediment for the effectiveness of
those rights, because they are still linked to the a formal and individualistic
interpretation; the social rights are services rendereds, then other difficulty that impose
is the shortage of resources front to the high need of services that the Public
Administration has to render; add to that embarrassment the new model of Public
Administration, proposed starting from the decade of 90, with the newliberalism,
looking for a minimum State, that have a paper more controlling than of execution.
Finally, due to those difficulties, it intends to discuss on her the state planning and the
need of the popular participation in that process, being justified for the necessity of the
public budget for accomplishment of the services that execute the social rights.

KEYWORDS
EFFECTIVENESS OF THE SOCIAL RIGHTS; BUDGET PLANNING; POPULAR
PARTICIPATION.

INTRODUO

Os direitos sociais foram includos no rol de direitos fundamentais na

Constituio Brasileira de 1988. Isso significou um grande avano para o

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constitucionalismo ptrio. Entretanto, maior avano ser a efetividade desses direitos. O

Estado tem que ser capaz de identificar as diferenas e singularidades dos cidados,
promover justia social e corrigir as disparidades econmicas, dando condies de
igualdade (de oportunidades), o que ser realizado mediante a concretizao dos direitos
sociais. Esses direitos visam garantir condies mnimas de vida ao cidado e
comunidade.
Assim, o presente artigo tem por objetivo refletir sobre algumas dificuldades
apontadas por doutrinadores e magistrados para a efetivao dos direitos fundamentais
sociais. Cada um dos problemas ser analisado individualmente com a tentativa de
refut-los mediante posies doutrinrias contemporneas, a fim de se demonstrar a
possibilidade de concretizao dos mencionados direitos.

DESENVOLVIMENTO

1. Direitos fundamentais sociais: normas sem eficcia?

Para falar sobre a eficcia das normas de direitos fundamentais sociais, primeiro
necessrio definir eficcia e efetividade. Para isso recorre-se ao dicionrio jurdico
escrito por Leib Soibelman:

Eficcia, derivado do latim efficacia, de efficax (que tem virtude, que tem
propriedade, que chega ao fim), compreende-se como a fora ou poder que
possa ter um ato ou um fato, para produzir os desejados efeitos.
Efetividade, derivado de efeitos, do latim effectivus, de efficere (executar,
cumprir, satisfazer, acabar), indica a qualidade ou o carter de tudo o que se
mostra efetivo ou que est em atividade. Quer assim dizer o que est em
vigncia, est sendo cumprido ou est em atual exerccio, ou seja, que est
realizando os seus prprios efeitos. Ope-se assim ao que est parado, ao que
no tem efeito, ou no pode ser exercido ou executado. (SOIBELMAN,
1983, p. 142).

Assim, a eficcia a possibilidade de qualquer norma gerar efeitos. Trata-se do

potencial da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios1.

Quanto eficcia jurdica, importante lembrar a clssica classificao de Jos Afonso da Silva acerca
das diferentes cargas eficaciais: eficcia plena, contida e limitada. SILVA, Jos Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. 27. ed. rev. e atual. at a Emenda Constitucional n. 52, de 08.03.2006.
So Paulo: Malheiros Editores, 2006.

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J a efetividade ou eficcia social significa a concretizao dos efeitos jurdicos

no mundo dos fatos. Trata-se da realizao, a materializao do Direito. Segundo Luiz
Roberto Barroso, a efetividade simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel,
entre o dever ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 1996, p. 83).
Convm ainda, trazer a noo de aplicabilidade, que a possibilidade de
aplicao da norma jurdica eficaz aos casos concretos. Assim, conforme Sarlet,

[...] no h como dissociar, por outro lado, a noo de eficcia jurdica da

aplicabilidade das normas jurdicas, na medida em que a eficcia jurdica
consiste justamente na possibilidade de aplicao da norma aos casos
concretos, com a conseqente gerao dos efeitos jurdicos que lhe so
inerentes. (SARLET, 2003, p. 222)

Desta forma, sintetiza o mesmo autor citado:

[...] podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido de

aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos
concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao
passo que a eficcia social (ou efetividade) pode ser considerada como
englobando tanto a deciso pela efetiva aplicao da norma (juridicamente
eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou no desta aplicao.
(SARLET, 2003, p. 223).

