Revista Derecho en Libertad. Relevantes Opniones Académicas Relativas Al Sistema Penal Acusatorio

Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Mxico, 2012
Facultad Libre de Derecho de Monterrey

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Derecho en Libertad
Ao 4, No. 8, enerojunio 2012.

Derecho en Libertad es una publicacin semestral
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
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Mxico, C.P. 66354.
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04 2008 063020553200 102
Primera edicin, 2012
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son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicacin
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
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(Universidad de Cartagena, Colombia).
Alumnos colaboradores: Augusto Arturo Coln Aguado y Pamela Teutli
Elizondo.
ndice
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin en
los Nuevos Procedimientos Penales Acusatorios en Mxico
Rene Christian Licona Vzquez
Los Frutos del rbol Envenenado
Las implicaciones del Principio de Exclusin de la Prueba
obtenida ilcitamente, contemplado en la fraccin IX,
Apartado A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos
Janet Eunice Prieto Gonzlez
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial
Paola de la Rosa Rodriguez
La Violacin al Derecho de Audiencia en el Recurso
de Inconformidad ante el Procurador General de Justicia
del Estado de Nuevo Len
Francisco Javier Caballero Garca
10
40
66
98
Importancia de la gestin en la Implementacin de

la Reforma Procesal Penal. Desafos y riesgos
Csar Moya Tapia
136
Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante

el nuevo sistema procesal penal?
Ernesto Lpez Saure
160
La Deficiente Regulacin de la Prueba de

Refutacin en los Nuevos Procedimientos
Penales Acusatorios en Mxico
Rene Christian LICONA VZQUEZ1
Resumen
El presente anlisis pretende demostrar la deficiente y en un caso,
inexistente regulacin que de la prueba de refutacin se ha hecho en los
cdigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos
acusatorios.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la
prueba de refutacin en los principios que rigen los procedimientos
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de contradiccin otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos casos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios.
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo anterior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen
la oportunidad de introducir al juicio, de manera sorpresiva hechos
que no haban revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a travs de una prueba
de refutacin.
1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de

pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido desahogo de una prueba de refutacin. El ofrecimiento de pruebas ha sido
regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrn absoluto conocimiento
de lo que debern probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguacin
Previa las partes se hacan del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refutacin implica romper la anterior presuncin y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
que les permita controvertir de manera directa testimonio nveles y
relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y ponderacin de esos requisitos de procedencia as como de la naturaleza del
testigo a controvertir y su credibilidad.
Empero los cdigos reformados han mal regulado la prueba de
refutacin, caracterizndola en algunos casos como una prueba superveniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es superveniente, ni tampoco es la nica que busca controvertir la identidad,
autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
Por ello la legislacin debe regular esa figura jurdica a fin de otorgar
al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisin y de
desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
sobretodo el de contradiccin y permita al Ministerio Pblico cumplir su
obligacin de levantar una debida acusacin y el derecho de la defensa a
defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
12 . Derecho en Libertad
Sumario:
I. Introduccin. II. Principio de contradiccin. III. Ofrecimiento de Pruebas.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutacin. VI. Conclusin.
I. Introduccin
La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableci en
nuestro pas un sistema penal acusatorio. Segn el reformado artculo
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deber regirse por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin. As pues, la reintroduccin en Mxico de un sistema penal
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en
nuestro pas.
La transformacin del sistema penal no solamente implica la adopcin de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos
en la primera parte del artculo 20 constitucional mencionado, sino que
implica una transformacin procesal profunda en la manera en que los
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los
daos causados por el delito se reparen2.
La adopcin e implementacin de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles.
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
disear e implementar procedimientos penales que cumplan con todos
y cada uno de los estndares constitucionales. Es decir, el legislador
local debe disear e implementar procedimientos penales que cumplan
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los objetivos eminentemente prcticos de cualquier sistema de administracin
de justicia.
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmacin constitucional
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, sin reformar en
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas
2
Fraccin I de la Seccin A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 13
procesales secundarias. As pues, y en consecuencia por ejemplo, la

Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legislaciones estatales, no es ms que un nuevo proceso a travs del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtencin fctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
un sistema penal no acusatorio.
En consecuencia, el legislador secundario debe disear nuevos procedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los principios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
En este breve artculo analizaremos de manera general el ofrecimiento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
negativa en que impacta al principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio ante la deficiente regulacin procesal que de la prueba de refutacin existe actualmente en los cdigos adjetivos que han adoptado
nuevos procedimientos penales acusatorios.
II. Principio de contradiccin

Como lo hemos dicho, la implementacin procesal del sistema penal
acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
el procedimiento penal acusatorio situaciones fcticas que en un sistema
no acusatorio podran pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
mismas situaciones fcticas deben y tienen que ser atendidas.
En este sentido, los principios de contradiccin, concentracin e
inmediacin del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rpido, dinmico y debatido. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
ser dinmica, espontnea, estar cronolgicamente concentrada y girar
alrededor del debate entre las partes. As pues, la Etapa del Juicio Oral
invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral
en tiempo real a travs, entre otros, de la examinacin espontnea de
testigos por parte de sus oferentes.
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en
igualdad de circunstancias principio de contradiccin, se enfrentan en
una sola audiencia principio de concentracin, con el fin de probar su
respectiva teora del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisamente, de controvertir y debatir diligentemente principio de contradiccin en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte.
Para Len Parada, el principio de contradiccin permite a la defensa sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones
que proponga y sostenga el ente acusador3. Sin embargo, y pese a la distincin que el autor propone, lo cierto es que el principio es recproco;
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora,
quien sostendr su acusacin rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa.
As pues, el principio de contradiccin establece desde un punto
de vista terico la obligacin y derecho que tienen las partes en el procedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusacin y por
otro lado una debida defensa frente a la oposicin de su correspondiente
contraparte.
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio
de contradiccin que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las
partes las herramientas procesales a travs de las cuales podrn efectivamente sostener una debida acusacin y una debida defensa frente a la
oposicin de su contraparte.
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el principio de contradiccin se materializa en la Etapa Intermedia del procedimiento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisin
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y contraexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradiccin justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales consagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca
en un una debida acusacin y en una debida defensa respectivamente.
Sin embargo el principio de contradiccin no debe justificar la

prdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contradictorio de las partes no debe ser sinnimo de oposicin y contradiccin
irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
lo que la contraparte haga por la simple razn de que su contraparte lo
ha hecho. Por el contrario, la debida acusacin y la debida defensa invitan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal suficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
como para controvertir a su contraparte.
Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Ms bien y
para evitar lo anterior, el principio de contradiccin debe otorgar a las
partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
dar a las partes la oportunidad de que ests utilicen las herramientas
procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusacin o defensa.
Por ejemplo, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Nuevo Len4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
la Audiencia de Control de Detencin para sustentar o no la imposicin
de una medida cautelar. As pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrn argumentar frente
al rgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cautelar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
la procedencia y extensin de la misma.
As pes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fctico, la
materializacin del principio de contradiccin es evidente. Cada parte
podr, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
procedencia y extensin.
Otro ejemplo por dems claro de la materializacin fctica del principio de contradiccin del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento
3
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral,
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.
4
Artculo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrn producir prueba con
el fin de sustentar la imposicin, revisin, sustitucin, modificacin o cese de una medida
cautelar personal
penal. En el caso de Nuevo Len, por ejemplo, el artculo 317 fraccin VII
del Cdigo Procesal Penal establece que en el escrito de acusacin del
Ministerio Pblico se debern contener los medios de prueba de los que
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral5. Posteriormente se dar
vista con el escrito de acusacin al imputado a fin de que controvierta
la misma. As pues, de conformidad con lo establecido en el artculo 328
del mismo ordenamiento6, despus de conocer la acusacin y su contenido, el imputado podr ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusacin.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios
de prueba, la gran mayora de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradigma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente
en la debida materializacin del principio de contradiccin y coarta la
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida
acusacin y una debida defensa.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acusatorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las
pruebas de la contraparte durante la Averiguacin Previa y la preinstruccin, las partes no descubrirn durante el juicio, hechos nveles que
tendrn necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el
juicio. Ese paradigma procesal de antao ha sido indebidamente trasladado a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia
una deficiente o nula regulacin de la figura de la prueba de refutacin.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador
ha regulado el ofrecimiento y admisin de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materializacin del principio de contradiccin del que hemos hablado. Con ello, el legislador
5
. Artculo 317. Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en forma
clara y precisa: VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de
Juicio Oral;
6
. Artculo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez das
siguientes de notificada la acusacin coadyuvante y la accin civil para la reparacin de
daos y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince das siguientes al en que se les
hubiere notificado la acusacin del Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tendrn
la facultad de presentar por escrito lo siguiente:
ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente

desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
directa el dicho de aquellos.
Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedimientos penales acusatorios.
III. Ofrecimiento de Pruebas

En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado
el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusatorio dada la incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas en este
tipo de procedimientos.
De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
pruebas como era concebida por los cdigos procesales en nuestro pas
antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
vez abierta la Instruccin. Es decir, en la mayora de los casos, una vez
dictado el Auto de Formal Prisin o Sujecin a Proceso, el Tribunal
abrir la etapa de Instruccin poniendo en ese mismo momento los
autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
que estimen pertinentes.
Por ejemplo, el artculo 150 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins7
. Artculo 150. Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de este Cdigo o
cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin
que se notificar personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de
stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie el juez en la
instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
por diez das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
artculo, el tribunal, de oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto
en el que se determinen los cmputos de dichos plazos.
Se declarar cerrada la instruccin cuando, habindose resuelto que tal procedimiento
qued agotado, conforme a lo previsto en el prrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artculo o las partes hubieran renunciado a ellos.
tancia abra la Etapa de Instruccin, mandar poner el proceso a la vista

de las partes por el trmino de diez das comunes, para que ofrezcan las
pruebas que estimen pertinentes.
Pese a que desde el punto de vista formal la Instruccin y su respectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguacin Previa, la realidad
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la
Instruccin, no hace ms que replicar y repetir el trabajo probatorio
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguacin Previa, sin
que en la prctica y en la realidad, las partes adicionen ms probanzas
a la causa durante la Instruccin.
Es decir, en la prctica, en la mayora de los casos, las pruebas que
ofrecer el Ministerio Pblico en la Etapa e Instruccin sern, salvo algunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofrecidas en el Pliego de Consignacin sin que la defensa tenga oportunidad,
ni razn, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su
defensa. En la mayora de los casos, el Ministerio Pblico replicar sus
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguacin Previa, pues las
mismas pruebas sustentarn primeramente el Pliego de Consignacin y
posteriormente la Acusacin Ministerial.
La razn del Ministerio Pblico para hacer lo anterior es evidente.
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la
Etapa de la Averiguacin Previa a cargo del Ministerio Pblico. La razn
detrs de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el
Ministerio Pblico es una institucin de buena fe dotada de fe pblica.
As pues, sistemticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente dicho, as como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales
previas, como las de la Averiguacin Previa.
De manera similar la defensa, en la mayora de los casos, replicar sus pruebas de la Averiguacin Previa, pues sern precisamente las
mismas pruebas que refutarn las pruebas igualmente replicadas del
Ministerio Pblico. Es decir, el hecho de que el Ministerio Pblico tenga
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte
durante la Averiguacin Previa crea un crculo vicioso que influye en el
actuar procesal de la defensa, crculo vicioso que en nada enriquece la
Etapa Probatoria ante el rgano jurisdiccional.
As pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas
en la Averiguacin Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
la Instruccin, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante

la autoridad jurisdiccional sern, en la mayora de los casos, las mismas
de la Averiguacin Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas.
Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
desconocimiento de los retos casusticos que implica un procedimiento
penal acusatorio, los cdigos procesales reformados han malamente replicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
los procedimientos antecesores.
Veamos la manera en que los cdigos procesales reformados regulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
caso del Estado de Nuevo Len. Al igual que sus correlativos en otros
Estados, el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, dispone que concluida la Etapa de Investigacin, el Ministerio Pblico deber
presentar ante el Juez de Control su escrito de acusacin el cual deber
incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
Audiencia de Juicio Oral.
Si bien durante la Etapa de Investigacin las partes habrn desahogado pruebas, las mismas de conformidad con el artculo 307 del Cdigo
Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
inmediacin que rige en el sistema penal acusatorio, carecern de valor
probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
As pues, en su acusacin, el Ministerio Pblico deber entre otros,
incluir una lista de testigos donde los identificar por su nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos
sobre los que versar su declaracin en el Juicio Oral9.
8
Artculo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigacin y elementos
de conviccin desahogados en la audiencia de vinculacin a proceso que sirvan como base
para el dictado del auto de vinculacin a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
por la Ley.
9
Artculo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
las fracciones VII, VIII y IX del Artculo 317 de este Cdigo, el Ministerio Pblico ofrece
prueba de testigos, deber presentar una lista, identificndolos con nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos sobre los que versar
su declaracin en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Pblico no cumpla con este
requisito, el Juez o Tribunal de Control deber prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechar dicha prueba testimonial.
Igualmente, y dentro de los quince das siguientes a la notificacin

de la acusacin, la defensa podr, con las mismas formalidades que el
Ministerio Pblico, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audiencia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusacin.
Previa celebracin de la Audiencia de Control, el Juez de Control
dictar Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deber contener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes
debern desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del
Juicio Oral.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial

Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la
prueba ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera similar a como en los procedimientos anteriores se ofreca de nueva cuenta
en la Instruccin a fin de ser replicada en el juicio.
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente anlisis radica en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de desahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores
y sujetndose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de
las partes11.
Como lo hemos mencionado, es por dems evidente que el desahogo de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Juicio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever.
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la
rplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido
por las partes ex ante.
10
Artculo 341. Resolucin de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretar el cierre de la audiencia intermedia y dictar el auto de
apertura del juicio oral, el cual deber contener lo siguiente:IV. Las pruebas que debern
producirse en el juicio oral
11
Ver Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del

sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro Gonzlez,
afirma que el juicio oral no es un escenario rgido, tal y como sucede
en el mundo real, donde acten seres humanos, a pesar de las previsiones que se tomen, los testigos pueden terminar aportando informacin
que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
antes del juicio12.
El desahogo de la prueba testimonial suceder durante la Audiencia
del Juicio Oral, donde los testigos tendrn la oportunidad de dirigirse
por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examinadora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deber seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e incluso su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinacin y de
la declaracin, existe la posibilidad de que el testigo revele informacin
absolutamente desconocida por las partes litigantes.
En el calor de la examinacin y consecuente declaracin en tiempo
real del testigo, este puede revelar informacin que ninguna de las partes
tenan prevista. En ese caso, la parte oferente deber resentir las consecuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
testigo al cual no entrevist diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
en la Etapa Intermedia. Sin embargo qu hay de la contraparte? quien
recin se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligencia de su parte, de hechos nveles que controvierten su teora del caso.
Evidentemente y en virtud del principio de contradiccin la contraparte tendr derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credibilidad y veracidad de los hechos nveles que el testigo recin introdujo
al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradiccin rector del procedimiento penal acusatorio.
Para infortunio de la parte que ve temblar su teora del caso mientras un testigo contrario aporta hechos nveles durante su examinacin
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesales que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucional de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisin de
12
Gonzlez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,

sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recin revelado
por el testigo.
As pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofrecimiento de pruebas, el principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera espontnea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no
podr controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que
tenga como nico fin controvertir los hechos relevantes y nveles aportados por el testigo.
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso especfico, el del Estado de Nuevo Len. Aunque el Ministerio Pblico, tenga la
obligacin de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relacin de
hechos sobre los que versar la declaracin del testigo en la Audiencia
del Juicio Oral, es evidente que esa relacin de hechos no est escrita
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocer esa relacin de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relacin de hechos no es
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio
Oral y de manera por dems sorpresiva, tanto para su oferente como
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algn hecho
total y absolutamente desconocido para las partes.
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpresiva puede poner sobre la mesa hechos que no haba mencionado antes;
ni durante la Etapa de Investigacin, ni durante las entrevistas que haya
tenido con la Polica Ministerial o con el Ministerio Pblico. En ese caso
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo.
El hipottico anterior se basa en el desahogo de una prueba testimonial a cargo del Ministerio Pblico. Sin embargo, lo mismo puede
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Pblico no se encuentra a
salvo del anterior problema.
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como
bien podra ser la declaracin del imputado, el testigo puede poner sobre
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio
Pblico. La posibilidad de que lo anterior acontezca es an mayor en los
casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teora, si el

imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
podra ser la primera ocasin en la que el Ministerio Pblico escuche
su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidi
guardar silencio.
As pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor razn y oportunidad, el imputado, podr durante el desahogo oral de su
testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absolutamente desconocidos por el Ministerio Pblico. En ese caso el Ministerio
Pblico tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
novel de testigo.
Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las partes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
contraparte pues cmo puede una parte desacreditar el dicho novel de
un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
Juicio Oral?
Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisin de prueba que han sido generalmente adoptados en nuestro pas para fin de
implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
procesal de desacreditar testimonios nveles y desconocidos con base en
pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya anteriormente conocidos.
Si bien de conformidad con el principio de contradiccin que impera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
testimonios nveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
testigo que recin ha revelado hechos nveles en la Audiencia del Juicio
Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controvertir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nveles, la
contraparte no habr ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese entonces.
Ntese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
el testigo cae en una contradiccin con una declaracin previa. En ese
caso, la contraparte podr controvertir el dicho del testigo precisamente

con prueba directa que tiene a su disposicin; la declaracin previa. Pero
como lo hemos descrito, qu sucede cuando no hay declaracin previa?
o cundo en la declaracin previa el testigo absolutamente nada dijo
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el
contenido novel del testimonio.
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con
prueba directa el contenido novel de la declaracin del testigo no es fatal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podr
en contraexaminacin controvertir la credibilidad del testigo, cuestionando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelacin en la
Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema penal acusatorio podr en la misma medida y extensin otorgarle al testigo
durante su examinacin directa y previo a ser contraexaminado por la
contraparte, la oportunidad de explicar la razn de su silencio previo,
y explicar y justificar la revelacin de hechos nveles en la Audiencia
de Juicio Oral.
As pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al escuchar a su testigo revelar hechos nveles, podr pregunta siguiente,
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habr inmunizado la credibilidad de su testigo, inmunizacin la cual ser libremente valorada por el
Tribunal del Juicio Oral.
Acto seguido la contraparte podr en contraexaminacin, como lo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el contenido novel, confrontndolo incluso con la ausencia de esos hechos nveles en declaraciones previas. Sin embargo y ms an ya inmunizado por
la parte oferente, la ausencia de los hechos nveles en una declaracin
previa no es ms que una prueba circunstancial que no controvierte de
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nveles recin
revelados.
La prueba directa a travs de la cual las partes en la Audiencia de
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es
mediante una prueba de refutacin.
V. Prueba de refutacin
Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutacin es aquella
que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la integridad de informacin novel y relevante, aportada por distinto medio de
prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Morelos defini la prueba de refutacin como aquella que se ofrece para
refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba13.
Aunque la prueba de refutacin puede ofrecerse respecto de documentos, testigos y peritos, en este breve anlisis continuaremos enfocndonos a la prueba testimonial.
Evidentemente podemos decir que en la mayora de los casos, todas
las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
de su contraparte y viceversa. As pues, todos los testigos ofrecidos y
desahogados por una parte tendrn de manera general, como propsito,
refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
refutacin debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actualizacin previa de un supuesto muy especfico; la revelacin de 1) hechos
nveles y 2) relevantes durante la declaracin de un testigo contrario.
La prueba de refutacin no es ni debe confundirse con la prueba
superveniente, pues la prueba de refutacin no es una prueba cuya existencia se desconoca sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
una prueba cuya existencia se revel durante la declaracin de un testigo
contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
ser desahogada se revel de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
durante la Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutacin es aquella
prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
pruebas de la contraparte.
13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Para efectos de claridad en esta exposicin y en virtud de la naturaleza eminentemente casustica del procedimiento penal acusatorio,
plantearemos el sencillo caso hipottico de un robo simple el cual el
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio.
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testificar a su favor. Para entonces el Ministerio Pblico ya habr ofrecido
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente
declarar en la Audiencia del Juicio Oral.
Tal y como lo expusimos anteriormente en este anlisis, al ser ofrecida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia
del Juicio Oral el Ministerio Pblico tendr una idea general de lo que
contendr el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio
Pblico.
En la presentacin del caso de la defensa, el imputado toma el
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razn la defensa considera
que es importante para su teora del caso justificar la presencia del imputado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinacin directa
el abogado examinador enfocar sus preguntas directas en ese sentido.
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se encontraba en las afueras del colegio pues ah fue donde estudi y donde
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre
esa lnea.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, ser directamente proporcional al inters del Ministerio Pblico de controvertir los
mismos. As pues, y en contraexamen, el Ministerio Pblico enfocar
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que frecuenta
el lugar de los hechos pues ah fue donde estudi y donde conserva
amistades. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el
testigo miente o al menos tergiversa la verdad.
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio
Pblico seguramente carecer de pruebas para controvertir de manera
directa los hechos recin revelados por el testigo. Por muy diestro que
sea el Ministerio Pblico, difcilmente obtendr testimonio del mismo
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha ms dificultad
lograr hacer que el testigo se retracte.
De la misma manera muy difcilmente el Ministerio Pblico habr

ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demostrar que el imputado no estudi en el colegio ubicado en el lugar de los
hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Intermedia, el Ministerio Pblico desconoca lo que el imputado iba a declarar
y con mucha ms razn desconoca que este justificara su presencia
en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
lo anterior, obligarle al Ministerio Pblico a ofrecer prueba en la Etapa
Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obligarlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela durante la Etapa de la Averiguacin Previa.
As pues y volviendo al hipottico, el Ministerio Pblico carecer
de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algn directivo del
colegio, quien bien podra controvertir el dicho del testigo declarando de
ser el caso que el imputado nunca estudi en ese colegio, y/o que carece
de amistades en el mismo.
Incluso, suponiendo que para la acusacin del Ministerio Pblico
no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relacin
del imputado con el colegio, con mucha mayor razn el Ministerio Pblico no habr ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
para sostener una debida acusacin del Ministerio Pblico, lo que s le
es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
contrario.
Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Ministerio Pblico tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Pblico tiene absoluto derecho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportunidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad

de ser desahogada se revel de manera contempornea a la declaracin
del testigo es precisamente la prueba de refutacin.
Expuesto el hipottico anterior y demostrada de manera muy general la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutacin
resulta que prcticamente todos los cdigos procesales que en nuestro
pas han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficientemente y con confusin esa figura probatoria. De todos los cdigos
procesales reformados, solamente el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, no regula, ni malamente, la prueba de refutacin.
Lo que la mayora de los cdigos procesales reformados han hecho
es seguir una frmula prcticamente idntica que busca caracterizar la
prueba de refutacin como una prueba superveniente. La frmula adoptada es la siguiente14:

Prueba superveniente.

El Tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su
existencia.

Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido
posible prever su necesidad.

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que
se cierre el debate y el Juez deber salvaguardar la oportunidad de
la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar

los contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y
para ofrecer la prctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.
Mencin particular se merece el Cdigo de Procedimientos Penales
del Estado de Morelos, el cual siguiendo la frmula anterior, al menos
distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prueba de refutacin por el otro15. El Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn utiliza la misma frmula pero llama a la prueba de refutacin
como nuevos medios de prueba16. Y finalmente, el Cdigo Procesal
Penal para el Estado de Oaxaca la llama como nuevas pruebas aunque
sigue una frmula que se acerca ms al concepto de prueba superveniente que de prueba de refutacin17.
Vista la manera en que los cdigos procesales han pretendido regular la figura de la prueba de refutacin resulta que la misma no es suficiente para tener por respetado el principio de contradiccin del sistema
penal acusatorio. Lo anterior es as pues la falta de regulacin legal deja
a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurdica que
incide directamente en la obligacin del Ministerio Pblico de presentar
una debida acusacin y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusacin ni levantar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idneo,
perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente regulados en la ley. La ausencia de regulacin pormenorizada de la prueba
de refutacin puede conducir a las partes a la muy indebida conclusin
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
la ltima palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.
15
14
Ver Artculo 406 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artculo 428
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artculo
378 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico, Artculo 390 del
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Baja California, Artculo 364 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn, Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artculo 356
del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
Artculo 368. Prueba superveniente y de refutacin

Nuevo medios de pruebas Artculo 364. El tribunal podr ordenar, a solicitud de
alguno de los intervinientes la recepcin de nuevos medios de prueba
17
Artculo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podr ordenar, a solicitud de alguna de
las partes, la recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
indispensable o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
16
En primer lugar, y regresando a los cdigos procesales citados

debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la
prueba de refutacin no es una prueba superveniente; por lo que salvo
los mencionados cdigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla
de esa manera.
Pero ms all del nombre con el que se le identifique, resulta que
la prueba de refutacin ha sido malamente regulada mediante lo que
parece ser ms una vlvula de escape que un verdadero marco jurdico.
Lo anterior es as, excepto en el Estado de Nuevo Len, donde la prueba
de refutacin no se encuentra regulada de ninguna manera en el cdigo
procesal de la entidad.
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral,
siempre habr controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio
Oral y la teora del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios
de testigos, cada parte pondr en tela de juicio la veracidad, autenticidad
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior
con el fin nico fin de cimbrar la teora del caso de su contraparte e
imprimir credibilidad a la teora del caso propia.
As pues la prueba de refutacin debe ser regulada con mucha
ms especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podr ser controvertido por la contraparte y as alternada y sucesivamente.
De la misma manera, al regular la prueba de refutacin pareciera
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de
contradiccin que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarn a
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno conocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran
obligacin de ofrecer pruebas de refutacin en ese mismo momento. Es
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofrecer en ese mismo momento una prueba de refutacin para fin de controvertir cierta prueba contraria materia del debate. As pues, le negligencia
de una parte de ofrecer prueba de refutacin en ese oportuno momento

procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
Audiencia del Juicio Oral la admisin de una prueba de refutacin.
Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirn respecto a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
refutacin a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues respecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
figura de la prueba de refutacin y cerrar su alcance. Por ello, ya anteriormente propusimos que la prueba de refutacin debe abocarse nicamente a controvertir hechos 1) nveles y 2) relevantes.
Los hechos a controvertir va prueba de refutacin sern ser nveles en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte precisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prueba de refutacin deba suplir deficiencias de investigacin, preparacin y
tcnica de la parte sorprendida.
Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por s mismo y no
por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigacin
deficiente o se entrevist de manera deficiente con los testigos. As pues,
la prueba de refutacin no debe servir a ninguna de las partes para
suplir una deficiente preparacin de la Audiencia del Juicio Oral en las
etapas previas.
Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
de lo contrario, las partes podran verse tentadas a caer en un absurdo
infinito de desahogo de pruebas de refutacin alternadas entre cada
parte para refutar las de la contraria.
Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestin relativa a
definir caso por caso, y la cual deber ser decidida en el momento por
el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
ni siquiera se contiene en las frmulas procesales adoptadas por los cdigos procesales reformados por lo que actualmente no sera ni siquiera
analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
El hecho novel ser relevante si el mismo se relaciona de manera

directa con un elemento determinante de la teora del caso, ya sea la del
Ministerio Pblico o de la defensa.
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credibilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de
refutacin se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentacin de hacer
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayora de los
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse
finales. De ah la importancia de realizar un contraexamen tcnico y con
destreza, y de ah la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho
para defender la relevancia de los hechos nveles aportados por el testigo
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar
alguna prueba de refutacin.
Sin embargo, al imputado se le excepta de la anterior regla general, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es as pues
la credibilidad del imputado siempre ser relevante para las teoras del
caso de ambas partes.
As pues, y en virtud del principio de contradiccin, la parte oferente de una prueba de refutacin en la Audiencia del Juicio Oral deber argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba,
necesidad que sera justificada previo examen de la 1) novedad y 2)
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deber
argumentar las razones por las cuales la informacin a controvertir es
absolutamente novel. La oferente deber exponer las razones por las cuales an y pese a haber realizado una debida investigacin y preparacin
del Juicio Oral no descubri los hechos recin narrados por el testigo
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la
parte oferente deber exponerle al Tribunal las razones por las cuales
la informacin recin revelada por el testigo contrario es relevante para
su propia teora del caso, razn por la cual le es igualmente relevante
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar
su teora del caso.
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio
Oral dar la palabra a la contraparte. En su intervencin la contraparte
deber argumentar las razones por las cuales lo recin narrado por su
testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
parte deber alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
sorprenden, y en consecuencia alegar que el momento para ofrecer
la prueba de refutacin que en ese momento se debate fue en la Etapa
Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deber
exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
tampoco ser factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos anteriormente la relevancia de la prueba de refutacin es directamente
proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
una parte ofrece prueba de refutacin es porque previamente la contraria utiliz con xito, el testimonio en comento para fortalecer su teora
del caso. Robustecida su teora del caso, esta parte difcilmente tendr
argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podr sino diluir la
importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tribunal sobre la falta de diligencia y preparacin de su contraparte, por no
haber sido capaz de ofrecer prueba de refutacin en la Etapa Intermedia.
Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
deber defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
del da ser el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremente la credibilidad del testigo.
Ofrecida, y debatida la prueba de refutacin, el Tribunal del Juicio
Oral deber en ese mismo momento resolver sobre la admisin o no de
la prueba de refutacin. En caso de admisin, el Tribunal del Juicio Oral
deber otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
preparar y desahogar la prueba de refutacin, debiendo incluso informar
la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutacin.
Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
ltimo prrafo de la frmula procesal que hemos citado. Si bien la frmula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
una prueba superveniente o de refutacin, lo cierto es que no regula
de manera especfica y determinada la manera en que se ha de hacer.
Es decir, en virtud del principio de concentracin que rige los procedimientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
de refutacin. Por el contrario y pese al silencio de la legislacin, la parte

oferente deber recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutacin, so pena de perderla. Plazo que adems deber supeditarse a lo que los mismos cdigos prevn respecto de la interrupcin
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral.
Igualmente debemos apuntar que una debida regulacin de la prueba de refutacin debe prever la obligacin de informar a la contraria de
manera ex ante el contenido del testimonio de refutacin. Es decir, de
conformidad con el principio de contradiccin la parte oferente deber
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutacin. Lo
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igualdad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen
del testigo de refutacin.
As pues, la parte oferente de la prueba de refutacin har del
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipado del testimonio de refutacin. Primero para fin de asegurar que el
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir
la admisin de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el contraexamen del testigo de refutacin. Y tercero, para fin de que durante
el desahogo de la prueba de refutacin, la contraparte pueda, en caso
de ser necesario y por la va de objeciones, asegurarse que el testigo de
refutacin y su correspondiente examinacin se aboquen nica y exclusivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio
refutado. Con ello la contraparte evitar que la oferente se vea tentada a
utilizar la prueba de refutacin como una puerta trasera para introducir
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al nico propsito de
la prueba de refutacin; controvertir de manera directa y circunscrita el
contenido novel y relevante de un testimonio contrario.
VI. Conclusin
Sin duda alguna transformar el sistema de administracin de justicia no
es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil ocho
estableci las bases para la transformacin de los procedimientos penales
adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo y ancho
de todo el pas.
As pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus cdigos procesales a
fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
procedimientos acusatorios dentro del sistema jurdico mexicano.
Como lo hemos apuntado, la adopcin de procedimientos penales
acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
figuras jurdicas no vistas con anterioridad en nuestro pas. Sin embargo,
romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochenta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Aunado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que adems
hace muy difcil prever todas las necesidades procesales que los operadores del sistema eventualmente tendrn.
Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
orales y al descansar en el debate generado por las partes a propsito
de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por s mismos. Ni
toda la preparacin del mundo le asegura a las partes que un testigo propio o contrario no va al momento de declarar, a introducir informacin
novedosa y sorpresiva que jams haba exteriorizado y para lo cual las
partes no estaban preparadas a recibir.
As pues la prueba de refutacin no es ms que un antdoto que
permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el controvertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el nico
fin de servir de contrapeso a la declaracin oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la ltima
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulacin de la prueba de
refutacin en los cdigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
cin de procedimientos jurdicos radicalmente nuevos. Tal figura jurdica

es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurdico, y posiblemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para
cumplir con su propsito de servir como contrapeso a la incertidumbre
natural de los procedimientos penales acusatorios.
Desafortunadamente la prueba de refutacin ha sido encadenada a
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y desahogo posterior la mayora de las legislaciones procesales la caracterizan
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la veracidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero,
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconoca,
y adems, los legisladores olvidan la razn de ser del debate en el Juicio
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivocado y adems es un redundancia caracterizar a la prueba de refutacin
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad,
autenticidad o integridad de otra prueba.
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposicin
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutacin.
La prueba de refutacin debe estar perfectamente regulada en los
cdigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de procedencia y admisin de la prueba, novedad y relevancia y deben regular
la manera en que el Tribunal interrumpir la Audiencia del Juicio Oral
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igualmente la legislacin y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida
y extensin de la prueba de refutacin, pues no deben dar oportunidad
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ah el requisito de
relevancia.
As pues, regulada la prueba de refutacin con criterios de procedencia, admisin y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deber de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesidades de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su

testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
Sin embargo, la actual regulacin de la prueba de refutacin atenta
contra el principio de contradiccin rector de los procedimientos penales
acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
anlisis, la indebida regulacin de la prueba de refutacin coarta la obligacin del Ministerio Pblico de entablar una debida acusacin y a su vez
coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo anterior es as pues la deficiente regulacin de la prueba de refutacin hace
materialmente incontrovertibles las declaraciones nveles de testigos, lo
que malamente se traduce en que un testimonio sorpresa se convierta
en un medio de prueba casi infalible.
Solamente con la debida regulacin de los procedimientos penales
acusatorios, y con mucha mayor razn con la debida regulacin de las
figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jurdico, podrn consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
esos procedimientos destruye su naturaleza y caractersticas, volvindolos adems intiles. De nada sirve la adopcin de procedimientos
penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
procesales afines. As pues, la falta o indebida regulacin de figuras procesales especficamente diseadas para hacer frente a necesidades reales
de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve procedimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
vuelve una mera ilusin.
VII. Bibliografa
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
Gonzlez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico.
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Yucatn.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
Los Frutos del rbol Envenenado.

Las implicaciones del Principio de Exclusin
de la Prueba obtenida ilcitamente,
contemplado en la fraccin IX, Apartado A
del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
Sumario:
I. Introduccin II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusin de la Prueba
Ilcitamente Obtenida IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de
Exclusin de las Pruebas Ilcitamente Obtenidas V. Exclusin de la Prueba
Obtenida ilcitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones.
I. Planteamiento inicial
Janet Eunice PRIETO GONZLEZ 1

Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen
Willy Brandt
Resumen
Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida ilcitamente, incorporado a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y seguridad
pblica del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro del cual
se incluy este principio caracterstico de los sistemas acusatorios, acudiendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades de
este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros pases.
Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora que nuestra Carta Magna y algunos cdigos adjetivos locales lo han incorporado.
1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de Mxico; Maestra en Derecho Internacional y Comparado,
IIT ChicagoKent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.
La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 signific un gran

avance en materia de Derechos Humanos para Mxico, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurdico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron renovada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurdico se encuentra en una etapa de
transicin en donde se est implementando de manera gradual el sistema
acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que haba caracterizado el sistema de imparticin de justicia en nuestro pas. Con la adopcin
de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
deberemos de enfrentarnos todos, pues no slo se trata de implementar
los juicios orales en sustitucin de los juicios que tradicionalmente se
llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
enfrentarnos a una transformacin que afectar la esencia de nuestro
sistema de justicia, la cual permitir una proteccin real y efectiva de los
derechos, tanto de los inculpados como de las vctimas.
En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artculo
20 Constitucional, Apartado A, fraccin IX, que integra el Principio de
Exclusin de la Prueba Ilcitamente Obtenida, tambin conocido como
la Teora de los Frutos del rbol Envenenado2 que nulifica o excluye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido
2
La doctrina de los frutos del rbol envenenado deriva de la jurisprudencia
norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. vs. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone vs. United States de 1939.
obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los derechos humanos. Asimismo, se abordarn algunos casos de excepcin
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilcita, para lo
cual se recurrir al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia
norteamericana, pero tambin acudiendo a otros pases para examinar
la forma en que han regulado esta importante cuestin con el propsito
de garantizar el debido proceso legal.
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximacin a las
particularidades del principio de exclusin, al igual que algunos de los
avances que se han hecho en nuestro pas, relativos al desarrollo de ste.
Finalmente, se sealan algunas cuestiones que an no han sido objeto de
estudio y regulacin y que deben considerarse por parte del legislador
y los rganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones
de la exclusin de las pruebas ilcitas.
II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los

Derechos Humanos
A casi cuatro aos de que la Reforma Constitucional fuera publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio del ao 2008, nos
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementacin de los juicios orales en nuestro pas. Nadie cuestiona la necesidad
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor
colectivo por una transformacin de nuestro sistema jurdico, que no
slo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por
ms tiempo.
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un panorama bastante crudo de la situacin en torno a la imparticin de justicia
en materia penal, con las siguientes estadsticas:
85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delincuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las rdenes de aprehensin no se
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos
nunca habl con el juez que lo conden.
Los Frutos del rbol Envenenado . 43
Los estudios ms serios coinciden en sealar que se castigan en torno al 1%

de los delitos cometidos3.
Estas cifras reflejan altsimos niveles de impunidad y corrupcin,
demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la sociedad. En este contexto es fcil entender la desconfianza de la gente en
las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esenciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir justicia y en la forma de reparar el dao a las vctimas, poniendo especial
nfasis en tratar de erradicar prcticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual slo era posible a travs de un cambio radical, abandonando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
miras a proporcionar una mayor proteccin a los derechos fundamentales de los acusados y las vctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
presente en nuestro sistema jurdico desde hace tiempo, sin embargo,
y a pesar de los Tratados4 asumidos por Mxico, y del rango de Ley
Suprema de la Unin que se les concede en trminos del artculo 133
Constitucional, lo cierto es que, no se les haba dotado de la suficiente
fuerza legal que permitiera su proteccin de manera real y efectiva.
De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
pilares fueran los principios de contradiccin, inmediacin, publicidad,
3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en Mxico, 4. ed., Mxico, Porra, 2012, p. 20.
Algunos de los Tratados suscritos por Mxico en materia de Derechos Humanos
son la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, firmado y ratificado por Mxico, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de
San Salvador, firmado y ratificado por Mxico, y publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, Mxico ha suscrito la Declaracin de
los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder,
aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la proteccin de las
vctimas del delito y 4 para las vctimas de abuso de poder.
4
concentracin y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que

garantizara la proteccin no slo de las garantas individuales, sino de un
catlogo ms extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos referimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales.
Ahora bien, no se est afirmando de ninguna manera que un sistema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en
nuestro pas, y que de hecho an se mantiene en algunos estados de
la Repblica, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos,
ni que el sistema acusatorio sea el nico capaz de protegerlos, sino que
ms bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y ms efectiva proteccin a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel ngel Aguilar Lpez explica respecto de los juicios orales que:
no hay proceso pblico si ste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y
concentracin en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios
giles que hagan posible la contradiccin. La oralidad no es slo una caracterstica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodologa de audiencias5.
El sistema acusatorio tiene como eje rector la presuncin de inocencia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual
las partes podrn, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de
conviccin que apoyen su teora del caso. As las cosas, tendr gran relevancia la forma y los medios de obtencin de dichas probanzas, los cuales debern ser conforme al espritu proteccionista de la Constitucin.
5
Aguilar Lpez Miguel ngel, Presuncin de Inocencia, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en Mxico desde la Perspectiva Constitucional, Mxico, Consejo de la Judicatura
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposicin al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratndose del ofrecimiento y valoracin de pruebas, es decir, en
trminos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar
su teora del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas
ofrecidas por la autoridad.
Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico:
El principio del respeto a los derechos humanos est presente en el texto de
la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la reforma es garantista al reconocer ms y mejores derechos, as como al
dotar al ciudadano de garantas para hacerlos valer ante el Poder Judicial
del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
cosas al momento anterior a su violacin7.
El texto reformado de la Constitucin Federal incorpora una serie
de lineamientos que convergen hacia la obtencin de un debido proceso
para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparacin del dao
para las vctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
cualquier tipo de transgresin a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
de la autoridad incluso tratndose de perseguir y castigar delitos.
No es un secreto que ante la falta de tcnica investigativa, por la
premura del tiempo para integrar una averiguacin previa, por falta de
sancin de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
un medio recurrente y efectivo para la obtencin de pruebas en los procedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentinamente aparezcan confesiones, testigos, cmplices, ubicacin de cadveres
enterrados, etctera, sin que se haya realizado una investigacin a fondo
y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
presuntos responsables.
Tan recurrente y conocida era la prctica de tortura para la obtencin de informacin o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisin Nacional de Derechos Humanos dedic su Recomendacin
General Nmero 10, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procuradores Generales de la Repblica y de Justicia Militar, a los Titulares de los
7
Flores, Imer B., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Poltica Jurdica: Cuestiones
sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
Yucatn, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 25, juliodiciembre de
2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
Organismos Autnomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del

Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prcticas y se tomaran
medias al respecto para impedir y sancionar estas prcticas:
Con base en el anlisis de las quejas recibidas, esta Comisin Nacional
advierte que algunos servidores pblicos encargados de la seguridad pblica, tanto del mbito de la prevencin del delito y de la procuracin de
justicia como de la etapa de ejecucin de penas, con el fin de obtener de
un probable responsable de un delito una confesin, informacin, o para
castigar, intimidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su
integridad fsica o psicolgica, configurando lo que algunos instrumentos
internacionales describen como tortura fsica o psicolgica, lo cual ha propiciado que el nmero de quejas por tortura no haya podido ser erradicado
y persista como una prctica en la que el sufrimiento propiciado a las vctimas deriva de procedimientos que suelen no producir alteracin perdurable o perceptible, toda vez que produciendo daos emocionales, tales como
el terror o el miedo, mediante diferentes tcnicas, se logra desorganizar la
integridad del individuo y as someter su voluntad8.
No obstante, la tortura no es la nica forma de obtener informacin
o pruebas de forma ilcita, pues tambin se encuentran todas aquellas
conductas o prcticas mediante las cuales se violen derechos fundamentales de los probables responsables para obtener material probatorio.
Existen prcticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo,
tambin resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, as como a efectuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehensin o de cateo, o bien a la omisin de informar el delito de que se acusa
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la nica forma de desalentar
y erradicar estas prcticas es excluyendo dichas pruebas ilcitas de poder
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado artculo 20 de la Constitucin contempla los principios generales que regirn
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los derechos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las vctimas.
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fraccin
8
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Recomendacin General Nmero 10
Sobre la Prctica de la Tortura, Mxico, 2005, http://www.cndh.org.mx
IX, que se encuentra contenido el Principio de Exclusin de las Pruebas

ilcitamente obtenidas al establecer que cualquier prueba obtenida con
violacin de derechos fundamentales ser nula9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
posibilidad de que se niegue la admisin o se niegue valor probatorio a
las pruebas ilcitamente obtenidas. Sin embargo, podr juzgarse en cada
caso la gravedad de la violacin cometida, su trascendencia al fondo del
proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepcin que justifique
el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obtenidas a partir de stas, a pesar de haberse configurado una transgresin a
los derechos fundamentales.
III. El Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida Ilcitamente

Si pensamos en un rbol de manzanas que se encuentre envenenado,
contaminado, o invadido por plagas, es lgico pensar que los frutos que
provengan de ese rbol se encuentren envenenados de igual forma. De
igual manera, cuando se comete una violacin a los derechos fundamentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violacin
se obtienen medios de conviccin o informacin acerca del delito, los
sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
estas pruebas obtenidas de forma ilcita se encontrarn envenenadas, o
en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
lo tanto no podrn ser utilizadas en juicio.
En palabras de Miguel Carbonell, de la regla de exclusin de la
prueba ilcitamente obtenida deriva la teora del fruto del rbol envenenado10, segn la cual es nulo tambin todo lo que derive de una prueba
9
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2012.