No caso das normas que estabelecem direitos e garantias fundamentais, o art. 5.,
1., da Constituio, j declara expressamente que elas tm aplicao imediata.
Entretanto, h sria controvrsia doutrinria sobre o alcance desse dispositivo: se
aplicvel a todos os direitos fundamentais ou se restrita aos direitos individuais e
coletivos previstos apenas no art. 5.
Mais uma vez recorrendo lio de Sarlet (2003, p. 248), seu entendimento no
sentido de que o 1. no restritivo, o que podem defender alguns doutrinadores
devido situao topogrfica do dispositivo. Entretanto, defende o autor citado, que
mesmo por uma interpretao literal, a norma abrange todo o Ttulo II da Constituio,
cuja epgrafe Dos direitos e garantias fundamentais, assim como formulado no
dispositivo ora analisado: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata.
Alm disso, sustenta Sarlet (2003, p. 248), que tambm se pode adotar uma
interpretao sistemtica e teleolgica, chegando ao mesmo resultado, ou seja, o

1765

legislador constituinte no pretendeu excluir os direitos polticos, de nacionalidade e os

direitos sociais (esses no art. 6. da Constituio) do mbito do 1, do art. 5.
Portanto, a primeira dificuldade apontada pode ser vencida, uma vez que,
atualmente, a corrente majoritria vem consolidando o entendimento de que as normas
que consagram direitos sociais so direitos fundamentais e, por isso, abrangidas pelo art.
5., 1., da Constituio, tendo aplicabilidade ou eficcia imediata.

2. Justicialidade dos direitos sociais

Os direitos sociais se realizam ou se efetivam atravs de prestaes, isto , de

atuao positiva do Poder Pblico. Para isso, h a necessidade de oramento e dotaes
especficas2. Por isso a atuao do juiz nesse campo complexa. Caso o magistrado, por
deciso judicial, autorize a efetivao de um direito social, no estaria a administrar, a
exercer funo do Poder Executivo? Em outras palavras, estaria ferindo o princpio da
separao de poderes?
Deve-se iniciar este tema esclarecendo que os direitos fundamentais, sejam os
prestacionais e positivos ou os defensivos e negativos, tm duas dimenses: subjetiva e
objetiva.
Os direitos de defesa, em regra, exigem uma no interveno ou um no
impedimento, por parte do Estado, de uma ao do cidado. Os direitos prestacionais
podem consistir em uma prestao juridicamente normativa ou material do Estado.
A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais autoriza o titular a reclamar em
juzo determinada ao, que pode ser defensiva ou prestacional.
A dimenso objetiva significa que os direitos fundamentais, alm de concederem
uma posio subjetiva (individual ou coletiva), expressam os valores de uma dada
sociedade, isto , compreendem o dever de respeito e compromisso (inclusive dos
poderes constitudos) com os direitos fundamentais.
2

A obra de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New
York: Norton & Co., 1999, influenciou bastante os trabalhos de Ana Paula de Barcellos (A eficcia
jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002) e de Gustavo Amaral (Direito, escassez & escolha: em busca de critrios jurdicos para
lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001), demonstrando
claramente que os direitos fundamentais individuais tambm exigem prestaes do Estado. Por exemplo,
o direito de propriedade, exclusivamente individual, exige do Estado a prestao de servio de segurana
pblica e judicial, a fim de impedir a posse injusta daqueles que no tm a propriedade.

1766

Os direitos prestacionais na sua dimenso subjetiva geram direitos subjetivos

para os seus titulares, que podem exigir em juzo (justicialidade) a sua efetividade. Em
se tratando de prestao normativa h uma dificuldade maior para exigi-la, vez que no
h direito subjetivo a edio de ato normativo. Quando se tratar de prestao material ou
ftica, como por exemplo, o fornecimento de remdios (direito fundamental sade) ou
vaga em escola (direito fundamental educao), o Poder Judicirio pode intervir para
efetiv-los. O seu objetivo ser a concretizao da Constituio.
Conforme Clmerson Merlin Clve,

A dimenso objetiva tambm vincula o Judicirio para reclamar uma

hermenutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas
constitucionais, com o manejo daquilo que se convencionou chamar de
filtragem constitucional, ou seja, a releitura de todo o direito infraconstitucional luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos
direitos, princpios e objetivos fundamentais. A filtragem substancia, na
verdade, uma espcie de interpretao conforme a Constituio, significando
que toda atuao do poder pblico (atos administrativos, legislativos e
jurisdicionais) haver de manifestar-se conforme os direitos fundamentais,
ligando-se tambm quilo que, no campo da incidncia da normativa
constitucional jusfundamental sobre o campo da autonomia privada a
doutrina tem chamado de eficcia horizontal dos direitos fundamentais.3
(CLVE, 2006, p. 33).