Este Principio de Fruits of the Poisonous Tree se ejemplifica en el caso Wong Sun
vs. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, en 1963,
en donde la polica realiz el arresto de una persona a la que se hall en posesin de
cierta cantidad de herona y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtencin de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el ltimo de la cadena el seor
Wong Sun. En este caso la Corte determin que la nulidad afectaba no slo a las pruebas
obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
esa violacin a los derechos fundamentales.
10
obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas

adicionales haya una conexin lgica11. Esto quiere decir que, cualquier
informacin o medio de prueba que haya sido obtenido violando los
derechos fundamentales protegidos por la Constitucin, ser nulo y por
lo tanto no se podr admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una
relacin evidente entre la violacin cometida y la prueba obtenida de
forma subsecuente.
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pero tambin lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008,
este principio se encontraba implcito13 en nuestro sistema jurdico, tal
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin:
En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales
imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba,
cuya obtencin ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada invlida. De otra forma,
es claro que el inculpado estara en condicin de desventaja para hacer
valer su defensa.
Como ya se ha dicho, la exclusin de la prueba ilcita se encuentra implcita en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya
sido obtenido al margen del orden jurdico debe ser excluido del proceso a
partir del cual se pretende el descubrimiento de la verdad.
An ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer
que deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables14.
11
Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.

Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro Actos viciados,
frutos de, con nmero de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de
la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condicin de inviolables.
14
Esta transcripcin forma parte del texto de la resolucin de fecha 30 de junio de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
Juicio de Amparo Directo 4/2010, relacionado con la Solicitud de Ejercicio de la Facultad
de Atraccin 129/2009, relativo a los sucesos ocurridos en el mes de mayo del 2006, en el
poblado de San Salvador Atenco, Estado de Mxico.
12
Nuestro mximo tribunal tambin ha desarrollado criterios respecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
negativas que traen consigo las pruebas ilcitamente obtenidas, sancionando las prcticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
en la Constitucin, as como invalidando y excluyendo dichas pruebas
del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
ellos, el derecho a una defensa adecuada:
Exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al
inculpado durante todo el proceso y cuya proteccin puede hacer valer
frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artculo 14 constitucional, al establecer como condicin de validez de una sentencia penal,
el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de
que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en trminos del artculo 17
constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo
inculpado de acuerdo con el artculo 20, fraccin IX de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos15.
Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se
puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
cual conoci la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ejercicio de
su facultad de atraccin, y en el cual cobr singular relevancia la ilicitud
de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marn y el empresario Kamel
Nacif:
En sntesis, la mayora de los ministros destacaron que de la investigacin
realizada por la Comisin Investigadora no era posible concluir que se
haban violado de manera grave las garantas de la periodista, ya que la
nica prueba que poda ser contundente sobre la posible gravedad era la
grabacin misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consi-
15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro Pruebas ilcitas. El
Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. III, noviembre de
2009, p. 413.
deraban que no la podan tomar en cuenta pues se trataba de una prueba

ilcita de imposible admisin y valoracin16.
Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la
ley y las pruebas ilcitas, pues las primera son aquellas respecto de las
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilcitas,
son aquellas que de origen son lcitas o idneas para ofrecerse en juicio
pero se vuelven ilcitas toda vez que para su obtencin u ofrecimiento
se viola algn derecho constitucional o legal del imputado.
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilcitas
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilcitas, favoreciendo la proteccin y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin deja claro que no se trata de nociones
excluyentes, sino complementarias, veamos:
Cuando un servidor pblico comete un hecho ilcito o inconstitucional
(como lo sera la obtencin de una prueba ilcita por parte del rgano
acusador), un rgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber:
convalidar la actuacin bajo el argumento de que hay un inters social en
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta
la prueba contraria al orden jurdico (bajo el argumento de que el respeto
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensin o inters
colectivo).
Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantas

individuales (del procesado) y el inters de la colectividad por los valores de
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicacin
de la regla de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas17.
16
Ibarra Palafox, Francisco, Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, Ao
2009, Nmero 21, JulioDiciembre de 2009, p. 441.
17
Este texto tambin forma parte de la resolucin de fecha 30 de junio de 2010,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusin de las

pruebas ilcitamente obtenidas no implica sacrificar la imparticin de
justicia al preferir la proteccin de los derechos fundamentales, sino que
precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicacin estricta
de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
proceso de pruebas ilcitas que afectan y restan legitimidad al proceso
penal.
Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del artculo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
ilcita sern nulas, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
nulidad, es decir, si se negar su admisin al momento de ofrecerlas en
el juicio, o si se admitirn pero no se les otorgar valor probatorio, o si
se les podra conceder el carcter de indicios. En resumen, los efectos
procesales que producir la violacin a los derechos fundamentales para
la obtencin de pruebas, pues es un hecho que contravendra de sobremanera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
de conviccin que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocaran
incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
probanzas.
Asimismo, habr que esperar a ver si este principio de exclusin
de las pruebas obtenidas ilcitamente se circunscribe nicamente a la
materia penal o si podr hacerse extensiva a otras reas del Derecho.
Corresponder al legislador y a los rganos jurisdiccionales ir regulando
y delimitando todas estas importantes cuestiones.
Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresamente en el Artculo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
disposicin transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acusatorio entrar en vigor cuando lo establezca la legislacin secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos contado a partir de
18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD0708.pdf
19
Esta legislacin secundaria a la que se hace referencia es el Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Principio de Nulidad de la Prueba ilcita.
la publicacin del referido decreto. De forma que, a la fecha an hay

entidades federativas que se encuentran en vas de implementar ste y
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habr que tener
cuidado con la forma en que sern incorporados y regulados.
Asimismo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales no ha sido
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas
o en su Constitucin local, especificando su alcance y consecuencias,
como por ejemplo el Estado de Mxico, Nuevo Len, Chihuahua20 y
Jalisco.
En el artculo 21, contenido en el Ttulo Primero, Captulo I (titulado Legalidad de la Prueba) del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Mxico, se encuentra presente el Principio de exclusin de
la prueba ilcitamente obtenida al establecer que:
Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso del modo que autoriza
este Cdigo.
No tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violacin de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir
de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito.
Por su parte el Artculo 311 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo Len al hablar de la Prueba Confesional, refiere
en su fraccin IV que la confesin slo tendr valor probatorio pleno,
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesin se
hubiere rendido sin el empleo de incomunicacin, intimidacin, tortura
o cualquier otro medio de coaccin o de violencia fsica y moral.
Tambin cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Constitucin se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los derechos humanos pues en su artculo 4 reconoce expresamente todos los
derechos amparados por la Constitucin Federal, adems de aquellos
contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as
20
El artculo 19 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin
de derechos fundamentales de las personas.
como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el

gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
slo regula el principio de exclusin de pruebas obtenidas ilcitamente,
sino todos los dems principios rectores del debido proceso legal.
De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
divergencias en la manera en que se est adoptando el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida en las legislaciones locales,
algunas veces limitndolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
mencion anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura ms
amplia, que abarque todos los diferentes medios de conviccin pues,
es claro que no slo se pueden violentar derechos fundamentales para
forzar una confesin, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
encontrarse presentes para la obtencin de cualquier tipo de prueba o
incluso de informacin que conduzca al descubrimiento de pruebas
subsecuentes.
Cabe llamar la atencin a otra cuestin interesante, pues con la
reforma en materia de justicia penal y seguridad pblica del ao 2008,
se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la accin penal por
parte de los particulares, tal como se desprende del artculo 21 constitucional, sin embargo, an no se encuentra regulado a detalle aquellos
delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
proceso penal. Lo que s queda claro es que tambin en estos casos
deber de prestarse especial atencin a los medios y las prcticas utilizadas para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podr
exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Pblico o sean particulares, de
respetar los derechos fundamentales.
Asimismo, habr que seguir de cerca la evolucin y el impacto que
tenga la exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente, pues no basta
con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
requieren an muchas acciones complementarias. Es decir, habr que
implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
tiene que capacitar a los policas y a los agentes del Ministerio Pblico al
respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilcita no
se podrn admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continen. As las cosas, slo hasta despus de esta etapa de capacitacin
y difusin, es cuando se podr advertir un verdadero progreso, siempre
que en la prctica sea suficiente la exclusin de las pruebas en juicio para
desalentar conductas ilcitas para lograr su obtencin.
De manera que, an queda trabajo por hacer para lograr un frente

comn a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omisiones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utilizando medios que contravengan la ley y la Constitucin, lo cual slo se
lograr requiriendo al Ministerio Pblico que explique el procedimiento
seguido y las tcnicas utilizadas para la obtencin de todos los medios
probatorios que ofrezca, disuadindolo as de incurrir en conductas ilcitas para tal efecto.
IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de Exclusin de las

Pruebas Ilcitamente Obtenidas
El Principio de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas no es un
concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, se encontraba implcito en la Constitucin y en
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que
ahora se encuentra expresamente contenido en el artculo 20 constitucional, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad,
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, as como de
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepcin que se
pueden llegar a presentar.
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es
que en otros pases, el Principio de Exclusin ha sido motivo de un gran
cmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular
su aplicacin.
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incorporar a su sistema jurdico el Principio de exclusin de pruebas ilcitas,
tema que fue desarrollado de forma casustica por la Corte Suprema
de Justicia. En dicho pas existen las denominadas Exclusionary Rules,
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba
obtenidos ilcitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitucin21,
o bien a los Derechos Humanos de los acusados.
21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitucin
de Estados Unidos de Amrica que establece el derecho de los habitantes de que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de

las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
el cmulo de resoluciones emitidas por los rganos jurisdiccionales al
resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusin de las
pruebas ilcitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepcin o
limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran absolutas, es decir que, no se admita en juicio ningn tipo de prueba o
informacin (evidence) obtenida de forma ilcita, tal como se desprende
del caso Boyd vs. United States de 1886, sin embargo, a travs de decisiones
judiciales este principio de exclusin fue evolucionando y admitiendo
casos de excepcin:
Una vez establecida la doctrina de los frutos del rbol envenenado, la regla
de la exclusin de las pruebas ilcitas permaneci sin excepciones durante
casi 80 aos en los Estados Unidos, hasta que en la poca de la presidencia
de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
rigidez con que inicialmente haba sido formulada la regla de la exclusin22.
Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Unidos, que versa sobre las Reglas de Exclusin de las Pruebas obtenidas de
forma ilcita, es el de Weeks vs. United States23 en el cual el acusado alegaba
que no podan ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
billetes de lotera que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin orden de cateo. En este caso la Corte determin que la polica actu fuera
de los mrgenes de la ley y llev a cabo la confiscacin de documentos
privados en directa violacin a la prohibicin constitucional de dichos
actos. Se afirm lo anterior en virtud de que, permitir los referidos procedimientos implicara convalidar mediante una resolucin judicial, una
decisin tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafo,
arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamiento que no se apoyen
en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
Ibarra Palafox Francisco, op. cit., nota 16, p. 454.
23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
United States of America, 2008, p. 627.
a las garantas constitucionales, cuya intencin es la proteccin de las

personas contra dichas acciones ilegales24.
Ahora bien, respecto a los casos de excepcin para el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona
que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estndares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias
no hay conexin lgica entre una primera violacin de derechos y otros
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio25.
1. Teora de Fuente Independiente
Esta teora establece que sern aceptables en juicio las pruebas
que deriven de una fuente que no haya sido contaminada por una
actuacin policiaca violatoria de derechos fundamentales26. Es decir, que
la prueba podr usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de
aquella que viol los derechos del imputado.
Esta excepcin fue objeto de estudio en el caso conocido como
Murray vs. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de polica entraron
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehculo
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este
caso, la entrada inicial result ilegal, por lo que la droga encontrada no
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvi que es aplicable la
Doctrina de la Fuente Independiente cuando alguna prueba inicialmente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal,
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial.
2. Principio de la Conexin Atenuada
Este principio se refiere a que, no es aplicable la regla de la exclusin cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento
24
25
26
27
Ibidem, p. 629.
dem.
Rudstein, David, op. cit., nota 23, p. 678.
de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de

forma que la mancha original ha sido borrada28. En otras palabras, es
posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
causal (que guarde alguna relacin) con una prueba inicial que haya sido
obtenida de forma ilcita, siempre y cuando este nexo causal se encuentre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
ser utilizada en juicio.
Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten identificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
mancha que contamin la prueba inicial obtenida ilcitamente, ha sido
eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de sta, permitiendo
su admisin en juicio:
a)
el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de

las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
obtencin de pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy extensa,
es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inadmisin es ms que probable);
c) la gravedad de la violacin originaria, dentro de la que se aplica la
mxima segn la cual si el rbol est ms envenenado, ser ms
difcil que sus frutos estn sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada29.
De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias
anteriores, entonces la ilegalidad se atenuar y las pruebas obtenidas de
forma ilcita podrn admitirse en juicio.
3. Teora del Descubrimiento Inevitable
Esta teora proviene del caso Nix vs. Williams30 de 1984, en el cual
el acusado fue detenido por el asesinato de una nia de 10 aos cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi28
29
30

Idem.
zaron brigadas de bsqueda. Mientras se realizaban dichas bsquedas,

de camino a la estacin de polica, los agentes comenzaron a tratar de
persuadir al seor Williams de que les dijera en donde enterr el cuerpo
para que la nia pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los inform, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se excluy la confesin del seor Williams relativa a la ubicacin del cuerpo
por haber sido obtenida ilcitamente. Sin embargo, la Corte determin
admitir el cadver como prueba, puesto que el campo en donde fue
enterrada la nia se encontraba en el rea delimitada de las brigadas de
bsqueda, de manera que tarde o temprano inevitablemente iban a
encontrar el cuerpo.
De manera que esta excepcin permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable31.
Ahora bien esta excepcin tiene ciertos lmites, de manera que no

se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
4. Excepcin de Buena Fe
La referida excepcin ocurre cuando la autoridad obtiene algn
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilcita. Es decir, se configura cuando un agente de polica acta de buena
fe, pero viola un derecho fundamental32.
Esta excepcin se encuentra presente en el caso de United States vs.
Leon33 de 1984 en el cual se acudi ante un juez para solicitar una orden
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el seor Leon, aleg que
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que
por lo tanto no se deba admitir la droga encontrada como prueba en
el juicio. La Corte determin que los oficiales que realizaron el cateo
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.
5. Regla de la legitimacin procesal35

Esta excepcin se refiere a que una prueba obtenida de forma ilcita
no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona distinta al imputado, entonces la prueba ser vlida, pues la misma se ha
legitimado y entonces podr ser admitida en juicio.
Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho norteamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
de Exclusin de la Prueba obtenida ilcitamente, que bien puede servir
de base o de gua para regular este tema en nuestra legislacin. Lo anterior en virtud de que, si bien su inclusin en la Constitucin o en los
Cdigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.
31

Idem.
33
32
a)
Cuando la autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada

falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
b) Cuando el juez en cuestin carece de neutralidad respecto al caso.
c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada.
d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual
acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo
que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
bsqueda.
e) Cuando existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que
autoriza un registro34.
34

Fuentes Rodrguez, Armando, El Sistema Acusatorio y las Pruebas
Ilcitas, II Congreso Panameo de Derecho Procesal, Panam, EneroDiciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
35
V. Exclusin de la Prueba ilcitamente obtenida en el Derecho

Comparado
El Principio de exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente no slo
se encuentra en Estados Unidos de Amrica y recientemente en nuestro
pas, sino que tambin lo podemos encontrar en otros pases como Espaa, Brasil, Alemania y Japn.
Tradicionalmente, muchos pases Europeos contaban con un sistema continental similar al de Mxico, pues formaban parte de la tradicin
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho
Romano, y asociado a ste, un sistema inquisitivo, en oposicin al otro
gran sistema de Derecho Comn o Common Law caractersticos del Derecho Anglosajn y su sistema acusatorio o adversarial, preponderantemente oral. Sin embargo, en las ltimas dcadas se ha visto no slo
en Europa y Amrica Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para
transformar los sistemas jurdicos en sistemas de ndole acusatoria, tomando como modelo, o simplemente adoptando algunas caractersticas
del Derecho Ingls o bien el Norteamericano.
En el caso de Espaa, el Principio de exclusin de la prueba ilcita no
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo:
La jurisprudencia espaola acept desde un principio la regla de exclusin
de las pruebas ilcitas y la teora del rbol envenenado. Inclusive, el derecho
espaol consagr la regla de exclusin en su legislacin secundaria, pues la
Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 11 estableci una prohibicin
absoluta para recibir estas pruebas. As las cosas, desde un principio los tribunales espaoles y de manera especial el Tribunal Constitucional espaol,
consideraron que las pruebas ilcitas chocaban frontalmente con el sistema
de proteccin de derechos bsicos36.
Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia espaola
reconoce que es posible subsanar la ilicitud de las pruebas o informacin obtenida en violacin a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepcin, valorando la magnitud de la violacin, aceptando
las confesiones espontneas y considerando el bien jurdico protegido, es
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad
36
que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma

ilcita.
Alemania es otro pas que cuenta con interesantes criterios respecto
a la exclusin de la prueba ilcita. En efecto, los tribunales alemanes han
desarrollado el Principio de Proporcionalidad37 o Verhaltnismassigkeitsprinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
encuentran protegidos por la Constitucin y son las normas supremas
de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
los cuales podran resolverse subordinando intereses individuales ante
los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
ilcitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violacin
de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
contrapuestos.
Otra aportacin alemana importante es la denominada Teora de
las Tres Esferas. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
teora se desprende de una resolucin judicial de 1973 en donde el Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana reconoci que
existen dos zonas de proteccin constitucional, una de las cuales se
subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina esfera ntima
del individuo, a la cual la Constitucin Alemana le ha otorgado un papel protagnico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
como una configuracin privada e intocable de la vida, que se encuentra protegida de la influencia del poder pblico, y ni siquiera los ms
altos intereses del pblico general pueden justificar su intervencin; la
segunda esfera se refiere al mbito de la vida privada, y se divide a su
vez en dos zonas, una que s es posible regular y otra que no es susceptible de regulacin, pues no todo mbito de la vida privada es objeto de
proteccin de la ley fundamental, de manera que, deber de ponderarse
el derecho a la privacidad y el inters pblico.
Por su parte, el sistema jurdico japons39 es una combinacin de
los sistemas Europeos y Angloamericanos, con nfasis en el modelo
37
Fuentes Rodrguez Armando, op. cit., nota 35.

39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevencin
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
38
acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japn,

violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclusin en juicio. Sin embargo, la aplicacin del Principio de exclusin de
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos
fundamentales depender de las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta algunos factores como: la situacin en la que ocurri la ilegalidad, la gravedad de la violacin de la ley, la intencin de los oficiales
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades.
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilcitos en trminos del Artculo 5, fraccin LVI de la
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, y otros pases40 que cuentan con el principio de exclusin de las pruebas obtenidas
ilcitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artculo
24.1, Guatemala en el artculo 24, Honduras en el artculo 88 y Paraguay
en el artculo 17.9.
VI. Conclusiones
No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el
proceso penal en Mxico, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola ms derechos que el
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la
falta de capacitacin de la polica y el Ministerio Pblico, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtencin de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra informacin que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pblica, y con ella la adopcin del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurdico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no slo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es as que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusin de la prueba
40
Gonzlez Garca Jess Mara, El Proceso Penal Espaol y la Prueba ilcita, Revista
de Derecho, Espaa, Volumen XVIII, Nmero 2, Diciembre 2005, p. 200.
obtenida ilcitamente, que se plasm en el Artculo 20, Apartado A, fraccin IX de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y
que tiene como objetivo garantizar que los medios de conviccin que se
ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
todo fruto de un rbol envenenado, est tambin envenenado.
Este Principio requerir una mayor y ms especfica regulacin por
parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
derecho comparado puede resultar una herramienta til para delimitar
esta figura jurdica, adecundola a las circunstancias de nuestro pas, tal
como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
tendr la exclusin de las pruebas obtenidas de forma ilcita tanto a nivel
local como federal.
Finalmente, a modo de reflexin cabe mencionar que no debemos
desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso importante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en muchas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
la Repblica, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las vctimas.
La reforma no slo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
sino una verdadera transformacin de la sociedad, de las autoridades y
de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
VII. Bibliografa
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de 2009
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Oxford University Press, 2009.
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing, United States of America, 2008.

Paola DE LA ROSA RODRGUEZ1
Resumen
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas,
estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el
evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cules son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas
existentes.
El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la
actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdiccional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos fundamentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia
y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Luis Potos.
Sumario:
I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones.
I. Introduccin
En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio
para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede
ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis2
La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a
tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.
tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de

determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de legalidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico
se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula 3. Adems, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
tambin aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustentado y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor probatorio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se originen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin
que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional
valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la experiencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien
prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de
contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el
Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevantes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar algunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito
de pruebas que se presente ante el juez.
3
Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69
La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la justicia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad,
sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibilidad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demuestra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano
decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comunicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano
jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la
firme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siempre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presuncin de inocencia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a
su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprob o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia
y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una
libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?
II. Sistemas de valoracin de la prueba

1. Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestablecidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material probatorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este mtodo
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo manifestado por el rgano acusador.
2. ntima conviccin
Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de
este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su
ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima conviccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada
a finales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su veredicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin
general de los estudios de postgrado. rea de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminolgicas. 2008. p. 12.
Para este mtodo, ser suficiente la conviccin mental o intelectual

del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explicacin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, correspondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razonaron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar
una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisin6.
3. Libre valoracin
Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es sealado en los cdigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas
de la experiencia, el conocimiento cientfico y el sentido comn. En
otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que
tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de
control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano
juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgica, el sentido comn y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que
comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es importante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
6
7
8
Galindo op. cit., p. 33.

Corts op. cit. p.14.
Idem.
este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, legalidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece especficamente cul de estos sistemas de valoracin de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo
20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente
este ltimo sistema al disponer que:
Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin
de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica;
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia
a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando
las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de directrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la
experiencia, la lgica y el conocimiento cientfico que como se ha mencionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el
rgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definicin de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de conclusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre
comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia,
el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en
una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
9
Idem.
la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento emprico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la experiencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transformando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o improbables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban as10. Lo relevante es que el comn de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determinada. Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia,
es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o
de causaefecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar
estas mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido
solicitado as por las partes.
Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las respuestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones
detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul exposicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo,
al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientficos no nicamente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deber de
explicar las reglas y principios cientficos que utiliz como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en
mtodos cientficos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
cientfica nacional o internacional, y considerando si el perito seala el
nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.
10
Idem.
Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano
del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
11
Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolucin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y
a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber explicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento
cientfico justifica el hecho afirmado o negado en su determinacin
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y
el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisin que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significara proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascn Abelln:
el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin
justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirmacin lgica ms elevado12.
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las
razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante l.
III. Iniciativa probatoria del juez

El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente
el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el rgano acusador o defensor.
En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos
pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema12
Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
nia se establece que el Tribunal ampliar de oficio, con el fin de indagar

la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo procesal italiano dispone que el juez podr disponer de oficio la prctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin
del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr presentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley espaola es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera necesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y prohbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual
consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofrecidas. Nicaragua por su parte, prohbe al juez de procurar prueba, al no
autorizarle la realizacin de interrogatorios a testigos o peritos. El cdigo
procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez podr
decretar la prctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa probatoria
a las partes.
Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per,
que en su cdigo penal establece que el juez penal, de oficio o a peticin
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de
una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medidas necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de oficio o a
peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles
13
Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131157.
para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad

del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia alegada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de
oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al escuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y ms especficamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin probatoria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la imparcialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la
prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin
y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tiene precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulnerando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano jurisdiccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y
14
Idem.
no tenga otro propsito sino ahondar y clarificar sobre informacin ya

establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarrolla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin
objetivamente. Ms especficamente, no ser admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se apegue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el
Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha seguridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano
jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el sistema acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay algunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.
IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio

Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desahogadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba
las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especficas a
esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisin condenatoria.
V. La prueba anticipada
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resultado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el
cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas producidas en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la prctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por consecuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando
los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La intervencin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol
establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal
que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a
15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. Mxico 2010. p.147.
la audiencia de juicio. El cdigo especifica adems que si esta diligencia

puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prueba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta
va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles.
En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapacidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testigo puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar
ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audiencia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga
un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
VI. Desahogo de prueba mediante lectura

Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del testigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circunstancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expuestas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.
VII. La prueba en el procedimiento abreviado

El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y
oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su participacin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptacin que el juez hace de manifiesta confesin. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los principios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano jurisdiccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta
ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la
produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una

prctica violatoria de garantas, resulta benfica para el acusado quien
recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la gravedad de los hechos, lo cual se vera reflejado en una sancin ms severa.
VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba

El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargaining, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y
se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia
existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el imputado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena
sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semidetencin,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendindose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena
a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipada, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparacin del dao, disminucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.
17
16
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
p. 56.
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio

de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca trascendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con
el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin
al principio de oficialidad y legalidad de la investigacin y persecucin
penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin penal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley y est
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del
artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos
y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial.
Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elementos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpabilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin
del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los
juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que

bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser
suficiente justificacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un procedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integracin social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.
IX. Prueba ilcita

Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los supuestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvirtuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y respetando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l.
Siendo ms especficos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material probatorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibiciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin
probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de permanecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo
a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la
investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de
derecho18.
Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los
Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta institucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como material probatorio libros y documentos privados entregados por un inculpado bajo coercin de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohbe
en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita,
la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado
que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas
obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto
es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se
siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar
a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas
prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado
18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porra, Mxico 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en

todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos fundamentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin constitucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la
constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pases a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante
el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llegado a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurdicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta enmienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a
que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus derechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de
18 aos. Despus de su detencin, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no
22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por

lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido
totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadounidense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mientras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales
se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de
lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora
del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de buena fe se refiere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios
de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros practicados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la
23
Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.
regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de

tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgndole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica obtiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bolsillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba,
l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue
aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean protegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes.
En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de
septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar
una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por aceptar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la
polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmigracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como
el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de

Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin
pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguridad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser
ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano jurisdiccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendran que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita
es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que
disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas24. En Espaa
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tribunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema
presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad
en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la
fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales
En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del
acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se concluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las
transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane
poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi
anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el derecho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especific
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in24
Crdenas, Ral. Op. cit., 99.
cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin

entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclusin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregularidad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panormica a un pas latinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de
la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De conformidad con esta disposicin la sentencia C591/05 concluy que:
si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.
Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Constitucional en Sentencia SU159/02 la cual estableci que:
el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de
excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal
La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tribunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal
de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a
derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la
prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las estadsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin
la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos
fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma especfica restricciones a la regla de exclusin
de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro
prximo.
A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los
intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad material por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad humana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba
obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos beneficindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por
ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin
de culpabilidad.
X. Prueba indiciaria
Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten
descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo comportamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el
hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos.
Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca
Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y conocidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de circus que significa estar alrededor del hecho, pues no es el hecho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar
silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten
llegar a una conclusin.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepcin directa de nuestros propios ojos26.
25
Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial
Porra, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot.
Temis. 1973, p.218.
La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla

el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien
ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los
hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria

Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce
directamente llamado tambin testigo mudo y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesado respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al
juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existencia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se extrae del hecho conocido, sea lgicamente confirmada. As por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
especfico el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs
de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos
probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si,
constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prueba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
27
Idem.
indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y

que exista concordancia entre ellos28.
XII. El indicio y las mximas de la experiencia

Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de
cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se puede inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca
el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le
producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin
respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es carente en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho
razonamiento29.
El funcionario que no hace explicacin de la regla de la experiencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio,
prcticamente hace una justicia secreta
Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo
fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de28
Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera
ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.1527.
mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el indicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar
su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este
anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin
por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba
artificial creada en su contra.
XIII. Conclusiones
La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la decisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesin.
Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas
que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
rgano jurisdiccional la conviccin firme de la comisin de un ilcito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios pertinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una conclusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En
este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pudiendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elementos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer
la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez
resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la
realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de

todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para
formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamiento de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.
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Taruffo Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Editorial fontamara. MadridMxico 2011
La Violacin al Derecho de Audiencia

en el Recurso de Inconformidad ante
el Procurador General de Justicia
del Estado de Nuevo Len
Sumario:
I. Introduccin. II. Averiguacin Previa III. Derecho de audiencia.
IV. Los recursos en la legislacin procesal penal del Estado de Nuevo Len.
V. Anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad. VI. Conclusin.
Francisco Javier CABALLERO GARCA2

I. Introduccin
Resumen
El tema que nos ocupa surge de la reforma al Cdigo de Procedimientos
Penales de la entidad en fecha 28 de julio del 2004, con la publicacin en
el Peridico Oficial de las reformas y adiciones al artculo 4 de la dicha
codificacin adjetiva, aadiendo al efecto que: La resolucin de inejercicio
dictada por el Agente del Ministerio Pblico admitir el recurso de inconformidad
().
Del texto de la reforma en cita se advierte que no se hace sealamiento alguno en el sentido de que se debe efectuar una notificacin formal a quien es sealado dentro de la averiguacin previa como probable
responsable de los hechos respecto de los cuales se dict el no ejercicio
de la accin penal, de la circunstancia de que la vctima o el ofendido
ha interpuesto el recurso en comento en contra de dicha resolucin, lo
cual irroga un estado de indefensin del activo al no conocer los hechos
sobre los que versa el recurso.
A travs de las siguientes pginas se estudiarn las cuestiones relativas

a la transgresin del derecho de audiencia del probable responsable
durante la tramitacin del medio de defensa denominando Recurso de
Inconformidad previsto en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Estado de Nuevo Len.
En esa tesitura, el presente trabajo ha sido dividido en cuatro captulos, en el punto de partida se abordan las cuestiones atinentes a la
averiguacin previa, en el segundo de los apartados se efecta el estudio
del derecho de audiencia contemplada en el artculo 14, segundo prrafo
de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el
tercer captulo se analizarn los recursos contemplados en el Cdigo de
Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, establecidos en
el Ttulo Sptimo de dicho ordenamiento legal, y el recurso de inconformidad que se contempla fuera de este captulo, por ltimo, se efectuar un anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad
tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo
Len, as como una propuesta de reforma del Cdigo de Procedimientos
Penales para el Estado de Nuevo Len para eliminar el que se estima es
un vicio de inconstitucionalidad.
II. Averiguacin Previa

1
El presente artculo es una versin editada de la tesis que present el autor para la
obtencin de su ttulo profesional.
2
Abogado penalista egresado de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Con relacin a la averiguacin previa resulta necesario abordar las cuestiones inherentes a la misma, como lo es: i) concepto de la misma; ii)
quines son los sujetos procesales que intervienen en su tramitacin; iii)
los medios por los cuales se puede iniciar, y iv) las formas por las cuales
puede culminarse la etapa de persecucin de los delitos.
1. Sujetos procesales
A. Ministerio Pblico
Como representante social el Ministerio Pblico del Estado de Nuevo Len, tiene como finalidad la investigacin de los delitos del fuero
comn que se comentan dentro de su jurisdiccin, brindar proteccin
a las vctimas y perseguir a los posibles responsables de los mismos, as
como ejercer ante los tribunales accin penal3.
La aludida facultad de investigacin encuentra sustento legal en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
(Promulgada feb. 5, 1917/ junio 7, 2008), que al efecto seala:
Artculo 21. La imposicin de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al
Ministerio Pblico, el cual se auxiliar con una polica que estar bajo su
autoridad y mando inmediato.
Para la elaboracin del presente estudio, resulta importante abordar
la etapa de investigacin de las conductas antisociales por parte del Ministerio Pblico, en virtud de que una vez culminada la indagatoria, ste
se encuentra en aptitud de emitir, entre otras, la resolucin de ejercicio o
inejercicio de la accin penal, siendo sta la que actualiza el derecho de
la vctima u ofendido para promover el recurso de inconformidad ante
el Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo Len.
Durante el desahogo de la averiguacin previa ante el Agente del
Ministerio Pblico Investigador, ste mantiene el carcter de Autoridad,
es decir, existe una relacin de suprasubordinacin entre el representante social y el probable responsable del delito. En virtud del carcter de
ste, se encuentra obligado a formular sus determinaciones por escrito
y que en las mismas se exprese el fundamento legal y los motivos que
lo llevaron a tomar dicha determinacin, de conformidad a lo sealado
por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
3
Artculo 3 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado de Nuevo Len
(P.O.E. julio 30, 2004)/ marzo 29, 2010).
Cmo establecer una Clnica de Derechos Humanos?. 101
En esa tesitura, el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales

para el Estado de Nuevo Len (P.O.E. marzo 28, 1990/ julio 05, 2011), establece
las directrices legales a las que se debe de constreir el Ministerio Pblico durante la etapa de averiguacin previa.
B. Vctima u ofendido
En toda investigacin criminal el Ministerio Pblico es quien defiende la postura de la vctima con la finalidad de investigar y posteriormente acusar ante un juez del orden penal, respecto de un acto delictivo
cometido en perjuicio del primero.
Con relacin a la denominacin de vctima, la Organizacin de las
Naciones Unidas, efecta la siguiente conceptualizacin:
Se entender por "vctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o
mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal
vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el
abuso de poder4.
Segn la dogmtica del derecho penal podra considerarse a la vctima o sujeto pasivo del ilcito como el titular del bien jurdico tutelado
por la ley, el cual ha sido puesto en un estado de peligro o bien con la
materializacin del injusto, ha sufrido un menoscabo en sus derechos.
Respecto al estudio que nos atae es la vctima u ofendido, quien
de conformidad al artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo Len, est legitimada para interponer el recurso de inconformidad ante el Agente del Ministerio Pblico Investigador
una vez que ste emite dentro de la averiguacin previa la resolucin de
inejercicio de la accin penal.
La participacin de la vctima dentro de la investigacin se encuentra regulada por una serie de derechos que le asisten en su condicin
4
Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
poder, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 40/34,
de 29 de noviembre de 1985. Disponible en lnea: <http://www2.ohchr.org/spanish/law/
delitos.htm> (consulta: abril 12, 2011).
contemplados en artculo 8 del Cdigo de Procedimientos Penales del

Estado de Nuevo Len.
A partir de la incorporacin del sistema acusatorio en materia penal mediante la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de
la Federacin en fecha 18 de junio del 2008, se perfeccionaron tres tipos
de derechos a favor de las vctimas de los delitos: i) procesal, que le permite incitar al rgano investigador para continuar con la investigacin
y mantener la acusacin; ii) derecho a la reparacin del dao a instancia
del Ministerio Pblico, de oficio por el juez o constituyndose en parte
actora civil contra el imputado y el tercero civilmente responsable y, ii)
el derecho a que se resuelva el conflicto planteado5.
C. Probable responsable
Doctrinalmente suele denominrsele al sujeto activo del delito, bajo
cualquiera de los ttulos de autor o participante, para posteriormente
pasar a ser dependiendo el momento procesal probable responsable o
imputado, pues a l se avoca la averiguacin previa y posteriormente el
proceso6.
Durante la tramitacin de la averiguacin previa, la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece que el probable
responsable se encuentra protegido por una serie de prerrogativas frente
a cualquier acto de autoridad que pretenda vulnerar sus derechos, tal y
como se advierte del artculo 20, apartado A de la Carta Magna (texto
anterior a la reforma del 18 de junio del 2008).
Derechos, los anteriores, que de conformidad a los Tratados Internacionales suscritos por Mxico, deben entenderse pro homine a favor
de ste, esto es, aplicando la norma ms amplia o la interpretacin ms
extensiva a favor del probable responsable.
En el estudio que nos ocupa el probable responsable mantiene el
carcter de pieza fundamental, ya que es sobre ste que recae lo que
se estima es un vicio de inconstitucionalidad por parte del art 4 del
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, nu-
5
Hidalgo Murillo, Jos Daniel. Sistema Acusatorio Mexicano y Garantas del Proceso Penal. 2
ed, Mxico, Porra, 2009/2010. (pp. 173).
6
Luviano Gonzlez, Rafael. El Procedimientos y el Proceso Penal. Mxico. (pp.
440).
Disponible
en
lnea:
<http://www.themis.umich.mx/~mgraffg/teresadc/
libroelprocedimientoyelprocesopenal.pdf> (consulta: abril 19, 2012).
meral en el que se contempla el procedimiento a seguir en caso de que

el Agente de Ministerio Pblico dicte el no ejercicio de la accin penal.
2. Cmo inicia la averiguacin previa?
El tercer prrafo del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos seala que existen dos formas de iniciar una
investigacin criminal, esto es, a travs de la formulacin de una denuncia de hechos o una querella.
No obstante lo anterior, el artculo 125 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado, establece que tanto el Ministerio Pblico
Investigador como los Agentes de la Polica Ministerial que se encuentren bajo su mando, se encuentran obligados a proceder de oficio a la
investigacin de los delitos de su competencia cuando tengan noticia de
su probable comisin.
Con relacin a las formalidades que debe cumplir la noticia criminal, el numeral 128 del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Estado de Nuevo Len, refiere que las denuncias o querellas pueden
formularse verbalmente (comparecencia), o por escrito; empero, en la actualidad el Gobierno del Estado ha puesto en funcionamiento los servicios denuncia a travs de llamada telefnica y de correo electrnico
con la finalidad de facilitar la comunicacin con el rgano investigador,
en los casos antes descritos tanto las personas fsicas como las personas
morales (a travs de sus representantes), se encuentran en aptitud de formular
la noticia criminal.
A. Denuncia
La legislacin mexicana no ofrece el concepto de denuncia, empero,
los tribunales jurisdiccionales del orden federal se han pronunciado al
respecto, denominando la denuncia como la noticia que tiene el Ministerio
Pblico de la existencia de un hecho delictuoso, motivo por el que en tratndose de
un delito perseguible de oficio es suficiente que el acusador pblico tenga esa noticia,
para que est en aptitud de ejercitar la correspondiente accin penal7.
7
Se recomienda consultar la el criterio: Denuncia en Materia Penal. Su Connotacin.
Jurisprudencia. Penal. Tribunal Colegiado de Circuito. Clave VII.P.J/21 (SJF: 9 poca,
V, Feb. 1997, pg. 620). Disponible en lnea SCJN < http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=199405 Registro: 199405. (Consulta: Nov. 3, 2011).
En los delitos de oficio, cualquier persona puede colaborar con

el Estado en la persecucin de los delitos, al no ser necesario que el
denunciante cumpla con algn requisito o calidad especfica para poner en conocimiento del rgano investigador, que probablemente se ha
cometido un delito.
Una vez que el Ministerio Pblico tiene conocimiento de la probable comisin de un delito considerado de oficio, se encuentra obligado a
iniciar la investigacin criminal en la que se deber recabar las pruebas
conducentes para el esclarecimientos de los hechos8.
B. Querella
En contraposicin a los delitos de oficio se encuentran los delitos
de querella necesaria o denominados a instancia de parte ofendida, para
los cuales es necesario que se cumplan distintos requisitos para hacerlos
del conocimiento de la autoridad ministerial de conformidad a lo estipulado por el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado el que
seala que: slo podrn perseguirse a peticin de parte ofendida, los delitos que as
determine el cdigo penal o las leyes especiales.
Es esa tesitura, es la ley la que genera la facultad potestativa del
ofendido de la conducta ilcita para excitar al rgano investigador con la
finalidad de que se avoque a la investigacin y persecucin de los delitos
perpetrados en su contra.
La querella es ms amplia que la denuncia, en el entendido de que
cualquier querella puede aglutinar una denuncia, empero, no todas las
denuncias pueden comprender una querella, toda vez que como se ha
mencionado, es necesario que el sujeto que formula la querella sea el
afectado del delito o su representante legal.
Como corolario, podemos afirmar que la querella se distingue de
la denuncia por el hecho de que: i) nicamente puede querellarse el
ofendido o a quien ste designe como su legtimo representante; en
cambio, las denuncias pueden ser presentadas por cualquier persona; ii)
es procedente la formulacin de la querella solamente para los delitos
perseguibles a instancia del ofendido, a diferencia de la denuncia que se
8
Se recomienda consultar: Denuncia de delitos perseguibles de oficio. Tesis Aislada. Penal.
Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la Federacin: Sptima poca, 45 Segunda
Parte Pgina: 26). Disponible en lnea: <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.
asp?nIus=236403&cPalPrm=DENUNCIA,DE,DELITOS,PERSEGUIBLES,DE,OFICIO,&cF
rPrm=> Registro: 236403 (Fecha de consulta abril 25, 2012).
emplea para los delitos que se persiguen de oficio, y iii) usualmente se

formulan en contra de persona o personas determinadas9.
3. Determinaciones del Ministerio Pblico en la averiguacin previa
El Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Len, contempla las siguientes determinaciones: i) acuerdo de no inicio
de la averiguacin previa; ii) acuerdo de suspensin; iii) acuerdo de reserva; iv) acuerdo de archivo provisional; v) ejercicio de la accin penal,
y vi) no ejercicio de la accin penal, a saber:
A. Acuerdo de no inicio de la averiguacin previa
Una vez que el Agente del Ministerio Pblico en el ejercicio de
sus facultades de investigacin y persecucin de los delitos tiene conocimiento de la formulacin de una denuncia o querella, elaborada
de conformidad al derecho de peticin consagrado en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra obligado efectuar
un anlisis de la misma.
En caso de que del estudio antes sealado se advierta que: i) los
hechos denunciados o materia de la querella no constituyen delitos de
conformidad a lo estipulado por el Cdigo Penal vigente en el Estado de
Nuevo Len, o ii) que existe extemporaneidad o prescripcin de las mismas, el rgano investigador debe dictar un acuerdo en el que exponga de
manera fundada y motivada los razonamientos lgico jurdicos por los
cuales considera que no debe iniciarse la preparacin de la accin penal,
el acuerdo de referencia deber notificarse a las partes, sin embargo, el
Agente del Ministerio Pblico Investigador no podr dictar dicha determinacin acuerdo en caso de que de los hechos denunciados o materia
de la querella se advierta que pudiera tratarse de delitos considerados
como graves por el Cdigo Penal del Estado10.
9
Se recomienda consultar: Querella como condicin de procedibilidad. Su diferencia con
respecto a la denuncia. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. (Semanario Judicial de la
Federacin: Quinta poca, CXXX Pgina: 477). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.
scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=293019&cPalPrm=CONDICION,DE,PROC
EDIBILIDAD,&cFrPrm=> Registro: 293019. (Fecha de consulta abril 25, 2012).
10
Artculo 3 y 128 tercer prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Len (P.O.E. marzo 28, 1990/ oct. 28, 2011).
B. Acuerdo de suspensin
Se encuentra contemplado en el numeral 3, fraccin X de la ley
adjetiva penal del Estado, misma que hace alusin a que es obligacin
del Agente de Ministerio Pblico dentro de la averiguacin previa dictar
determinaciones de suspensin de la investigacin, no obstante el mencionado mandato legal, es poco probable que se actualice dicho supuesto
de dicha resolucin, ya que para que la autoridad ministerial est en
aptitud de dictarlo, debe tratarse de delitos que estn sancionados con
pena alternativa o con sancin corporal y pecuniaria cuando la de prisin no sea mayor de dos aos, circunstancias las anteriores, que cada
vez son ms improbables, en virtud de que los legisladores del Estado
de Nuevo Len, han establecido como poltica legislativa en aras de una
supuesta respuesta a los altos ndices de criminalidad que se viven en
la entidad, el aumento desproporcionado de las penas y la eliminacin
de todo beneficio a favor del delincuente, como lo es la pena alternativa.
De igual manera, la determinacin de la autoridad ministerial no
es procedente en caso de que el probable responsable sea investigado
por varios delitos, y en uno o varios de estos delitos por lo que se le
indaga no tenga prevista pena alternativa o sancin corporal mayor de
dos aos, o en caso de que el inculpado solicite la continuacin de la
indagatoria, el rgano investigador se encuentra obligado acatar dicha
pretensin.
Ahora bien, una vez dictada la determinacin de suspensin de la
investigacin por parte del Agente del Ministerio Pblico Investigador,
y transcurrido un ao de su emisin sin que se incumpla con lo estipulado en la misma, deber decretarse el inejercicio de la accin penal
dentro de la indagatoria en que se acta.
C. Acuerdo de reserva
El legislador local estableci de manera imperativa en artculo 3,
fraccin VII del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de
Nuevo Len, que la autoridad investigadora deber Procurar la conciliacin
o mediacin entre las partes en los delitos culposos, en los de instancia de parte y en
los que persiguindose de oficio, no sean de los considerados como graves y su sancin
no exceda de seis aos como pena mxima.
En esa tesitura, en caso de que las partes lleguen a un acuerdo
conciliatorio la autoridad investigadora dictar auto de reserva de la
accin penal para efecto de que la indagatoria quede suspendida hasta
en tanto el inculpado cumpla con el acuerdo derivado de la conciliacin

o mediacin.
Por otra parte, en el mismo numeral, pero en su fraccin XVI, se
establece la obligacin por parte del investigador de Dictar reserva de la
preparacin de la accin penal en los delitos de querella necesaria, cuando se advierta
que la personalidad o la legitimacin del querellante se encuentra subjdice.
Asimismo, existe otro supuesto mediante el cual el Ministerio Pblico se encuentra facultado para emitir la determinacin de reserva
de la accin penal contemplado en el artculo 192 Bis, de la legislacin
procesal antes mencionada, que establece El Ministerio Pblico emitir determinacin de reserva de la preparacin de la accin penal cuando considere que de lo
actuado no resultan elementos bastantes para el ejercicio de la accin penal.
Empero, la determinacin de reserva no reviste un carcter definitivo, ya que la misma puede revocarse en caso de que con posterioridad
sea posible allegarse de diversos medios de conviccin que hagan necesaria la reactivacin de la indagatoria.
D. Acuerdo de archivo provisional
El acuerdo en estudio se encuentra establecido en el artculo 3 fraccin XV del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Len, y tiene por efecto el suspender la tramitacin de la indagatoria
hasta en tanto aparezcan elementos de conviccin para proseguir con
la investigacin, toda vez que al momento en que se dicta el acuerdo
de archivo provisional no existen elementos probatorios bastantes para
efectuar la consignacin; no obstante, durante la vigencia de la determinacin en comento la vctima u ofendido, as como el inculpado pueden
allegar el material probatorio que consideren adecuado para continuar
con la investigacin. Respecto de la naturaleza de la determinacin en
estudio, la misma no se trata de una resolucin definitiva, sino transitoria originada por la insuficiencia de pruebas.
E. Ejercicio de la accin penal
Respecto de la preparacin del ejercicio de la accin penal, el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo
Len establece los lmites de la autoridad ministerial relacionada con la
facultad de investigacin de los delitos, encontrndose obligada a respetar durante el desarrollo de dicha facultad, lo cual implica que est
sometida a formalidades solemnes en el desarrollo de su actividad de

investigacin dentro de la indagatoria, es decir, durante la tramitacin
de sta no se sujeta a un orden procesal preestablecido que pudiera interferir con la recopilacin de las pruebas.
Ahora bien, una vez que el Agente del Ministerio Pblico Investigador determina que se encuentran reunidos los requisitos del artculo 16
constitucional11 consistentes en tener por acreditado el cuerpo del delito
y la probable responsabilidad del indiciado, debe actuar segn lo establecido por el numeral 193 de la legislacin procesal penal del Estado de
Nuevo Len, esto es, que deber precisar de una manera breve el hecho
por el cual ejercita accin penal, expresando el delito que se le imputa al
inculpado, as como el lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin, esto
es, promover la accin penal.
penal, concluido con sentencia ejecutoria; vi) cuando en virtud de la

mediacin o la conciliacin se obtenga la solucin de la controversia;
vii) cuando la querella sea presentada fuera de trmino. En estos casos
el Ministerio Pblico no est obligado a desahogar ninguna prueba; viii)
cuando habiendo determinado el delito o delitos que se desprenden
de los hechos puestos a su consideracin, resuelva que la accin penal
persecutoria se encuentra extinguida por la prescripcin, y ix) cuando el
inculpado cumpla con las condiciones impuestas en los casos que establece la fraccin X del artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales
para e Estado.
F. Inejercicio de la accin penal

La determinacin que nos ocupa es la ms importante para el
anlisis que nos ocupa, en virtud de que cuando es dictada se actualiza
el derecho de impugnacin de la vctima u ofendido para interponer el
recurso de inconformidad.
La prerrogativa en estudio tiene por objeto salvaguardar la seguridad

jurdica de los gobernados al imponer como obligacin a las autoridades
que previo a un acto que pudiera devenir en una privacin de derechos,
hagan sabedores a los particulares la existencia y consecuencias de dicho
proceder.
As pues, el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para

el Estado de Nuevo Len, el Agente del Ministerio Pblico encargado de
la indagatoria deber emitir la determinacin de inejercicio de la accin
penal en cualesquiera de los siguientes casos: i) cuando una vez iniciada
la averiguacin previa, la conducta o los hechos de que se conozca no
sean constitutivos de delito conforme a la descripcin tpica contenida
en la ley penal; ii) cuando se acredite plenamente que el inculpado no
tuvo participacin en la conducta o en los hechos punibles, y slo por
lo que respecta a aqul; iii) cuando la responsabilidad penal se haya extinguido legalmente, en los trminos del Cdigo Penal; iv) cuando de las
diligencias practicadas se desprenda plenamente que el inculpado actu
en circunstancias que excluyen la responsabilidad penal; v) cuando los
hechos de que conozca hayan sido materia de diverso procedimiento
1. Fundamento legal
El Constituyente de 1917 se ocup de proteger a los gobernados del
actuar arbitrario de las autoridades a travs de la inclusin en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de diversos derechos,
entre ellos el de audiencia, contemplada en el artculo 14, que a la letra
dice12:
11
Redaccin del artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin en fecha
18 de junio del 2008, que aun se encuentra vigente para los procesos del orden penal que
se tramitan en el procedimiento mixto.
III. Derecho de audiencia
Artculo 14. ()
Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o
derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
()
12
En fecha 9 de diciembre de 2005, el artculo en cita fue reformado para eliminar de
su contenido la expresin de la vida.
Del sentido de la presente disposicin constitucional se advierten

diversos derechos de seguridad jurdica, de entre los que destaca el de
audiencia previa, cuya esencia se traduce en una prerrogativa para los
gobernados que impone la ineludible obligacin a cargo de las autoridades para que, de manera anticipada al dictado de un acto de privacin,
cumplan con una serie de formalidades de orden jurdico, necesarias
para or en defensa de los afectados. La audiencia previa constituye un
elemento fundamental tendiente a garantizar que los afectados por un
acto de autoridad, no sean agraviados por una determinacin que se
dicta de un modo arbitrario y anrquico.
En esa tesitura, de la disposicin constitucional en estudio se colige
que la Audiencia se compone de cuatro derechos especficos de seguridad jurdica, que funcionan al unsono, a saber: i) juicio previo al acto
de privacin; ii) que dicho juicio sea seguido ante los tribunales previamente establecidos; iii) en el que se cumplan las formalidades esenciales
del procedimientos, y iv) que la decisin de la autoridad se ajuste a las
Leyes expedidas con anterioridad al hecho13.
A. Juicio previo al acto de privacin
El Constituyente al referirse a que los actos de privacin no podrn
ser llevados a cabo sino mediante un juicio previo, no hace alusin a
que se tenga que materializar la realizacin de un verdadero juicio en el
que intervenga el poder jurisdiccional a travs de la figura de un juez.
Atendiendo a lo anterior, el concepto juicio a que hace referencia la
Ley Suprema se traduce en un procedimiento en el que se realice una
funcin decisoria tendiente, a como el trmino lo indica, a la diccin del
derecho en un positivo y real conflicto jurdico (resolucin jurisdiccional,
fallo o sentencia), en que se otorgue o haya otorgado ocasin para que tal
conflicto surja o hubiere surgido14.
En ese sentido, el juicio a que nos referimos no necesariamente
tiene que ser llevado a cabo por autoridades pertenecientes al poder ju13
Se recomienda consultar la siguiente tesis: Audiencia, cmo se integra esta garanta.
Jurisprudencia. Amparo en revisin. Tribunal Colegiado de Circuito. I.7o.A. J/41 (S.J.F. 9
poca, T XXVIII, Agosto., 2008, 799). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=169143&cPalPrm=GARANTIA,AUDIENCIA,SEG
URIDAD,JURIDICA,&cFrPrm=> Registro: 169143. (Consulta: Nov. 6, 2011).
14
Burgoa Orihuela, Ignacio. Las Garantas Individuales. 38 ed. Mxico, Porra, 1944/2005.
(pp 549).
risdiccional, ya que se puede presentar al momento en que autoridades

administrativas, o legislativas resuelven una controversia surgido de un
conflicto jurdico.
B. Tribunales previamente establecidos.
El segundo derecho especfico a que nos referimos, establece que
los juicios se lleven a cabo en tribunales previamente establecidos, ste
se encuentra relacionando con lo estipulado en el artculo 13 constitucional, en el sentido de que nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por
tribunales especiales
En esa tesitura, la expresin tribunales no se circunscribe exclusivamente a los tribunales en sentido estricto, es decir, a los presididos por
las autoridadesjudiciales, sino tambin a los que pudieran administrar
lasautoridades del poder ejecutivo, a quienes la ley ordinaria confiere
competencia para actuar en dicho sentido, en consecuencia, ambos se
encuentra obligados a respectar la previa audiencia, las formalidades
esenciales del procedimiento, la irretroactividad de la ley, as como su
exacta aplicacin. Esta interpretacin tradicional se debe a que por la
complejidad de la vida moderna sera imposible que el Estado cumpliera
sus funciones pblicas con acierto, prontitud y eficacia, si tuviera siempre que acudir a los tribunales judicialespara hacer efectivas sanciones
establecidas en las leyes15.
C. Formalidades esenciales del procedimiento
El constituyente mexicano al promulgar la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos opt por denominar las formalidades
esenciales del procedimiento al conjunto de requisitos que deben observarse
en todo procedimiento con el objeto de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado, sin embargo, en otros pases a este mismo concepto se le conoce
como debido proceso legal.
15
Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Tribunales administrativos.
Competencia para privar de propiedades y posesiones a los particulares. Aparatos musicales. Tesis
Aislada. Administrativa. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. (Semanario
Judicial de la Federacin: Sptima poca, 18 Primera parte, pagina 85). Disponible en lnea:
SCJN < http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=233793&cPalPrm=AP
ARATOS,MUSICALES,&cFrPrm=> Registro: 233793. (Fecha de consulta abril 29, 2012).
Al efecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva OC18/03, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos,
ha sealado que el debido proceso legal se refiera al:
[] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier [] acto del Estado que pueda afectarlos.
Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar
el debido proceso legal16
En ese mismo tenor, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, se ha pronunciado en el sentido de que para tener por cumplidas las formalidades esenciales del procedimiento y evitar la indefensin
de los gobernados, se deben colmar los siguientes requisitos: i) la notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii)
la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolucin que dirima
las cuestiones debatidas17.
D. Leyes expedidas con anterioridad al hecho
El ltimo derecho especfico contenido en la audiencia es la atinente a que los actos de autoridad que pretendan privar a los particulares
de sus propiedades, posesiones o derechos se debern fundamentar en
leyes expedidas con anterioridad al hecho.
As pues, la prerrogativa en anlisis guarda una estrecha vinculacin con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 14 de la
Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos, que dispone A
ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, ya que ambas disposiciones tienen por objeto el proteger al gobernado al regular
que los procedimientos se ventilen observndose las normas sustantivas
16
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC18/03, de
fecha de 17 de septiembre del 2003, solicitada por Los Estados Unidos Mexicanos, prrafo
123, y http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 2012).
17
Se recomienda consultar el siguiente criterio: Formalidades esenciales del procedimiento.
Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. Jurisprudencia.
Amparo en revisin. Pleno de la SCJN. P./J. 47/95 (S.J.F. 9 poca, T II, Dic., 1995, p. 133).
Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=
200234&cPalPrm=FORMALIDADES,ESENCIALES,DEL,PROCEDIMIENTO,SON,LAS,
QUE,GARANTIZAN,UNA,ADECUADA,&cFrPrm=> Registro: 200234. (Consulta: Nov.
6, 2011).
expedidas con anterioridad al hecho que constituya la causa de los actos

privativos, con el afn de evitar que se lesionen derechos adquiridos bajo
el amparo de leyes anteriores18.
2. Acto de autoridad condicionado por el derecho de audiencia
El segundo prrafo del artculo 14 constitucional delimita el universo aplicativo del derecho de audiencia al sealar en su texto que
nadie podr ser privado, es decir, el mbito de aplicacin del derecho
subjetivo pblico se circunscribe a los actos que generen una privacin
definitiva en el gobernado, y no una merma o menoscabo provisional
en su esfera jurdica.
Toda vez que el texto constitucional no determina el precepto en
cuestin, se hace necesario acudir a los criterios jurisdiccionales dictados
por los tribunales de la federacin para conocer su sentido y alcance,
los cuales han definido que los actos privativos son aquellos que producen como efecto la disminucin, menoscabo o supresin definitiva
de un derecho del gobernado, autorizados posterior al cumplimiento de
determinados requisitos precisados en el artculo 14 de la Ley Suprema
de nuestro pas, como lo son, la existencia de un juicio seguido ante un
tribunal previamente establecido, en el que se cumplan con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes
expedidas con anterioridad al hecho juzgado.
En esa tesitura, para estar en aptitud de efectuar la distincin entre
un acto privativo y uno de molestia, debe advertirse la finalidad que
con el acto se persigue, esto es, si la privacin de un bien material o
inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad,
o bien, si por su propia ndole tiende slo a una restriccin provisional19.
3. Titularidad del derecho de audiencia
Por disposicin del artculo primero de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos la proteccin de los derechos que ah se
18
Se recomienda consultar: Legalidad, garanta de. Tesis Aislada. Comn. Primer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. (Semanario Judicial de
la Federacin: Sptima poca, 60 Sexta parte, pagina 29). Disponible en lnea: SCJN <http://
www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=255677&cPalPrm=LLAMADA,GA
RANTIA,LEGALIDAD,PROTEGE,DIRECTAMENTE,VIOLACION,LEYES,SECUNDA
RIAS,SOLO,INDIRECTAMENTE,&cFrPrm=> Registro: 255677. (Fecha de consulta abril
29, 2012).
consagran se extienden a todo individuo, sin importar el origen tnico

o nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las
condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias sexuales
o el estado civil del individuo, por lo que las autoridades estn obligadas
a respetar las prerrogativa mencionadas.
En ese sentido, se infiere que el sujeto que goza del derecho de audiencia es cualquier individuo por el simple hecho de serlo, siendo ste
el titular del derecho frente a los rganos del estado para su exigencia.
En contraposicin, las autoridades, es decir, cualquier institucin
del Estado que revestida de imperio imponga sus determinaciones y sea
susceptible de afectar la esfera jurdica del gobernado de manera unilateral, imperativa y coercitiva, adquieren el papel de sujeto pasivo del
derecho de audiencia.
4. Excepcin al derecho de audiencia en materia penal
Del derecho en estudio se desprende que por regla general todo
gobernado frente a cualquier acto de autoridad que importe privacin
de alguno de los bienes jurdicos tutelados por el artculo 14 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, goza del derecho
subjetivo pblico de que se le brinden las oportunidades de probar y ser
odo en defensa, antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo.
No obstante lo anterior, el derecho de audiencia no es absoluto,
ya que nuestra Carta Magna consigna algunas excepciones al mismo,
por ejemplo, tratndose de rdenes judiciales de aprehensin existe la
salvedad derivada del numeral 16 Constitucional, cuyo precepto, al establecer los requisitos que el libramiento de dichas rdenes de captura
debe satisfacer, no exige que previamente al dictado se oiga al presunto
responsable en defensa, pues, nicamente determina que dichas rdenes
estn precedidas por alguna denuncia o querella respecto de un hecho
que la ley seale como delito, sancionado cuando menos con pena priva-
19
Se recomienda consultar el criterio jurisdiccional con el rubro: Actos privativos y actos
de molestia. Origen efectos de la distincin. Tesis Aislada. Comn. Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin. P./J. 40/96. (Semanario Judicial de la Federacin: Novena poca, IV,
Julio de 1996 Pgina: 5). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=200080&cPalPrm=ACTOS,PRIVATIVOS,ACTOS,DE,MOLES
TIA,ORIGEN,&cFrPrm=> Registro: 200080. (Fecha de consulta abril 27, 2012).
tiva de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que
hagan probable la responsabilidad del probable responsable20.
IV. Los recursos en la legislacin procesal penal del Estado de

Nuevo Len
La vinculacin del tema en estudio con los medios de impugnacin,
hace necesario que dentro del presente trabajo se efecte un anlisis del
derecho de toda persona a recurrir las determinaciones emitidas por la
autoridad al resolver un conflicto, esto es, el derecho a la impugnacin,
asimismo, se abordar el tema de los medios de defensa de mayor trascendencia contemplados en el Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Nuevo Len, estipulados en el ttulo sptimo denominado
Recursos, para posteriormente abordar el de Inconformidad, que no se
encuentra previsto en el ttulo antes mencionado de la legislacin procesal penal.
A. Derecho a la Impugnacin
Las prerrogativas consagrados en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, relacionados con los derechos de seguridad
jurdica otorgados a toda persona imputada, establecen, entre otras cosas, el derecho a ser juzgado en una audiencia pblica por la Autoridad
designada legalmente para tal efecto, de la que a la postre obtendr una
resolucin fundada en Derecho.
Pese a ello, en la Ley Suprema de nuestro pas, no se encuentra
previsto de manera expresa el derecho al recurso y en general el acceso a
la impugnacin, por tanto, el legislador, ya sea del orden federal o local,
es libre para determinar la configuracin, denominacin, los supuestos
en que procede, y los requisitos que deben colmarse para acceder a ellos.
20
Se recomienda consultar: Prisin preventiva. Es una excepcin a las garantas de libertad y de
audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisin. Pleno de la
SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9 poca, T VII, Marzo, 1998, p. 28). Disponible en lnea: SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,
PREVENTIVA,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=> Registro:
196720. (Consulta: Nov. 6, 2011).
El derecho a la tutela procedimental por parte del Estado, no se

limita nicamente al acceso a un procedimiento imparcial, sino tambin
comprende el derecho a interponer los recursos que se encuentren previstos para cada proceso en particular. Como se mencion anteriormente, el
legislador se encuentra facultado para disponer lo relativo a los recursos
dentro de un proceso, sin embargo, dicha libertad legislativa se encuentra
acotada por distintos instrumentos internacionales como lo es el artculo
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos21, y el 8.2 y 25.1
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos)22.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado sobre el particular aduciendo que el medio impugnativo
debe considerarse un verdadero derecho de reconsideracin del caso y
que la existencia de una va recursiva no basta si no cumple con dicho
objetivo, ya que a lo que la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos), obliga es a que los Estados signatarios de
dicho instrumento le garanticen a sus gobernados la existencia de una
va a travs de la cual se pueda revisar el pronunciamiento del juez o
tribunal de primera instancia, y que permita que mediante ella se pueda
reconsiderar verdaderamente el fallo. Sirve de sustento a lo anterior el
prrafo 139.1, inciso a) del Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica23 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos24.
21
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. ONU Asamblea General de las Naciones
Unidas, 16 de diciembre de 1966. Disponible en lnea: Senado de la Republica <http://
proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/DERECHOS%20CIVILES%20Y%20POLITICOS.pdf>
(Consulta: Abril 20, 2012).
22
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos). ONU Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969.
Disponible en lnea: Senado de la Republica <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/
CONV.%20AMERICANA%20SOBRE%20DERECHOS%20HUMANOS.pdf>
(Consulta:
Abril 20, 2012).
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en
lnea: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf (Consulta: Abril 23,
2012).
24
Sobre el tema en los tribunales de nuestro pas se han pronunciado de la siguiente
manera: Acceso a la justicia. La improcedencia de la va elegida por el accionante, debido a la
incompetencia del rgano jurisdiccional instado, no debe trascender en denegar una solucin judicial
efectiva. Tesis Aislada. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito. I.4o.A.705 A. (Semanario Judicial de la Federacin: Novena poca, XXXI, Marzo
de 2010 Pgina: 2853). Disponible en lnea: SCJN <http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=165121&cPalPrm=IMPROCEDENCIA,VIA,ELEGIDA,ACCESO
,JUSTICIA,&cFrPrm=> Registro: 165121. (Fecha de consulta abril 28, 2012).
2. Los Recursos Contemplados en el Ttulo Sptimo del Cdigo de Procedimientos Penales de Nuevo Len
Para nuestra investigacin, resulta importante conocer las caractersticas, estructura, procedencia y tramitacin de los medios de defensa
de mayor trascendencia del Ttulo Sptimo del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, denominado Recursos, a
saber: i) revocacin; ii) apelacin; iii) denegada Apelacin, y iv) queja, que
a continuacin se analizaran.
A. Recurso de Revocacin
Se encuentra previsto en los numerales 378 al 380 del Cdigo de
Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, de los que se
desprende:
Procedencia (artculo 378). Son revocables: i) en primera instancia, nicamente los autos contra los cuales no se conceda por
la ley procesal en cita, el recurso de apelacin, y ii) en segunda
instancia, los autos y decretos que se dicten en la tramitacin
de la misma.
Quien resuelve (ltima parte del primer prrafo del artculo 378). El
Tribunal que los haya dictado.
Plazo (artculo 379). El recurso se interpondr al momento de la
notificacin, o al da siguiente hbil.
Tramitacin (artculo 380). El Tribunal ante quien se interponga
el recurso de revocacin, deber pronunciarse sobre si lo admite
o desecha, en caso de que opte por el desechamiento no ser
necesario or a las partes.
Respeto al derecho de audiencia (ltima parte del artculo 380). En
el caso de que admita el recurso, citara a las partes a una audiencia verbal que se deber celebrar dentro de los 3 das siguientes,
audiencia en la que el Tribunal pronunciar la resolucin que
ponga fin a la revocacin, misma que no admite recurso alguno.
B. Recurso de Apelacin
Es el medio de impugnacin de mayor trascendencia contemplado
en el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len
y por lo tanto, el ms regulado, el cual se encuentra contemplado del
artculo 381 al 400, de los que se desprende:
Objeto del recurso (artculo 381). Examinar si en la resolucin

recurrida no se aplic la ley correspondiente o se aplic sta
inexactamente; si se violaron los principios reguladores de la
valoracin de la prueba o se alteraron los hechos.
Plazo (artculo 383). Podr interponerse por escrito o verbalmente
dentro de tres das de efectuada la notificacin, si se tratare de
auto, y de cinco si se tratare de sentencia definitiva.
Legitimados para apelar (artculo 384). i) el Ministerio Pblico;
ii) el inculpado y su defensor; y iii) el ofendido o su legtimo
representante, respecto a la accin reparadora, y slo en lo relativo a sta.
Resoluciones apelables en el efecto devolutivo (artculo 385). i)
las sentencias definitivas que absuelven al acusado; ii) los autos
en que se decrete el sobreseimiento, en los casos de las fracciones I a la VIII del artculo 369, y aquellos en que se niegue el
sobreseimiento; iii) los autos en que se niegue o se conceda la
suspensin del procedimiento judicial, los que concedan o nieguen la acumulacin de autos, los que concedan o nieguen la
recusacin; iv) los autos que se dicten conforme a los artculos
212, 215 y 217 de este cdigo; v) los autos en que se conceda o
niegue la libertad provisional bajo caucin, los que concedan
o nieguen la disminucin del monto de la caucin fijada, los
que concedan la libertad por desvanecimiento de datos, y los
que resuelvan algn incidente no especificado; vi) los autos en
que se niegue la orden de aprehensin, la de presentacin o la
comparecencia para preparatoria. Estos autos slo son apelables
por el Ministerio Pblico; vii) los autos que nieguen el cateo, las
medidas precautorias de carcter patrimonial o el arraigo del
indiciado y los que nieguen la admisin de una prueba; viii) los
autos en que se niegue la incompetencia; y ix) las dems resoluciones que seale este cdigo.
Respecto al Derecho de Audiencia (ltimo prrafo del artculo 394).
An y cuando las partes debidamente notificadas no concurrieren, se llevar adelante la audiencia.
Resolucin (artculo 395). Declarado visto el asunto, quedar cerrado el debate y el tribunal de apelacin pronunciar el fallo
que corresponda, a ms tardar dentro de ocho das, confirmando, revocando o modificando la resolucin apelada.
C. Recurso de Denegada Apelacin

El recurso de denegada apelacin se encuentra previsto del artculo
401 al 408 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Nuevo
Len, numerales de los que se colige lo siguiente:
Procedencia (artculo 401). Proceder en caso de que se hubiere
negado admitir el recurso de apelacin en uno o en ambos efectos por parte del juez de primera instancia.
Plazo (artculo 402). Podr interponerse verbalmente o por escrito, dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto en
que el juez de primera instancia niegue la admisin del recurso
de apelacin.
Substanciacin (artculo 403 al 405). El juez enviar al Tribunal
Superior de Justicia, dentro de los tres das siguientes, las constancias en el que consten la naturaleza y estado del proceso penal de que se trata, el punto sobre el que recaiga el auto apelado,
insertndose ste a la letra y el que le haya declarado inapelable,
as como las actuaciones que se creyeren convenientes.
Respeto al Derecho de Audiencia (artculos 406 y 407). Una vez
recibidas por la Sala las constancias certificadas del proceso, se
pondrn a la vista de las partes por tres das, para que manifiesten si faltan o no actuaciones sobre las que tengan que alegar.
En caso de que se determine que faltan constancias, la Sala
librar oficio al Juez para que, dentro del plazo que prudentemente le fije, remita copia certificada de las actuaciones.
Estando completo el expediente, las partes podrn formular por
escrito sus alegatos y la sala citar para sentencia, la cual deber pronunciar dentro de tres das despus de hecha la ltima
notificacin.
Por ltimo, resulta evidente que los recursos a que se hace referencia dentro del presente apartado contemplan que las partes
sean debidamente notificadas de la interposicin del medio de
defensa de que se trate, ello con la finalidad de respetar el derecho de audiencia de stos, y que se encuentren en aptitud de
contradecir lo argido por su contraparte al momento interponer el mismo.
3. Recurso de Inconformidad
Ahora bien, conforme a lo expuesto en el apartado anterior, es de
vital importancia para este trabajo estudiar otro medio de defensa que
no se encuentra previsto en el captulo de recursos de la legislacin procesal penal del Estado.
A. Anlisis del Recurso
El recurso en anlisis se encuentra previsto en el artculo 4 del la
codificacin procesal penal del Estado.
Del numeral de referencia se advierte que el medio de impugnacin
en comento solamente tiene aplicacin durante la etapa de averiguacin
previa, una vez que el Ministerio Pblico dicta la determinacin de
inejercicio de la accin penal, por encontrarse reunidos cualquiera de
los supuestos sealados en las nueve fracciones del artculo en comento.
Supuestos los anteriores que sera ocioso estudiar, toda vez que no
guardan relacin directa con el tema de investigacin que en el presente
estudio se aborda.
Por otro lado, una vez efectuada la relacin de motivos por los cuales el Ministerio Pblico se encuentra facultado para dar por concluida la
funcin persecutoria de los delitos, como se dijo con antelacin, en fecha
28 de julio del 2004, el legislador adicion nueve prrafos al multicitado
artculo, en los que se reglamenta el recurso de inconformidad, enunciados de los que se desprende lo siguiente acerca del medio impugnativo
en estudio:
Procedencia. En contra de la resolucin de inejercicio dictada
por el Agente del Ministerio Pblico Investigador.
Quien resuelve. El Procurador General de Justicia del Estado,
oyendo la opinin de los Agentes del Ministerio Pblico Auxiliares a su cargo.
Ante quien se presenta. Ante el mismo Agente del Ministerio
Pblico que conoci de la averiguacin previa.
Plazo de interposicin. Dentro de los tres das siguientes a que
la vctima u ofendido queden legalmente notificados.
Formalidades. Deber formularse por escrito en donde se expresen los agravios materia de la inconformidad, en caso de no
expresarse, se tendr por no interpuesto el recurso, con excepcin de los delitos graves, en donde el Procurador General de
Justicia del Estado estudiar de oficio la resolucin de inejercicio.

Tramitacin. Interpuesto el recurso, el Agente del Ministerio
Pblico dictar dentro de los tres das siguientes un acuerdo
donde admite o desecha el recurso, nicamente podr desecharlo si se hubiere presentado fuera de tiempo (3 das). Posteriormente, deber remitir el original de la averiguacin previa y el
escrito del recurso para su substanciacin al Procurador General
de Justicia del Estado, a ms tardar a los tres das siguientes
contados a partir de la interposicin del recurso.
El titular de la Procuradura General de Justicia del Estado, deber resolver en definitiva sobre la procedencia o no del recurso
de inconformidad, en un plazo de hasta veinte das contados a
partir de que reciba el mismo. Si la averiguacin previa excediera de quinientas fojas, se duplicar dicho trmino.
Estudio optativo. El Procurador General de Justicia del Estado,
tendr la facultad de revocar cualquier inejercicio dictado por
los Agentes del Ministerio Pblico a su mando, con independencia de si se interpone o no el recurso de inconformidad.
V. Anlisis de la constitucionalidad del recurso de inconformidad.

1. Razonamiento
Ahora bien, toda vez que han sido abordados los contenidos consistentes en averiguacin previa, derecho de audiencia y recursos desde
el enfoque de la legislacin del Estado de Nuevo Len, en virtud de
que guardan una estrecha relacin con el tema en estudio en la presente
tesis, es menester abordar lo relativo al anlisis de la constitucionalidad
del recurso de inconformidad.
En ese sentido, el recurso de inconformidad se encuentra previsto
en el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado
de Nuevo Len, de dicho numeral se desprende el derecho que le asiste
a la parte que se dice afectada dentro de la averiguacin previa para
interponer el recurso de inconformidad en contra del dictado de la determinacin de inejercicio de la accin penal por parte del Agente del
Ministerio Pblico encargado de la investigacin.
De igual manera, se advierte que una vez interpuesto el recurso en
tiempo y forma por el pasivo, el rgano investigador deber enviar el
escrito del recurso y la totalidad de las constancias de la indagatoria al

Procurador General de Justicia del Estado de Nuevo Len, para que ste
en un plazo no mayor a vente das (plazo que en la generalidad de los casos no
se respeta), resuelva en definitiva lo relativo a la procedencia del recurso
en cuestin, ya sea confirmando, revocando, o modificando la misma.
De lo expuesto con antelacin, se colige que el medio de defensa
en estudio no cumple con los requisitos establecidos por el derecho de
audiencia previsto en el artculo 14, segundo prrafo de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Se llega a la anterior conclusin en base a que el numeral 4 del Cdigo de la legislacin procesal penal para el Estado de Nuevo Len, que
establece los lineamientos para la tramitacin recurso de inconformidad,
no seala en su contenido el imperativo de que el Agente del Ministerio
Pblico deba notificar de manera formal a la persona o personas que
mantengan el carcter de probables responsables dentro de la investigacin criminal tramitada ante l, la circunstancia de que la vctima u
ofendido han interpuesto el multicitado recurso.
La omisin legislativa de referencia va en contra de nuestra Ley
Suprema, ya que al no contemplar en su articulado la obligacin de notificar al probable responsable el dictado del inejercicio de la accin penal
dentro de la indagatoria, para que ste a su vez est en aptitud de poder
alegar en su favor, violenta las formalidades esenciales del procedimiento.
Entendidas stas como las acciones mnimas que debe respetar
cualquier autoridad previo al dictado de cualquier acto que pudiera
devenir en una privacin de derechos, y que, de manera genrica los
tribunales han sealado que se traducen en los siguientes requisitos: i)
la notificacin del inicio del procedimiento y sus consecuencias; ii) la
oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; iii) la oportunidad de alegar; y iv) el dictado de una resolucin que
dirima las cuestiones en debate.
Lo cual nos permite inferir que no se respetan las formalidades
esenciales del procedimiento, ya que en ningn momento se prev la
notificacin al probable responsable de la interposicin y posterior inicio
de la tramitacin del recurso de inconformidad y sus consecuencias; lo
que genera que ste no se encuentre en aptitud de formular alegatos que
desvirten lo dicho por la contra parte y que a su vez stos sean estudiados de igual manera por el Procurador General de Justicia del Estado,
lo cual posteriormente implica el desconocimiento total del dictado de la
resolucin dictada por ste, pues tampoco se contempla la notificacin

del sentido de dicha resolucin.
Por otro lado, como parte de la presente investigacin me avoqu
a realizar una investigacin de campo en la que me entreviste con los
Agentes del Ministerio Pblico con residencia en el Palacio de Justicia
de la ciudad de Monterrey25 con la finalidad de preguntarles sobre las
cuestiones relativas al medio de impugnacin consistente en el recurso
de inconformidad, autoridades las anteriores que por su labor tienen
amplia experiencia en el tema en comento, siendo posible en dichos
acercamientos disertar acerca del procedimiento que llevan a cabo cuando dictan la determinacin de inejercicio de la accin penal, lo que me
llevo a recibir respuestas en tres directrices, a saber:
i) Que nicamente notificaban a la parte sealada como afectada de la
determinacin del Ministerio Pblico en la cual dictaba el inejercicio
de la accin, y en caso de que sta posteriormente interpusiera el
recurso de inconformidad, procedan a enviar las constancias de la
indagatoria con el Procurador General de Justicia, sin ms trmite,
es decir, sin efectuar la notificacin del probable responsable, ya que
el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado
de Nuevo Len, no los obligaba a efectuar algn otro trmite o notificacin al respecto.
ii) Que en caso de que la parte sealada como afectada por el dictado de la resolucin de inejercicio de la accin penal por el rgano investigador interpusiera el recurso de inconformidad, le notificaban al probable responsable del delito de dicha circunstancia,
sin embargo, en la notificacin de referencia slo se asienta el hecho de que el afectado interpuso el medio de defensa en comento,
sin que se otorgue las constancias del inejercicio o dato alguno.
Refieren que en la cdula de notificacin que se le hace llegar al
probable responsable no se asienta el sentido de la resolucin de
inejercicio de la accin penal, en virtud de que segn su opinin, no
tiene caso hacerlo, ya que en el rea de la Procuradura General de
Justicia, encargada del estudio y que se denomina Auxiliares del Procu25
i) Cuatro correspondientes a las Agencias del Ministerio Pblico especializadas en