Outro obstculo que se coloca atuao judicial para concretizao de direitos

sociais a questo da legitimidade do Poder Judicirio em reas reservadas ao
administrador e ao legislador, sob pena de quebra do princpio democrtico, por meio
do qual a maioria governa4. O problema assim colocado por Clmerson Merlin Clve:

Afirma-se que os integrantes do Judicirio no foram eleitos, estando por isso

despidos da legitimidade que apenas poderia ser conferida pelo sufrgio
popular. Por isso no poderia dispor sobre o que e o como da atuao estatal.
(CLVE, 2006, p. 35).

Entretanto, o prprio professor Clmerson Clve (2006) anota que a democracia

no simplesmente governo da maioria. O Poder Judicirio uma espcie de delegado

Sobre filtragem constitucional, conferir SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo
uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999.
4
A maioria governa no sentido de que os administradores e legisladores so eleitos pela maioria da
populao votante. Assim, os representantes da maioria governam, em tese, para essa maioria que neles
votou.

1767

do Poder Constituinte e a democracia reclama sua atuao. Acrescenta o mencionado

professor:

Demais disso, zelar pela observncia dos direitos fundamentais significa,

para o Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional, proteger a
maioria permanente (Constituinte) contra a atuao desconforme da maioria
eventual, conjuntural e temporria (legislatura). (CLVE, 2006, p. 36).

Desta forma, faz-se necessrio encontrar um ponto de equilbrio para que o juiz,
comprometido com a efetividade dos direitos fundamentais sociais, no ultrapasse
certos limites que possam colocar em risco os postulados do Estado Democrtico de
Direito, mas que isso tambm no seja empecilho atuao judicial.

3. Reserva do possvel e mnimo existencial

O cidado no pode esperar o impossvel do Estado. Mas o Estado tambm no

pode negar o mnimo existencial para aquele.
Ana Paula de Barcellos, em sua dissertao de Mestrado intitulada A eficcia
jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana,
assim define mnimo existencial:

Uma primeira resposta que se pode apresentar desde logo, insatisfatria por
sua generalidade, porm til, que o mnimo existencial corresponde ao
conjunto de situaes materiais indispensveis existncia humana digna;
existncia a considerada no apenas como experincia fsica a
sobrevivncia e a manuteno do corpo mas tambm espiritual e
intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um
lado, democrtico, demandando a participao dos indivduos nas
deliberaes pblicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu
prprio desenvolvimento. (BARCELLOS, 2002, p. 197-198).5

Desta forma, o Estado tem obrigao de respeitar esse mnimo existencial, pois
sem essas prestaes no h dignidade humana, o que significa, tambm, o respeito a
uma efetividade mnima dos direitos sociais.

A autora afirma que a noo de mnimo existencial trazida genrica e, por isso, insatisfatria. Isso se
justifica, pois no ltimo captulo da obra ela traz um contedo fechado para o mnimo existencial, com
base na dignidade humana. Assim, o mnimo existencial que ora se concebe composto de quatro
elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade bsica, a
assistncia aos desamparados e o acesso Justia. (BARCELLOS, 2002, p. 258).

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Definir esse mnimo no tarefa fcil. Os direitos fundamentais no so

absolutos. O juiz dever proceder anlise dos princpios, valores e objetivos postos na
Constituio, a fim de melhor decidir a questo.
Segundo Clmerson Merlin Clve,

O que importa o magistrado agir com determinao e cautela, ponderando

os direitos, bens e princpios em jogo, estudando o campo do possvel
(reserva do possvel) mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado
democrtico de direito est comprometido com o avano e no com o
retrocesso social (vedao do retrocesso social). (CLVE, 2006, p. 38).

Quanto reserva do possvel, essa no pode ser compreendida como obstculo

e, sim, como parmetro para que o juiz tenha cautela, prudncia e responsabilidade
quando estiver diante de uma questo relativa concretizao de um direito social.
Assim, a reserva do possvel est relacionada s reais possibilidades do Estado para
atender s necessidades sociais mnimas.
Ana Paula Barcellos assim explica a reserva do possvel:

A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico

da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre
infinitas a serem por eles supridas. [...] para alm das discusses jurdicas
sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da
sociedade, j que esta que o sustenta , importante lembrar que h um
limite de possibilidades materiais para esses direitos. (BARCELLOS, 2002,
p. 236).

A autora supracitada ainda menciona em seu trabalho a importncia da obra de

Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The cost of rights, de 1999, para o tema em anlise.
Segundo ela, os autores procuram fazer uma anlise econmica do custo dos direitos,
no apenas dos chamados direitos sociais, mas tambm, e particularmente, dos direitos
individuais. (BARCELLOS, 2002, p. 237-238).
Assim, a idia marcante trazida pelo livro americano que no s os direitos
sociais tm custo para o Estado, mas tambm os direitos individuais e polticos. Para a
manuteno da polcia, que protege tanto a vida quanto a propriedade (direito
tipicamente individual), o poder pblico tem custos. O mesmo ocorre para a atuao do
Poder Judicirio, que se destina a proteger, inclusive, direitos individuais. E, ainda, o
cadastramento eleitoral e a realizao de eleies dependem de recursos pblicos.

1769

Isso mostra que a alegao da Administrao Pblica de falta de recursos para a

concretizao de direitos sociais no se sustenta, vez que os outros direitos
fundamentais tambm demandam aes estatais e, portanto, recursos financeiros. A
diferena est no grau que cada um necessita.6
Desta forma, verifica-se que mesmo os direitos prestacionais na sua dimenso
subjetiva, que podem ser exigidos judicialmente, tm limites, cabendo ao juiz, na
hiptese de omisso da Administrao Pblica, verificar se a prestao exigida pelo
cidado razovel (dentro dos critrios de mnimo existencial e reserva do possvel) em
relao ao que se pode esperar do Estado para atend-la.

4. Contedo dos direitos sociais

Outro problema que se coloca para o Poder Judicirio quando est diante de
aes que procuram efetivar direitos sociais o contedo desses direitos. O que cada
um deles realmente abrange? Quais aes a Administrao Pblica deve prestar para
concretizar um determinado direito social?
As disposies constitucionais que tratam dos direitos sociais so vistas por
alguns estudiosos como meros programas de ao governamental, por isso no
poderiam ser exigidos judicialmente. A justificativa para essa defesa a de que tais
normas no apontam o responsvel por sua efetivao e no definem concretamente a
prestao devida. Assim, seriam disposies que dependem de regulamentao, no
podendo ser exigidas.
Sobre o tema, Sarlet (2003, p. 271) entende que a questo sobre o contedo dos
direitos sociais possivelmente um dos mais angustiantes e complexos problemas a
serem enfrentados. A definio do seu contedo ou objeto levar a conseqncias
importantes relacionadas alocao de recursos materiais e humanos para a efetiva
prestao.

Em deciso na ADPF n. 45 MC/DF, publicada no DJU de 04/05/2004, que teve como relator o Ministro
Celso de Mello, assim ele se pronunciou sobre a reserva do possvel: Cumpre advertir, desse modo,
que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel
- no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade.

1770

Por isso, pode-se entender que os direitos sociais tm contedo varivel,

dependendo das condies sociais e econmicas de cada ambiente onde tais direitos
forem efetivados. Clmerson Merlin Clve afirma que os direitos prestacionais so:

[...] insuscetveis de realizao integral (o horizonte sempre infinito) pois o

seu cumprimento implica uma caminhada progressiva sempre dependente do
ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da sociedade e da
eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo
Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. (CLVE, 2006, p.
32)

Fahd Medeiros Awad cita Bandeira de Melo sustentando que:

[...] a natureza aberta e a formulao vaga das normas que versam sobre
direitos sociais no possuem o condo de, por si s, impedir sua imediata
aplicabilidade e plena eficcia, j que constitui tarefa precpua dos tribunais a
determinao do contedo dos preceitos normativos, por ocasio de sua
aplicao. (BANDEIRA DE MELO apud AWAD, 2004, p. 212)