Delitos Patrimoniales; ii) Cuatro de las Agencias del Ministerio Pblico especializadas
en Delitos en General, y iii) Por ltimo, dos de las Agencias del Ministerio Pblico
especializadas en Despojos de Inmuebles.
rador, no toman en cuenta los escritos de alegatos donde el indiciado

se adhiere al recurso de inconformidad, y
iii) Que por el simple hecho de que los agentes del Ministerio Pblico
pertenecen a la Procuradura General de Justicia, y sta a su vez es
parte del Poder Ejecutivo, no se encentran obligados a respetar el derecho de audiencia de los probables responsables sujetos a una investigacin, ya que stos nicamente alcanzan tal proteccin constitucional cuando el procedimiento se ventila ante el Poder Jurisdiccional.
As pues, las tres posturas, consistentes en el hecho de no notificar
de manera formal al probable responsable, como la circunstancia de
hacerlo, pero, sin ms formalidades que las de un simple aviso, y por ltimo, no respetarlas por supuestamente no ser autoridad sujeta de dicha
obligacin, en la opinin del suscrito son conculcatorias de derechos.
Ello, en virtud de que en primer trmino, aun cuando el artculo
4 del Cdigo de Procedimientos Penales, no prev en su contenido la
obligacin por parte del Agente del Ministerio Pblico de notificar al
probable responsable de la interposicin del recurso de inconformidad
por parte de la vctima u ofendido, dicha autoridad se encuentra obligada a hacerle de su conocimiento esa circunstancia, ya que el artculo
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Mexicanos, obliga a todas
las autoridades a respetar la audiencia de los gobernados, independientemente de que la codificacin procesal aplicada no imponga la obligacin
de respetar a alguna de las partes la prerrogativa en comento, dada la
supremaca de la Carta Magna26.
En segundo trmino, el hecho de hacer del conocimiento del presunto responsable del delito mediante un aviso en el que nicamente se
hace referencia de la circunstancia que la parte afectada ha interpuesto
el recurso de informidad, empero, sin sealar ms informacin al respecto, bajo la excusa de que no tiene caso, debido a que, aun cuando
le notifiquen a ste de manera formal, explicndole las implicaciones
26
Audiencia, garanta de. Debe respetarse aunque la ley en que se funde la resolucin reclamada no
lo prevea. (Legislacin del estado de san lus potos). Tesis Aislada. Primer Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito. XXX Civil. IX.1o.4 C. (Semanario Judicial de la Federacin, Novena poca,
Gaceta III, Febrero de 1996, Pgina: 389). Disponible en lnea SCJN <http://www2.scjn.gob.
mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=203181> Registro: 203181. (Fecha de consulta abril 19,
2012).
y consecuencias que conlleva la tramitacin del medio de defensa en

estudio, el rea de Auxiliares del Procurador, encargada de resolver el
recurso27, solamente aceptar los alegatos del probable responsable, pero
no efectuar el estudio de los mismos, de igual manera transgrede los
derechos del gobernado, ya que el Procurador General de Justicia del
Estado de Nuevo Len, al igual que cualquier autoridad, se encuentra
obligada a respetar el derecho de audiencia del probable responsable, lo
cual en la especie no sucede con la simple aceptacin formal del escrito
de alegatos formulado por ste ltimo28.
En tercer lugar, el argumento consistente en que las autoridades
pertenecientes al poder administrativo como lo son los Agentes del
Ministerio Pblico y el Procurador General de Justicia del Estado, no se
encuentran obligadas a respetar el derecho de audiencia, el cual se encuentra inmerso en lo que se denomina debido proceso legal, en los casos
en que los gobernados se encuentren sujetos a investigacin criminal,
es una falacia, ya que existen diversas posturas inclusive de tribunales
internacionales que han determinado lo contrario.
Al efecto la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el Opinin Consultiva OC18/03, de fecha 17 de septiembre de 2003, solicitada
por los Estados Unidos Mexicanos, se ha pronunciado sobre la obligatoriedad del debido proceso en los siguientes trminos:
Opinin Consultiva OC18/03, de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos
123 (prrafo). Tal como ya ha sealado este Tribunal, el debido proceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier [] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los
27
Artculo 54 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado
de Nuevo Len (P.O.E. julio 30, 2004/ marzo 29, 2010).
28
Se recomienda consultar el siguiente criterio jurisdiccional: Audiencia, garanta de. Para
que se respete en los procedimientos privativos de derechos, la oportunidad de presentar pruebas y alegatos
debe ser no slo formal sino material. Tesis Aislada. Pleno de la SCJN. P. XXXV/98. (Semanario
Judicial de la Federacin: Novena poca, VII, Abril de 1998, Pgina: 21). Disponible en lnea:
SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196510>
Registro:
196510. (Fecha de consulta abril 19, 2012).
rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio

o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal29.
El criterio antes transcrito vincula 30 a los Estados Unidos Mexicanos y por tanto al Estado de Nuevo Len en virtud de que nuestro pas
ha reconocido la jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos31, aunado a que Mxico fue el Estado que requiri a
dicha Corte para que se pronunciara sobre el particular.
Por otro lado, existe una corriente de pensamiento que se ha traducido en la conformacin de criterios jurisdiccionales por parte de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el sentido de que la simple
integracin de la averiguacin previa y el posterior dictado de la accin
penal no le causan a quien mantiene el carcter de probable responsable
dentro de la indagatoria, perjuicio alguno, pues segn su opinin, ste se
materializa hasta que la autoridad jurisdiccional (juez de primera instancia),
que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar
la correspondiente orden de aprehensin, segn se advierte de la tesis
asilada ACCIN PENAL LA INTEGRACIN DE LA AVERIGUACIN
PREVIA Y LA RESOLUCIN SOBRE EL EJERCICIO DE AQULLA, NO
LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO
PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO32.
En ese tenor, lo expuesto en la tesis de referencia tiene relacin
con nuestra investigacin toda vez que pudiera llegarse a la absurda
interpretacin de que la simple integracin de la averiguacin previa y el
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC18/03, de 17
de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, disponible en lnea:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf (Consulta: Abril 23, 20121).
30
[] las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internacionales,
por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus
sentencias en materia contenciosa en el artculo 68 de la Convencin; y si esto es as,
menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener
frente a Estados que ni siquiera habran participado en el procedimiento consultivo. []
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC1/82, del 24 de
septiembre de 1982 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_01_esp1.pdf (Consulta:
octubre 8, 2011).
31
El texto de la Declaracin para el reconocimiento de la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue Publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el da 8 de diciembre del 1998; depositado ante la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos en fecha 16 diciembre de 1998, y publicado en el
D.O.F. el 24 febrero de 1999, en los siguientes trminos: Los Estados Unidos Mexicanos
reconocen como obligatoria de pleno derecho, la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos()
posterior dictado de la accin penal, no le causan perjuicio al probable

responsable, pues entonces, la circunstancia de que no se le notifique de
manera formal la interposicin del recurso de inconformidad y sus consecuencias jurdicas, mucho menos le irroga una violacin de derechos,
ya que bajo su punto de vista, el probable responsable no tendra inters
jurdico para acudir ante el Procurador General de Justicia del Estado a
esgrimir alegatos en su favor tendientes a que subsista la determinacin
de inejercicio dictada en su beneficio.
Lo cual no tiene sustento legal alguno, en virtud de que el probable responsable es parte material dentro de la averiguacin previa de
la que se deriva el recurso que se tacha de inconstitucional, asimismo,
por mandato constitucional dentro de la indagatoria se le hizo saber
mediante diligencia formal quin lo acusa y de que lo acusan, en su
oportunidad tuvo el derecho a nombrar un defensor, aportar pruebas
de su intencin, a que le fueran facilitados los datos necesarios para
formular su defensa, entre otras cosas, derechos que no desaparecen por
la mera circunstancia del dictado de la resolucin de inejercicio y con la
posterior presentacin del recurso de inconformidad.
En ese sentido, llegar a la conclusin de que el probable responsable
no tiene inters jurdico para formular alegatos en su beneficio en el recurso de inconformidad, en razn de que no le irroga perjuicio el hecho
de que se contine con la investigacin ministerial porque el Procurador
General de Justicia, revoc la determinacin de no ejercicio de la accin
penal, es de igual manera violatorio de derechos, ya que se le est impidiendo a una de las partes dentro de un procedimiento, en este caso el
activo, de tener el acceso a la justicia 33.
32
Accin penal. La integracin de la averiguacin previa y la resolucin sobre el ejercicio de
aqulla, no le irrogan perjuicio alguno al quejoso, por lo que no procede en su contra el juicio de amparo
indirecto. Tesis Aislada. Penal. Primera Sala de la SCJN. 1a. CXXXV/2004. (Semanario Judicial
de la Federacin: Novena poca, XX, Diciembre de 2004, Pgina: 351). Disponible en lnea:
SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=180028>
Registro:
33
Justicia, acceso a la. La potestad que se otorga al legislador en el artculo 17 de la constitucin
general de la repblica, para fijar los plazos y trminos conforme a los cuales aqulla se administrar
no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante
un tribunal una resolucin sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificacin constitucional.
Jurisprudencia. Constitucional. Pleno de la SCJN. P./J. 113/2001. (Semanario Judicial de la
Federacin: Novena poca, XIV, Septiembre de 2001 Pgina: 5). Disponle en lnea: SCJN
<http://www2.scjn.gob.mx/ius2006/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=188804> Numero de Registro:
2. Propuesta
En la opinin del suscrito para que el recurso de inconformidad
antes mencionado garantice el derecho de Audiencia del probable responsable, contemplado en el artculo 14 constitucional, debe de efectuarse una reforma en el Cdigo de Procedimientos Penales para el
Estado de Nuevo Len34, en el siguiente sentido:
i) Contemplar en su tramitacin un procedimiento imperativo en el
que se prevea la notificacin del probable responsable en los casos en
que la vctima u ofendido interpongan el recurso de inconformidad
en contra de la determinacin de no ejercicio de la accin penal dictada por el Agente del Ministerio Pblico Investigador;
ii) Otorgar a quien aparezca en la indagatoria con el carcter de probable responsable un plazo razonable o idntico al otorgado a la
parte ofendida, para que tenga el tiempo necesario para formular sus
conceptos de agravios o argumentos tendientes a desvirtuar lo dicho
por la parte que lo acusa al momento de interponer el recurso en
comento;
iii) Obligar al Procurador General de Justicia o al rgano encargado
del estudio del recurso de inconformidad, a analizar, as como a
pronunciarse de manera fundada y motivada sobre los argumentos
planteados por el probable responsable, y no nicamente sobre los
agravios de la parte afectada, y
iv) Hacer del conocimiento del probable responsable por medio de una
notificacin formal el sentido del fallo que resuelva el recurso de
inconformidad.
De igual manera, se propone que las determinacin de no ejercicio de la accin penal dictadas por el Agente del Ministerio Pblico
Investigador no sean revisadas por del Procurador General de Justicia
del Estado, sino por parte del Poder Judicial del Estado (Juez de Control),
con la finalidad de garantizar la imparcialidad de la determinacin que
se emita.
34
Si bien es cierto ya fue aprobado en el Cdigo Procesal Penal para el Estado de
Nuevo Len el cual respeta el Derecho de Audiencia del probable responsable en el tema
en comento, el Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo Len, an
estar vigente hasta el ao 2016.
En esa tesitura, sirven de ejemplo en el tema de control judicial

y de respeto al derecho de audiencia en los recursos encaminados de
revisar las determinaciones de no ejercicio de la accin penal por parte
del Ministerio Pblico, las posturas adoptadas por las legislaturas de las
entidades federativas que han implementado el proceso acusatorio.
Como corolario, de observarse las formalidades mnimas que mencion lneas arriba, se asegura que el derecho de audiencia del probable
responsable durante la tramitacin del recurso que resuelva la controversia planteada en contra de la resolucin de no ejercicio de la accin
penal, queda intocado.
VI. Conclusin
Por ltimo, de lo expuesto con antelacin qued demostrado que el
recurso de inconformidad tramitado ante el Procurador General de Justicia del Estado de Estado de Nuevo Len, no cumple con los requisitos
establecidos por el derecho de audiencia previsto en el segundo prrafo
del artculo 14 de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, toda vez que, el numeral 4 del Cdigo de Procedimientos
Penales del Estado de Nuevo Len, que establece las formalidades que
se deben observarse durante la tramitacin recurso en cita, no seala en
su contenido el imperativo consistente en que el Agente del Ministerio
Pblico, deba notificar de manera formal a la persona o personas que
tengan dentro de la averiguacin previa el carcter de probables responsables, del hecho o circunstancia de que la vctima u ofendido han
interpuesto el recurso de inconformidad, omisin que genera que el probable responsable se encuentre en un estado de indefensin al no estar
en aptitud de conocer los hechos materia del recurso con la finalidad de
alegar para que subsista la resolucin impugnada.
VII. Bibliografa
A. Doctrina
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PROTEGE,DIRECTAMENTE,VIOLACION,LEYES,SECUNDARI
AS,SOLO,INDIRECTAMENTE,&cFrPrm=> Registro: 255677. (Fecha
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Prisin preventiva. Es una excepcin a las garantas de libertad y de audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisin.
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UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,PREVENTIV
A,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=>
Tribunales administrativos. Competencia para privar de propiedades y posesiones a
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Prisin preventiva. Es una excepcin a las garantas de libertad y de audiencia previa, establecida constitucionalmente. Tesis Aislada, Amparo en revisin.
Pleno de la SCJN. P. XVIII/98 (S.J.F. 9 poca, T VII, Marzo, 1998,
UnaTesislnkTmp.asp?nIus=196720&cPalPrm=PRISION,PREVENTIV
A,EXCEPCION,GARANTIAS,AUDIENCIA,PREVIA,&cFrPrm=>
Importancia de la gestin en la
Implementacin de la Reforma Procesal Penal.
Desafos y riesgos
Csar MOYA TAPIA1
Resumen
La Administracin de Tribunales, como una disciplina que se instala a
partir de la implementacin de las Reformas Procesales Penales en el
mundo, no escapa al problema econmico, que por excelencia es la escasez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas,
mientras que los recursos econmicos son limitados y, por tanto, tambin los bienes, dicho problema surge por la asimetra existente entre los
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando
una observacin comparada respecto a la gestin en los tribunales de la
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva
forma de administrar Justicia.
1
Ingeniero en Ejecucin en Administracin de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimizacin de procesos internos de organizaciones, Control de
Gestin, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistmico.
Magister en Direccin de Empresas, Universidad del BoBo, Concepcin, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestin Industrial y Servicios. Abogado, con
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.
Sumario:
I. Introduccin. II. Las caractersticas de la gestin.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusin.
I. Introduccin
La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios pases latinoamericanos, debi ser evaluada bajo una ptica amplia y entendiendo
el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas, mientras que los recursos econmicos son limitados, resultando ser
producto de una factibilidad de inversin cuya resultante pudo prever
un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho anlisis, inevitablemente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
Con los fondos invertidos cuntas escuelas, hospitales, mejoramiento de
carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicacin de reingeniera a un sistema que,
por tradicin, era altamente burocrtico. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea ms
amistosa y fcil de percibir por la ciudadana. Esta migracin, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
que han venido a aportar eficiencia en la coordinacin, especialmente
del mundo de la administracin e ingeniera, han sustituido las antiguas
prcticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
ms bien aportes intuitivos ms que tcnicos.
Sin embargo, a ms de un decenio de iniciada las Reformas en

materia penal en Latinoamrica, se aprecia una marcada diferencia entre
los pases que han optado por este cambio en la Justicia, siendo sta, la
conservacin de estructuras que no sostienen un diseo.
Vemoslo as, cualquier organizacin puede ser administrada, sin
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relacin gneroespecie, en que el gnero es la Administracin y la especie es la
Gestin, en efecto, todas las organizaciones son administradas pero no
en todas se gestionan. Tal vez sea un simple problema semntico, sin
embargo, la prctica seala fuertes diferencias entre organizaciones que
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes.
La gestin como disciplina, comenz a instalarse en el mundo privado desde la dcada de los setenta, y se considera hasta ahora, como
un aporte fundamental para la obtencin de los fines que cada empresa
se haya impuesto, sean stas de productos o servicios.
La constante bsqueda de administrar eficientemente las empresas,
ha generado la especializacin en todas las esferas de su quehacer, materias como: Procesos internos y externos, calidad, administracin de recursos humanos, indicadores de gestin, programacin etc., no tardaron
en instalarse en las empresas. Rpidamente un proceso de expansin de
esta disciplina se comenz a posicionar en las empresas pblicas, con
una mirada ms bien de prueba, con las razonables dudas respecto a
su aplicacin, comenzaron a existir verdaderas islas de buen funcionamiento, ms que un sistema de trabajo.
En efecto, la migracin de metodologas privadas hacia el mundo
pblico, requiere tener conciencia si stas, pueden ser aplicadas en forma
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.
II. Las caractersticas de la gestin

Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a s mismas, detectar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo ms importante
autoevaluarse para conocer cules son las reas de mejoras, entre otras,
las caractersticas de la gestin son:
Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable
y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrs y con buen
clima laboral y contractual).
Importancia de la gestin en la Implementacin de la Reforma Procesal Penal . 139
Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de

actividades en funcin del tiempo o plan de trabajo cnsono con
alcance, metas, talentos y recursos).
Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
con visin de totalidad los mltiples elementos componentes y las
interrelaciones entre ellos).
Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
(conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diversas reas de la organizacin, comunidad, entro otras).
Organizacin matricial, (define estructura, sistemas, valores, smbolos, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
facilitador, ejecutor, diseador, gerente, patrocinador, cliente interno,
etctera).
Sistema de comunicacin y control, (sistema manual o automatizado
de registro y difusin de documentacin e informacin sobre marcha
del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).
De esta forma, la gestin se compone de un conjunto de acciones
que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
o mal. Sin embargo, la evaluacin de su producto reflejara una buena o
mala gestin. Dicho esto, el anlisis de gestin a aplicar a los Juzgados
de Garantas Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
hacerse por los productos que stos entregan, en materias que pueden
ser depositadas en una administracin profesional.
Previamente debemos diferenciar, el anlisis en materias de gestin
vs los indicadores de gestin. Por qu?, porque en general los Tribunales y Juzgados de Amrica Latina, no cuentan con una normativa que
permita medir lo dispuesto, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
informacin rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Polticas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
funciones diversas a los distintos actores internos de la organizacin.
Por lo anterior, debemos hacer un anlisis de gestin, prescindiendo de
una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspondiente correlato de la funcin, ya sea en una etapa o todo un proceso.
A falta de normativa interna, la gestin debera medirse entonces,

como un producto de las exigencias que el propio Cdigo de Procedimiento Penal vigente en cada pas, le haya impuesto a los Juzgados y
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de gestin de turnos de jueces, ponderacin de cargas de trabajo etc.
Es suma, la Orgnica de la Funcin judicial, hace un frgil reconocimiento o no reconoce la Administracin de los nuevos Tribunales,
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal
Penal no ha considerado en su diseo una nueva estructura, ni menos la
introduccin de elementos de gestin que ayudaran a la labor jurisdiccional, al cumplimiento de esta nueva forma de hacer las cosas.
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en Amrica
Latina, present un Cdigo Procesal Penal reformado, transitando de
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este trnsito
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos componentes se deben a la Creacin de cargos por perfiles, cuya cadena de
produccin generada requiere poner en cada etapa de stas, a personas
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello,
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo,
se requera que la introduccin de profesionales de las diversas reas,
especialmente relacionados con la gestin administrativa para apoyar el
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera,
la unin de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniera,
combinacin que deba dar respuesta a este desafo. Sin embargo, la estructura diseada y puesta en funcionamiento por ms de 10 aos no se
basta a s misma para responder a los problemas que se han evidenciado
y conocidos por todos.
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo,
hasta ahora, los nuevos Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la conviccin que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnolgico.
No est de ms, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes empresas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es as,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las ms simples,

como las denominadas Unitarias hasta las llamadas Corporativas.
Para saber las diferencias debemos efectuar un anlisis comparado. Este
nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
diferencias, ventajas y desventajas.
Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el marco en el que se desenvuelve la organizacin, de acuerdo con el cual las
tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que est previsto en la organizacin), como la estructura informal (que surge de la interaccin entre los
miembros de la organizacin y con el medio externo a ella) dando lugar
a la estructura real de la organizacin.
Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrn
establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organizacin. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
misma manera que en un sistema biolgico o mecnico. No puede ser
vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
la organizacin.
De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difcil trabajo si
consideramos que es necesario pasar de una estructura A a la C,
siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la ltima.
Las estructuras clsicas de las organizaciones han sido adaptadas
para cumplir eficientemente sus objetivos. As las cosas, las organizaciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adoptados por organizaciones pblicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
implementacin directa.
Algunos modelos clsicos de estructuras organizacionales se muestran a continuacin:

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL
III. Ejemplos de estructuras organizacionales

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructuras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y Mxico (Morelos),
con el solo propsito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.
B. Sistema utilizado por Chile

ESTRUCTURA ORGNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA
A. Sistema utilizado por Ecuador

Organigrama Tribunal Penal
ORG. JUZGADOS GARANTA TAMAO MENOR(UN JUEZ)

Organigrama Juzgado de Garantas Penales
C. Sistema utilizado por Mxico (Morelos)

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA
DE LOS TRIBUNALES PENALES
DISTRITO DE MORELOSMORELOS
Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura

de los juzgados y tribunales implementados, se opt por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,

como lo es caso de los Juzgados de Chile y Mxico, lo que permitira
dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
la necesaria creacin de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de informacin, en plazos que, ahora son fatales tambin para el Juzgado.
As las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organizacin con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseadas a la luz de
un modelo de gestin que incidir necesariamente en su estructura.
Respecto a los pases con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que estn dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva problemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atpica.
En efecto, a diferencia de las clsicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada Reloj de Arena, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un nmero de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administracin reducido (de 1 a 4
personas) y de un nmero de funcionarios (de 7 a 40):
Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes,

sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos.
Una administracin reducida, con muchas responsabilidades, ya sean
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran
grupo de funcionarios.
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecuador, que como se mencion, opt por la creacin de una estructura, al
parecer, sin considerar diseo, lo que priv a esta organizacin emergente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafo
de una administracin de justicia moderna. La opcin tomada se ve
reflejada en dos tipologas, denominadas:
trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y

tribunales corporativos, est dado por las economas a escala que genera
el corporativismo, entendiendo por tal, una organizacin compuesta
por dos o ms jueces, con un estamento encargado de la gestin administrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformacin se muestra a
continuacin:
Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:
Juzgados de Garantas Penales, Definidos como unidades unipersonales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.
La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuacin, ya sea
para los Juzgados de Garanta Penales como para los Tribunales2
TRIBUNALES PENALES
TRIBUNALES PENALES
1 Presidente de Tribunal
2 Vocales
2 Vocales
1 Secretario
1 Secretario
1 Ayudante Judicial
1 Ayudante Judicial
1 Amanuense
1 Amanuense
1 Auxiliar de Servicios
Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar

por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. para Evaluacin de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en lnea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/bibliotecavirtual/doc_details/3257evaluaciondela
reformaprocesalpenalenecuador
Juzgados de Garantas Penales, bajo el esquema de Juzgados corporativos:
Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es

decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades:
Tipologa Usada en
Tipologa Usada en Chile, Chile, para tamaos
para tamaos medianos
mayores
Ratio Juez Funcionario

Tipologa de Organizacin
Tipologa nica
Usada por Ecuador
Juzgados de Garantas
1.015
2.215
Tribunales Orales
1.015
2.215
La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir

la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdiccin.
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupacin
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corporativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo
adoptado en Ecuador.
Llama fuertemente la atencin que una de las crticas que se hacen
a la implementacin del nuevo sistema de justicia penal, es en relacin
con la falta de recursos. Situacin que puede ser subsanada, en parte,
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras.
Otras crticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recursos materiales y humanos que tienen para operar, adems de la infraestructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura,
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehculos
para el envo de notificaciones, etc.
IV. Los beneficios que reporta el corporativismo

Debemos sealar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales
corporativos son:
Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y tcnicas logradas
por la mayora de los funcionarios que integran este tipo de organizaciones.
Cadenas de Produccin, los flujos de trabajo de permiten la combinacin del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
Rotacin interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
modo que no exista radicacin de causas, existencia permanente de
jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, peticin de medidas intrusivas, etc.
Especializacin, lo que permite brindar un aporte de valor en los
puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
funcin asignada en estrecho vnculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, est dado por la eficiencia
desplegada por los funcionarios en las diferentes reas que les corresponde. Ejemplo de lo anterior es la utilizacin de solo un funcionario
para atender pblico y telfono, ya sea para un juez como para 10 15.
Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
a solicitud de medidas intrusivas etc.
Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cuadrados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
trabajan en una dependencia, es as como un juzgado o tribunal corporativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.
La curva de aprendizaje, tras la instalacin en muchos pases de
Amrica Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
de informacin y, en general, migracin de buenas prcticas, con el
consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases necesarias para el desarrollo del mismo.
En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
eventos:
a) Se trata de un modelo con extraccin de experiencias externas,
pero con los ajustes necesarios a la cultura del pas.
b) Se implement un sistema gradual, lo que facilit las mejoras y
correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
c) Se generaron ajustes espontneos, sin perjuicio de ello se impusieron otros.
Esta transferencia de informacin, ha impulsado a ciertos pases a

generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por medio de una Administracin profesional. En esta materia, podemos observar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema
de administracin ms profesionalizada, no han sido del todo eficientes,
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apreciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el sistema implementado, es ms bien un matiz de gestin, cuya operatividad
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un
tribunal o juzgado. Lo nico diferente, consiste en concentrar juzgados
en un espacio comn pero con tareas limitadas y poco relevantes. En
trminos funcionales el coordinador persona que administra el Juzgado no se le reconoce directamente el mando.
Las funciones propias del administrador no estn contenidas en
manuales de funcionamiento, ni diseos organizacionales, su trabajo
est restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente
servicio al usuario, ya sean abogados, pblico etc., con cordialidad,
compaerismo y camaradera. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien
cumple funciones solamente de distribucin.
Las funciones especficas estn dadas por: ejecutar cuadros, es decir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policas
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes,
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas
electrnicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones va correo electrnico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la funcin. Va atencin de pblico recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debera participar en ste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evala ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos

internos, se guan por la prctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relacin con los
usuarios es una de las funciones ms importantes que ejecuta el coordinador o administrador quin busca soluciones basadas en el consenso
de posiciones. Tiene tecnologa, pero su funcionamiento es deficiente, no
hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escner, solo existen en funcionamiento las computadoras y las lneas telefnicas. En tal caso no tiene
funciones asociadas a crear redes internas de comunicacin, compartir
computadoras o perifricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
En resumen el coordinador o administrador de juzgados corporativos de Ecuador, tiene una administracin parcial de actividades de los
funcionarios, el juez no est en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco est el secretario ni los
oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administracin con los
ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:

Atencin de Pblico
Custodia de Registros
Estadsticas
Mantenimiento de Edificios.
La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar

en el siguiente organigrama:
Otro caso de pseudocorporativismo de Tribunales o Juzgados,

se encuentra en Guayas, la situacin no es distinta, ms bien dicho, en
materias de gestin, es ms precario que de su par en Cuenca, en este
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encargada de Juzgados Corporativos de Garantas Penales, cuya organizacin
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de profesin abogado, cuenta con experiencia en la funcin judicial y trabaj
en el rea administrativa, ya sea en el rea financiera y en la oficina
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el
ao 1992 pertenece al servicio judicial y desde el ao 2010 ingresa como
coordinadora.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa
que el juzgado o mdulo funcione lo mejor posible, para que el desarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones especficas
se encuentra la de entregar informacin a los usuarios y abogados en
dnde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadsticas de produccin de
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una nica puerta
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes.
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programacin de audiencias
no estn en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo est integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan personal para el funcionamiento de la coordinacin o administracin. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadsticas.
Respecto al presupuesto esta rea no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que est encomendada a los Secretarios. La verdadera funcin solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestin no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
ya que se asegura la asistencia y la produccin. Se reconoce que los

juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
"gerenciar" y se pueda coordinar, es decir ms atribuciones.
En conclusin, analizados los sistemas de coordinacin o administracin de las dos provincias que han avanzado hacia la instalacin
de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
dicha coordinacin parece ser insuficiente como apoyo a la labor jurisdiccional, en materias tan sensibles como elaboracin y notificacin de
intervinientes; programacin de audiencias por medio de una agenda
que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribucin del personal
para generar las cadenas de produccin al interior de los mismos, etc.
As las cosas, el rol de una administracin eficiente debe apuntar
hacia el xito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realizacin
de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinientes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
y la forma como ayuda a contribuir en ellos.
TIEMPOS PROCESALES
TIEMPOS PROCESALES
En efecto, la coordinacin de la agenda de un juzgado o tribunal, es

el elemento de la esencia de la administracin, de manera tal que, conforme a criterios tcnicos, pueda programar las audiencias y conformar
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas.
En relacin al anlisis de recurso humano, al comparar el sistema
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilizacin de este
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas,
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando
por entendido que las reformas, como su nombre lo seala, deben ser
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el
elemento humano juega un rol fundamental, no el nico.
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisitivo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existan 11 funcionarios
promedio por Juez. Hoy en da se requieren 3,8 funcionarios/juez en los
Juzgados de Garanta y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimiento de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares.
Permitiendo una gradual especializacin en estas materias, llegando a

generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este anlisis, que las reas en que la administracin
profesional puede aportar a juzgados y tribunales estn, entre otras, en
las siguientes:
1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.
2. Manejo de Agenda, bajo criterios tcnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designacin de jueces
para la toma de stas.
3. La informacin al pblico y a los intervinientes.
4. Gestin en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con metodologas adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
tcnico.
5. Coordinacin con intervinientes.
6. Uso de la tecnologa, en los casos que se permita, para dar celeridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.
V. Conclusin
Se aprecia que la no incorporacin de una Administracin profesional
a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un ordenamiento legaladministrativo, genera entorpecimientos del quehacer
del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonoma a la funcin
de gestin administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
ambas disciplinas Jueces y Administracin en orden a generar el valor
del servicio judicial.
La incorporacin de profesionales a los nuevos Tribunales, requieren, adems de su formacin especfica en reas de la administracin,
economa y derecho, entre otras, incorporar elementos tcnicos adicionales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima organizacional, resolucin de conflictos, etc. Cuya gnesis est en diversas
disciplinas, razn por la que la especializacin en estas materias, ya
pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se desempeen en la administracin.
La gestin en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,

generados a raz de la implementacin de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el mbito jurdico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales principios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la funcin de la administracin
de los nuevos Juzgados de Garantas Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estructura administrativa.
Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal

ante el nuevo sistema procesal penal?
Ernesto LPEZ SAURE1
Sumario:
I. Introduccin. II. La poltica criminal. III. La dogmtica jurdico penal.
IV. El nuevo proceso penal de la constitucin. V. Dogmtica jurdico penal y
el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusin.
Resumen
I. Introduccin
Las lneas que se producirn en el desarrollo del presente trabajo son

fruto de la reflexin que se origina ante las opiniones que sealan que
la dogmtica jurdico penal ya no tendr una aplicacin o, en su caso,
se aplicar en menor medida una vez que sea implementado y empiece
a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema
se fundamenta en un proceso de humanizacin y racionalizacin, habr
que seguir las premisas metodolgicas de El Estado democrtico de derecho,
para descubrir si efectivamente la dogmtica jurdico penal dejar de
tener aplicacin debindose tratar como una disciplina sin fines prcticos.
El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humanizacin y racionalizacin que ha vivido el derecho penal en su mbito
procesal en nuestro pas en los ltimos ocho aos2.
La cuestin a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmtica
jurdico penal dejar de tener aplicacin o no. Esto es, el nuevo sistema
(o subsistema) de justicia procesal penal provocar la desaparicin de la
ciencia del derecho penal.
Lo anteriormente mencionado implicara que se considera a la
dogmtica jurdico penal como una disciplina sin fines prcticos, simplemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el
derecho positivo sin tener alguna pretensin de configurar con certidumbre el sistema social. Solamente es una disciplina l art pour l art.
A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensin prctica
de toda dogmtica, independientemente del mtodo del cual se parta,
para aprehender la realidad: causal, valorativo, lgico objetivo (ontolgico), normativo (valoraciones y fines poltico criminales) y el que atiende
a la constitucin social e identidad normativa de la sociedad (autoconservacin del sistema social).
2
El autor realiz los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la

investigacin doctoral en el Instituto de Filosofa del Derecho, Ciencia del Derecho Penal
y Derecho Informtico de la Universidad de Mnich, Alemania. Realiz una Pasanta en
derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha
sido subprocurador y visitador general en la procuradura general de justicia del Distrito
Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca.
Actualmente se desempea como subprocurador general en el mismo Estado.
Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislacin procesal penal de
varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de Mxico,
Baja California, Nuevo Len, entre otras), as como el debate que se est dando en el
resto. En ellas la orientacin poltico criminal de la reforma obedece al establecimiento
e implementacin de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la
realizacin de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradjico que
la orientacin poltico criminal, en el mbito procesal, se dirija hacia un proceso de
humanizacin y racionalizacin y, en sentido adverso, el aspecto de la poltica criminal
que tiene que ver con la creacin del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva,
desproporcionada y reaccionaria.
Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son correctas, desde las premisas metodolgicas de quien esto escribe: El Estado
democrtico de derecho.
Empezamos estableciendo qu es la poltica criminal y la ubicacin
dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmtica jurdico
penal. Es decir, las orientaciones poltico criminales son las que le dan
contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte
de la poltica criminal.
Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral
o global) est dirigido u orientado poltico criminalmente3, tiene finalidades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener
la paz.
II. La poltica criminal4

La poltica criminal es el conjunto de polticas pblicas que crea, desarrolla,
fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona, para luchar contra el fenmeno de la delincuencia.
Como ya se mencion, el punto de arranque y de llegada de las
siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrtico de derecho.
Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido.
Se puede observar, entonces, que la poltica criminal se configura
de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen polticas pblicas
que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantas.
Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal penal? . 163
Lo que subyace y da contenido material a la poltica criminal es la tensin entre prevencin y garantas5.
A partir de la idea rectora de que la poltica criminal se configura
de polticas pblicas que se dirigen a la evitacin del delito, se puede
sealar que stas no slo son de carcter penal, sino que constituyen un
abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones
al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando
o clasificando en distintos niveles de abstraccin; como son la poltica
criminal de carcter no penal y la de carcter penal (sistema de justicia
penal con sus distintos subsistemas).
Una distincin como la mencionada permite racionalizar el uso del
derecho penal, pues es necesario agotar las polticas de prevencin de
carcter social6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se
debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumentos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito7,
con ello se da cumplimiento al principio de intervencin mnima. Enseguida
mencionamos a stas.
1. Poltica criminal de carcter no penal (prevencin primaria)8
Son polticas pblicas de carcter no penal que, diseadas de manera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito
y los factores que lo favorecen. sto, mediante la implementacin de
programas de carcter social, econmico, laboral, educativo, cultural,
artstico, deportivo, construccin de ciudadana, respeto a la legalidad,
5
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, (traduccin e introduccin de

Francisco Muoz Conde), 2 edicin, 1 reimpresin, Buenos Aires, 2002. El mismo, Derecho
Penal, tomo I, (traduccin de la 2 edicin alemana por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, pgina 216 y ss.
4
No se debe de olvidar que el primero en hablar de una poltica criminal cientfica
fue Von Liszt, eso s, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que
encuentra su fundamento en la ideologa teraputica de fines del siglo XIX, el problema
que se le present a Liszt fue que la poltica criminal por el pregonada chocaba con los
contenidos del cdigo penal alemn (de contenido liberal). Ante esa evidente contradiccin
lleg a afirmar que el trabajo dogmtico debe ser ajeno a las finalidades poltico criminales:
el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal. Vase, Von Liszt, F.
Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), pgina 161 y ss. De igual
manera, Roxin, C. Poltica criminal paginas de la 31 a 38. Schnemann, B. La poltica criminal
y el sistema de derecho penal, (traduccin de Martnez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, pgina
693 y ss. el punto de partida debe estar formado por las decisiones poltico criminales
bsicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que estn explicitadas puntual y
parcialmente en el conjunto de las normas jurdico positivas.
Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, 2 edicin, MontevideoBuenos
Aires, 2002, pginas 108 y ss. El mismo, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social
y democrtico de derecho, 2 edicin, Barcelona, pgina 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho
Penal PG, quinta edicin, pgina 71 y ss. Silva Snchez, JM. Aproximacin al derecho penal
contemporneo, Barcelona, 1992, pginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la
poltica criminal, pgina 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal pgina 224
el principio nullum crimen sine lege es un postulado poltico criminal no menor que la
existencia de combatir con xito el delito.
6
Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main,
1974, pgina 128 y ss.
7
Lpez Saure, E. Bases de la poltica criminal en un Estado democrtico de derecho, de prxima
aparicin.
8
Sobre los tipos de prevencin que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria,
vase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, pginas 268 y 269. En igual sentido,
Garca Pablos, A. Tratado de Criminologa, 3 edicin, 2003, Valencia, pgina 983 y ss. El
mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho
penal y la criminologa, Madrid, 2001, pginas 43 y 44.
diseo de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad

de estos programas, adems de lo ya sealado, gira en torno a generar alternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar
por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate
con ms armas, patrullas y policas, sino con acciones y programas que
se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que
favorecen al delito.
2. Poltica criminal de carcter penal (prevencin secundaria)
En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus
diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se
desarrolla el objeto de nuestra atencin. Es decir, a partir de la creacin
de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o
norma de comportamiento y de sancin) se dan los desarrollos dogmticos sobre las mismas, pero tambin una vez que es creada la norma
e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposicin
de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, cmo se da
o debera dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histrico
cultural, mediante un debido proceso.
A. La creacin de la norma penal
El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que
comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo,
debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El
principio de necesidad (intervencin mnima) se subdivide a su vez en
subsidiariedad y fragmentariedad.
Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay
que agotar la prevencin social9, las dems ramas jurdicas (civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa,
as como los dems medios de control social de carcter no penal.
Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal slo protege a los
bienes jurdicos penales de los ataques ms intolerables, no de cualquier
ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal slo
9
Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 edicin, pgina 12. El autor seala
que la poltica social es el medio ms adecuado para combatir el delito, ms seguro que
cualquier instrumento emparentado con la pena.
debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para

la participacin de los ciudadanos en el sistema social10.
El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que
crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es
decir, se tiene que ponderar que tan idneo es el derecho penal para
proteger determinados bienes jurdicos penales y no dae ms que lo
que pretende evitar11. Se ha demostrado, desde la criminologa, que se
puede prevenir de manera ms eficaz con polticas de carcter social
que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un
mayor beneficio posible al menor coste. Mayor beneficio posible para
la vctima al menor coste para los imputados12. La proporcionalidad
tambin debe observarse en el establecimiento de las penas, stas deben
ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relacin entre el
bien jurdico penal afectado y la sancin13.
B. La funcin de la norma penal
Ya ha sido puesto de relieve que la poltica criminal se vale, para la
evitacin del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho
penal. El derecho penal es expresin de la poltica criminal, es decir, se
encuentra orientado poltico criminalmente: se dirige a la proteccin de
bienes jurdicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen
en la sociedad (prevencin de delitos).
El derecho penal, a travs de la norma penal, se dirige a los ciudadanos para motivarlos en contra de la comisin de delitos, lo que
significa que aparte de una funcin informativa acerca de lo que est
prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se dirige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohbe as
10
Roxin, C. Sentido y lmites de la pena estatal, en Problemas bsicos del derecho penal
(traduccin a cargo de Diego Manuel Luzn Pea), Madrid, 1976, pgina 21 y 22. El mismo,
Derecho Penal pgina 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pginas 88, 89 y 90.
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traduccin a cargo de Miguel Olmedo
Cardenete), 5 edicin, Granada, pginas 56 y 57.
11
Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz,
en Persona, mundo y responsabilidad (traduccin a cargo de Francisco Muoz Conde), Valencia,
1999, pginas 95 y 96. Silva Snchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la poltica criminal, 2001,
pgina 193.
12
Garca Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal pgina 43.
13
Situacin que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror
penal es paradigmtica en nuestro pas, por ejemplo, existen legislaciones en las que las
penas del secuestro o la violacin son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese
sentido, vase, la minuta del Senado de la Repblica sobre la Ley General del Secuestro.
la realizacin de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien

jurdico penal. Ella tiene una funcin de prevencin, con lo cual se afirma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos.
Funcin esta ltima que le corresponde en primer lugar a la norma primaria o tambin conocida como norma de comportamiento.
La infraccin de la norma primaria es el presupuesto de aplicacin de la
norma secundaria o norma de sancin que es la que se dirige al juez,
obligndolo a imponer una sancin en el caso de infraccin de la norma
primaria14. Aqu empata el tema de si tiene sentido la dogmtica jurdico penal
ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internacionales15 y la Constitucin.
Considero que la aplicacin de la norma secundaria o de sancin
una vez que se d la infraccin de la norma primaria se debe llevar a
cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en
donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y
responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). sta es una
situacin de la que nos ocuparemos ms adelante.
C. La norma penal y la actuacin policial
El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existencia de la norma penal que prohbe16, bajo una amenaza de pena, la rea14
Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente
como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmtica jurdico
penal?, en Estudios de derecho penal, 2 edicin, Madrid, Pgina 105 y ss. Mir Puig, S. Introduccin
a las bases del derecho penal, pgina 19 y ss. El mismo, Funcin de la pena y teora del delito en el Estado
Social y democrtico de derecho, pgina 42 y ss. Muoz Conde, Francisco. Introduccin al derecho
penal, Barcelona, 1975, pgina 50 y ss. Luzn Pea, D.M. Alcance y Funcin del Derecho Penal,
ADPCP, 1989, pgina 5 y ss. Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo,
pginas 131, 353 y ss. l mismo, Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?,
en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminologa, Madrid, 2001, pgina 559 y
ss. Bald Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, Barcelona,
pginas 373 y 374.
15
Vanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de
los Derechos Humanos.
16
Vase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin
Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, pginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la
apreciacin de que la norma primaria no establece ningn deber, solamente describe e
informa de la consecuencia que tendr, en caso de realizarse el comportamiento descrito,
eso s, manifiesta que el derecho penal tiene la funcin de influir en los comportamientos
a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurdico penales, pero ello
solamente lo hace a partir de que recae una sancin por el comportamiento realizado. Una
crtica contra la concepcin de Hoyer, se puede ver en Schnemann, B. La culpabilidad:
lizacin de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurdico; que se puede realizar prevencin del delito por parte de la polica
preventiva o de seguridad pblica o ciudadana. Es decir, la norma penal
las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitacin del delito.
Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibido se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la
comisin de del mismo (controlar, al mximo posible, la violencia informal). Desde el punto de vista del derecho penal slo pueden intervenir
a partir de que el comportamiento est prohibido por alguna norma del
cdigo penal o ley penal especial.
La actuacin de la polica en aras de evitar los delitos debe estar
limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra
convivencia pacfica. La actuacin de la polica no se reduce a limitar
libertades, sino a protegerlas, por ello su actuacin debe sujetarse, en la
prevencin del delito, a la proporcionalidad17.
a. La norma penal y la investigacin del delito
Siguiendo la lgica de considerar las distintas fases del sistema de
justicia penal y la aplicacin e implicacin de la norma en l, como
integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apartado se analizar cmo influye el derecho penal tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo en la resolucin de los casos por parte de las
procuraduras.
La pretensin punitiva por parte del Estado, durante la etapa de
investigacin, se encuentra presidida por los intereses de la vctima, del
imputado y los de la comunidad en la prevencin. La investigacin que
se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de
los ciudadanos (vctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a enEstado de la cuestin, (traduccin a cargo de David Felip y Ramn Ragus) en Roxin/Jakobs/
Schnemann/Frisch/Khler, Sobre el estado de la teora del delito, Madrid, 2000, pgina 103.
Koriath y Hoyer pretendenarrojar por la borda tambin la norma y, con ella, el concepto
de injusto, recomendado como principal avenida dogmtica al callejn sin salida de la teora
kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibicin
que tiene la conminacin en una relacin descriptiva que responde a la estructura <<si
entonces>>.
17
Hassemer, W. La polica en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad
(traduccin a cargo de Mara del Mar Daz Pita y Francisco Muoz Conde), Valencia, 1999,
pginas 260, 261, 270 y 282.
contrar elementos suficientes para poder realizar una imputacin (inicial