Assim, existem diversas tentativas de sistematizar as prestaes relacionadas

com cada direito social fixado na Constituio. No Brasil pode ser citada novamente a
obra de Ana Paula de Barcellos (2002), onde ela se baseou no mnimo existencial para
fixar os direitos sociais mnimos e, dentro deles, as prestaes e suas prioridades.
A autora fixou o mnimo existencial em quatro elementos: educao
fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso Justia. Ela
justificou essas prioridades com base na dignidade da pessoa humana. Assim, ao tratar
da sade bsica, por exemplo, um rol de prestaes prioritrias fixado, segundo ela, de
acordo com a prpria Constituio: prestao do servio de saneamento; atendimento
materno-infantil; aes de medicina preventiva; aes de preveno epidemiolgica.
Ana Paula ainda especifica melhor cada uma dessas prestaes7.
Outra proposta de sistematizar as prestaes sociais do Estado foi destacada por
Ingo Wolfgang Sarlet (2003, p. 273). Trata-se da proposta formulada pelo publicista
germnico Dieter Murswiek, que dividiu as prestaes em quatro grupos:
a) prestaes sociais em sentido estrito, tais como a assistncia social,
aposentadoria, sade, fomento da educao e do ensino, etc.;

Para maiores esclarecimentos, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

1771

b) subvenes materiais em geral, no previstas no item anterior;

c) prestaes de cunho existencial no mbito da providncia social
(Daseinsvorsorge), como a utilizao de bens pblicos e instituies, alm do
fornecimento de gs, luz, gua, etc.;
d) participao em bens comunitrios que no se enquadram no item anterior,
como, por exemplo, a participao (no sentido de quota-parte), em recursos naturais de
domnio pblico.
Ao relacionar as prestaes como exemplificadas nas duas propostas, corre-se o
risco de se ter um ncleo rgido para os direitos sociais, efetivando apenas aquelas
prestaes assinaladas. E, ao invs de efetivar o direito igualdade, estar-se- perto da
excluso social com a negao de direitos sociais.
Desta forma, parece que o melhor ainda manter a formulao vaga desses
dispositivos, deixando para que a sociedade, atravs de arenas de discusso (como os
conselhos municipais) determine o seu contedo, ou para os magistrados, por ocasio da
sua aplicao, levando em considerao o ambiente social no qual se inserem, o grau de
riqueza da sociedade e da eficincia e elasticidade do Estado com relao aos recursos
financeiros, como acima citado.

5. A hermenutica dos tribunais

Verifica-se, do ponto de vista prtico, que uma srie de questes ligadas aos
direitos sociais vem sendo discutidas nos tribunais, nos rgos legislativos e da
administrao. Entretanto, observa-se o despreparo jurdico para lidar com esse tema,
uma vez que os juristas de um modo geral esto acostumados (e mais preocupados) com
interesses individuais, ligados ainda ultrapassada interpretao constitucional
fortemente arraigada ao formalismo jurdico.
A questo social dentro de um Estado democrtico de direito visa assegurar
efetivamente o direito igualdade, atravs de condies mnimas de vida ao cidado e
comunidade. Desta forma, discute-se a necessidade de uma nova viso para tratar da
problemtica dos direitos sociais nos tribunais, isto , de uma nova hermenutica.
O professor Liton Pilau Sobrinho, da Universidade de Passo Fundo (RS), em
artigo intitulado Os direitos fundamentais e a sua efetividade, cita Lobato:

1772

A jurisprudncia dos tribunais no to dinmica quanto se desejaria. A

aceitao dos novos valores sociais inerentes ao Estado democrtico de
direito, inaugurado com a Constituio de 1988, no poder ser reconhecida
imediatamente pelos juzes e tribunais. Parte da dificuldade em se avanar no
sentido da efetividade dos novos direitos depositada ao Legislativo, que no
consegue obter o consenso necessrio para aprovao de normas
infraconstitucionais que desenvolvam e regulamentem direitos sociais e
econmicos. No obstante, o cidado vai ao Judicirio na esperana de ver
reconhecido, garantido e efetivado um direito constitucionalmente
positivado. A deciso da justia que frustra a sua pretenso de todo
incompreensvel e pode comprometer, no somente a confiana na Justia,
mas tambm as bases do regime democrtico fundado no Estado de direito.
(LOBATO apud PILAU SOBRINHO, 2002, p. 313-314).

O telos da Constituio brasileira, que adota o Estado (social e) democrtico de

direito8, conciliar os esquemas de racionalizao e limites, que advm do Estado
liberal, com as exigncias da socialidade e da democracia. Assim, conforme a lio de
Konrad Hesse (1998), a Constituio efetivo instrumento de transformao da
sociedade. Essa transformao s ocorrer a partir do momento que os juristas,
principalmente os responsveis pela ordem constitucional, fizerem presentes na
conscincia geral a vontade da Constituio.
Assim, pode-se concluir com Clmerson Merlin Clve, que:

[...] os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos por uma

dogmtica constitucional singular, emancipatria, marcada pelo
compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena
efetividade dos comandos constitucionais. (CLVE, 2006, p. 30).

6. Servio pblico: instrumentalizao dos direitos fundamentais sociais

J foi dito acima que os direitos sociais so direitos prestacionais, ou seja,

dependem de uma atuao material positiva do Estado, por meio das leis, dos atos
administrativos e da implementao de servios pblicos.
Assim, os servios pblicos constituem forma de concretizao de direitos
fundamentais sociais, porque correspondem s prestaes materiais dirigidas aos

Este o posicionamento de Sarlet: Apesar da ausncia de norma expressa no direito constitucional ptrio
qualificando a nossa Repblica como um Estado Social e Democrtico de Direito (o art. 1, caput, refere
apenas os termos democrtico e Direito), no restam dvidas e nisto parece existir um amplo consenso
na doutrina de que nem por isso o princpio fundamental do Estado social deixou de encontrar guarida
em nossa Constituio. (SARLET, 2003, p. 67)

1773

cidados, para atendimento das necessidades ou satisfao de comodidades, realizadas

pelo prprio Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime jurdico de direito
pblico.
A evoluo civilizatria conduziu superao do Estado Liberal, impondo ao
Estado, como forma de justificao e legitimao de seus poderes, a promoo do bemestar efetivo dos cidados e a supresso das desigualdades. Assim surgiu o Estado
Social, que trouxe um crescente aumento das funes pblicas para a concretizao das
demandas coletivas. Mas esse modelo paternalista mostrou-se ineficiente para concorrer
com a iniciativa privada na prestao de determinados servios. O Estado Social entrou
em crise ao mesmo tempo em que surgia a ideologia do Estado Neoliberal.
Conforme Sarlet (2003, p. 349), atravs da poltica e da economia do Estado
mnimo9, propalada pelo Neoliberalismo, verifica-se o enfraquecimento do Estado
democrtico de Direito e, por conseguinte, dos direitos fundamentais. O mesmo autor
ainda esclarece que o iderio neoliberal prescreve a diminuio do Estado, caracterizada
principalmente pela desnacionalizao, desestatizao, desregulao e reduo
gradativa da interveno estatal no domnio econmico e social.
No Brasil, que no fugiu a essas alteraes a partir da dcada de 90, imps-se a
necessidade de um novo modelo de gesto administrativa, que visa a eficincia e
qualidade dos servios a serem prestados. o chamado modelo gerencial de
Administrao Pblica, que substitui o modelo burocrtico, voltando-se mais para os
processos de controle do que propriamente para os resultados. a lgica do mercado
que passa a regular a atividade estatal.
Essas mudanas implicaram uma reduo na atuao direta do Estado, tanto na
realizao dos direitos sociais quanto na interveno econmica.
Logo acima verificou-se que o servio pblico uma forma de
instrumentalizao dos direitos sociais. Com a reduo da atuao positiva do Estado,
cresce o aprofundamento da desigualdade e da classe de excludos. No Brasil existem
pessoas que sem a interveno estatal no tm condies de sobreviver.

Em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo pela mestranda Ana Cludia Finger (UFPR),
ela esclarece que o espanhol Gaspar Ario Ortiz foi o precursor da teoria do Estado mnimo,
perfeitamente compatvel com a ideologia neoliberal. Acrescenta que o autor espanhol tambm inovou
com um novo modelo de servio pblico, buscando evidenciar a falncia do servio pblico nos seus
moldes tradicionais. Cf. FINGER, Ana Cludia. Servio pblico: um instrumento de concretizao de
direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 232, p. 59-82, abr./jun. 2003.