y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la
norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadana18.
El ministerio pblico al acreditar ciertos requisitos para llevar a
cabo el ejercicio de la accin penal tiene que tomar en cuenta los contenidos de la norma penal19, como norma primaria o de comportamiento
(comisin de un hecho que la ley seale como delito y que obren datos
que establezcan que se ha cometido ese hecho), as mismo para poder
atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las
norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garantas orgnicas20, procesales y dems formalidades, ya que si no realiza
sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podran ser anulables
y otras ms ilcitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad
para el servidor pblico. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre
las necesidades estatales de procurar justicia (pretensin punitiva) y los
derechos fundamentales del imputado.
Como se puede observar existe una estrecha relacin, an en esta parte
del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales
de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputacin y
la que seala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a
una persona21.
18
Lpez Saure E. El principio de presuncin de inocencia en la reforma procesal
penal, en Derecho Penal y Poltica Criminal, libro homenaje a lvaro Bunster, Mxico, D.F.,
2010, pgina 519.
19
Hassemer, W. Por qu y con qu fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sancin
penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traduccin a cargo de Mara del Mar Daz Pita),
Valencia, 1999, pginas 202, 203, 204 y ss. Las normas fundamentales y centrales de derecho
penal no slo se contienenen el cdigo penal; se contienen adems en la Constitucin, en
el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminallo que respecta
al derecho penal no se trata slo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se
trata tambin de regular la actuacin de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha
de la comisin de un delito o del desarrollo del juicio oral. En igual sentido, Ragus i
Valls, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Haca una visin integrada, en la Reforma
del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, pgina 162.
20
Ferrajoli, L. Derecho y Razn, (Traduccin a cargo de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs)
Madrid, 1995, pginas 539 y ss., 574 y ss.
21
Wolter, J. Derechos humanos y proteccin de bienes jurdico en un sistema europeo de derecho
penal,(traduccin a cargo de Bald Lavilla), en Schnemann y Figueiredo Dias (coodinadores)
y Silva Snchez (edicin en espaol) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal,
libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, pgina 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la
dogmtica y la ordenacin de las causas materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia
a la pena y de la atenuacin a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso
En la pretensin de resolver un asunto, el ministerio pblico y la

polica, que se encuentra bajo su mando inmediato22, no pueden llevar
a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectacin a los derechos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar
cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenmeno de la
delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes
para ponerlos a disposicin de la autoridad jurisdiccional respetando
sus derechos23.
b. La norma penal y la imputacin de la responsabilidad penal
Una vez que el Ministerio Pblico ha llevado a cabo su imputacin
inicial, pues ya ha recabado elementos de conviccin suficientes que le
permiten solicitar la vinculacin o sujecin del imputado a proceso (ello
conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los cdigos
procesales penales vigentes de corte acusatorio), y posteriormente agotada la etapa de investigacin, una vez, realizada la imputacin final24,
fijado el hecho y los elementos de conviccin para probarlo25, se pasa a
la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se
respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una
persona es responsable o no de la comisin de un delito.
Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pueda imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la
realizacin de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las
garantas, en donde se acredite, por parte del ministerio pblico, la respenal y la determinacin de la pena, (traduccin a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral
del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss.
22
Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuacin de la
polica en aras de investigar y resolver los delitos, slo que la actuacin de la misma debe
ser controlada y vigilada por el ministerio pblico, esto es, la legalidad de la actuacin de
la polica la fiscaliza la autoridad ministerial, evitndose as una violacin a los contenidos
de los artculos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilcita.
23
Vase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos
intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2
edicin,1975, pgina 52 y ss.
24
Recordemos que uno de los efectos de la vinculacin a proceso es fijar un plazo
para que se acabe la etapa de investigacin o preliminar, que es el momento en el que el
ministerio pblico decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la
aplicacin de un mtodo simplificado de terminacin del proceso.
25
Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparacin para juicio oral.
ponsabilidad. Es indispensable que el rgano acusador lleve a cabo una

actividad probatoria suficiente26 que le permita acreditar todos y cada
uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera
delito) de la imputacin penal, pues slo mediante un proceso respetuoso de los derechos fundamentales y sus garantas se puede llegar a la
imposicin de una pena.
Se puede apreciar, que al sealarse la necesidad de un juicio previo, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio
pblico debe acreditar los presupuestos para la imputacin de una pena,
se vuelve a demostrar la vinculacin existente entre la teora del delito construccin por excelencia de la dogmtica y el proceso penal. No puede haber una
pena sin acreditar la existencia del delito y la realizacin del mismo por
una persona, esa acreditacin slo se puede hacer mediante un debido
proceso.
Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y
procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la investigacin del delito y la persecucin del delincuente, as como el juicio
que permite la aplicacin de una pena, o medida de seguridad y su
ejecucin. Segn esto ltimo, no es posible establecer una lnea tajante
de divisin entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal,
sino, por el contrario axiolgicamente se encuentran en una estrecha
vinculacin27.
En la lgica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo
tendramos que continuar con el tercer nivel de abstraccin de la poltica
criminal, que sera la prevencin (especial) de carcter terciario. sta es
la que se da una vez que se ha impuesto la sancin28, por un juez con
todos los requisitos ya sealados, por el delito realizado.
26
Que le permita vencer el obstculo que implica la presuncin de inocencia. Vase,
Lpez Saure. E. El principio de presuncin de inocencia en la reforma procesal penal, pgina 516 y ss.
27
Roxin, C. Derecho procesal penal, (traduccin a cargo de Gabriela E. Crdoba y Daniel
R. Pastor), Buenos Aires, 2000, pgina 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho
procesal penal, T I, 2 edicin, 3 reimpresin, Buenos Aires, 2004, Pgina 145 y ss. De igual
manera, Silva Snchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, en la
introduccin al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y 22.
28
Sobre la relacin entre dogmtica y determinacin de la pena, vase, Frisch, W.
Gegenwrtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, pginas
794 y ss.
La prevencin especial se dirige al ciudadano que ya cometi el delito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendr implicaciones en
este nivel de la poltica criminal, pues existe o existir un juez de ejecucin de sanciones, quien vigilar la constitucionalidad y legalidad del diseo y de la ejecucin de la sancin, que se debe dirigir a proporcionarle
a la persona sujeta a la sancin, utilizando sus capacidades y aptitudes,
opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorporarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva.
Seguir con el desarrollo de este nivel de la poltica criminal (prevencin de carcter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del
presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado.
III. La dogmtica jurdico penal

En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmtica, sus creaciones
y alcances, ello claro, en la dinmica de seguir acreditando y afirmando
que la dogmtica es fundamental para, mediante el debido proceso, imputar a un ciudadano la realizacin de un delito, puesto que la dogmtica define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que
un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idneo que
permite, al sealar los requisitos, la imputacin de responsabilidad y la
imposicin de una sancin al ciudadano, para el mantenimiento de la
paz y armona, como base de la convivencia pacfica y democrtica de
la sociedad.
Como ya se ha sealado, el fin del derecho penal es la proteccin
de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por
parte de particulares y la proteccin del ciudadano frente al poder del
Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta
con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad,
todas ellos orientados poltico criminalmente. Esto es, su contenido est
ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la poltica criminal.
Una dogmtica que obedezca a los postulados ya mencionados tiene, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solucin de los
casos que se presentan en la realidad29, as como de limitar la facultad
29
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el
mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, pginas
146 y ss. Silva Snchez JM. Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal,
Revista de derecho penal y criminologa, 2 poca, nmero 9, 2002, pginas 90 y 91.
del Estado para castigar, es decir, limitar al mximo posible el uso del
derecho penal30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudadanos que intervienen en el sistema social.
El punto de partida de la elaboracin dogmtica es la norma penal,
uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarrollo dogmtico deber partir, entonces, del texto legal31, lo cual no quiere
decir que la dogmtica se reduzca a la repeticin exegtica o aclaracin
de los textos legales. La dogmtica no es una disciplina que gire en torno
al formalismo32.
Al contrario, la dogmtica es una disciplina que se encarga de interpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos
legales. En ese sentido hablamos de una dogmtica que crea 33, eso s, a
partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos34.
Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los
conceptos jurdicos presentan distintos sentidos. La interpretacin no es
30
Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicacin del derecho penal a partir
de la teora de la imputacin objetiva, la delimitacin entre autora y participacin que
evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el
caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, los casos de
desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas
construcciones dogmticas guiadas por las finalidades poltico criminales limitan el poder
penal del Estado.
31
El llamado sentido literal posible. La labor dogmtica parte del texto legal, en
caso contrario sera analoga; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo
ltimo, vase, Schnemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche
Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berln, 1978.
32
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, en El derecho penal en el Estado Social
y democrtico de derecho, Barcelona, 1994, pginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann,
Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, (traduccin a cargo de Luis Villar Borda),
Bogot, 1992, pginas 25 y 26. (en el) formalismo prevaleci en la metodologa jurdica el
concepto de que la creacin del derecho sera un simple proceso lgico, concretamente la
subsuncin de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de
creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene momentos
productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lgico
formales, y que el juez nunca infiere una decisin slo de la ley, sino que llega al caso
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradicin y la
situacin en la pgina 39 sigue sealando, El derecho no resulta ni de una naturaleza
concebida como siempre, ni simplemente de la formulacin general abstracta de la ley. stas
son, en cierta forma, slo materia prima, de la cual, en un acto de formacin procesual (la
jurisprudencia y, en general, la actividad jurdica), debe surgir el derecho concreto.
33
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pginas 13 y 26.
34
Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, pginas 224 y 225.
un mtodo exacto35, esta ltima afirmacin es vlida siempre y cuando

el texto legal no haya establecido de manera inequvoca el sentido que
se debe seguir por el dogmtico o el juez.
Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la
realidad, no solamente se realiza el proceso lgico de la subsuncin del
supuesto de la realidad a la ley, sino que tambin se concretiza ese espacio que se contiene en el marco legal36, para ello es necesario recurrir
a valoraciones, el dogmatico est obligado a hacerlas37 para determinar
si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma.
La dogmtica jurdico penal permite continuar, de manera creadora,
los textos legales, pues la ley slo establece un marco, el punto de inicio,
que necesita ser completado y concretizado. La dogmtica al tener una
pretensin prctica se enfrenta, al momento de aplicacin de la ley, con
el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de
casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza
un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza.
Cuando la dogmtica realiza tal actividad concretizar est llevando a cabo una creacin de la norma penal, aclarando que la creacin se
realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante
cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador
del derecho penal38.
Para verificar que el dogmtico y, sobre todo, el juez al momento de
aplicacin de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad
35
La cuestin radica en qu interpretacin es por la que se debe optar, se dice, que la
decisin ser correcta a partir de que se dirija a una solucin ms justa que las dems, para
ello se deben tomar en cuenta las finalidades poltico criminales. Vanse, Schmidhuser,
E. ber einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, pgina 373 y ss. Igual, Bald
Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, en
Poltica criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, pginas
370, 372 y ss.
36
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 21, Contra lo que haba
mantenido la escuela de la Exgesis y el positivismo radical, la moderna hermenutica ha
puesto de manifiesto que la aplicacin de la ley desborda con mucho el puro anlisis del
tenor literal del texto legal. Vase, Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, (traduccin de Atienza/Espejo) Madrid,
1989, pgina 211 y ss.
37
Kaufmann, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, pgina 25 y 26. En igual
sentido, Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Pginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho
Penal, tomo I, pgina 225. Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo,
pgina 102 y ss.
38
Bald Lavilla, F. Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la teora del delito, pginas
357 y ss.
desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsuncin,

basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos
normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar clusulas generales39.
De igual manera es desarrollado, por la dogmtica, el contenido de
las normas penales cuando se ven aspectos de la teora del delito40, por
ejemplo, la distincin entre autora y participacin, la comisin por omisin, los distintos tipos de error, la imputacin objetiva, el dolo eventual
y su distincin de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones
y desarrollos de la dogmtica jurdico penal, el cdigo penal apenas si
hace alguna mencin de los mismos. Sin embargo, a partir de su apuntamiento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creacin
de la dogmtica a partir del texto legal.
Es la dogmtica jurdico penal la que al precisar y concretizar dichas figuras va construyendo la teora del delito41, que posteriormente es
aplicada por el ministerio pblico, los jueces o tribunales cuando se les
presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro est, despus
de la realizacin de un juicio, en el que se respeten los derechos fundamentales del procesado.
Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsuncin,
sino la precisin y concretizacin del texto legal42 mediante el caso o
grupos de casos que se dan en la realidad.
La dogmtica, est vinculada a la realidad, pues los casos que se
dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que rea39
Vase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edicin, Madrid, 1997, pginas
97,98 y 99. De igual manera, vase, Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pgina
287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pgina 108 Cuanto ms generales son los
principios a considerar, menos inequvocamente vienen impuestos por los preceptos del
Derecho positivo. La decisin acerca de tales principios habr de depender, entonces, de
las premisas valorativas, filosficas y polticas de que parte la doctrina en cada momento
histrico cultural. Igual, Muoz Conde F. y Garca Arn M. Derecho penal PG, Valencia,
1993, pgina 96.
40
Que es obra de la dogmtica.
41
Silva Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 44.
42
Mir Puig, S. Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 24 y 25. Silva Snchez, J.M.
Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 104 As puede sealarse que, en la
actualidad, la tesis segn la cual el objeto de la dogmtica aparece representado de modo
esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superacin. Continua
en la pgina 145, La dogmtica actualse configura ampliamente como dogmtica
creadora o dogmtica crtica tomando partido por determinadas opciones valorativas y
contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creacin del derecho.
firma la pretensin prctica de la dogmtica, slo ser vlida si sirve de

instrumento idneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en
la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos
a los operadores del sistema jurdico para resolver los casos que se les
presenten43. En caso contrario la norma no comunicara nada a la colectividad e impedir su confirmacin en la sociedad.
Es claro, que el derecho penal tiene una funcin prctica, proteger
a la sociedad, la norma penal y la construccin dogmtica (teora del
delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad
poltico criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el
sistema social, la dogmtica se encuentra vinculada a lo que sucede en
l y a la resolucin de ciertos problemas prcticos que se suscitan en su
seno44, no se trata de construcciones lart pour lart, solamente as, de esa
manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad.
IV. El nuevo proceso penal de la constitucin

En nuestro pas, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obligacin, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial,
con fecha lmite para hacerlo en toda la federacin el 18 de junio de 2016.
Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas
procuracin e imparticin de justicia, con el sistema denominado mixto,
en el cual, por ejemplo, el ministerio pblico produce prueba ante s y
para s, sin ningn control externo y la etapa de juicio se vuelve una
43
Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begrndun
oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, pgina 567 y ss. Larenz K.
Metodologa de la ciencia del derecho, (traduccin a cargo de Rodrguez Molinero), Barcelona,
1994, pgina 156. Nino, C.S. Los lmites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, pginas
77 y 78.
44
Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berln, 1974, pgina 128 y ss. En el mismo
sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berln/Nueva York, 1972, pgina 3 y ss.; Hassemer
W. Fundamentos del derecho penal, (traduccin de Muoz Conde y Arroyo Zapatero),
Barcelona, pgina 17 a la 21. Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traduccin
de Silva Snchez), Madrid, 1991, pgina 29; Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal,
pginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmtica creadora y poltica criminal, pgina 27; Silva
Snchez, J.M. Aproximacin al derecho penal contemporneo, pgina 76, 78 y ss. En el mismo
sentido, Welzel, H. Derecho penal alemn PG, (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez),
11 edicin, 4 edicin castellana, Santiago, 1993, pgina 1. Lo discutible, en este autor, es si a
partir de las estructuras lgico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomtica,
las soluciones para los casos concretos.
repeticin de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente,

sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde
sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integracin
de la averiguacin previa.
Los orgenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia
a partir de la revolucin francesa. sta le da fin al sistema inquisitivo,
influenciada sobre todo por los fundamentos filosficos y polticos de
la ilustracin, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no
ms de diez aos) el sistema acusatorio45; ello debido a que el Cdigo
napolenico de 1808, dio vida al sistema mixto.
El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opcin al sistema inquisitivo, el problema es que sus orgenes se remontan a la Ordenanza Francesa de 1670 y a la Constitucin Carolignia, que son punto
de llegada del sistema inquisitivo46.
El sistema mixto dividi el proceso en dos fases: 1. La de instruccin, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias
son pblicas, ante el tribunal, con la contradiccin (Cdigo de Instruccin Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posteriormente el cdigo citado admiti la defensa en el perodo de Instruccin.
De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de
equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los
derechos fundamentales de la defensa y de la vctima47.
En cambio, la reforma procesal penal de la constitucin, que busca
la implementacin de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha re45
La ilustracin se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio,
acuado en Grecia y desarrollado en la Repblica Romana y que despus del siglo XIII
pas a Inglaterra. Promocion principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el
debido proceso: dndole al imputado el derecho de conocer la acusacin y defenderse, se
estableci el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadana), despojando al
clero de esos poderes, se estableci el principio de la libre conviccin del juez, entre otros.
Vase, Ferrajoli, L. Derecho y Razn, pgina 566.
46
Binder, A. Prlogo a Derecho Procesal Chileno de Mara Ines Horvitz y Julin Lpez Masle,
Santiago, 2002. Aunque desde la poca del Imperio Romano el proceso present rasgos de
lo que hoy conocemos como sistema inquisitivomixto: el juez dej de ser rbitro para
representar al Estado en la funcin de administrar justicia, tambin adquiere mayores
facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris
y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Vase, Bernal
Acevedo, L. Manual de iniciacin al sistema acusatorio, Bogot, 2005, pgina 35 y ss.
47
Ferrajoli L. Derecho y Razn, pginas 566 y 643, citando a Pagano, seala que el
sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el
acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodolgicamente, lo nico que ha hecho
es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas.
lacin con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta
que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran
a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 critic profundamente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunci la
necesidad de llevar a cabo una radical transformacin.
Las siguiente palabras de Carranza nos darn una idea del ambiente que se poda respirar en aquella poca, en lo relativo al sistema de
investigacin y administracin de justicia. Carranza, al criticar la poca
efectividad de las garantas contenidas en la Constitucin de 1857, pues
no protegan, por lo general, a los ciudadanos, seal lo siguiente:
(Las garantas eran violadas) por prcticas verdaderamente
inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados sujetos a la accin arbitraria y desptica de los jueces y an de los
mismos agentes o escribientes suyos sigui diciendo que el
sistema de justicia era con ligersimas variantes exactamente
(la) que dejo implementada la dominacin espaola, sin que se
haya llegado a templar en lo ms mnimo su dureza48
Sin embargo, a pesar de las crticas hacia los subsistemas mencionados, el legislador secundario no llev a cabo ninguna reforma procesal.
Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mixto con excepcin en las entidades federativas que antes de la reforma
(Oaxaca y Chihuahua) y despus de ella han implementado el sistema
acusatorio.
Aun ms, en 1934 se public el Cdigo Federal de Procedimientos
Penales, que no respondi a las orientaciones y directrices poltico criminales del constituyente, establecidas en la fraccin VI del artculo 20
de la Constitucin de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la
inmediacin.
Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de trnsito hacia un proceso penal democrtico, en nuestro pas permiti con48
Vase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el
discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de 1916. El sistema que se implement con
la colonia y que subsisti la guerra de independencia tiene sus orgenes en las Siete Partidas,
vase, Maier, J. Democracia y administracin de justicia penal en Iberoamrica, en Maier y otros,
Reformas procesales en Amrica Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, pgina 29 y ss.
solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos,

en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa bsica.
En este momento histrico cultural, la reforma procesal penal se
puede ver como un intento de crtica a las estructuras de los subsistemas procuracin y administracin de justicia que le dieron continuidad,
en la mayora de sus aspectos, al sistema inquisitivo (an cuando se le
denomine mixto, ya sealamos lneas arriba que este sistema tiene su
origen en legislaciones inquisitivas).
En el proceso de revisin del sistema procesal penal ha influido que
nuestro pas ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantas
que conforman el debido proceso legal. Lo cual debera ser suficiente para
imponer al Estado mexicano la obligacin de respetar las directrices y
orientaciones contenidas en ellos.
Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitucin
quiere andar el camino sealado por los instrumentos internacionales
mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial.
El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es replicado por la Constitucin, se encuentra en la Grecia antigua, al que se
le dio continuidad en Roma, durante la Repblica. En l rega la oralidad
y operaba bajo las reglas que exigan a las partes producir la prueba.
En Grecia, el proceso acusatorio consista en un debate entre las
partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretenda acreditar
sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, simplemente un rbitro, que decida en base a la conviccin obtenida de las
pruebas que presentaban las partes.
En el derecho Romano, durante la poca de los Comicios y perodos subsiguientes, no haba proceso sin acusador que representar al
ofendido o la comunidad49, hecha la acusacin, el acusado tena derecho
a su propia defensa.
El juez era un rbitro y tena absoluta libertad para valorar la prueba que presentaban las partes. El proceso era pblico y en l se debata,
49
Montesquieu. Del espritu de las leyes, (traduccin a cargo de Nicols Estvanez), edicin
en la coleccin sepan cuantos, Mxico, 1980, Pgina 56 En Roma le era permitido a un
ciudadano acusar a otro. Esto se haba establecido segn el espritu de la repblica, en la
que todo ciudadano ha de tener un celo sin lmite por el bien pblico; en la que se supone
que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria.
se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emita

un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez.
La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para
que el juez lograra obtener su ntima conviccin, toda vez que ella le
permita percibir en que flaqueaban los atestados.
Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acusatorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines
del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde
se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial50 (recibido del
derecho romano) hasta nuestros das, es claro que con momentos de
miseria y esplendor.
En cambio, en la Europa continental apareci la constitucin de
Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de
lesa majestad y contra dios), extendindose a partir del siglo XIV a los
delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos51 hasta la poca
de la revolucin francesa, como ya fue anotado.
Como se observa de las breves anotaciones, la premisa bsica de este
sistema es que el proceso es diseado como una contienda entre partes
iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes.
De igual manera, existe una tajante separacin entre la actividad
jurisdiccional y la de la acusacin a quien le corresponde la carga de la
prueba, slo se permite la verdad legal o procesal52 y son necesarias la
publicidad, la inmediacin, la oralidad, la contradiccin, la continuidad
y concentracin53.
50
Vase, Ferrajoli L. Derecho y Razn, pginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani,
quien seala que el proceso acusatorio romano fue ms garantista y liberal que el de
tradicin inglesa.
51
Ferrajoli L. Derecho y Razn, pgina 566.
52
La verdad slo se acredita mediante el mtodo de falsacin y error: prueba y
contraprueba. El ministerio pblico manifiesta sus hiptesis acusatorias y la defensa las
refuta (epistemologa falsacionista). Vase, Habermas, J. Verdad y justificacin. El giro
pragmtico de Rorty, en Verdad y Justificacin, Madrid, (Traduccin de Pere Fabra) 2002,
pgina 223 y ss.
53
Vase, el artculo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen
ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y
condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de
su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece
como un rgano de persecucin penal y el acusado no se puede defender o sus derechos
de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la
investigacin de la verdad no tiene lmites debido a que no hay garantas que la restrinjan,
la investigacin es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en
el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez ledo
el expediente.
El rgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio

pblico le corresponde acreditar la responsabilidad penal del imputado como rgano acusador su calidad es de parte, en igualdad de
circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio
y los dems principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el
resultado del juicio.
Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio
va aparejada, en ciertos momentos histrico culturales, los de la democracia separacin de poderes, independencia e imparcialidad de los
rganos del Estado, entendida sta con todos sus matices en el devenir
histrico.
La decisin por un determinado sistema procesal penal es una
opcin poltica, que depende de ciertos momentos histrico culturales y
de circunstancias de un pas (en ciertos momentos democrtico, en otros
autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratizacin54
de aqul.
El xito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran
medida, de la capacidad de profundizacin democrtica de las estructuras polticas y de la poltica en general, en consecuencia de la poltica
criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal.
El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco,
preocupacin central en el procesos de democratizacin de nuestro pas,
ms bien se utiliza para imponer represin e intervencionismo de manera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De
ah la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando
los cambios que se dan en otros mbitos de la vida nacional; por ello,
presenta tensin entre sus fines constitucionales, los de los tratados
internacionales y su organizacin interna y realizacin prctica, lo que
impide que pueda orientarse poltico criminalmente hacia tendencias
democrticas, generando su disfuncionalidad.
La reforma procesal penal de la constitucin parece un vehculo adecuado para introducir instrumentos racionales y democrticos al
sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si
considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un
54
El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo
establecido en el artculo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientacin debe tener la poltica criminal.
Estado democrtico de derecho. Recordemos que una de las caractersticas para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas constitucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal
sustantivo, procesal y de determinacin de la pena, as como la realidad
que genera su aplicacin).
V. Dogmtica jurdico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes

Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no
slo se entiende al derecho penal sustantivo sino tambin los contenidos
del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinacin de la
pena, as como aquellas directrices que forman parte de la constitucin
y tratados internacionales55, es claro que existe una estrecha relacin sistmica, estructural y valorativa entre la dogmtica, que establece cuales
son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado delito, y el proceso penal que seala las reglas que permiten que un juez
determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue
definido por la dogmtica.
Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales,
el rgano acusador acredita el delito, el juez est obligado a imponer la
norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fundamental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual
manera, el juez est legitimado para imponer la norma de sancin o
norma secundaria56.
Habamos ya apuntado que entendemos a la dogmtica como una
disciplina eminentemente prctica, que uno de sus objetivos es resolver
55
En ese sentido, vanse, Wolter, J. Derechos humanos y proteccin de bienes jurdico en
un sistema europeo de derecho penal, pgina 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmtica y la
ordenacin de las causas materiales de exclusin, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena
y de la atenuacin a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y
la determinacin de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del
delito, en El sistema integral del derecho penal, (traduccin a cargo de Ricardo Robles Planas)
Madrid Barcelona, 2004, pgina 275. Igual, Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la
idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal,
(traduccin a cargo de Ramon Raguz I Valls) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss.
56
Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligndolo a la
imposicin de una pena en caso de acreditarse que una persona realiz un delito. Sobre la
funcin de la norma, vase, supra 5 y 6. Silva Snchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de
la teora del delito, pgina 21.
los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra

manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dogmtica, tiene una funcin eminentemente prctica: proteger a la sociedad
mediante la configuracin del comportamiento de sus miembros. Pues,
no tiene ningn sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y ordenarlas en categoras, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto
en la vida cotidiana que es la que pretende disear el derecho penal a
travs de sus medios.
Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la nica va
para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que
se vuelva prctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho
penal y sus instrumentos no tendrn aplicacin en la realidad57, pues no
se podra materializar y, por tanto, no cumplira sus finalidades con los
consiguientes costos para l, debido a que solamente a travs del proceso
penal se puede establecer la sancin58 (aspecto que tiene que ver con la
formalizacin del derecho penal).
Siguiendo lo sealado, la nica forma de confirmar el derecho penal y mantener la paz para una convivencia pacfica y armnica, una
vez que se ha realizado un comportamiento que reviste caractersticas
de delito, es el proceso penal, ya que solamente en l se puede demostrar
que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta
persona lo realiz, slo en l se puede dar la imputacin jurdico penal59,
antes solamente existen elementos de conviccin o indicios de que cierta
persona llev a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, despus de
un contradictorio (en el que la verdad procesal est sujeta a prueba y
contraprueba), para la determinacin o no de la responsabilidad penal.
Una vez ms, con lo anterior, queda verificado que el derecho
penal tiene finalidades prcticas60. En consecuencia, la dogmtica es un
instrumento imprescindible en la determinacin de la responsabilidad;
en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que
la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lu57
Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho
penal, pagina 93.
58
Sobre la inderogabilidad del proceso penal, vase, Ferrajoli L. Derecho y Razn, pgina
561.
59
Roxin, C. Derecho procesal penal, pgina 7.
60
Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pgina 306 y 307.
gar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales,

claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisin
sobre la imposicin o no de una sancin a una persona.
La dogmtica y el proceso penal se encuentran estrechamente vinculados, existen entre ellos relaciones intrnsecamente reciprocas, no se
ubican uno junto al otro sin relacionarse.
Cmo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se
conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y alcance? Por el contrario, est claro que existen relaciones materiales entre
ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del
derecho penal61, sin la dogmtica y su construccin (la teora del delito)
es imposible imputar un hecho, se estara regresando a un estado primitivo62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede
materializar cuando ya se ha infringido la prohibicin.
El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en prctica el
derecho penal sustantivo63 al aplicarlo a los problemas que se producen
en la realidad. El entramado64 de la teora del delito (construccin de la
dogmtica) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos
bsicos para legitimar la imposicin de una sancin.
Slo esa manera de entender al derecho penal, como normas sustantivas y procesales, puede cumplir las finalidades poltico criminales
de un Estado democrtico de derecho65. No basta el cdigo penal; son
necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en
la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e
integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material
para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fenmeno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada
61
Freund, G. Sobre la funcin legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal,
pginas 105, 106, 107 y ss.
62
Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, pgina 34.
63
Frisch, W. Delito y sistema del delito, pginas 215, 216, 266,
64
Ello no quiere decir que desaparezca su distincin y las distintas funciones que
realizan, sino que no existe una lnea continua que las divida de manera clara y precisa,
por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teora del delito que
axiolgicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren
a las necesidades preventivas, ya sea prevencin general (en su aspecto positivo) o especial.
Un Derecho penal que tenga pretensiones prcticas no puede sino mirar a las instituciones
procesales que afectan la imputacin jurdico penal o no de la responsabilidad. Todo ello
dentro del espacio de una poltica criminal de un Estado democrtico de derecho.
65
Maier, J. Derecho procesal penal, pgina 145.
uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el

delito.
La reflexiones anteriores dan cuenta del vnculo que existe entre la
dogmtica, sobre todo su construccin la teora del delito, y el derecho
procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es de qu manera
la dogmtica tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se seal, la
dogmtica proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la
resolucin que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales
se apeguen a la certidumbre jurdica y se evite la inseguridad y el azar.
Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de
la teora del delito.
1. El sistema de la teora del delito
Al sealarse que la dogmtica es una disciplina eminentemente
prctica y no artstica se parte de que genera conceptos y criterios que,
agrupados en un sistema, sirven para la resolucin de los casos sometidos
al juez, eso s, nos referimos a un sistema abierto66 a finalidades y valoraciones, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la
evolucin y desarrollo del sistema social, es decir, est al servicio de las
exigencias de la realidad.
Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que
obtiene la solucin de los casos a partir de una metodologa deductivo
axiomtica, sino valorativa.
Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos
agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje
rector.
El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Luhmann), as como facilitar la prctica, en ese sentido la sistemtica del
delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicacin
racional y sencilla del derecho penal al caso concreto67.
La dogmtica al construir las categoras del delito, determinar su
contenido e integrarlas en un sistema, seala cuales son los presupuestos
66
Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pginas 51 y 52. Mir Puig, S.
Introduccin a las bases del derecho penal, pginas 308 y 309.
67
Schnemann, B. El sistema moderno de derecho penal, pgina 31 por sistema cientficose
entiende simplemente una ordenacin lgica de los conocimientos particulares alcanzados
en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construccin sistemtica
equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia.
del delito y de su atribucin jurdico penal, posibilita la distincin de

los casos o grupos de casos68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros,
tomando en consideracin lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y
orientaciones poltico criminales69 y los elementos que lo conforman, ya sean
bsicos o secundarios. Esta distincin hace que la utilizacin del derecho
penal se oriente racionalmente70.
El sistema, elaborado por la dogmtica, es un vehculo idneo para
solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificacin que
realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o
niveles de abstraccin71, de esa manera proporciona certidumbre jurdica
y libera la aplicacin del derecho del acaso y la arbitrariedad. Las siguientes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente:
La dogmtica jurdico penalHace posible, por consiguiente,
al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y
calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos
desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolucin. Si no se conocen los
limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmticamente
su alcance, la punicin o impunidad de una conducta no ser
la actividad ordenada y meticulosa que debera ser, sino una
cuestin de lotera hasta llegar a la ms catica y anrquica
68
De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento.

Por orientacin poltico criminal entendemos la sntesis entre prevencin y derechos
fundamentales, as como sus garantas, en consecuencia, la sistemtica del delito, sus
conceptos y su agrupacin en categoras son una expresin de esa sntesis, por lo tanto, de
esa manera se deben configurar. Vanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,
pginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introduccin a las bases del derecho penal, pginas 280, 281, 282, 289.
70
Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal pgina 108. Silva Snchez, JM. Aproximacin
al derecho penal contemporneo, pgina 74 y 75. Recordemos que la construccin que se hace
de los elementos del delito parte de los contenidos del cdigo penal o las leyes penales
especiales.
71
Los niveles de abstraccin no implican que el supuesto de hecho concreto sea
olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa,
llevada a cabo por la dogmtica, no consiste en la mera subsuncin, sino en comprender
el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un
determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos
de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos
que puedan acaecer.
69
aplicacin de un Derecho penal del que por no haber sido

objeto de un estudio sistematizado y cientfico se desconoce su
alcance y lmites72.
Situacin que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que:
Los elementos generales del hecho punible que son tratados
por la teora del delito, posibilitanuna jurisprudencia racional,
objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo as esencialmente
a garantizar la seguridad jurdica73.
No cabe duda que la construccin de la teora del delito, por parte
de la dogmtica y su sistematizacin, ofrece a los operadores jurdicos
soluciones ms confiables y certeras para resolver los casos que se le presenten, que la forma que tomaran sus decisiones a partir de una dogmtica mnimamente elaborada o de plano carente de sistematizacin.
La imputacin de la responsabilidad penal basada en una sistemtica de
la teora del delito suficientemente desarrollada produce resultados adecuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una
sancin jurdico penal.
Una sistemtica del delito, como la planteada, con una incidencia
directa en la prctica, seguramente tendr plena vigencia por mucho
tiempo, pues la solidez sustancial de su construccin terica permitir
una solucin adecuada y correcta de los casos que se presenten en la
realidad, que otras maneras de mirar meramente intuitivas, algunas, y
conceptuales, otras los hechos delictivos.
72
Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?, pginas 126 y 127.
Igual, Roxin, C. Poltica criminal y sistema del derecho penal, pgina 40; de manera semejante,
Muoz Conde, Francisco. Introduccin al derecho penal, pgina 36.
73
Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traduccin a cargo de Miguel
Olmedo Cardenete), 5 edicin, Granada, pgina 210. En la misma pgina el autor cita
el caso de la Mignonette, en el cual un tribunal ingls juzg el caso de dos marinos
que naufragaron y despus de sufrir varias privaciones, mataron al compaero que se
encontraba ms grave y se alimentaron con su cuerpo. Despus de ser rescatados, fueron
juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos
dogmticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de
necesidad justificante, que les permitira excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de
muerte fue conmutada a ttulo de gracia por una prisin de seis meses. Se puede observar
una falta total de sistematizacin en la aplicacin del derecho penal.
La discusin actual sobre el sistema gira en torno a qu implica

un sistema abierto, si ste slo comprende los elementos tradicionales del
delito (sistemtica del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o
comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia
en la imposicin o no de una pena, esto es, independientemente de la
existencia del delito como hecho histrico74, existen circunstancias que
le dan otra dimensin, es decir, evitan la imposicin de una sancin o la
atenan, la cuestin es entonces si estas figuras procesales o de la determinacin de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se
considera que con ellas el derecho penal tambin puede cumplir con sus
finalidades75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en
el derecho de la determinacin de la pena)76.
Estas ltimas observaciones pueden ser analizadas en la obra colectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en
donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes
Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y
Naucke77.
En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de
quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como
un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren
no slo a aspectos sustantivos, sino tambin a procesales y de determinacin de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones
sobre dicha orientacin no pueden ser objeto del presente trabajo, pues
ameritan un anlisis y autoreflexin que excede con creces el objeto de
lo hasta aqu plasmado.
Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios
que auxilien en una aplicacin segura y racional del derecho penal (ya
sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimentales o la imposicin de la pena).
74
Frisch, W. Delito y sistema del delito, pgina 277; Silva Snchez, JM. Dimensiones de la
sistematicidad de la teora del delito, pgina 20 y 21.
75
Si se parte de la orientacin teleolgica del sistema, parece muy complicado evitar
su incorporacin en el mismo.
76
En mi trabajo sobre las bases de la poltica criminal manifest que la poltica
criminal, de un Estado democrtico, comprende directrices constitucionales, los contenidos
de los tratados internacionales y al derecho penal, est a su vez integra a el derecho penal
sustantivo, al procesal y al de la determinacin de la pena. Un pequeo resumen se puede
ver en las primeras pginas de este trabajo.
77
Vanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, vase,
Naucke, W. Strafrecht, 10 edicin, Wiesbaden, 2002, pginas 246, 247, 248 y 249.
VI. Conclusin
A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema
alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vinculacin material y axiolgica entre la dogmtica jurdico penal y el nuevo
proceso penal. La dogmtica no desaparecer, pues es un presupuesto
fundamental para poder imputarle a alguien la realizacin de un delito,
es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la
ley considera delito.
La dogmtica y el proceso se necesitan recprocamente, no puede
existir la primera sin el proceso, qu sentido tiene una disciplina que no
se puede aplicar a la realidad, de qu sirve el derecho penal si no puede
configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no
se puede materializar; el segundo, sin la dogmtica qu podra imputar,
en base a qu se hara la imputacin jurdico penal, cmo se distinguira
un delito culposo de uno doloso, las causas de justificacin de las de
atipicidad y stas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consistente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual
(atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, tambin conocidos
como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa
del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objetiva, pues slo se imputaban hechos.
Las opiniones que se basan en lo sealado en el texto reformado del
artculo 16 78 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
para sealar que como dice hecho la dogmtica jurdico penal pasar a
mejor vida o, en su caso, ver restringidos sus alcances, podran ser ms
afortunadas si tomarn en cuenta que la constitucin expresa: hecho
que la ley seale como delito, o es que acaso el delito dejar de tener
elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendr contenido ni
elemento alguno, no expresar algn sentido; cmo se podr valorar ese
hecho, slo son preguntas.
El derecho penal alemn, si no el ms avanzado del mundo, uno de
ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejem78
...No podr librarse orden de aprehensin sino por la autoridad judicial y sin que
preceda denuncia o querella de un hecho que la ley seale como delito, sancionado con
pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho
y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometi o particip en su comisin....
plo, para iniciar una investigacin slo requiere que existan suficientes
bases de carcter fctico (artculo 152. 2 de la Ordenanza Procesal Penal:
StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del
juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisin de un delito
(artculo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exigen, no muy diferentes a los que seala la constitucin en la actualidad,
no han impedido para nada el desarrollo y utilizacin de la dogmtica
durante el proceso. La evolucin de la dogmtica de corte alemn obedece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio.
La vinculacin entre la prctica y la teora es evidente79.
Parece claro que no se puede ir a ningn lugar, en el mbito del
derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmtica no servir para nada
ante el nuevo sistema procesal penal.
79
Habermas, J. Una vez ms: Sobre la relacin entre teora y praxis, en Verdad y
Justificacin, Madrid, (Traduccin de Luis Dez), 2002, pgina 318 y ss.
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libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995.
Facultad Libre
de
Derecho
de
Monterrey
Derecho en Libertad
ao
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no
Con un tiraje de 500 ejemplares, se termin de imprimir

en el mes de octubre de 2012 en los talleres de Graphiserv,
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Nuevo Len, Mxico, c.p. 66400.
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Cuidado de la edicin
Direccin de Comunicacin Institucional
de la FLDM.
Diseo y formacin
Alejandro Laureano Louis
La Deficiente Regulacin de la Prueba de

Refutacin en los Nuevos Procedimientos
Penales Acusatorios en Mxico
Mtro. Rene Christian LICONA VZQUEZ1
Resumen
El presente anlisis pretende demostrar la deficiente y en un caso,
inexistente regulacin que de la prueba de refutacin se ha hecho en los
cdigos procesales en materia penal que han adoptado procedimientos
acusatorios.
En primer lugar justificamos la necesidad de la existencia de la
prueba de refutacin en los principios que rigen los procedimientos
penales acusatorios. En particular, en virtud de que el principio de contradiccin otorga a las partes el derecho de presentar sus respectivos casos en igualdad de circunstancias, pudiendo controvertir en esa misma
igualdad de circunstancias los medios de prueba contrarios.
Posteriormente hablamos de la naturaleza incierta del desahogo
de las pruebas testimoniales en los procedimientos acusatorios. Lo anterior en virtud de la incertidumbre que genera el desahogo oral y en
tiempo real del testimonio de testigos. Ante esa incertidumbre, es un
hecho que en los procedimientos penales acusatorios los testigos tienen
la oportunidad de introducir al juicio, de manera sorpresiva hechos
que no haban revelado anteriormente. Ante esa circunstancia la parte
contraria debe tener absoluto derecho de controvertir con prueba directa
el dicho de aquel testigo siempre y cuando la credibilidad del testigo
merezca ser controvertida y siempre y cuando los hechos revelados sean
noveles y relevantes. La manera de hacer ello es a travs de una prueba
de refutacin.
1
Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de

pruebas en los procedimientos acusatorios, hace imposible el debido desahogo de una prueba de refutacin. El ofrecimiento de pruebas ha sido
regulado de manera comparable a los procedimientos existentes previos
a las reformas constitucionales y procesales. El procedimiento asume
que para la Etapa Intermedia las partes tendrn absoluto conocimiento
de lo que debern probar y controvertir en la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar a como anteriormente en la Etapa de la Averiguacin
Previa las partes se hacan del todo sabedoras del contenido probatorio
de las pruebas contrarias.
Continuamos demostrando como la figura de la prueba de refutacin implica romper la anterior presuncin y obliga otorgar a las partes
la oportunidad de ofrecer pruebas durante la Audiencia del Juicio Oral
que les permita controvertir de manera directa testimonio nveles y
relevante debiendo el Tribunal del Juicio Oral hacer un balance y ponderacin de esos requisitos de procedencia as como de la naturaleza del
testigo a controvertir y su credibilidad.
Empero los cdigos reformados han mal regulado la prueba de
refutacin, caracterizndola en algunos casos como una prueba superveniente, y en otros como una prueba nueva que busca controvertir la
identidad, autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba. Sin
embargo la anterior es del todo deficiente, pues la prueba no es superveniente, ni tampoco es la nica que busca controvertir la identidad,
autenticidad y veracidad de distinto medio de prueba.
Por ello la legislacin debe regular esa figura jurdica a fin de otorgar
al Tribunal del Juicio Oral criterios de procedencia, de admisin y de
desahogo claros que respete los principios rectores de los procedimientos,
sobretodo el de contradiccin y permita al Ministerio Pblico cumplir su
obligacin de levantar una debida acusacin y el derecho de la defensa a
defenderse debidamente, en ambos casos en igualdad de circunstancias.
Sumario:
I. Introduccin. II. Principio de contradiccin. III. Ofrecimiento de Pruebas.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial. V. Prueba de refutacin. VI. Conclusin
I. Introduccin
La reforma constitucional de junio de dos mi ocho restableci en
nuestro pas un sistema penal acusatorio. Segn el reformado artculo
20 constitucional, el sistema penal acusatorio deber regirse por los
principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin. As pues, la reintroduccin en Mxico de un sistema penal
acusatorio busca transformar la manera en que se administra justicia en
nuestro pas.
La transformacin del sistema penal no solamente implica la adopcin de nuevos principios que rigen el sistema, tales como los contenidos
en la primera parte del artculo 20 constitucional mencionado, sino que
implica una transformacin procesal profunda en la manera en que los
operadores del sistema penal buscan 1) esclarecer los hechos, 2) proteger
al inocente, 3) procurar que el culpable no quede impune y 4) que los
daos causados por el delito se reparen2.
La adopcin e implementacin de un nuevo sistema penal y sus
correspondientes principios impone grandes retos en todos los niveles.
A nivel estatal impone al legislador secundario la tarea, entre otras, de
disear e implementar procedimientos penales que cumplan con todos
y cada uno de los estndares constitucionales. Es decir, el legislador
local debe disear e implementar procedimientos penales que cumplan
tanto con los abstractos principios constitucionales, como con los objetivos eminentemente prcticos de cualquier sistema de administracin
de justicia.
Es decir, de nada sirve consagrar la afirmacin constitucional
de que el sistema penal se rige por los principios de publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, sin reformar en
consecuencia la totalidad de los procedimientos penales en las normas
2
Fraccin I de la Seccin A del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
procesales secundarias. As pues, y en consecuencia por ejemplo, la

Audiencia del Juicio Oral como las ya adoptadas en algunas legislaciones estatales, no es ms que un nuevo proceso a travs del cual los
principios constitucionales rectores del procedimiento penal acusatorio
se materializan, debidamente encausados a la obtencin fctica de los
objetivos constitucionales del procedimiento. De manera contraria, de
nada sirve que el constituyente permanente introduzca los mencionados
principios constitucionales si se mantienen las mismas normas adjetivas
secundarias. Lo anterior en virtud de que dichos principios ya citados
no son compatibles con los procesos penales desarrollados al amparo de
un sistema penal no acusatorio.
En consecuencia, el legislador secundario debe disear nuevos procedimientos que cumplan con la doble tarea de salvaguardar los principios constitucionales del sistema penal acusatorio, al mismo tiempo de
alcanzar los objetivos materiales del procedimiento.
En este breve artculo analizaremos de manera general el ofrecimiento de pruebas en el procedimiento penal acusatorio y la manera
negativa en que impacta al principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio ante la deficiente regulacin procesal que de la prueba de refutacin existe actualmente en los cdigos adjetivos que han adoptado
nuevos procedimientos penales acusatorios.
II. Principio de contradiccin

Como lo hemos dicho, la implementacin procesal del sistema penal
acusatorio implica romper paradigmas procesales, y dada la naturaleza
eminentemente oral y espontanea del proceso, implica enfrentar durante
el procedimiento penal acusatorio situaciones fcticas que en un sistema
no acusatorio podran pasar desapercibidas o ni siquiera actualizarse.
Sin embargo, en un verdadero procedimiento penal acusatorio, esas
mismas situaciones fcticas deben y tienen que ser atendidas.
En este sentido, los principios de contradiccin, concentracin e
inmediacin del sistema penal acusatorio buscan hacer de la Audiencia
del Juicio Oral un ejercicio extremadamente rpido, dinmico y debatido. En virtud de los principios anteriores, la Etapa del Juicio Oral debe
ser dinmica, espontnea, estar cronolgicamente concentrada y girar
alrededor del debate entre las partes. As pues, la Etapa del Juicio Oral
invita al descubrimiento de hechos por parte del Tribunal del Juico Oral
en tiempo real a travs, entre otros, de la examinacin espontnea de
testigos por parte de sus oferentes.
De manera general, en el sistema penal acusatorio las partes, en
igualdad de circunstancias principio de contradiccin, se enfrentan en
una sola audiencia principio de concentracin, con el fin de probar su
respectiva teora del caso, teniendo cada parte la oportunidad, precisamente, de controvertir y debatir diligentemente principio de contradiccin en esa igualdad de circunstancias, las actuaciones de su contraparte.
Para Len Parada, el principio de contradiccin permite a la defensa sostener, rebatir, oponer y contradecir las pruebas y argumentaciones
que proponga y sostenga el ente acusador3. Sin embargo, y pese a la distincin que el autor propone, lo cierto es que el principio es recproco;
y de la misma manera debe entenderse respecto de la parte acusadora,
quien sostendr su acusacin rebatiendo, oponiendo y contradiciendo las
pruebas y argumentaciones que proponga la defensa.
As pues, el principio de contradiccin establece desde un punto
de vista terico la obligacin y derecho que tienen las partes en el procedimiento penal acusatorio de enarbolar una debida acusacin y por
otro lado una debida defensa frente a la oposicin de su correspondiente
contraparte.
En consecuencia, el legislador secundario, a la luz del principio
de contradiccin que rige el sistema penal acusatorio debe otorgar a las
partes las herramientas procesales a travs de las cuales podrn efectivamente sostener una debida acusacin y una debida defensa frente a la
oposicin de su contraparte.
Luego entonces, de manera general, y como mero ejemplo, el principio de contradiccin se materializa en la Etapa Intermedia del procedimiento, con el derecho que tienen las partes de oponerse a la admisin
de pruebas ilegales. En la Audiencia del Juicio Oral por ejemplo, con el
derecho que tienen las partes a examinar a sus propios testigos y contraexaminar a los de su contraparte. Es decir, el principio de contradiccin justifica y hace imperativo el que los ordenamientos procesales consagren figuras procesales cuyo eficaz ejercicio por las partes se traduzca
en un una debida acusacin y en una debida defensa respectivamente.
3
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El juicio oral,
Colombia, Ecoe, 2005, p. 52.
Sin embargo el principio de contradiccin no debe justificar la

prdida de enfoque del procedimiento penal. Es decir, el derecho contradictorio de las partes no debe ser sinnimo de oposicin y contradiccin
irrestricta y arbitraria. Las partes no deben oponerse y contradecir todo
lo que la contraparte haga por la simple razn de que su contraparte lo
ha hecho. Por el contrario, la debida acusacin y la debida defensa invitan a que las partes, en ejercicio de una pericia y estrategia procesal suficiente, a que controviertan con sustento lo que sea necesario y guarden
silencio cuando lo amerite, o cuando carezcan del sustento suficiente
como para controvertir a su contraparte.
Es decir, el derecho de controvertir y objetar la conducta procesal
de la contraparte no significa oponerse a todo lo que la contraparte
haga por el simple hecho de provenir de la contraparte. Ms bien y
para evitar lo anterior, el principio de contradiccin debe otorgar a las
partes oportunidades procesales suficientes para controvertir y objetar la
conducta de la contraparte cuando sea necesario y relevante. La ley debe
dar a las partes la oportunidad de que ests utilicen las herramientas
procesales que consideren pertinentes para levantar una debida acusacin o defensa.
Por ejemplo, el artculo 189 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Nuevo Len4, permite a ambas partes producir pruebas suficientes en
la Audiencia de Control de Detencin para sustentar o no la imposicin
de una medida cautelar. As pues, y conforme a lo que hemos expuesto,
ambas partes, en igualdad de circunstancias, podrn argumentar frente
al rgano jurisdiccional la necesidad o no, de imponer una medida cautelar, pudiendo cada parte controvertir a la otra al momento de discutir
la procedencia y extensin de la misma.
As pes, en el ejemplo anterior, desde el punto de vista fctico, la
materializacin del principio de contradiccin es evidente. Cada parte
podr, en audiencia, argumentar a su favor y controvertir a la contraria
respecto a la necesidad de imponer una medida cautelar y respecto a su
procedencia y extensin.
Otro ejemplo por dems claro de la materializacin fctica del principio de contradiccin del sistema penal acusatorio lo encontramos en el
ofrecimiento de pruebas durante la etapa intermedia del procedimiento
4
Artculo 189. Prueba en la medida cautelar. Las partes podrn producir prueba con
el fin de sustentar la imposicin, revisin, sustitucin, modificacin o cese de una medida
cautelar personal
penal. En el caso de Nuevo Len, por ejemplo, el artculo 317 fraccin VII
del Cdigo Procesal Penal establece que en el escrito de acusacin del
Ministerio Pblico se debern contener los medios de prueba de los que
piensa valerse en la Audiencia de Juicio Oral5. Posteriormente se dar
vista con el escrito de acusacin al imputado a fin de que controvierta
la misma. As pues, de conformidad con lo establecido en el artculo 328
del mismo ordenamiento6, despus de conocer la acusacin y su contenido, el imputado podr ofrecer los medios de prueba que le permitan
sostener una debida defensa y controvertir debidamente la acusacin.
Empero, respecto al momento procesal de ofrecimiento de medios
de prueba, la gran mayora de las legislaciones procesales estatales que
han adoptado procedimientos penales acusatorios han cometido el error
de trasladar al procedimiento penal acusatorio cierto paradigma procesal
del procedimiento penal inquisitivo mixto. El traslado de ese paradigma procesal al procedimiento penal acusatorio influye negativamente
en la debida materializacin del principio de contradiccin y coarta la
igualdad y oportunidad procesal de las partes de levantar una debida
acusacin y una debida defensa.
El paradigma procesal trasladado a los nuevos procedimientos acusatorios, nace en que ante el pleno descubrimiento del contenido de las
pruebas de la contraparte durante la Averiguacin Previa y la preinstruccin, las partes no descubrirn durante el juicio, hechos nveles que
tendrn necesidad de controvertir durante el desahogo de pruebas en el
juicio. Ese paradigma procesal de antao ha sido indebidamente trasladado a los nuevos procedimientos penales, acarreando como consecuencia
una deficiente o nula regulacin de la figura de la prueba de refutacin.
El incorrecto traslado de ese paradigma procesal al procedimiento
penal acusatorio se ha materializado en la manera en que el legislador
ha regulado el ofrecimiento y admisin de pruebas en el procedimiento
penal acusatorio, haciendo imposible la debida materializacin del principio de contradiccin del que hemos hablado. Con ello, el legislador
5
. Artculo 317. Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en forma
clara y precisa: VII. Los medios de prueba de los que piensa valerse en la Audiencia de
Juicio Oral;
6
. Artculo 328. Facultades del imputado y tercero demandado. Dentro de los diez das
siguientes de notificada la acusacin coadyuvante y la accin civil para la reparacin de
daos y perjuicios si las hubiere, o dentro de los quince das siguientes al en que se les
hubiere notificado la acusacin del Ministerio Pblico, el imputado y su defensor tendrn
la facultad de presentar por escrito lo siguiente:
ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente

desprotegido a una parte del dicho novel de uno o varios de los testigos
contrarios, sin que aquella tenga oportunidad de controvertir de manera
directa el dicho de aquellos.
Sin embargo y previo a ahondar en ese conflicto procesal, veamos
su origen y la manera en que ha sido trasladado a los nuevos procedimientos penales acusatorios.
III. Ofrecimiento de Pruebas

En virtud de que las legislaciones secundarias que han implementado
el sistema penal acusatorio han malamente replicado de manera general
las reglas del ofrecimiento de pruebas contenidas en sus procedimientos
antecesores, es importante exponer brevemente aquellas reglas, para fin
de comprender su incompatibilidad con el procedimiento penal acusatorio dada la incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas en este
tipo de procedimientos.
De manera amplia podemos decir que la etapa de ofrecimiento de
pruebas como era concebida por los cdigos procesales en nuestro pas
antes de implementar procedimientos penales acusatorios, procede una
vez abierta la Instruccin. Es decir, en la mayora de los casos, una vez
dictado el Auto de Formal Prisin o Sujecin a Proceso, el Tribunal
abrir la etapa de Instruccin poniendo en ese mismo momento los
autos a la vista de las partes a fin de que procedan a ofrecer las pruebas
que estimen pertinentes.
Por ejemplo, el artculo 150 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales7 claramente ordena que una vez que el Tribunal de Primera Ins7
. Artculo 150.- Transcurridos los plazos que seala el artculo 147 de este Cdigo o
cuando el tribunal considere agotada la instruccin lo determinar as mediante resolucin
que se notificar personalmente a las partes, y mandar poner el proceso a la vista de
stas por diez das comunes, para que promuevan las pruebas que estimen pertinentes y
que puedan practicarse dentro de los quince das siguientes al en que se notifique el auto
que recaiga a la solicitud de la prueba. Segn las circunstancias que aprecie el juez en la
instancia podr de oficio ordenar el desahogo de las pruebas que a su juicio considere
necesarias para mejor proveer o bien ampliar el plazo de desahogo de pruebas hasta
por diez das ms. Al da siguiente de haber transcurrido los plazos establecidos en este
artculo, el tribunal, de oficio y previa la certificacin que haga el secretario, dictar auto
en el que se determinen los cmputos de dichos plazos.
Se declarar cerrada la instruccin cuando, habindose resuelto que tal procedimiento
qued agotado, conforme a lo previsto en el prrafo anterior, hubiesen transcurrido los
plazos que se citan en este artculo o las partes hubieran renunciado a ellos.
tancia abra la Etapa de Instruccin, mandar poner el proceso a la vista

de las partes por el trmino de diez das comunes, para que ofrezcan las
pruebas que estimen pertinentes.
Pese a que desde el punto de vista formal la Instruccin y su respectiva fase probatoria sigue a la de la Averiguacin Previa, la realidad
de las cosas es que el ofrecimiento y desahogo de pruebas durante la
Instruccin, no hace ms que replicar y repetir el trabajo probatorio
realizado por las partes durante la Etapa de la Averiguacin Previa, sin
que en la prctica y en la realidad, las partes adicionen ms probanzas
a la causa durante la Instruccin.
Es decir, en la prctica, en la mayora de los casos, las pruebas que
ofrecer el Ministerio Pblico en la Etapa e Instruccin sern, salvo algunas ampliaciones, exactamente las mismas pruebas previamente ofrecidas en el Pliego de Consignacin sin que la defensa tenga oportunidad,
ni razn, de ofrecer mayores elementos probatorios para justificar su
defensa. En la mayora de los casos, el Ministerio Pblico replicar sus
pruebas obtenidas durante la etapa de la Averiguacin Previa, pues las
mismas pruebas sustentarn primeramente el Pliego de Consignacin y
posteriormente la Acusacin Ministerial.
La razn del Ministerio Pblico para hacer lo anterior es evidente.
Por mucho tiempo, los Tribunales han seguido el criterio de conceder
eficacia probatoria plena a las actuaciones llevadas a cabo durante la
Etapa de la Averiguacin Previa a cargo del Ministerio Pblico. La razn
detrs de esa ventaja procesal descansa en el viejo argumento de que el
Ministerio Pblico es una institucin de buena fe dotada de fe pblica.
As pues, sistemticamente los Tribunales han otorgado igual eficacia
probatoria a las actuaciones practicadas en el proceso propiamente dicho, as como a las actuaciones practicadas en etapas procedimentales
previas, como las de la Averiguacin Previa.
De manera similar la defensa, en la mayora de los casos, replicar sus pruebas de la Averiguacin Previa, pues sern precisamente las
mismas pruebas que refutarn las pruebas igualmente replicadas del
Ministerio Pblico. Es decir, el hecho de que el Ministerio Pblico tenga
una ventaja procesal respecto de las pruebas obtenidas por aquella parte
durante la Averiguacin Previa crea un crculo vicioso que influye en el
actuar procesal de la defensa, crculo vicioso que en nada enriquece la
Etapa Probatoria ante el rgano jurisdiccional.
As pues, y en virtud de que el contenido de las pruebas obtenidas
en la Averiguacin Previa ya es del todo conocido por las partes llegada
la Instruccin, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante

la autoridad jurisdiccional sern, en la mayora de los casos, las mismas
de la Averiguacin Previa, la necesidad de contar en el juicio con la
oportunidad posterior de controvertir el contenido de las pruebas no es
evidente. En un procedimiento acusatorio esa necesidad existe ante la
incertidumbre caracterstica del desahogo de pruebas.
Ante la inexistencia de una realidad que lo demande y ante el
desconocimiento de los retos casusticos que implica un procedimiento
penal acusatorio, los cdigos procesales reformados han malamente replicado el momento procesal oportuno de ofrecimiento de pruebas de
los procedimientos antecesores.
Veamos la manera en que los cdigos procesales reformados regulan la etapa de ofrecimientos de pruebas tomando como ejemplo el
caso del Estado de Nuevo Len. Al igual que sus correlativos en otros
Estados, el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, dispone que concluida la Etapa de Investigacin, el Ministerio Pblico deber
presentar ante el Juez de Control su escrito de acusacin el cual deber
incluir entre otras, los medios de prueba de los que piensa valerse en la
Audiencia de Juicio Oral.
Si bien durante la Etapa de Investigacin las partes habrn desahogado pruebas, las mismas de conformidad con el artculo 307 del Cdigo
Procesal Penal para el Estado8, y de conformidad con el principio de
inmediacin que rige en el sistema penal acusatorio, carecern de valor
probatorio alguno en la Audiencia del Juicio Oral.
As pues, en su acusacin, el Ministerio Pblico deber entre otros,
incluir una lista de testigos donde los identificar por su nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos
sobre los que versar su declaracin en el Juicio Oral9.
8
Artculo 307. Valor de las actuaciones. Los antecedentes de la investigacin y elementos
de conviccin desahogados en la audiencia de vinculacin a proceso que sirvan como base
para el dictado del auto de vinculacin a proceso y de las medidas cautelares, carecen de
valor probatorio para motivar la sentencia, salvo las excepciones expresamente previstas
por la Ley.
9
Artculo 319. Ofrecimiento de testimonios. Si de conformidad con lo establecido en
las fracciones VII, VIII y IX del Artculo 317 de este Cdigo, el Ministerio Pblico ofrece
prueba de testigos, deber presentar una lista, identificndolos con nombre, apellidos,
profesin y domicilio o residencia, sealando adems, los hechos sobre los que versar
su declaracin en el juicio oral. En caso de que el Ministerio Pblico no cumpla con este
requisito, el Juez o Tribunal de Control deber prevenirlo para que lo haga y si persiste
en su negativa, desechar dicha prueba testimonial.
Igualmente, y dentro de los quince das siguientes a la notificacin

de la acusacin, la defensa podr, con las mismas formalidades que el
Ministerio Pblico, ofrecer medios de prueba a desahogar en la Audiencia de Juicio Oral para fin de controvertir la acusacin.
Previa celebracin de la Audiencia de Control, el Juez de Control
dictar Auto de Apertura del Juicio de Oral que entre otros deber contener las pruebas a recibir en el Juicio Oral10.
Luego entonces, y de conformidad con los principios rectores del
sistema penal acusatorio, las pruebas ofrecidas y admitidas a las partes
debern desahogarse precisamente de forma oral ante el Tribunal del
Juicio Oral.
IV. Desahogo de la Prueba Testimonial

Ofrecida y admitida la prueba testimonial en la Etapa Intermedia, la
prueba ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral, de manera similar a como en los procedimientos anteriores se ofreca de nueva cuenta
en la Instruccin a fin de ser replicada en el juicio.
Ahora bien, la circunstancia que da origen al presente anlisis radica en el deber de las partes, en los procedimientos acusatorios, de desahogar la prueba testimonial ofrecida en la Etapa Intermedia, mediante
interrogatorio personal y oral, sin dar lectura a declaraciones anteriores
y sujetndose siempre al interrogatorio directo y contrainterrogatorio de
las partes11.
Como lo hemos mencionado, es por dems evidente que el desahogo de los medios de prueba de manera oral durante la Audiencia del Juicio Oral impone a los medios de prueba cierto grado de incertidumbre
y cierto factor sorpresa que evidentemente las partes no pueden prever.
Cosa distinta sucede en los procedimientos anteriores en los que ante la
rplica de la prueba, el contenido probatorio es ampliamente conocido
por las partes ex ante.
10
Artculo 341. Resolucin de apertura de juicio oral. Una vez agotado el debate
entre las partes, el Juez decretar el cierre de la audiencia intermedia y dictar el auto de
apertura del juicio oral, el cual deber contener lo siguiente:IV. Las pruebas que debern
producirse en el juicio oral
11
Ver Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del

sistema penal acusatorio en Colombia, Alejandro Decastro Gonzlez,
afirma que el juicio oral no es un escenario rgido, tal y como sucede
en el mundo real, donde acten seres humanos, a pesar de las previsiones que se tomen, los testigos pueden terminar aportando informacin
que no era razonablemente previsible cuando se solicitaron las pruebas
antes del juicio12.
El desahogo de la prueba testimonial suceder durante la Audiencia
del Juicio Oral, donde los testigos tendrn la oportunidad de dirigirse
por primera vez al Tribunal del Juicio Oral, mientras la parte examinadora dirige sutilmente pero con firmeza el camino que deber seguir el
testimonio espontaneo del testigo. Aunque la parte examinadora e incluso su contraparte conozcan ex ante el contenido general del testimonio,
es un hecho que dada la naturaleza espontanea de la examinacin y de
la declaracin, existe la posibilidad de que el testigo revele informacin
absolutamente desconocida por las partes litigantes.
En el calor de la examinacin y consecuente declaracin en tiempo
real del testigo, este puede revelar informacin que ninguna de las partes
tenan prevista. En ese caso, la parte oferente deber resentir las consecuencias, buenas o malas de haber ofrecido y de haber examinado a un
testigo al cual no entrevist diligente y suficientemente antes de ofrecerlo
en la Etapa Intermedia. Sin embargo -qu hay de la contraparte?- quien
recin se ha hecho sabedora, sin haber mediado deficiencia ni negligencia de su parte, de hechos nveles que controvierten su teora del caso.
Evidentemente y en virtud del principio de contradiccin la contraparte tendr derecho a contraexaminar al testigo y controvertir la credibilidad y veracidad de los hechos nveles que el testigo recin introdujo
al juicio. Empero, en el anterior caso, el derecho a contraexaminar no es
siempre suficiente para tenerle por respetado el principio de contradiccin rector del procedimiento penal acusatorio.
Para infortunio de la parte que ve temblar su teora del caso mientras un testigo contrario aporta hechos nveles durante su examinacin
directa, para entonces y de conformidad con todas las normas procesales que han sido adoptadas en cumplimiento a la reforma constitucional de junio de dos mil ocho, la etapa de ofrecimiento y admisin de
12
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,

sin que exista posibilidad real y suficiente de ninguna parte de ofrecer
nuevos medios de prueba tendientes a controvertir lo recin revelado
por el testigo.
As pues, con la anterior deficiencia procesal en materia de ofrecimiento de pruebas, el principio de contradiccin del sistema penal
acusatorio se hace nugatorio, pues ante la imposibilidad de prever lo
imprevisible, cualquier testigo puede introducir al juicio, de manera espontnea, hechos materialmente relevantes, los cuales su contraparte no
podr controvertir en el fondo y de manera directa, sin la oportunidad
real y suficiente de ofrecer ex post facto, un medio de prueba directo que
tenga como nico fin controvertir los hechos relevantes y nveles aportados por el testigo.
Para efectos de claridad hablemos nuevamente de un caso especfico, el del Estado de Nuevo Len. Aunque el Ministerio Pblico, tenga la
obligacin de ofrecer sus pruebas testimoniales haciendo una relacin de
hechos sobre los que versar la declaracin del testigo en la Audiencia
del Juicio Oral, es evidente que esa relacin de hechos no est escrita
en piedra. Por el otro lado, aunque la defensa conocer esa relacin de
hechos, la defensa puede y debe asumir que esa relacin de hechos no es
inmutable. En otras palabras, absolutamente nada evita que al momento
del desahogo espontaneo y oral de la prueba ante el Tribunal del Juicio
Oral y de manera por dems sorpresiva, tanto para su oferente como
para la contraparte, el testigo declare y ponga sobre la mesa algn hecho
total y absolutamente desconocido para las partes.
Durante el desahogo oral de la prueba, el testigo, de manera sorpresiva puede poner sobre la mesa hechos que no haba mencionado antes;
ni durante la Etapa de Investigacin, ni durante las entrevistas que haya
tenido con la Polica Ministerial o con el Ministerio Pblico. En ese caso
la defensa tiene un reto evidente; desacreditar el dicho novel de testigo.
El hipottico anterior se basa en el desahogo de una prueba testimonial a cargo del Ministerio Pblico. Sin embargo, lo mismo puede
pasarle a la defensa, por lo que el Ministerio Pblico no se encuentra a
salvo del anterior problema.
Durante el desahogo de una prueba ofrecida por la defensa, como
bien podra ser la declaracin del imputado, el testigo puede poner sobre
la mesa hechos total y absolutamente desconocidos para el Ministerio
Pblico. La posibilidad de que lo anterior acontezca es an mayor en los
casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teora, si el

imputado decide declarar a su favor en la Audiencia del Juicio Oral, esta
podra ser la primera ocasin en la que el Ministerio Pblico escuche
su testimonio, si es que en todas las etapas previas el imputado decidi
guardar silencio.
As pues, cualquier testigo de la defensa, y con mucha mayor razn y oportunidad, el imputado, podr durante el desahogo oral de su
testimonio, traer a la luz y poner sobre la mesa hechos total y absolutamente desconocidos por el Ministerio Pblico. En ese caso el Ministerio
Pblico tiene el mismo reto que ya hemos descrito; desacreditar el dicho
novel de testigo.
Sin embargo, y decimos que es un reto para cualquiera de las partes desacreditar el dicho novel del testigo ofrecido y desahogado por su
contraparte pues cmo puede una parte desacreditar el dicho novel de
un testigo contrario con pruebas previamente ofrecidas bajo la premisa
del desconocimiento esos hechos apenas revelados en la Audiencia del
Juicio Oral?
Es decir, los procesos actuales de ofrecimiento y admisin de prueba que han sido generalmente adoptados en nuestro pas para fin de
implementar el sistema penal acusatorio, imponen a las partes la carga
procesal de desacreditar testimonios nveles y desconocidos con base en
pruebas previamente ofrecidas para desacreditar otros hechos ya anteriormente conocidos.
Si bien de conformidad con el principio de contradiccin que impera en el sistema penal acusatorio, las partes tienen el derecho de
contrainterrogar en el momento a los testigos contrarios, ese derecho
no siempre es suficiente para afrontar la carga procesal de controvertir
testimonios nveles. La oportunidad de una parte de contrainterrogar al
testigo que recin ha revelado hechos nveles en la Audiencia del Juicio
Oral no es suficiente para tenerle por respetado su derecho a controvertir al testigo, pues el testigo no puede ser realmente controvertido sin
pruebas directas que controviertan el contenido novel de su testimonio.
En consecuencia y por lo mismo que esas revelaciones son nveles, la
contraparte no habr ofrecido previamente y en la Etapa Intermedia
prueba suficiente para controvertir los hechos desconocidos en ese entonces.
Ntese que no estamos hablando del hecho que acontece cuando
el testigo cae en una contradiccin con una declaracin previa. En ese
caso, la contraparte podr controvertir el dicho del testigo precisamente

con prueba directa que tiene a su disposicin; la declaracin previa. Pero
como lo hemos descrito, qu sucede cuando no hay declaracin previa?o -cundo en la declaracin previa el testigo absolutamente nada dijo
respecto de los hechos revelados en la Audiencia del Juicio Oral? En
esos casos, la contraparte carece de prueba directa para controvertir el
contenido novel del testimonio.
Pese a la dificultad planteada, la imposibilidad de controvertir con
prueba directa el contenido novel de la declaracin del testigo no es fatal. Un operador experto en el sistema penal acusatorio sin duda podr
en contraexaminacin controvertir la credibilidad del testigo, cuestionando y evidenciando su silencio previo y sorpresiva revelacin en la
Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo una contraparte, igualmente experta en el sistema penal acusatorio podr en la misma medida y extensin otorgarle al testigo
durante su examinacin directa y previo a ser contraexaminado por la
contraparte, la oportunidad de explicar la razn de su silencio previo,
y explicar y justificar la revelacin de hechos nveles en la Audiencia
de Juicio Oral.
As pues, la parte oferente del testigo, sea la parte que sea, al escuchar a su testigo revelar hechos nveles, podr pregunta siguiente,
pedirle al testigo que justifique y explique su silencio previo y nuevas
revelaciones. En ese caso, la parte oferente habr inmunizado la credibilidad de su testigo, inmunizacin la cual ser libremente valorada por el
Tribunal del Juicio Oral.
Acto seguido la contraparte podr en contraexaminacin, como lo
hemos dicho, controvertir el testimonio del testigo incluyendo el contenido novel, confrontndolo incluso con la ausencia de esos hechos nveles en declaraciones previas. Sin embargo y ms an ya inmunizado por
la parte oferente, la ausencia de los hechos nveles en una declaracin
previa no es ms que una prueba circunstancial que no controvierte de
manera directa la credibilidad del testigo ni de los hechos nveles recin
revelados.
La prueba directa a travs de la cual las partes en la Audiencia de
Juicio Oral pueden ejercer de manera eficaz y suficiente su derecho a
controvertir el contenido novel y relevante de testimonios opuestos, es
mediante una prueba de refutacin.
V. Prueba de refutacin
Dentro de un sistema penal acusatorio la prueba de refutacin es aquella
que tiene como objetivo controvertir o refutar de manera directa la integridad de informacin novel y relevante, aportada por distinto medio de
prueba de la contraparte durante la Audiencia del Juicio Oral.
De manera similar aunque breve, el legislador del Estado de Morelos defini la prueba de refutacin como aquella que se ofrece para
refutar la veracidad, autenticidad o integridad de un medio de prueba13.
Aunque la prueba de refutacin puede ofrecerse respecto de documentos, testigos y peritos, en este breve anlisis continuaremos enfocndonos a la prueba testimonial.
Evidentemente podemos decir que en la mayora de los casos, todas
las pruebas de una parte sirven para controvertir o refutar las pruebas
de su contraparte y viceversa. As pues, todos los testigos ofrecidos y
desahogados por una parte tendrn de manera general, como propsito,
refutar los testimonios ofrecidos y desahogados por la contraparte. Sin
embargo en sentido estricto y tal como la hemos definido, la prueba de
refutacin debe entenderse como una prueba especial cuya necesidad de
ser desahogada en la Audiencia del Juicio Oral depende de la actualizacin previa de un supuesto muy especfico; la revelacin de 1) hechos
nveles y 2) relevantes durante la declaracin de un testigo contrario.
La prueba de refutacin no es ni debe confundirse con la prueba
superveniente, pues la prueba de refutacin no es una prueba cuya existencia se desconoca sino hasta la Audiencia del Juicio Oral. Tampoco es
una prueba cuya existencia se revel durante la declaracin de un testigo
contrario. En el mejor de los casos es una prueba cuya necesidad de
ser desahogada se revel de manera subsecuente a la Etapa Intermedia
durante la Audiencia del Juicio Oral.
Sin embargo, y para fin de distinguirla perfectamente de la prueba
superveniente, debemos apuntar que la prueba de refutacin es aquella
prueba cuya imperante necesidad de ser desahogada en la Audiencia
de Juicio Oral se hace evidente hasta el momento del desahogo de las
pruebas de la contraparte.
13
Considerando F. Derechos de Defensa, inciso g., del Dictamen con proyecto
de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Cdigo de
Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Para efectos de claridad en esta exposicin y en virtud de la naturaleza eminentemente casustica del procedimiento penal acusatorio,
plantearemos el sencillo caso hipottico de un robo simple el cual el
imputado es acusado de haber cometido en las afueras de un colegio.
Durante la Etapa Intermedia, la defensa ofrece y se le admite como
prueba el testimonio de su defendido, quien muy probablemente testificar a su favor. Para entonces el Ministerio Pblico ya habr ofrecido
sus pruebas, sin tener idea precisa de lo que el imputado eventualmente
declarar en la Audiencia del Juicio Oral.
Tal y como lo expusimos anteriormente en este anlisis, al ser ofrecida, debatida y admitida en la Etapa Intermedia, llegada la Audiencia
del Juicio Oral el Ministerio Pblico tendr una idea general de lo que
contendr el testimonio del imputado. Sin embargo el contenido exacto
y relevante del testimonio es del todo desconocido por el Ministerio
Pblico.
En la presentacin del caso de la defensa, el imputado toma el
estrado y testifica a su favor. Si por alguna razn la defensa considera
que es importante para su teora del caso justificar la presencia del imputado en el lugar de los hechos, seguramente en la examinacin directa
el abogado examinador enfocar sus preguntas directas en ese sentido.
Ahora bien, supongamos que durante su testimonio el imputado justifica
su presencia en el lugar de los hechos bajo el argumento de que se encontraba en las afueras del colegio pues ah fue donde estudi y donde
conserva amistades a las que frecuenta, expandiendo su testimonio sobre
esa lnea.
La relevancia de los anteriores hechos para la defensa, ser directamente proporcional al inters del Ministerio Pblico de controvertir los
mismos. As pues, y en contraexamen, el Ministerio Pblico enfocar
sus repreguntas en desacreditar el dicho del testigo de que frecuenta
el lugar de los hechos pues ah fue donde estudi y donde conserva
amistades. Sobre todo ante la sospecha fundada o infundada de que el
testigo miente o al menos tergiversa la verdad.
Sin embargo, y tal y como ya lo hemos planteado, el Ministerio
Pblico seguramente carecer de pruebas para controvertir de manera
directa los hechos recin revelados por el testigo. Por muy diestro que
sea el Ministerio Pblico, difcilmente obtendr testimonio del mismo
testigo que controvierta su propio dicho, y con mucha ms dificultad
lograr hacer que el testigo se retracte.
De la misma manera muy difcilmente el Ministerio Pblico habr

ofrecido en la Etapa Intermedia prueba testimonial tendiente a demostrar que el imputado no estudi en el colegio ubicado en el lugar de los
hechos, ni testimonial tendiente a demostrar que el imputado no tiene ni
conserva amistades en ese lugar. Lo anterior pues en la Etapa Intermedia, el Ministerio Pblico desconoca lo que el imputado iba a declarar
y con mucha ms razn desconoca que este justificara su presencia
en el lugar de los hechos en la manera en que lo hemos descrito. Por
lo anterior, obligarle al Ministerio Pblico a ofrecer prueba en la Etapa
Intermedia con base en una premisa desconocida es equivalente a obligarlo a ofrecer prueba en el presente para controvertir en el futuro lo
desconocido en ese entonces. Sin embargo esa es precisamente la carga
procesal que de una u otra manera todas las legislaciones procesales que
han adoptado un sistema penal acusatorio imponen a las partes; ofrecer
prueba en la Etapa Intermedia para controvertir en la Audiencia del
Juicio Oral lo conocido y lo desconocido en la Etapa Intermedia. Esa
carga procesal proviene del paradigma procesal de los procedimientos
no acusatorios en los cuales el contenido de las pruebas se revela durante la Etapa de la Averiguacin Previa.
As pues y volviendo al hipottico, el Ministerio Pblico carecer
de la oportunidad de controvertir de manera directa el dicho del testigo
mediante el desahogo, por ejemplo, del testimonio de algn directivo del
colegio, quien bien podra controvertir el dicho del testigo declarando de
ser el caso que el imputado nunca estudi en ese colegio, y/o que carece
de amistades en el mismo.
Incluso, suponiendo que para la acusacin del Ministerio Pblico
no sea del todo relevante la existencia o inexistencia de alguna relacin
del imputado con el colegio, con mucha mayor razn el Ministerio Pblico no habr ofrecido en la Etapa Intermedia medio de prueba que se
relacione con ese hecho. Sin embargo, aunque ese hecho no sea relevante
para sostener una debida acusacin del Ministerio Pblico, lo que s le
es muy relevante es la credibilidad o falta de credibilidad del testigo
contrario.
Luego entonces, si al escuchar el testimonio del imputado, el Ministerio Pblico tiene sospecha, fundada o infundada de que el testigo
miente o tergiversa la verdad, el Ministerio Pblico tiene absoluto derecho de controvertir la credibilidad del testigo, debiendo tener oportunidad procesal suficiente y real de demostrar con prueba directa que el
testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad

de ser desahogada se revel de manera contempornea a la declaracin
del testigo es precisamente la prueba de refutacin.
Expuesto el hipottico anterior y demostrada de manera muy general la necesidad de la existencia de la figura de la prueba de refutacin
resulta que prcticamente todos los cdigos procesales que en nuestro
pas han adoptado un procedimiento penal acusatorio regulan deficientemente y con confusin esa figura probatoria. De todos los cdigos
procesales reformados, solamente el Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len, no regula, ni malamente, la prueba de refutacin.
Lo que la mayora de los cdigos procesales reformados han hecho
es seguir una frmula prcticamente idntica que busca caracterizar la
prueba de refutacin como una prueba superveniente. La frmula adoptada es la siguiente14:

Prueba superveniente.

El Tribunal podr ordenar la recepcin de pruebas sobre hechos
supervenientes o de las que no fueron ofrecidas oportunamente
por alguna de las partes, cuando justificare no haber sabido de su
existencia.