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Assim, todo cidado brasileiro tem direito ao servio pblico adequado,

efetivando um direito social, podendo exigir do Estado a realizao de prestaes
positivas para a satisfao das necessidades consideradas essenciais. Se o servio
pblico no for realizado ou ocorrer de modo inadequado, o titular do direito social
ainda tem o poder jurdico de exigir prontamente a sua prestao atravs do Judicirio,
devendo o magistrado analisar o mnimo existencial e a reserva do possvel, conforme
acima explicados.
Desta forma, percebe-se que pases como o Brasil talvez ainda no estejam
preparados para o modelo poltico e econmico do Estado mnimo, sob pena de
enfraquecimento dos direitos fundamentais sociais.

7. A importncia do planejamento estatal para concretizao dos direitos

sociais

J se sabe que os direitos sociais so direitos que dependem, para sua efetivao,
de uma prestao estatal, que se concretiza atravs de servios pblicos. Tambm j se
falou sobre a escassez de recursos, devendo a Administrao Pblica e o Judicirio
observarem a reserva do possvel, que no pode ser obstculo para efetivao dos
direitos sociais.
Assim, o que se percebe que os direitos sociais podem sofrer certa limitao,
isto , podem ser restringidos para dar efetividade a quem realmente deles precisa.
Desta forma, diante de um quadro permanente de necessidades urgentes em muitas
reas da sociedade e da escassez de recursos, necessrio se faz a escolha de prioridades.
Como afirma Ana Paula de Barcellos (2002, p. 239), trata-se de fazer escolhas trgicas,
pois a deciso de investir os recursos numa rea significa deixar de atender outras
necessidades. Mas, h quem cabe escolher essas prioridades e a aplicao dos escassos
recursos financeiros?
Em primeiro lugar deve ficar claro que o Estado precisa implantar polticas
pblicas para, progressivamente, efetivar os direitos sociais constitucionalmente
previstos. Clmerson Merlin Clve sustenta tese nesse sentido:

[...] incumbe ao poder pblico consignar na pea oramentria as dotaes

necessrias para a realizao progressiva dos direitos. No se trata de adiar a

1775

sua efetividade. Trata-se de estabelecer de modo continuado as aes

voltadas para a sua realizao num horizonte de tempo factvel. (CLVE,
2006, p. 37).

O programa oramentrio da Administrao Pblica para os gastos com servios

pblicos ligados aos direitos sociais deve ser bem elaborado, pois se trata de mecanismo
pelo qual o Estado administra os recursos pblicos e as despesas prioritrias, por isso,
depende de planejamento.
Embora tenha contedo tcnico, o planejamento na esfera pblica um processo
poltico, que pressupe negociao e deciso polticas entre os vrios membros da
Federao e setores sociais.
Trata-se de um processo indispensvel, que deve ser seguido pelo Poder Pblico,
assim como se faz no setor privado. As empresas privadas bem estruturadas trabalham
com planejamento, onde fixam metas, objetivos a serem cumpridos em determinado
perodo de tempo, bem como limites para gastos, por exemplo, entre outras medidas a
serem adotadas para o sucesso empresarial.
Atravs do planejamento estatal discutem-se modelos de desenvolvimento
sustentvel, abordando as condies econmicas, sociais, polticas, culturais,
tecnolgicas, religiosas, climticas e geogrficas de cada regio ou localidade, a fim de
orientar as polticas pblicas.
O planejamento deve ser realizado por representantes polticos e da sociedade
nas mais variadas reas. Verifica-se, assim, a importncia da participao popular nesse
processo. Ningum melhor do que o prprio cidado, seja individualmente (como numa
votao do Oramento Participativo Digital) ou atravs de associaes (como
Associaes de Bairro ou os Conselhos Municipais), para indicar as prioridades em
cada rea social, direcionando os investimentos que devem ser realizados. Essa a
melhor forma de efetivao dos direitos sociais. Este tambm o pensamento de
Clmerson Merlin Clve:

indispensvel, por outro lado, a presena da sociedade nos processos de

elaborao e controle da execuo oramentria. Incumbir sociedade civil
consciente da singularidade dos direitos de satisfao progressiva, escolher a
velocidade dos gastos sociais e proceder s escolhas viveis dentro de um
quadro de escassez de recursos. (CLVE, 2006, p. 37).