Si con ocasin de la rendicin de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o
integridad, el Tribunal podr autorizar la presentacin de nuevas
pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido

En ambos casos, el medio de prueba debe ser ofrecido antes de que
se cierre el debate y el Juez deber salvaguardar la oportunidad de
14
Ver Artculo 406 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas, Artculo 428
del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Puebla, Artculo
378 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico, Artculo 390 del
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos
Penales del Estado de Chihuahua, Artculo 368 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Baja California, Artculo 364 del Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn, Artculo 381 del Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, Artculo 356
del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza,
la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar

los contrainterrogatorios de testigos o peritos, segn sea el caso, y
para ofrecer la prctica de diversas pruebas encaminadas a controvertir la superveniente.
Mencin particular se merece el Cdigo de Procedimientos Penales
del Estado de Morelos, el cual siguiendo la frmula anterior, al menos
distingue, y dice regular la prueba superveniente por un lado y la prueba de refutacin por el otro15. El Cdigo Procesal Penal para el Estado
de Yucatn utiliza la misma frmula pero llama a la prueba de refutacin
como nuevos medios de prueba16. Y finalmente, el Cdigo Procesal
Penal para el Estado de Oaxaca la llama como nuevas pruebas aunque
sigue una frmula que se acerca ms al concepto de prueba superveniente que de prueba de refutacin17.
Vista la manera en que los cdigos procesales han pretendido regular la figura de la prueba de refutacin resulta que la misma no es suficiente para tener por respetado el principio de contradiccin del sistema
penal acusatorio. Lo anterior es as pues la falta de regulacin legal deja
a las partes contendientes en un estado de incertidumbre jurdica que
incide directamente en la obligacin del Ministerio Pblico de presentar
una debida acusacin y en el derecho de su contraparte de levantar una
debida defensa. No es posible presentar una debida acusacin ni levantar una debida defensa si las partes carecen del medio procesal idneo,
perfectamente regulado en la ley, que les permita, cuando sea necesario,
controvertir con prueba directa, el testimonio de un testigo contrario
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia perfectamente regulados en la ley. La ausencia de regulacin pormenorizada de la prueba
de refutacin puede conducir a las partes a la muy indebida conclusin
de que aquel testigo contrario ofrecido en la Etapa Intermedia que tenga
la ltima palabra en la Audiencia del Juicio Oral es infalible.
15
Artculo 368. Prueba superveniente y de refutacin

Nuevo medios de pruebas Artculo 364. El tribunal podr ordenar, a solicitud de
alguno de los intervinientes la recepcin de nuevos medios de prueba
17
Artculo 381. Nuevas Pruebas. El tribunal podr ordenar, a solicitud de alguna de
las partes, la recepcin de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate resultan
indispensable o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad, siempre que la parte que
la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido
16
En primer lugar, y regresando a los cdigos procesales citados

debemos apuntar tajantemente que tal y como ya lo hemos dicho, la
prueba de refutacin no es una prueba superveniente; por lo que salvo
los mencionados cdigos procesales, es del todo incorrecto caracterizarla
de esa manera.
Pero ms all del nombre con el que se le identifique, resulta que
la prueba de refutacin ha sido malamente regulada mediante lo que
parece ser ms una vlvula de escape que un verdadero marco jurdico.
Lo anterior es as, excepto en el Estado de Nuevo Len, donde la prueba
de refutacin no se encuentra regulada de ninguna manera en el cdigo
procesal de la entidad.
Evidentemente para cualquier parte en la Audiencia del Juicio Oral,
siempre habr controversia relacionada con la veracidad, autenticidad y/o
integridad de las pruebas desahogadas por la contraparte. Precisamente
ese es uno de los pilares sobre los cuales descansa el debate del Juicio
Oral y la teora del caso de cada parte. Durante los contrainterrogatorios
de testigos, cada parte pondr en tela de juicio la veracidad, autenticidad
y/o integridad de las declaraciones de los testigos contrarios. Lo anterior
con el fin nico fin de cimbrar la teora del caso de su contraparte e
imprimir credibilidad a la teora del caso propia.
As pues la prueba de refutacin debe ser regulada con mucha
ms especialidad y claridad, de tal suerte que la misma no se vuelva
letra muerta, pero tampoco se convierta en instrumento que permita a
las partes construir una cadena sin fin en que la credibilidad de todo
testimonio sea refutada con otro testigo, quien a su vez podr ser controvertido por la contraparte y as alternada y sucesivamente.
De la misma manera, al regular la prueba de refutacin pareciera
que los legisladores olvidan precisamente que gracias al principio de
contradiccin que rige el sistema penal acusatorio, las partes llegarn a
la Audiencia del Juicio Oral en igualdad de circunstancias con pleno conocimiento de sus medios de prueba previamente debatidos en la Etapa
Intermedia. En consecuencia, al ser debatido el contenido de los medios
de prueba en la Etapa Intermedia, puede ser que las partes tuvieran
obligacin de ofrecer pruebas de refutacin en ese mismo momento. Es
decir; puede darse el caso de que las partes durante el desarrollo de la
Etapa Audiencia deban en diligencia, percatarse de la necesidad de ofrecer en ese mismo momento una prueba de refutacin para fin de controvertir cierta prueba contraria materia del debate. As pues, le negligencia
de una parte de ofrecer prueba de refutacin en ese oportuno momento

procesal no debe ser subsanada de manera posterior al solicitar en la
Audiencia del Juicio Oral la admisin de una prueba de refutacin.
Tal y como ya lo hemos dicho, las partes siempre debatirn respecto a la veracidad, autenticidad y/o integridad de los medios de prueba
de su contraria. Ello es precisamente lo que nutre del debate del Juicio
Oral. Por ello, es incorrecto supeditar la procedencia de la prueba de
refutacin a que la parte oferente simplemente controvierta la veracidad,
autenticidad y/o integridad de un medio de prueba contrario, pues respecto de los testigos eso es precisamente el trabajo que las partes deben
hacer en sus contraexamenes; cuestionar y poner en tela de juicio la
veracidad, autenticidad e integridad de los testimonios contrarios.
De lo anterior la importancia de regular pormenorizadamente la
figura de la prueba de refutacin y cerrar su alcance. Por ello, ya anteriormente propusimos que la prueba de refutacin debe abocarse nicamente a controvertir hechos 1) nveles y 2) relevantes.
Los hechos a controvertir va prueba de refutacin sern ser nveles en cuanto hayan sido hechos del conocimiento de la contraparte precisamente durante el desahogo de una prueba contraria en la Audiencia
del Juicio Oral y nunca antes. Sin embargo, ello no significa que la prueba de refutacin deba suplir deficiencias de investigacin, preparacin y
tcnica de la parte sorprendida.
Es decir, el hecho a controvertir debe ser novel por s mismo y no
por el solo hecho de que la parte sorprendida hizo una investigacin
deficiente o se entrevist de manera deficiente con los testigos. As pues,
la prueba de refutacin no debe servir a ninguna de las partes para
suplir una deficiente preparacin de la Audiencia del Juicio Oral en las
etapas previas.
Por otro lado los hechos a controvertir deben ser relevantes, pues
de lo contrario, las partes podran verse tentadas a caer en un absurdo
infinito de desahogo de pruebas de refutacin alternadas entre cada
parte para refutar las de la contraria.
Evidentemente la relevancia de la prueba es una cuestin relativa a
definir caso por caso, y la cual deber ser decidida en el momento por
el Tribunal del Juicio Oral. Sin embargo, ese presupuesto de procedencia
ni siquiera se contiene en las frmulas procesales adoptadas por los cdigos procesales reformados por lo que actualmente no sera ni siquiera
analizado por el Tribunal del Juicio Oral.
El hecho novel ser relevante si el mismo se relaciona de manera

directa con un elemento determinante de la teora del caso, ya sea la del
Ministerio Pblico o de la defensa.
Ello implica de manera general, que respecto de testigos, la credibilidad de los mismos no siempre es relevante en lo que a pruebas de
refutacin se refiere. Por ello y para fin no caer en la tentacin de hacer
del desahogo de testigos un ejercicio interminable, en la mayora de los
casos, las respuestas obtenidas en un contraexamen deben considerarse
finales. De ah la importancia de realizar un contraexamen tcnico y con
destreza, y de ah la importancia de que el Tribunal aperciba al testigo
a conducirse con verdad. Empero las partes tienen expedito su derecho
para defender la relevancia de los hechos nveles aportados por el testigo
y argumentar ante el Tribunal del Juicio Oral la necesidad de desahogar
alguna prueba de refutacin.
Sin embargo, al imputado se le excepta de la anterior regla general, pues la credibilidad del imputado se torna del todo relevante al
momento en que decide romper su absoluto derecho a guardar silencio
y declarar a su favor. Al tomar el estrado de testigos el imputado pone
todo sobre la mesa, incluyendo su credibilidad. Lo anterior es as pues
la credibilidad del imputado siempre ser relevante para las teoras del
caso de ambas partes.
As pues, y en virtud del principio de contradiccin, la parte oferente de una prueba de refutacin en la Audiencia del Juicio Oral deber argumentarle al Tribunal la necesidad de desahogar aquella prueba,
necesidad que sera justificada previo examen de la 1) novedad y 2)
relevancia de los hechos a controvertir. Para ello la parte oferente deber
argumentar las razones por las cuales la informacin a controvertir es
absolutamente novel. La oferente deber exponer las razones por las cuales an y pese a haber realizado una debida investigacin y preparacin
del Juicio Oral no descubri los hechos recin narrados por el testigo
contrario y los cuales desea refutar de manera directa. Igualmente la
parte oferente deber exponerle al Tribunal las razones por las cuales
la informacin recin revelada por el testigo contrario es relevante para
su propia teora del caso, razn por la cual le es igualmente relevante
refutar de manera directa el dicho del testigo para fin de salvaguardar
su teora del caso.
Escuchada a la parte oferente, acto seguido el Tribunal del Juicio
Oral dar la palabra a la contraparte. En su intervencin la contraparte
deber argumentar las razones por las cuales lo recin narrado por su
testigo no es del todo novel, y diluir la relevancia de lo narrado. Esta
parte deber alegar las razones por las cuales su contraparte, de haber
sido diligente, se hubiera hecho sabedora de los hechos que ahora la
sorprenden, y en consecuencia alegar que el momento para ofrecer
la prueba de refutacin que en ese momento se debate fue en la Etapa
Intermedia, y no en la Audiencia del Juicio Oral. Igualmente deber
exponer razones que diluyan la relevancia del testimonio novel.
Diluir la importancia del testimonio novel no es tarea sencilla;
tampoco ser factible en todos los casos. Tal y como lo dijimos anteriormente la relevancia de la prueba de refutacin es directamente
proporcional a la relevancia del testimonio a refutar. Luego entonces, si
una parte ofrece prueba de refutacin es porque previamente la contraria utiliz con xito, el testimonio en comento para fortalecer su teora
del caso. Robustecida su teora del caso, esta parte difcilmente tendr
argumentos suficientes para sostener que esos mismos hechos no son del
todo relevantes. Por ello, en el peor de los casos, no podr sino diluir la
importancia de los mismos, y centrar sus esfuerzos en convencer al Tribunal sobre la falta de diligencia y preparacin de su contraparte, por no
haber sido capaz de ofrecer prueba de refutacin en la Etapa Intermedia.
Finalmente, y siempre y cuando no se trate del imputado, la contraparte
deber defender la fatalidad de las respuestas de su testigo pues al final
del da ser el Tribunal del Juicio Oral quien otorgara valorara libremente la credibilidad del testigo.
Ofrecida, y debatida la prueba de refutacin, el Tribunal del Juicio
Oral deber en ese mismo momento resolver sobre la admisin o no de
la prueba de refutacin. En caso de admisin, el Tribunal del Juicio Oral
deber otorgar a la parte oferente oportunidad procesal suficiente para
preparar y desahogar la prueba de refutacin, debiendo incluso informar
la oferente a su contraparte el contenido del testimonio de refutacin.
Esa oportunidad procesal nuevamente es vagamente recogida en el
ltimo prrafo de la frmula procesal que hemos citado. Si bien la frmula busca consagrar la oportunidad procesal de preparar y desahogar
una prueba superveniente o de refutacin, lo cierto es que no regula
de manera especfica y determinada la manera en que se ha de hacer.
Es decir, en virtud del principio de concentracin que rige los procedimientos penales acusatorios, la Audiencia del Juicio Oral no se puede
postergar indefinidamente en lo que la parte oferente prepara la prueba
de refutacin. Por el contrario y pese al silencio de la legislacin, la parte

oferente deber recibir un plazo razonable para preparar y desahogar la
prueba de refutacin, so pena de perderla. Plazo que adems deber supeditarse a lo que los mismos cdigos prevn respecto de la interrupcin
y consecuente nulidad de lo actuado en la Audiencia del Juicio Oral.
Igualmente debemos apuntar que una debida regulacin de la prueba de refutacin debe prever la obligacin de informar a la contraria de
manera ex ante el contenido del testimonio de refutacin. Es decir, de
conformidad con el principio de contradiccin la parte oferente deber
informar a su contraria, tal y como se hace en la Etapa Intermedia del
procedimiento, el testimonio anticipado de la prueba de refutacin. Lo
anterior para el doble efecto de que ambas partes se encuentren en igualdad de circunstancias al momento del desahogo de la prueba y para fin
de que la contraparte pueda preparar de manera previa el contraexamen
del testigo de refutacin.
As pues, la parte oferente de la prueba de refutacin har del
conocimiento de su contraparte y del Tribunal el contenido anticipado del testimonio de refutacin. Primero para fin de asegurar que el
mismo se relacione directamente con el contenido novel y relevante del
testigo contrario. Segundo para fin de que su contraparte pueda debatir
la admisin de la prueba, y en caso de que se admita, preparar el contraexamen del testigo de refutacin. Y tercero, para fin de que durante
el desahogo de la prueba de refutacin, la contraparte pueda, en caso
de ser necesario y por la va de objeciones, asegurarse que el testigo de
refutacin y su correspondiente examinacin se aboquen nica y exclusivamente a hechos que controviertan de manera directa el testimonio
refutado. Con ello la contraparte evitar que la oferente se vea tentada a
utilizar la prueba de refutacin como una puerta trasera para introducir
al juicio hechos que no se ajusten perfectamente al nico propsito de
la prueba de refutacin; controvertir de manera directa y circunscrita el
contenido novel y relevante de un testimonio contrario.
VI. Conclusin
Sin duda alguna transformar el sistema de administracin de justicia no es tarea sencilla. La reforma constitucional de junio de dos mil
ocho estableci las bases para la transformacin de los procedimientos
penales adoptando un sistema penal acusatorio a implementar a lo largo
y ancho de todo el pas.
As pues, los legisladores de todos y cada uno de los Estados y el
Distrito Federal, tienen la tarea de reformar sus cdigos procesales a
fin de adoptar procedimientos penales acusatorios. Uno de los muchos
retos que los legisladores han tenido que enfrentar es la novedad de los
procedimientos acusatorios dentro del sistema jurdico mexicano.
Como lo hemos apuntado, la adopcin de procedimientos penales
acusatorios implica el romper viejos paradigmas procesales y adoptar
figuras jurdicas no vistas con anterioridad en nuestro pas. Sin embargo,
romper con el pasado de manera abrupta, y dar un giro de ciento ochenta grados a la manera en que hacemos las cosas no es tarea sencilla. Aunado a lo anterior, los procedimientos penales acusatorios se encuentran
revestidos, por su propia naturaleza, de un grado de incertidumbre y
sorpresa no solo desconocida en el derecho mexicano, sino que adems
hace muy difcil prever todas las necesidades procesales que los operadores del sistema eventualmente tendrn.
Los procedimientos penales acusatorios, al ser predominantemente
orales y al descansar en el debate generado por las partes a propsito
de los medios de prueba ofrecidos, son impredecibles por s mismos. Ni
toda la preparacin del mundo le asegura a las partes que un testigo propio o contrario no va al momento de declarar, a introducir informacin
novedosa y sorpresiva que jams haba exteriorizado y para lo cual las
partes no estaban preparadas a recibir.
As pues la prueba de refutacin no es ms que un antdoto que
permite a una parte que se siente razonablemente sorprendida el controvertir de manera directa al testigo contrario. Lo anterior con el nico
fin de servir de contrapeso a la declaracin oral del testigo, y evitar en
los casos que sea necesario que los testigos contrarios tengan la ltima
palabra respecto a hechos relevantes.
Sin embargo, la falta de una debida regulacin de la prueba de
refutacin en los cdigos procesales que han adoptado procedimientos
penales acusatorios es un claro ejemplo de los retos que implica la adop-
cin de procedimientos jurdicos radicalmente nuevos. Tal figura jurdica

es absolutamente novedosa dentro de nuestro sistema jurdico, y posiblemente por ello, ha sido malamente encadenada con nuestro pasado
procesal, en lugar de ser regulada de manera especial y novedosa para
cumplir con su propsito de servir como contrapeso a la incertidumbre
natural de los procedimientos penales acusatorios.
Desafortunadamente la prueba de refutacin ha sido encadenada a
la bien conocida prueba superveniente. Debido a su ofrecimiento y desahogo posterior la mayora de las legislaciones procesales la caracterizan
como una prueba superveniente necesaria cuando se controvierta la veracidad, autenticidad y/o integridad de distinto medio de prueba. Empero,
no es superveniente, pues la existencia de la prueba no se desconoca,
y adems, los legisladores olvidan la razn de ser del debate en el Juicio
Oral; la controversia respecto de la veracidad de los medios de prueba
desahogados por cada parte. Luego entonces, es absolutamente equivocado y adems es un redundancia caracterizar a la prueba de refutacin
como una prueba superveniente ofrecida para controvertir la veracidad,
autenticidad o integridad de otra prueba.
Para fin de que tal y como lo hemos dicho, el testimonio sorpresivo
no sea malamente concebido o utilizado como una prueba reina, durante
la Audiencia del Juicio Oral la parte contraria debe tener a su disposicin
la posibilidad real y suficiente de ofrecer ex post facto prueba de refutacin.
La prueba de refutacin debe estar perfectamente regulada en los
cdigos procesales. Estos deben especificar los presupuestos de procedencia y admisin de la prueba, novedad y relevancia y deben regular
la manera en que el Tribunal interrumpir la Audiencia del Juicio Oral
para permitir a la parte oferente preparar el desahogo de la prueba. Igualmente la legislacin y los Tribunales deben ser cuidadosos en la medida
y extensin de la prueba de refutacin, pues no deben dar oportunidad
a la partes de mal utilizar esa prueba para controvertir absolutamente a
todos los testigos contrarios, mucho menos para permitirles controvertir
alternadamente sus respectivos medios de prueba; de ah el requisito de
relevancia.
As pues, regulada la prueba de refutacin con criterios de procedencia, admisin y lineamientos para su desahogo, el Tribunal del Juicio
Oral deber de caso en caso, ponderar las circunstancias y necesidades de cada causa, debidamente balanceadas con los principios rectores
del procedimiento acusatorio, para fin de determinar, previo debate, si
efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su

testimonio es novel, si es relevante, y en caso de que lo sea, otorgar a la
oferente el tiempo razonable necesario para desahogar la prueba sin que
se caiga en el absurdo de interrumpir y nulificar el juicio.
Sin embargo, la actual regulacin de la prueba de refutacin atenta
contra el principio de contradiccin rector de los procedimientos penales
acusatorios. En los supuestos en que hemos planteado a lo largo de este
anlisis, la indebida regulacin de la prueba de refutacin coarta la obligacin del Ministerio Pblico de entablar una debida acusacin y a su vez
coarta el derecho de la contraria de entablar una debida defensa. Lo anterior es as pues la deficiente regulacin de la prueba de refutacin hace
materialmente incontrovertibles las declaraciones nveles de testigos, lo
que malamente se traduce en que un testimonio sorpresa se convierta
en un medio de prueba casi infalible.
Solamente con la debida regulacin de los procedimientos penales
acusatorios, y con mucha mayor razn con la debida regulacin de las
figuras procesales que aquellos han introducido a nuestro sistema jurdico, podrn consolidarse los procedimientos acusatorios. Insertar en
los procedimientos acusatorios figuras procesales que no son propias de
esos procedimientos destruye su naturaleza y caractersticas, volvindolos adems intiles. De nada sirve la adopcin de procedimientos
penales acusatorios en los cuales los principios rectores del sistema no
son salvaguardados a lo largo de todo el procedimiento mediante figuras
procesales afines. As pues, la falta o indebida regulacin de figuras procesales especficamente diseadas para hacer frente a necesidades reales
de los procedimientos penales acusatorios al tiempo de atentar contra los
principios rectores del sistema, en el mejor de los casos los vuelve procedimientos preponderantemente acusatorios y en el peor de los casos los
vuelve una mera ilusin.
VII. Bibliografa
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Len Parada, Vctor Orielson, El ABC del nuevo Sistema Acusatorio Penal. El
juicio oral, Colombia, Ecoe, 2005.
Gonzalez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Nuevo Len.
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Morelos.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Zacatecas.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de
Puebla.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Mxico.
Cdigo Procesal Penal del Estado de Durango.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Yucatn.
Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca.
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Coahuila de Zaragoza.
Los Frutos del rbol Envenenado.

Las implicaciones del Principio de Exclusin
de la Prueba obtenida ilcitamente,
contemplado en la fraccin IX, Apartado A
del Artculo 20 de la Constitucin Poltica de
Janet Eunice PRIETO GONZLEZ 1

Permitir una injusticia significa abrir el camino a todas las que siguen
Willy Brandt
Resumen
Se realiza un acercamiento al Principio de Exclusin de la Prueba
Obtenida ilcitamente, incorporado a la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en la reforma en materia de justicia penal y
seguridad pblica del 18 de junio del 2008. Se analiza el contexto dentro
del cual se incluy este principio caracterstico de los sistemas acusatorios,
acudiendo al derecho comparado para ejemplificar las particularidades
de este principio y sus excepciones, ampliamente reguladas en otros
pases. Finalmente se mencionan algunos retos que se presentan ahora
que nuestra Carta Magna y algunos cdigos adjetivos locales lo han
incorporado.
1
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de
Monterrey, Campus Ciudad de Mxico; Maestra en Derecho Internacional y Comparado,
IIT Chicago-Kent College of Law; Abogada litigante en Torres Lindsey Abogados, S.C.
Sumario:
I. Introduccin II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto
a los Derechos Humanos III. El Principio de Exclusin de la Prueba
Ilcitamente Obtenida IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de
Exclusin de las Pruebas Ilcitamente Obtenidas V. Exclusin de la Prueba
Obtenida ilcitamente en el Derecho Comparado VI. Conclusiones
I. Planteamiento inicial
La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 signific un gran
avance en materia de Derechos Humanos para Mxico, en donde por
fin se incorporan a nuestro sistema jurdico nacional, o se refuerzan,
principios y derechos que deben formar parte esencial del proceso, sin
embargo, no fue sino hasta la Reforma en comento que cobraron renovada trascendencia.
En efecto, nuestro sistema jurdico se encuentra en una etapa de
transicin en donde se est implementando de manera gradual el sistema
acusatorio, en contraste con el sistema inquisitivo que haba caracterizado el sistema de imparticin de justicia en nuestro pas. Con la adopcin
de este nuevo sistema se presentan grandes cambios y retos a los que
deberemos de enfrentarnos todos, pues no slo se trata de implementar
los juicios orales en sustitucin de los juicios que tradicionalmente se
llevaban por escrito en voluminosos expedientes, o bien de modificar
el desarrollo de los procedimientos penales, sino que tendremos que
enfrentarnos a una transformacin que afectar la esencia de nuestro
sistema de justicia, la cual permitir una proteccin real y efectiva de los
derechos, tanto de los inculpados como de las vctimas.
En este contexto, nos enfocaremos en el contenido del Artculo
20 Constitucional, Apartado A, fraccin IX, que integra el Principio de
Exclusin de la Prueba Ilcitamente Obtenida, tambin conocido como
la Teora de los Frutos del rbol Envenenado2 que nulifica o excluye de ser usados en juicio aquellos medios de prueba que hayan sido
2
La doctrina de los frutos del rbol envenenado deriva de la jurisprudencia
norteamericana, en particular del caso Silversthorne Lumbre Co. v. United States de 1920, y se
profundiza en ella en la sentencia del caso Nardone v. United States de 1939.
obtenidos de forma ilegal, es decir, por medio de violaciones a los derechos humanos. Asimismo, se abordarn algunos casos de excepcin
que permiten utilizar las pruebas obtenidas de manera ilcita, para lo
cual se recurrir al derecho comparado, en particular a la jurisprudencia
norteamericana, pero tambin acudiendo a otros pases para examinar
la forma en que han regulado esta importante cuestin con el propsito
de garantizar el debido proceso legal.
De manera que, en este trabajo se realiza una aproximacin a las
particularidades del principio de exclusin, al igual que algunos de los
avances que se han hecho en nuestro pas, relativos al desarrollo de ste.
Finalmente, se sealan algunas cuestiones que an no han sido objeto de
estudio y regulacin y que deben considerarse por parte del legislador
y los rganos jurisdiccionales para delimitar los alcances y restricciones
de la exclusin de las pruebas ilcitas.
II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los

Derechos Humanos
A casi cuatro aos de que la Reforma Constitucional fuera publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio del ao 2008, nos
encontramos en una etapa experimental en el proceso de implementacin de los juicios orales en nuestro pas. Nadie cuestiona la necesidad
de un cambio radical, siendo imposible continuar ignorando el clamor
colectivo por una transformacin de nuestro sistema jurdico, que no
slo era indispensable sino improrrogable, pues continuar por el camino
de la impunidad y los tortuosos procesos penales era insostenible por
ms tiempo.
El renombrado jurista Miguel Carbonell, nos proporciona un panorama bastante crudo de la situacin en torno a la imparticin de justicia
en materia penal, con las siguientes estadsticas:
85% de las vctimas no acuden a denunciar los delitos; 98% de los delincuentes no terminan condenados; 92% de las audiencias en los procesos
penales se desarrollan sin la presencia del juez; 80% de los mexicanos cree
que se puede sobornar a los jueces; 80% de las rdenes de aprehensin no se
cumplen; 40% de los presos no ha recibido una sentencia condenatoria que
los declare culpables de haber cometido un delito; el 80% de los detenidos
nunca habl con el juez que lo conden.
Los estudios ms serios coinciden en sealar que se castigan en torno al 1%

de los delitos cometidos3.
Estas cifras reflejan altsimos niveles de impunidad y corrupcin,
demuestran las graves fallas de un sistema ineficiente y obsoleto, incapaz
de satisfacer las necesidades de seguridad y justicia que demanda la sociedad. En este contexto es fcil entender la desconfianza de la gente en
las instituciones y en los funcionarios encargados de mantener el orden
y hacer prevalecer el Estado de Derecho.
Encontramos entonces que era necesario modificar cuestiones esenciales en la forma de perseguir los delitos, en la forma de impartir justicia y en la forma de reparar el dao a las vctimas, poniendo especial
nfasis en tratar de erradicar prcticas arbitrarias e ilegales, al tiempo
de buscar favorecer la transparencia, inmediatez y el respeto al debido
proceso, lo cual slo era posible a travs de un cambio radical, abandonando el tradicional sistema inquisitivo por un sistema acusatorio, con
miras a proporcionar una mayor proteccin a los derechos fundamentales de los acusados y las vctimas.
Ahora bien, el tema de los Derechos Humanos se ha encontrado
presente en nuestro sistema jurdico desde hace tiempo, sin embargo,
y a pesar de los Tratados4 asumidos por Mxico, y del rango de Ley
Suprema de la Unin que se les concede en trminos del artculo 133
Constitucional, lo cierto es que, no se les haba dotado de la suficiente
fuerza legal que permitiera su proteccin de manera real y efectiva.
De esta manera, la reforma de junio de 2008, de la cual fue objeto
nuestra Carta Magna, tuvo que incorporar nuevos ideales y reforzar otros
para poder ser compatible con un verdadero sistema acusatorio, cuyos
pilares fueran los principios de contradiccin, inmediacin, publicidad,
3
Carbonell, Miguel, Los Juicios Orales en Mxico, 4. ed., Mxico, Porra, 2012, p. 20.
Algunos de los Tratados suscritos por Mxico en materia de Derechos Humanos
son la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, firmado y ratificado por Mxico, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el
9 de enero de 1981 y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de
San Salvador, firmado y ratificado por Mxico, y publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 27 de diciembre de 1995. Asimismo, Mxico ha suscrito la Declaracin de
los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder,
aprobado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 29 de
noviembre de 1985, que incluye 17 principios fundamentales para la proteccin de las
vctimas del delito y 4 para las vctimas de abuso de poder.
4
concentracin y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que

garantizara la proteccin no slo de las garantas individuales, sino de un
catlogo ms extenso de derechos inherentes a todo ser humano, nos referimos por supuesto a los derechos humanos o derechos fundamentales.
Ahora bien, no se est afirmando de ninguna manera que un sistema inquisitivo como el que se mantuvo por tanto tiempo en vigor en
nuestro pas, y que de hecho an se mantiene en algunos estados de
la Repblica, sea necesariamente violatorio de los derechos humanos,
ni que el sistema acusatorio sea el nico capaz de protegerlos, sino que
ms bien, por sus particularidades y sus principios distintivos, el sistema
acusatorio tiene el potencial de ofrecer una mayor y ms efectiva proteccin a estos derechos en el desarrollo del proceso penal. El Magistrado
Miguel ngel Aguilar Lpez explica respecto de los juicios orales que:
no hay proceso pblico si ste se desarrolla por escrito, debe ponderarse que
quienes concurren a la audiencia de debate, paralelamente a las partes, se
enteren del desarrollo del proceso; no hay continuidad en las audiencias y
concentracin en el desahogo de las pruebas si las actuaciones no se desarrollan oralmente; sin la oralidad, no cabe la existencia de interrogatorios
giles que hagan posible la contradiccin. La oralidad no es slo una caracterstica del juicio sino de todas las actuaciones en las que deban intervenir
todos los sujetos procesales. La oralidad sustituye al expediente por una
metodologa de audiencias5.
El sistema acusatorio tiene como eje rector la presuncin de inocencia del acusado, a quien se le debe demostrar su culpabilidad de forma
indubitable o de lo contrario, se le debe dejar en libertad, para lo cual
las partes podrn, en igualdad de circunstancias6, ofrecer los medios de
conviccin que apoyen su teora del caso. As las cosas, tendr gran relevancia la forma y los medios de obtencin de dichas probanzas, los cuales debern ser conforme al espritu proteccionista de la Constitucin.
5
Aguilar Lpez Miguel ngel, Presuncin de Inocencia, El Nuevo Sistema Penal
Acusatorio en Mxico desde la Perspectiva Constitucional, Mxico, Consejo de la Judicatura
Federal, 2011, p. 84.
6
El sistema acusatorio, en oposicin al sistema inquisitivo, favorece la igualdad entre
las partes sobre todo tratndose del ofrecimiento y valoracin de pruebas, es decir, en
trminos procesales se debe otorgar las mismas oportunidades a la partes para demostrar
su teora del caso, sin otorgar necesariamente mayor valor probatorio a las pruebas
ofrecidas por la autoridad.
Tal como lo expone Imer B. Flores, investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico:
El principio del respeto a los derechos humanos est presente en el texto de
la reforma. La moral es simple: no es posible investigar o perseguir los delitos
y cometer delitos en el proceso de hacerlo; o bien, no es posible pretender
defender o proteger los derechos humanos y violar los mismos. En ese sentido
la reforma es garantista al reconocer ms y mejores derechos, as como al
dotar al ciudadano de garantas para hacerlos valer ante el Poder Judicial
del Estado, al cual le corresponde imponer su respeto o restituir el estado de
cosas al momento anterior a su violacin7.
El texto reformado de la Constitucin Federal incorpora una serie
de lineamientos que convergen hacia la obtencin de un debido proceso
para los acusados, sin olvidarse de los derechos y la reparacin del dao
para las vctimas, en el entendido de que no es posible impartir justicia,
cometiendo injusticias para lograrlo. De esta forma, resulta inadmisible
cualquier tipo de transgresin a la ley, arbitrariedad o abuso por parte
de la autoridad incluso tratndose de perseguir y castigar delitos.
No es un secreto que ante la falta de tcnica investigativa, por la
premura del tiempo para integrar una averiguacin previa, por falta de
sancin de estas conductas o por simple costumbre, la tortura ha sido
un medio recurrente y efectivo para la obtencin de pruebas en los procedimientos penales. Las pruebas llegan al juicio penal sin cuestionar su
origen, es decir, sin dar mayor importancia al hecho de que repentinamente aparezcan confesiones, testigos, cmplices, ubicacin de cadveres
enterrados, etctera, sin que se haya realizado una investigacin a fondo
y pasando por alto maltratos y vejaciones cometidos en contra de los
presuntos responsables.
Tan recurrente y conocida era la prctica de tortura para la obtencin de informacin o pruebas para los procedimientos penales que la
Comisin Nacional de Derechos Humanos dedic su Recomendacin
General Nmero 10, de fecha 17 de noviembre del 2005, a los Procuradores Generales de la Repblica y de Justicia Militar, a los Titulares de los
7
Flores, Imer B., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Poltica Jurdica: Cuestiones
sobre la Reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia en el Estado de
Yucatn, en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 25, julio-diciembre de
2011, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/25/cl/cl14.pdf
Organismos Autnomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del

Distrito Federal, a efecto de que cesaran dichas prcticas y se tomaran
medias al respecto para impedir y sancionar estas prcticas:
Con base en el anlisis de las quejas recibidas, esta Comisin Nacional advierte que algunos servidores pblicos encargados de la seguridad pblica,
tanto del mbito de la prevencin del delito y de la procuracin de justicia
como de la etapa de ejecucin de penas, con el fin de obtener de un probable responsable de un delito una confesin, informacin, o para castigar, intimidar, o coaccionar a una persona, incurren en atentados a su integridad
fsica o psicolgica, configurando lo que algunos instrumentos internacionales describen como tortura fsica o psicolgica, lo cual ha propiciado que
el nmero de quejas por tortura no haya podido ser erradicado y persista
como una prctica en la que el sufrimiento propiciado a las vctimas deriva
de procedimientos que suelen no producir alteracin perdurable o perceptible, toda vez que produciendo daos emocionales, tales como el terror o el
miedo, mediante diferentes tcnicas, se logra desorganizar la integridad del
individuo y as someter su voluntad8.
No obstante, la tortura no es la nica forma de obtener informacin
o pruebas de forma ilcita, pues tambin se encuentran todas aquellas
conductas o prcticas mediante las cuales se violen derechos fundamentales de los probables responsables para obtener material probatorio.
Existen prcticas que pueden parecer inofensivas y que, sin embargo,
tambin resultan violatorias de derechos. Nos referimos a conductas
como negar la asistencia legal durante interrogatorios, as como a efectuar arrestos, cateos o allanamientos de moradas sin orden de aprehensin o de cateo, o bien a la omisin de informar el delito de que se acusa
a una persona, por dar algunos ejemplos. Y la nica forma de desalentar
y erradicar estas prcticas es excluyendo dichas pruebas ilcitas de poder
ser ofrecidas y valoradas en juicio.
A este respecto encontramos que el apartado A del reformado artculo 20 de la Constitucin contempla los principios generales que regirn
el proceso penal acusatorio y oral, dedicando su apartado B a los derechos de los imputados, y el apartado C a los derechos de las vctimas.
Es precisamente dentro del primer apartado en comento, en la fraccin
8
Comisin Nacional de Derechos Humanos, Recomendacin General Nmero 10
Sobre la Prctica de la Tortura, Mxico, 2005, http://www.cndh.org.mx
IX, que se encuentra contenido el Principio de Exclusin de las Pruebas

ilcitamente obtenidas al establecer que cualquier prueba obtenida con
violacin de derechos fundamentales ser nula9.
Con esta medida se busca que se modifiquen y gradualmente se
erradiquen las conductas violatorias de derechos humanos, por parte de
las autoridades encargadas de investigar y perseguir los delitos, ante la
posibilidad de que se niegue la admisin o se niegue valor probatorio a
las pruebas ilcitamente obtenidas. Sin embargo, podr juzgarse en cada
caso la gravedad de la violacin cometida, su trascendencia al fondo del
proceso y si existe alguna atenuante o caso de excepcin que justifique
el uso de estas pruebas o aquellas subsecuentes que hayan sido obtenidas a partir de stas, a pesar de haberse configurado una transgresin a
los derechos fundamentales.
III. El Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida Ilcitamente

Si pensamos en un rbol de manzanas que se encuentre envenenado,
contaminado, o invadido por plagas, es lgico pensar que los frutos que
provengan de ese rbol se encuentren envenenados de igual forma. De
igual manera, cuando se comete una violacin a los derechos fundamentales del presunto responsable, y como resultado de dicha violacin
se obtienen medios de conviccin o informacin acerca del delito, los
sujetos involucrados o las circunstancias del hecho, se puede afirmar que
estas pruebas obtenidas de forma ilcita se encontrarn envenenadas, o
en otras palabras, se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y por
lo tanto no podrn ser utilizadas en juicio.
En palabras de Miguel Carbonell, de la regla de exclusin de la
prueba ilcitamente obtenida deriva la teora del fruto del rbol envenenado10, segn la cual es nulo tambin todo lo que derive de una prueba
9

Este Principio de Fruits of the Poisonous Tree se ejemplifica en el caso Wong Sun
v. United States resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, en 1963,
en donde la polica realiz el arresto de una persona a la que se hall en posesin de
cierta cantidad de herona y cuyo testimonio condujo a varios subsecuentes arrestos,
a la entrada ilegal al domicilio de otro sospechoso y a la obtencin de declaraciones
incriminatorias por parte de diversos traficantes, siendo el ltimo de la cadena el seor
Wong Sun. En este caso la Corte determin que la nulidad afectaba no slo a las pruebas
obtenidas directamente, sino a todas aquellas que fueron obtenidas como consecuencia de
esa violacin a los derechos fundamentales.
10
obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas

adicionales haya una conexin lgica11. Esto quiere decir que, cualquier
informacin o medio de prueba que haya sido obtenido violando los
derechos fundamentales protegidos por la Constitucin, ser nulo y por
lo tanto no se podr admitir ni valorar en juicio, siempre que haya una
relacin evidente entre la violacin cometida y la prueba obtenida de
forma subsecuente.
Es cierto que este principio no se hallaba expresamente plasmado
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pero tambin lo es que, anteriormente12 a la reforma en materia penal de 2008,
este principio se encontraba implcito13 en nuestro sistema jurdico, tal
como es reconocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin:
En efecto, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales
imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba,
cuya obtencin ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada invlida. De otra forma, es
claro que el inculpado estara en condicin de desventaja para hacer valer
su defensa.
Como ya se ha dicho, la exclusin de la prueba ilcita se encuentra implcita
en nuestro orden constitucional. Esta regla exige que todo lo que haya sido
obtenido al margen del orden jurdico debe ser excluido del proceso a partir
del cual se pretende el descubrimiento de la verdad.
An ante la inexistencia de una regla expresa que establezca la interdiccin procesal de la prueba ilcitamente adquirida, hay que reconocer que
deriva de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables14.
11