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Desta forma, atravs da idia de planejamento como um processo realizado com

a participao popular, pode-se alcanar a chamada justia distributiva. Os tributos
arrecadados de todos os setores da sociedade auxiliam na estrutura do governo, mas,
tambm, como se viu acima, na efetivao de direitos sociais instrumentalizados pelos
servios e polticas pblicas.
Assim, os recursos financeiros do Estado, que so escassos (reserva do
possvel), devem ser utilizados para concretizao dos direitos sociais atravs de
servios pblicos prioritrios (mnimo existencial) que sero indicados pela prpria
sociedade, atravs da sua participao efetiva, alcanando um dos objetivos da
Constituio brasileira de 1988, que a justia social (art. 3, I).

CONSIDERAES FINAIS

Como foi dito no incio deste trabalho, o objetivo era realizar algumas reflexes
sobre problemas relacionados efetividade dos direitos sociais consagrados na
Constituio Brasileira de 1988.
Abordou-se a questo da eficcia das normas constitucionais que tratam dos
direitos sociais, verificando-se que o art. 5., 1., da Constituio, tambm se aplica
queles dispositivos, que so, portanto, normas de aplicabilidade ou eficcia imediata.
Tambm foi abordada a problemtica da exigncia de efetividade dos direitos
sociais via Poder Judicirio, no que se constatou a total possibilidade, tendo em vista as
dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais.
Sobre o contedo dos direitos sociais, tambm indicado como problema no s
para os juzes, mas tambm para a Administrao Pblica, conclui-se que realmente se
est diante de normas abertas e de formulao vaga, o que no lhes retira a
aplicabilidade imediata e plena eficcia, ficando a cargo dos intrpretes da norma o seu
preenchimento, de acordo com as clusulas de mnimo existencial e reserva do possvel.
Constatou-se que os direitos sociais sofrem limitaes na sua efetividade devido
escassez de recursos financeiros. Todavia, demonstrou-se que isso no fundamento
para a Administrao Pblica deixar de concretiz-los, pois todos os direitos
fundamentais tm custos para serem efetivados. Assim, caber a razoabilidade entre a

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escassez de recursos (reserva do possvel) e a dignidade da pessoa humana (mnimo

existencial).
A hermenutica formalista dos juristas tambm constitui entrave concretizao
dos direitos fundamentais, pois muitos deles ainda se encontram presos uma filosofia
ultrapassada, que privilegia os direitos e interesses individuais, devendo essa viso ser
modificada para uma hermenutica mais solidria, de acordo com os valores, princpios
e objetivos constitucionais.
Verificou-se tambm como embarao efetividade dos direitos sociais o novo
modelo de Administrao Pblica proposto pelo neoliberalismo, privilegiando um
Estado mnimo, que representa a diminuio da atividade prestacional do Estado, isto ,
de servios pblicos que, como visto, so instrumentos de efetivao dos direitos
sociais.
A importncia do planejamento estatal com a participao popular tambm foi
destacada, uma vez que o programa oramentrio imprescindvel para efetivao dos
direitos sociais.
Assim, mesmo diante de tantos obstculos, alguns totalmente ultrapassados,
outros ainda em fase de consolidao do entendimento, no se pode desistir e pensar
que se tem apenas uma folha de papel desprovida de contedo normativo, denominada
Constituio, assim como entendia Ferdinand Lassale (FINGER, 2003, p. 62).
prefervel crer na tese de Konrad Hesse:

[...] a fora normativa da Constituio no reside, to-somente, na adaptao

inteligente a uma dada realidade. A Constituio jurdica logra converter-se,
ela mesma, em fora ativa, que se assenta na natureza singular do presente
[...] Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor
tarefas. (HESS, 1991, p. 19).

Portanto, conclui-se que a efetividade dos direitos sociais um processo

progressivo, que s ter maiores avanos se o esforo doutrinrio e jurisprudencial
continuar, superando dogmas e mitos, bem como promovendo a participao popular.

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