Para mayor referencia se puede consultar la Jurisprudencia de rubro Actos viciados,
frutos de, con nmero de Registro 252103, Semanario Judicial de la Federacin, Sptima poca,
Informe de 1975, p. 280.
13
El artculo 206 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario
sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida, lo cual deriva de
la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada
condicin de inviolables.
14
Esta transcripcin forma parte del texto de la resolucin de fecha 30 de junio de
2010, dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
12
Nuestro mximo tribunal tambin ha desarrollado criterios respecto a este principio, explorando las implicaciones y repercusiones
negativas que traen consigo las pruebas ilcitamente obtenidas, sancionando las prcticas violatorias de los derechos amparados en la ley o
en la Constitucin, as como invalidando y excluyendo dichas pruebas
del proceso, puesto que contravienen los derechos fundamentales, entre
ellos, el derecho a una defensa adecuada:
Exigir la nulidad de la prueba ilcita es una garanta que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya proteccin puede hacer valer frente a
los tribunales alegando como fundamento: (i) el artculo 14 constitucional,
al establecer como condicin de validez de una sentencia penal, el respeto
a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los
jueces se conduzcan con imparcialidad, en trminos del artculo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado
de acuerdo con el artculo 20, fraccin IX de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos15.
Otro ejemplo de actividad jurisdiccional entorno a este tema se
puede observar en el renombrado caso de la periodista Lydia Cacho, del
cual conoci la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en ejercicio de
su facultad de atraccin, y en el cual cobr singular relevancia la ilicitud
de las pruebas con las que se contaban, en este caso grabaciones entre el
Gobernador del Estado de Puebla, Mario Marn y el empresario Kamel
Nacif:
En sntesis, la mayora de los ministros destacaron que de la investigacin
realizada por la Comisin Investigadora no era posible concluir que se haban violado de manera grave las garantas de la periodista, ya que la nica
prueba que poda ser contundente sobre la posible gravedad era la grabacin misma entre el gobernador y el empresario, sin embargo consideraban
15
Para mayor referencia se puede consultar la tesis de rubro Pruebas ilcitas. El
Derecho a un Debido Proceso comprende el derecho a no ser juzgado a partir de pruebas
obtenidas al margen de las exigencias constitucionales y legales. Tesis 1a. CLXXXVI/2009,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, T. III, noviembre de
2009, p. 413.
que no la podan tomar en cuenta pues se trataba de una prueba ilcita de

imposible admisin y valoracin16.
Por otra parte, no se debe confundir las pruebas prohibidas por la
ley y las pruebas ilcitas, pues las primera son aquellas respecto de las
cuales existe un mandato expreso que impide que puedan ofrecerse en
el proceso penal, mientras que las segundas, es decir, las pruebas ilcitas,
son aquellas que de origen son lcitas o idneas para ofrecerse en juicio
pero se vuelven ilcitas toda vez que para su obtencin u ofrecimiento
se viola algn derecho constitucional o legal del imputado.
Puede llegar a pensarse que con este principio, nos encontramos
ante una aparente disyuntiva, de permitir que se aporten pruebas ilcitas
al proceso en aras de castigar a los delincuentes y mantener el Estado de
Derecho, o bien excluir dichas pruebas ilcitas, favoreciendo la proteccin y el respeto a los derechos fundamentales, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin deja claro que no se trata de nociones
excluyentes, sino complementarias, veamos:
Cuando un servidor pblico comete un hecho ilcito o inconstitucional
(como lo sera la obtencin de una prueba ilcita por parte del rgano
acusador), un rgano jurisdiccional cuenta con dos alternativas, a saber:
convalidar la actuacin bajo el argumento de que hay un inters social en
que las conductas punibles se sancionen; o bien, dejar de tomar en cuenta
la prueba contraria al orden jurdico (bajo el argumento de que el respeto
por los derechos individuales no puede ceder ante una pretensin o inters
colectivo).
Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantas

individuales (del procesado) y el inters de la colectividad por los valores de
seguridad, orden y no impunidad. Ambos fines se logran con la aplicacin
de la regla de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas17.
16
Ibarra Palafox, Francisco, Contra la Impunidad: Consideraciones sobre la Prueba
Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, Ao
2009, Nmero 21, Julio-Diciembre de 2009, p. 441.
17
Este texto tambin forma parte de la resolucin de fecha 30 de junio de 2010,
dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dentro del
De esta forma, resulta claro que el Principio de exclusin de las

pruebas ilcitamente obtenidas no implica sacrificar la imparticin de
justicia al preferir la proteccin de los derechos fundamentales, sino que
precisamente al aplicar este principio, se favorece la aplicacin estricta
de la ley, desalentando conductas violatorias de derechos, y librando al
proceso de pruebas ilcitas que afectan y restan legitimidad al proceso
penal.
Por otra parte, cabe destacar que siguiendo el texto literal del artculo 20 constitucional, se establece que las pruebas obtenidas de forma
ilcita sern nulas, sin embargo, falta precisar los alcances de dicha
nulidad, es decir, si se negar su admisin al momento de ofrecerlas en
el juicio, o si se admitirn pero no se les otorgar valor probatorio, o si
se les podra conceder el carcter de indicios. En resumen, los efectos
procesales que producir la violacin a los derechos fundamentales para
la obtencin de pruebas, pues es un hecho que contravendra de sobremanera los principios rectores del debido proceso, al convalidar medios
de conviccin que son el fruto de arbitrariedades o abusos por parte
de la autoridad. Lo anterior toda vez que, estas violaciones provocaran
incertidumbre respecto a las condenas impuestas con base en dichas
probanzas.
Asimismo, habr que esperar a ver si este principio de exclusin
de las pruebas obtenidas ilcitamente se circunscribe nicamente a la
materia penal o si podr hacerse extensiva a otras reas del Derecho.
Corresponder al legislador y a los rganos jurisdiccionales ir regulando
y delimitando todas estas importantes cuestiones.
Resulta oportuno mencionar que, si bien el Principio de exclusin
de la prueba ilcitamente obtenida ya se encuentra plasmado expresamente en el Artculo 20 de nuestra Carta Magna, lo cierto es que el
Decreto de Reforma Constitucional de junio del 2008, establece en su
disposicin transitoria segunda18, que el nuevo sistema procesal acusatorio entrar en vigor cuando lo establezca la legislacin secundaria19
correspondiente, sin exceder el plazo de ocho aos contado a partir de
18
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicado el 18 de junio del 2008 en el D.O.F.
http://www.diputados.gob.mx/cedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf
19
Esta legislacin secundaria a la que se hace referencia es el Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, el cual hasta la fecha no ha sido reformado para incluir el
Principio de Nulidad de la Prueba ilcita.
la publicacin del referido decreto. De forma que, a la fecha an hay

entidades federativas que se encuentran en vas de implementar ste y
otros principios propios de los sistemas acusatorios y habr que tener
cuidado con la forma en que sern incorporados y regulados.
Asimismo, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales no ha sido
modificado para incluir el Principio de nulidad o exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas, y son pocas las entidades federativas que han
incorporado expresamente este principio a sus leyes penales adjetivas
o en su Constitucin local, especificando su alcance y consecuencias,
como por ejemplo el Estado de Mxico, Nuevo Len, Chihuahua20 y
Jalisco.
En el artculo 21, contenido en el Ttulo Primero, Captulo I (titulado Legalidad de la Prueba) del Cdigo de Procedimientos Penales para
el Estado de Mxico, se encuentra presente el Principio de exclusin de
la prueba ilcitamente obtenida al establecer que:
Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso del modo que autoriza
este Cdigo.
No tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o violacin de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir
de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito.
Por su parte el Artculo 311 del Cdigo de Procedimientos Penales
para el Estado de Nuevo Len al hablar de la Prueba Confesional, refiere
en su fraccin IV que la confesin slo tendr valor probatorio pleno,
cuando concurran diversos requisitos, entre ellos que la confesin se
hubiere rendido sin el empleo de incomunicacin, intimidacin, tortura
o cualquier otro medio de coaccin o de violencia fsica y moral.
Tambin cabe mencionar el caso del estado de Jalisco, cuya Constitucin se caracteriza por tener un enfoque proteccionista de los derechos humanos pues en su artculo 4 reconoce expresamente todos los
derechos amparados por la Constitucin Federal, adems de aquellos
contenidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as
20
El artculo 19 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Chihuahua
establece que no tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin
de derechos fundamentales de las personas.
como en los tratados, convenciones o acuerdos internacionales que el

gobierno federal haya suscrito, o de los que forme parte. Con lo cual, no
slo regula el principio de exclusin de pruebas obtenidas ilcitamente,
sino todos los dems principios rectores del debido proceso legal.
De los anteriores ejemplos es posible advertir que empieza a haber
divergencias en la manera en que se est adoptando el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida en las legislaciones locales,
algunas veces limitndolo a la prueba confesional, sin embargo, como se
mencion anteriormente, debe aspirarse a otorgarle una cobertura ms
amplia, que abarque todos los diferentes medios de conviccin pues,
es claro que no slo se pueden violentar derechos fundamentales para
forzar una confesin, sino que las conductas coactivas e ilegales pueden
encontrarse presentes para la obtencin de cualquier tipo de prueba o
incluso de informacin que conduzca al descubrimiento de pruebas
subsecuentes.
Cabe llamar la atencin a otra cuestin interesante, pues con la
reforma en materia de justicia penal y seguridad pblica del ao 2008,
se contempla la posibilidad del ejercicio directo de la accin penal por
parte de los particulares, tal como se desprende del artculo 21 constitucional, sin embargo, an no se encuentra regulado a detalle aquellos
delitos en los que los particulares puedan convertirse en actores de un
proceso penal. Lo que s queda claro es que tambin en estos casos
deber de prestarse especial atencin a los medios y las prcticas utilizadas para conseguir pruebas para ser ofrecidas en juicio, pues no podr
exceptuarse a nadie, sea el Ministerio Pblico o sean particulares, de
respetar los derechos fundamentales.
Asimismo, habr que seguir de cerca la evolucin y el impacto que
tenga la exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente, pues no basta
con que este principio se haya elevado al rango constitucional pues se
requieren an muchas acciones complementarias. Es decir, habr que
implementar acciones que lo doten de eficacia, pues en primer lugar, se
tiene que capacitar a los policas y a los agentes del Ministerio Pblico al
respecto, pues si ignoran que las pruebas que recaben de forma ilcita no
se podrn admitir en juicio, es muy probable que los abusos y atropellos
continen. As las cosas, slo hasta despus de esta etapa de capacitacin
y difusin, es cuando se podr advertir un verdadero progreso, siempre
que en la prctica sea suficiente la exclusin de las pruebas en juicio para
desalentar conductas ilcitas para lograr su obtencin.
De manera que, an queda trabajo por hacer para lograr un frente

comn a nivel local y federal, que desaliente todo tipo de actos u omisiones tendientes a recabar y ofrecer en juicio, pruebas obtenidas utilizando medios que contravengan la ley y la Constitucin, lo cual slo se
lograr requiriendo al Ministerio Pblico que explique el procedimiento
seguido y las tcnicas utilizadas para la obtencin de todos los medios
probatorios que ofrezca, disuadindolo as de incurrir en conductas ilcitas para tal efecto.
IV. Casos de Excepcin y Lmites al Principio de Exclusin de las

Pruebas Ilcitamente Obtenidas
El Principio de exclusin de las pruebas ilcitamente obtenidas no es un
concepto del todo novedoso, ya que como lo sostuvo la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, se encontraba implcito en la Constitucin y en
el algunos preceptos de las leyes adjetivas, sin embargo, a pesar de que
ahora se encuentra expresamente contenido en el artculo 20 constitucional, lo cierto es que dicho Principio no ha sido analizado a profundidad,
pues poco o nada se sabe del potencial de esta figura legal, as como de
las implicaciones que puede tener o de los casos de excepcin que se
pueden llegar a presentar.
De manera que ante una laguna legal al respecto, conviene acudir
al Derecho comparado para obtener un poco de luz en el asunto, y es
que en otros pases, el Principio de Exclusin ha sido motivo de un gran
cmulo de actividad doctrinal, jurisdiccional y legislativa para regular
su aplicacin.
A este respecto, Estados Unidos es uno de los pioneros en incorporar a su sistema jurdico el Principio de exclusin de pruebas ilcitas,
tema que fue desarrollado de forma casustica por la Corte Suprema
de Justicia. En dicho pas existen las denominadas Exclusionary Rules,
que son precisamente las reglas por las cuales los medios de prueba
obtenidos ilcitamente pueden ser excluidos del juicio, con motivo de
violaciones al debido proceso legal, a las Enmiendas a la Constitucin21,
o bien a los Derechos Humanos de los acusados.
21
En particular resulta relevante el texto de la Cuarta Enmienda de la Constitucin
de Estados Unidos de Amrica que establece el derecho de los habitantes de que sus
personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones
Ahora bien, en el sistema legal americano encontramos que una de

las principales fuentes del Derecho es la jurisprudencia, entendida como
el cmulo de resoluciones emitidas por los rganos jurisdiccionales al
resolver casos particulares, y que pueden servir como precedentes para
futuros casos con controversias similares. Y es en esta jurisprudencia
que se ha desarrollado ampliamente el Principio de exclusin de las
pruebas ilcitamente obtenidas, abarcando incluso casos de excepcin o
limitantes a este principio.
Cabe mencionar que en un principio las Exclusionary Rules eran absolutas, es decir que, no se admita en juicio ningn tipo de prueba o
informacin (evidence) obtenida de forma ilcita, tal como se desprende
del caso Boyd v. United States de 1886, sin embargo, a travs de decisiones
judiciales este principio de exclusin fue evolucionando y admitiendo
casos de excepcin:
Una vez establecida la doctrina de los frutos del rbol envenenado, la regla
de la exclusin de las pruebas ilcitas permaneci sin excepciones durante
casi 80 aos en los Estados Unidos, hasta que en la poca de la presidencia
de Nixon comienzan a surgir algunas excepciones que van a flexibilizar la
rigidez con que inicialmente haba sido formulada la regla de la exclusin22.
Uno de los principales casos en la jurisprudencia de Estados Unidos, que versa sobre las Reglas de Exclusin de las Pruebas obtenidas de
forma ilcita, es el de Weeks v. United States23 en el cual el acusado alegaba
que no podan ser usadas en juicio una serie de cartas incriminatorias y
billetes de lotera que fueron confiscados ilegalmente en su casa, sin orden de cateo. En este caso la Corte determin que la polica actu fuera
de los mrgenes de la ley y llev a cabo la confiscacin de documentos
privados en directa violacin a la prohibicin constitucional de dichos
actos. Se afirm lo anterior en virtud de que, permitir los referidos procedimientos implicara convalidar mediante una resolucin judicial, una
decisin tomada con manifiesto desapego, sino es que abierto desafo,
arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al efecto mandamiento que no se apoyen
en un motivo verosmil, estn corroborados mediante juramento o protesta y describan
con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser
detenidas o embargadas.
22
23
Rudstein, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas Publishing,
United States of America, 2008, p. 627.
a las garantas constitucionales, cuya intencin es la proteccin de las

personas contra dichas acciones ilegales24.
Ahora bien, respecto a los casos de excepcin para el Principio de
exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, Miguel Carbonell menciona
que en la jurisprudencia norteamericana se han desarrollado ciertos
estndares que permiten aceptar que, bajo determinadas circunstancias
no hay conexin lgica entre una primera violacin de derechos y otros
elementos de prueba que pretendan presentarse a juicio25.
1. Teora de Fuente Independiente
Esta teora establece que sern aceptables en juicio las pruebas
que deriven de una fuente que no haya sido contaminada por una
actuacin policiaca violatoria de derechos fundamentales26. Es decir, que
la prueba podr usarse siempre y cuando exista una fuente distinta de
aquella que viol los derechos del imputado.
Esta excepcin fue objeto de estudio en el caso conocido como
Murray v. United States27 de 1988 en el cual dos agentes de polica entraron
sin orden de cateo a una bodega en donde se encontraba el vehculo
del acusado, y en donde hallaron marihuana, posteriormente regresaron
a la bodega con la orden de cateo y confiscaron la marihuana. En este
caso, la entrada inicial result ilegal, por lo que la droga encontrada no
pudo haber sido utilizada en juicio como prueba, sin embargo, como
los agentes regresaron a la bodega ya con la orden de cateo, la droga se
obtuvo de forma independiente y legal (al haber sido confiscada ya con
la orden de cateo), de manera que, la Corte resolvi que es aplicable la
Doctrina de la Fuente Independiente cuando alguna prueba inicialmente descubierta, durante o como consecuencia de una pesquisa ilegal,
es obtenida de forma posterior mediante otras acciones independientes
que no fueron contaminadas por la ilegalidad inicial.
2. Principio de la Conexin Atenuada
Este principio se refiere a que, no es aplicable la regla de la exclusin cuando la distancia entre la prueba viciada y un segundo elemento
24
25
26
27
Ibidem, p. 629.
dem.
de prueba no permita considerar que la primera afecta al segundo, de

forma que la mancha original ha sido borrada28. En otras palabras, es
posible utilizar una prueba derivada o subsecuente, que tenga un nexo
causal (que guarde alguna relacin) con una prueba inicial que haya sido
obtenida de forma ilcita, siempre y cuando este nexo causal se encuentre tan aminorado o atenuado que permita que la prueba derivada pueda
ser utilizada en juicio.
Miguel Carbonell menciona algunos elementos que permiten identificar cuando el nexo causal se encuentra atenuado, es decir, cuando la
mancha que contamin la prueba inicial obtenida ilcitamente, ha sido
eliminada o deja de afectar a las pruebas derivadas de sta, permitiendo
su admisin en juicio:
a)
el tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de

las pruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms probabilidades de que un tribunal admita la prueba derivada);
b) los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y la
obtencin de pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy extensa,
es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta,
dada la inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inadmisin es ms que probable);
c) la gravedad de la violacin originaria, dentro de la que se aplica la
mxima segn la cual si el rbol est ms envenenado, ser ms
difcil que sus frutos estn sanos;
d) la naturaleza de la prueba derivada29.
De esta manera, si se actualiza cualquiera de las circunstancias
anteriores, entonces la ilegalidad se atenuar y las pruebas obtenidas de
forma ilcita podrn admitirse en juicio.
3. Teora del Descubrimiento Inevitable
Esta teora proviene del caso Nix v. Williams30 de 1984, en el cual
el acusado fue detenido por el asesinato de una nia de 10 aos cuyo
cuerpo fue enterrado en un lugar desconocido, para lo cual se organi28
29
30

Idem.
zaron brigadas de bsqueda. Mientras se realizaban dichas bsquedas,

de camino a la estacin de polica, los agentes comenzaron a tratar de
persuadir al seor Williams de que les dijera en donde enterr el cuerpo
para que la nia pudiera ser sepultada apropiadamente, quien finalmente
se los inform, sin tener un abogado presente. Durante el juicio se excluy la confesin del seor Williams relativa a la ubicacin del cuerpo
por haber sido obtenida ilcitamente. Sin embargo, la Corte determin
admitir el cadver como prueba, puesto que el campo en donde fue
enterrada la nia se encontraba en el rea delimitada de las brigadas de
bsqueda, de manera que tarde o temprano inevitablemente iban a
encontrar el cuerpo.
De manera que esta excepcin permite admitir una prueba a juicio, aunque haya derivado de otra obtenida ilcitamente, siempre que el
descubrimiento de la segunda se hubiera producido incluso sin la existencia de la primera, de forma inevitable31.
4. Excepcin de Buena Fe
La referida excepcin ocurre cuando la autoridad obtiene algn
medio de prueba estando bajo la creencia de que se encuentra actuando
legalmente, pero que inintencionadamente comete alguna conducta ilcita. Es decir, se configura cuando un agente de polica acta de buena
fe, pero viola un derecho fundamental32.
Esta excepcin se encuentra presente en el caso de United States v.
Leon33 de 1984 en el cual se acudi ante un juez para solicitar una orden
de cateo para el domicilio del acusado, en donde se localizaron grandes
cantidades de droga. Sin embargo, el acusado, el seor Leon, aleg que
la orden de cateo era ilegal, por carecer de los requisitos legales, y que
por lo tanto no se deba admitir la droga encontrada como prueba en
el juicio. La Corte determin que los oficiales que realizaron el cateo
actuaron de buena fe, confiando en la legalidad de la orden judicial
emitida por un juez neutral, de manera que la droga encontrada no fue
excluida del juicio.
31

Idem.
33
32
Ahora bien esta excepcin tiene ciertos lmites, de manera que no

se puede invocar cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a)
Cuando la autorizacin judicial deriv de una declaracin jurada

falsa del propio agente o de uno de sus superiores.
b) Cuando el juez en cuestin carece de neutralidad respecto al caso.
c) Cuando faltan indicios suficientes en la declaracin jurada.
d) Cuando la orden es omisa por lo que hace a la particularidad de
la delimitacin del mbito de la autorizacin a la polica, lo cual
acontece cuando se da una orden genrica de cateo, sin sealar lo
que se debe buscar o el lugar preciso en el que se debe realizar la
bsqueda.
e) Cuando existen defectos en la ejecucin de la orden judicial que
autoriza un registro34.
5. Regla de la legitimacin procesal35
Esta excepcin se refiere a que una prueba obtenida de forma ilcita
no puede ser usada en juicio en contra de persona a quien se le violaron
sus derechos fundamentales, sin embargo, si se trata de una prueba que
se haya obtenido violando los derechos de un tercero, una persona distinta al imputado, entonces la prueba ser vlida, pues la misma se ha
legitimado y entonces podr ser admitida en juicio.
Encontramos entonces que, la jurisprudencia del derecho norteamericano nos brinda una perspectiva de la complejidad del Principio
de Exclusin de la Prueba obtenida ilcitamente, que bien puede servir
de base o de gua para regular este tema en nuestra legislacin. Lo anterior en virtud de que, si bien su inclusin en la Constitucin o en los
Cdigos adjetivos locales, es un avance, no es suficiente puesto que hace
falta precisar sus alcances, consecuencias y restricciones.
34

Fuentes Rodrguez, Armando, El Sistema Acusatorio y las Pruebas
Ilcitas, II Congreso Panameo de Derecho Procesal, Panam, Enero-Diciembre 2005,
http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/IICPDP__El_SA_las_PI.pdf
35
V. Exclusin de la Prueba ilcitamente obtenida en el Derecho

Comparado
El Principio de exclusin de las pruebas obtenidas ilcitamente no slo
se encuentra en Estados Unidos de Amrica y recientemente en nuestro
pas, sino que tambin lo podemos encontrar en otos pases como Espaa, Brasil, Alemania y Japn.
Tradicionalmente, muchos pases Europeos contaban con un sistema continental similar al de Mxico, pues formaban parte de la tradicin
del Derecho Civil o Civil Law, teniendo como antecedente el Derecho
Romano, y asociado a ste, un sistema inquisitivo, en oposicin al otro
gran sistema de Derecho Comn o Common Law caractersticos del Derecho Anglosajn y su sistema acusatorio o adversarial, preponderantemente oral. Sin embargo, en las ltimas dcadas se ha visto no slo
en Europa y Amrica Latina, sino incluso en Asia, una tendencia para
transformar los sistemas jurdicos en sistemas de ndole acusatoria, tomando como modelo, o simplemente adoptando algunas caractersticas
del Derecho Ingls o bien el Norteamericano.
En el caso de Espaa, el Principio de exclusin de la prueba ilcita no
se encuentra propiamente contenido a nivel constitucional, sin embargo:
La jurisprudencia espaola acept desde un principio la regla de exclusin
de las pruebas ilcitas y la teora del rbol envenenado. Inclusive, el derecho
espaol consagr la regla de exclusin en su legislacin secundaria, pues la
Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 11 estableci una prohibicin
absoluta para recibir estas pruebas. As las cosas, desde un principio los tribunales espaoles y de manera especial el Tribunal Constitucional espaol,
consideraron que las pruebas ilcitas chocaban frontalmente con el sistema
de proteccin de derechos bsicos36.
Asimismo, Francisco Ibarra explica que la jurisprudencia espaola
reconoce que es posible subsanar la ilicitud de las pruebas o informacin obtenida en violacin a derechos fundamentales, por medio de
casos de excepcin, valorando la magnitud de la violacin, aceptando
las confesiones espontneas y considerando el bien jurdico protegido, es
decir, privilegiando derechos fundamentales como la vida o la libertad
36
Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 458.
que puedan verse afectados al excluir las pruebas obtenidas de forma

ilcita.
Alemania es otro pas que cuenta con interesantes criterios respecto
a la exclusin de la prueba ilcita. En efecto, los tribunales alemanes han
desarrollado el Principio de Proporcionalidad37 o Verhaltnismassigkeitsprinzip, en el cual se afirma que los derechos fundamentales si bien se
encuentran protegidos por la Constitucin y son las normas supremas
de todo el ordenamiento positivo de un Estado, no son absolutos, toda
vez que pueden existir conflictos entre dos normas constitucionales,
los cuales podran resolverse subordinando intereses individuales ante
los intereses de la colectividad. Es decir, se pueden admitir pruebas
ilcitas, de forma excepcional, considerando la gravedad de la violacin
de derechos fundamentales, y buscando un equilibrio entre intereses
contrapuestos.
Otra aportacin alemana importante es la denominada Teora de
las Tres Esferas. Tal como lo explica Francisco Ibarra Palafox 38, esta
teora se desprende de una resolucin judicial de 1973 en donde el Tribunal Constitucional de la Repblica Federal Alemana reconoci que
existen dos zonas de proteccin constitucional, una de las cuales se
subdivide en dos a su vez. La primera esfera se denomina esfera ntima
del individuo, a la cual la Constitucin Alemana le ha otorgado un papel protagnico para el desarrollo del ciudadano, ya que se le reconoce
como una configuracin privada e intocable de la vida, que se encuentra protegida de la influencia del poder pblico, y ni siquiera los ms
altos intereses del pblico general pueden justificar su intervencin; la
segunda esfera se refiere al mbito de la vida privada, y se divide a su
vez en dos zonas, una que s es posible regular y otra que no es susceptible de regulacin, pues no todo mbito de la vida privada es objeto de
proteccin de la ley fundamental, de manera que, deber de ponderarse
el derecho a la privacidad y el inters pblico.
Por su parte, el sistema jurdico japons39 es una combinacin de
los sistemas Europeos y Angloamericanos, con nfasis en el modelo
37
Fuentes Rodrguez Armando, op. cit., nota 35.

Ibarra Palafox Francisco, op.cit., nota 16, p. 462.
39
Instituto de las Naciones Unidas para Asia y Extremo Oriente para la Prevencin
del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan,
Ed. 2011, http://www.unafei.or.jp/english/pages/CriminalJusticeJapan.htm
38
acusatorio. De acuerdo con precedentes de la Suprema Corte de Japn,

violaciones graves a las reglas del debido proceso pueden resultar en la
ilegalidad de los medios probatorios obtenidos y por lo tanto su exclusin en juicio. Sin embargo, la aplicacin del Principio de exclusin de
las pruebas que hayan sido obtenidas de forma violatoria de derechos
fundamentales depender de las circunstancias de cada caso, tomando
en cuenta algunos factores como: la situacin en la que ocurri la ilegalidad, la gravedad de la violacin de la ley, la intencin de los oficiales
investigadores y la necesidad de prevenir futuras ilegalidades.
En el caso de Brasil, se consideran inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilcitos en trminos del Artculo 5, fraccin LVI de la
Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, y otros pases40 que cuentan con el principio de exclusin de las pruebas obtenidas
ilcitamente elevado al nivel Constitucional son: Ecuador en el artculo
24.1, Guatemala en el artculo 24, Honduras en el artculo 88 y Paraguay
en el artculo 17.9.
VI. Conclusiones
No es posible aplicar la ley, incumpliendo la ley. Lamentablemente el
proceso penal en Mxico, se ha caracterizado por ser tardado, lleno de
arbitrariedades y muchas veces la autoridad viola ms derechos que el
delincuente mismo. Esto ha sido en gran medida la consecuencia de la
falta de capacitacin de la polica y el Ministerio Pblico, sin embargo,
ello no excusa las conductas lesivas y degradantes, que pueden llegar
a ser tan graves que llegan al grado de tortura para la obtencin de
pruebas, confesiones, declaraciones o cualquier otra informacin que se
pretenda ofrecer en juicio.
La Reforma Constitucional en Materia de Justicia Penal y Seguridad Pblica, y con ella la adopcin del sistema oral acusatorio, significa
la oportunidad de transformar nuestro sistema jurdico en un aparato
proteccionista de los derechos fundamentales, no slo en materia penal
sino en todos los procedimientos jurisdiccionales.
Es as que resulta importante analizar los principios rectores del
sistema acusatorio, entre ellos, el Principio de exclusin de la prueba
40
Gonzlez Garca Jess Mara, El Proceso Penal Espaol y la Prueba ilcita, Revista
de Derecho, Espaa, Volumen XVIII, Nmero 2, Diciembre 2005, p. 200.
obtenida ilcitamente, que se plasm en el Artculo 20, Apartado A, fraccin IX de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y
que tiene como objetivo garantizar que los medios de conviccin que se
ofrezcan en juicio hayan sido obtenidos con estricto apego a la ley, pues
todo fruto de un rbol envenenado, est tambin envenenado.
Este Principio requerir una mayor y ms especfica regulacin por
parte del legislador pues, tiene muchas facetas en las cuales bien vale la
pena profundizar. Asimismo, ante la laguna legal que hay en el tema, el
derecho comparado puede resultar una herramienta til para delimitar
esta figura jurdica, adecundola a las circunstancias de nuestro pas, tal
como ocurre con la jurisprudencia norteamericana en el tema, toda vez
que no puede dejarse de regular los alcances, excepciones y efectos que
tendr la exclusin de las pruebas obtenidas de forma ilcita tanto a nivel
local como federal.
Finalmente, a modo de reflexin cabe mencionar que no debemos
desviarnos del camino, la Reforma de junio de 2008 fue un paso importante, sin embargo, el sistema acusatorio sigue sin ser aplicado en muchas entidades federativas. Se debe implementar lo antes posible en toda
la Repblica, aprovechando la experiencia de aquellos estados en donde
ya se encuentra plenamente funcional, uniformando criterios en vistas a
proteger de forma efectiva los derechos de los imputados y las vctimas.
La reforma no slo debe significar un cambio en el texto de las leyes,
sino una verdadera transformacin de la sociedad, de las autoridades y
de las instituciones encargadas de impartir Justicia.
VII. Bibliografa
AGUILAR LPEZ Miguel ngel, Presuncin de Inocencia, El Nuevo
Sistema Penal Acusatorio en Mxico desde la Perspectiva Constitucional, Mxico, Consejo de la Judicatura Federal, 2011.
CARBONELL, Miguel, Los Juicios Orales en Mxico, 4. ed., Mxico, Porra,
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sobre la Prueba Ilcita a Partir del Caso Lydia Cacho en la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, Ao 2009, Nmero 21, JulioDiciembre de 2009
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Prevencin del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes (UNAFEI), Criminal Justice System in Japan, enero-diciembre 2011,
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RUDSTEIN, David, Criminal Procedure: The Investigative Process, Vandeplas
Publishing, United States of America, 2008.

Paola DE LA ROSA RODRIGUEZ1
Resumen
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas,
estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el
evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cules son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas
existentes.
El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la
actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdiccional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos fundamentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia
y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
San Luis Potos.
Sumario:
I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba
IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones
I. Introduccin
En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio
para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede
ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis2
La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a
tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.
tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de

determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de legalidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico
se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula 3. Adems, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
tambin aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustentado y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor probatorio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se originen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin
que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional
valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la experiencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien
prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de
contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el
Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevantes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar algunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito
3
Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
de pruebas que se presente ante el juez.

La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la justicia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad,
sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibilidad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demuestra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano
decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comunicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano
jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la
firme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siempre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presuncin de inocencia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a
su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprob o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia
y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una
libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?
II. Sistemas de valoracin de la prueba

1.Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestablecidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material probatorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este mtodo
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo manifestado por el rgano acusador.
2. ntima conviccin
Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de
este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su
ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima conviccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada
a finales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su veredicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin
general de los estudios de postgrado. Area de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminolgicas. 2008. p. 12.
Para este mtodo, ser suficiente la conviccin mental o intelectual

del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explicacin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, correspondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razonaron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar
una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisin6.
3. Libre valoracin
Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es sealado en los cdigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas
de la experiencia, el conocimiento cientfico y el sentido comn. En
otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que
tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de
control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano
juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgica, el sentido comn y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que
comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es importante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
6
7
8
Galindo op. cit., p. 33.

Corts op. cit. p.14.
Idem.
este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, legalidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece especficamente cul de estos sistemas de valoracin de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo
20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente
este ltimo sistema al disponer que:
Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin
de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica;
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia
a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando
las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de directrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la
experiencia, la lgica y el conocimiento cientfico que como se ha mencionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el
rgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definicin de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de conclusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre
comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia,
el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en
una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
9
Idem.
la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento emprico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la experiencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transformando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o improbables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban as10. Lo relevante es que el comn de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determinada.
Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia, es
necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o de
causa-efecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar estas
mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido solicitado
as por las partes.
Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las respuestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones
detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul exposicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo,
al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientficos no nicamente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deber de
explicar las reglas y principios cientficos que utiliz como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en
mtodos cientficos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
cientfica nacional o internacional, y considerando si el perito seala el
nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.
10
Idem.
Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano
del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
11
Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolucin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y
a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber explicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento
cientfico justifica el hecho afirmado o negado en su determinacin
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y
el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisin que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significara proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascn Abelln:
el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin
justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirmacin lgica ms elevado12.
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las
razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante l.
III. Iniciativa probatoria del juez

El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente
el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el rgano acusador o defensor.
En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos
pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema12
Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
nia se establece que el Tribunal ampliar de oficio, con el fin de indagar

la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo procesal italiano dispone que el juez podr disponer de oficio la prctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin
del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr presentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley espaola es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera necesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y prohbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual
consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofrecidas. Nicaragua por su parte, prohibe al juez de procurar prueba, al
no autorizarlee la realizacin de nterrogatorios a testigos o peritos. El
cdigo procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez
podr decretar la prctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa
probatoria a las partes.
Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per,
que en su cdigo penal establece que el juez penal, de oficio o a peticin
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de
una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medidas necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de oficio o a
peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles
13
Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J.M.Bosch editor. Barcelona.2007 pp.131-157.
para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad

del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia alegada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de
oficio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al escuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y ms especficamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin probatoria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la imparcialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la
prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin
y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tiene precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulnerando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano jurisdiccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y
14
Idem.
no tenga otro propsito sino ahondar y clarificar sobre informacin ya

establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarrolla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin
objetivamente. Ms especficamente, no ser admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se apegue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el
Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha seguridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano
jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el sistema acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay algunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.
IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio

Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desahogadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba
las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especficas a
esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisin condenatoria.
V. La prueba anticipada
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resultado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el
cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas producidas en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la prctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por consecuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando
los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La intervencin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol
establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal
que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a
15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. Mxico 2010. p.147.
la audiencia de juicio. El cdigo especifica adems que si esta diligencia

puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prueba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta
va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles.
En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapacidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testigo puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar
ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audiencia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga
un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
VI. Desahogo de prueba mediante lectura

Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del testigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circunstancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expuestas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.
VII. La prueba en el procedimiento abreviado

El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y
oral en el que el imputado, libre e informadamente, acepta su participacin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptacin que el juez hace de manifiesta confesin. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los principios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano jurisdiccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta
ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la
produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
16
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una

prctica violatoria de garantas, resulta benfica para el acusado quien
recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la gravedad de los hechos, lo cual se vera reflejado en una sancin ms severa.
VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba

El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargaining, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y
se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia
existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el imputado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena
sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semi-detencin,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendindose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena
a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipada, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparacin del dao, disminucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.
17
p. 56.
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio

de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca trascendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con
el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin
al principio de oficialidad y legalidad de la investigacin y persecucin
penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin penal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley y est
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del
artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos
que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.
Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elementos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpabilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin
del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los
juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que

bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser
suficiente justificacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un procedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integracin social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.
IX. Prueba ilcita

Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los supuestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvirtuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y respetando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l.
Siendo ms especficos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material probatorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibiciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin
probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de permanecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo
a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la
investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de
derecho18.
Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los
Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta institucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como material probatorio libros y documentos privados entregados por un inculpado bajo coercin de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohbe
en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita,
la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado
que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas
obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto
es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se
siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar
a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas
prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado
18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porra, Mxico 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en

todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos fundamentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin constitucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la
constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pases a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante
el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llegado a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurdicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta enmienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a
que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus derechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de
18 aos. Despus de su detencin, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no
22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por

lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido
totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadounidense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mientras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales
se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de
lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora
del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de buena fe se refiere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios
de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros practicados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la
23
Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.
regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de

tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgndole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica obtiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bolsillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba,
l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue
aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean protegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes.
En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de
septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar
una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por aceptar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la
polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmigracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como
el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de

Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin
pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguridad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser
ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano jurisdiccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendran que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita
es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que
disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas24. En Espaa
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tribunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema
presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad
en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la
fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo
11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales
En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del
acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se concluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las
transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane
poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi
anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el derecho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especific
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in24
Crdenas, Ral. Op. cit., 99.
cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin

entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclusin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregularidad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panormica a un pas latinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de
la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De conformidad con esta disposicin la sentencia C-591/05 concluy que:
si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.
Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Constitucional en Sentencia SU-159/02 la cual estableci que:
el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de
excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal
La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tribunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal
de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a
derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la
prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las estadsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin
la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos
fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma especfica restricciones a la regla de exclusin
de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro
prximo.
A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los
intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad material por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad humana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba
obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos beneficindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querr tambin beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por
ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin
de culpabilidad.
X. Prueba indiciaria
Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten
descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo comportamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el
hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos.
Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca
Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y conocidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de circus que significa estar alrededor del hecho, pues no es el hecho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar
silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten
llegar a una conclusin.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepcin directa de nuestros propios ojos26.
25
Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial
Porra, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot.
Temis. 1973, p.218.
La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla

el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien
ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los
hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria

Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce
directamente llamado tambin testigo mudo- y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesado respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al
juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existencia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se extrae del hecho conocido, sea lgicamente confirmada. As por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
especfico el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs
de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos
probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona- no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si,
constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prueba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
27
Idem.
indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y

que exista concordancia entre ellos28.
XII. El indicio y las mximas de la experiencia

Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de
cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se puede inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca
el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le
producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin
respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es carente en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho
razonamiento29.
El funcionario que no hace explicacin de la regla de la experiencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio,
prcticamente hace una justicia secreta
Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo
fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de28
Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera
ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.15-27.
mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el indicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar
su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este
anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin
por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba
artificial creada en su contra.
XIII. Conclusiones
La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la decisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesin.
Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas
que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
rgano jurisdiccional la conviccin firme de la comisin de un ilcito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios pertinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una conclusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En
este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pudiendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elementos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer
la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez
resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la
realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de

todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para
formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamiento de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.
XIX. Bibliografa
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral.
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Importancia de la gestin en la
Implementacin de la Reforma Procesal Penal.
Desafos y riesgos
Csar MOYA TAPIA1
Resumen
La Administracin de Tribunales, como una disciplina que se instala a

partir de la implementacin de las Reformas Procesales Penales en el
mundo, no escapa al problema econmico, que por excelencia es la escasez y surge ya que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas,
mientras que los recursos econmicos son limitados y, por tanto, tambin los bienes, dicho problema surge por la asimetra existente entre los
deseos humanos y los medios que dispone para satisfacerlos. Realizando
una observacin comparada respecto a la gestin en los tribunales de la
Reforma se desarrolla el presente trabajo buscando incidir en la nueva
forma de administrar Justicia.
1
Ingeniero en Ejecucin en Administracin de Empresas, Ingeniero Civil Industrial,
con habilidades en optimizacin de procesos internos de organizaciones, Control de
Gestin, pesquisando y proponiendo mejoras a nivel organizacional con enfoque sistmico.
Magister en Direccin de Empresas, Universidad del Bo-Bo, Concepcin, Universidad
de Dallas EE.UU., con especialidad en gestin Industrial y Servicios. Abogado, con
especialidad en Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo.
Sumario:
I. Introduccin. II. Las caractersticas de la gestin.
III. Ejemplos de estructuras organizacionales.
IV. Los Beneficios del Corporativismo V. Conclusin
I. Introduccin
La reforma procesal Penal que se ha implementado en varios pases latinoamericanos, debi ser evaluada bajo una ptica amplia y entendiendo
el principio de que las necesidades humanas son virtualmente ilimitadas, mientras que los recursos econmicos son limitados, resultando ser
producto de una factibilidad de inversin cuya resultante pudo prever
un efecto social neto o externalidad positivas. Dicho anlisis, inevitablemente, se realiza frente a un debate en el surgen preguntas, tales como:
Con los fondos invertidos cuntas escuelas, hospitales, mejoramiento de
carreteras o aportes en seguridad ciudadana etc., dejaron de crearse?, es
decir, el costo de oportunidad que involucra al optar por implementar
una Reforma Procesal, en detrimento de otras actividades que pueden,
de una u otra forma, beneficiar a las personas mayor impacto social.
En necesario notar entonces, que el proceso de reformas al sistema
de justicia criminal es la aplicacin de reingeniera a un sistema que,
por tradicin, era altamente burocrtico. Estos cambios tan profundos
provocan una sustantiva diferencia, generando una justicia que sea ms
amistosa y fcil de percibir por la ciudadana. Esta migracin, de un
estado inquisitivo (escrito) a uno acusatorio (oral) no solamente arrastra
un elemento jurisdiccional eficiente, sino que un sistema administrativo
capaz de soportar y articular los agentes involucrados. Las disciplinas
que han venido a aportar eficiencia en la coordinacin, especialmente
del mundo de la administracin e ingeniera, han sustituido las antiguas
prcticas de los antiguos Tribunales, las cuales, muchas veces, han sido
ms bien aportes intuitivos ms que tcnicos.
Sin embargo, a ms de un decenio de iniciada las Reformas en

materia penal en Latinoamrica, se aprecia una marcada diferencia entre
los pases que han optado por este cambio en la Justicia, siendo sta, la
conservacin de estructuras que no sostienen un diseo.
Vemoslo as, cualquier organizacin puede ser administrada, sin
embargo no todas son gestionadas. Existe, por tanto, una relacin gneroespecie, en que el gnero es la Administracin y la especie es la
Gestin, en efecto, todas las organizaciones son administradas pero no
en todas se gestionan. Tal vez sea un simple problema semntico, sin
embargo, la prctica seala fuertes diferencias entre organizaciones que
tienen un mismo fin y con productos muy diferentes.
La gestin como disciplina, comenz a instalarse en el mundo privado desde la dcada de los setenta, y se considera hasta ahora, como
un aporte fundamental para la obtencin de los fines que cada empresa
se haya impuesto, sean stas de productos o servicios.
La constante bsqueda de administrar eficientemente las empresas,
ha generado la especializacin en todas las esferas de su quehacer, materias como: Procesos internos y externos, calidad, administracin de recursos humanos, indicadores de gestin, programacin etc., no tardaron
en instalarse en las empresas. Rpidamente un proceso de expansin de
esta disciplina se comenz a posicionar en las empresas pblicas, con
una mirada ms bien de prueba, con las razonables dudas respecto a
su aplicacin, comenzaron a existir verdaderas islas de buen funcionamiento, ms que un sistema de trabajo.
En efecto, la migracin de metodologas privadas hacia el mundo
pblico, requiere tener conciencia si stas, pueden ser aplicadas en forma
directa, con adaptaciones creativas o simplemente desecharlas.
II. Las caractersticas de la gestin

Al otorgar a las empresas la posibilidad de conocerse a s mismas, detectar sus debilidades y fortalezas, conocer su entorno y lo ms importante
autoevaluarse para conocer cules son las reas de mejoras, entre otras,
las caractersticas de la gestin son:
Objetivos y metas, (el proyecto debe ser o hacerse viable, sustentable
y medible, con talentos y recursos asignados, sin estrs y con buen
clima laboral y contractual).
Calendario de actividades, (debe tener un programa detallado de

actividades en funcin del tiempo o plan de trabajo cnsono con
alcance, metas, talentos y recursos).
Complejidad manejable, (hace sencillo lo complejo, interrelacionando
con visin de totalidad los mltiples elementos componentes y las
interrelaciones entre ellos).
Administra recursos, (especifica y logra disponibilidad de talentos
(conocimientos y competencias), capital y esfuerzo humano de diversas reas de la organizacin, comunidad, entro otras).
Organizacin matricial, (define estructura, sistemas, valores, smbolos, personas y talentos, asigna responsabilidades y recursos: talentos
y logros vs. compensaciones fijas y variables; ej. consultor, coach,
facilitador, ejecutor, diseador, gerente, patrocinador, cliente interno,
etctera).
Sistema de comunicacin y control, (sistema manual o automatizado
de registro y difusin de documentacin e informacin sobre marcha
del proyecto, precisando desviaciones y correctivos).
De esta forma, la gestin se compone de un conjunto de acciones
que afectan el sistema administrativo para generar eficiencia; es decir,
es un producto, por lo que todas las organizaciones se gestionan, bien
o mal. Sin embargo, la evaluacin de su producto reflejara una buena o
mala gestin. Dicho esto, el anlisis de gestin a aplicar a los Juzgados
de Garantas Penales y Tribunales que se incorporan a la Reforma, debe
hacerse por los productos que stos entregan, en materias que pueden
ser depositadas en una administracin profesional.
Previamente debemos diferenciar, el anlisis en materias de gestin
vs los indicadores de gestin. Por qu?, porque en general los Tribunales y Juzgados de Amrica Latina, no cuentan con una normativa que
permita medir lo dispuesto, es decir si se cumplen las funciones que ha
creado la autoridad, en ausencia de ella el propio Juzgado o Tribunal. La
informacin rescatada da cuenta que en general hay inexistencia de Polticas, Manuales de Procedimientos o instrucciones, etc., consagrados como
principios de responsabilidad en cualquier sistema por quien imponga
funciones diversas a los distintos actores internos de la organizacin.
Por lo anterior, debemos hacer un anlisis de gestin, prescindiendo de
una normativa que enmarque el quehacer funcional con su correspondiente correlato de la funcin, ya sea en una etapa o todo un proceso.
A falta de normativa interna, la gestin debera medirse entonces,

como un producto de las exigencias que el propio Cdigo de Procedimiento Penal vigente en cada pas, le haya impuesto a los Juzgados y
Tribunales, analizando principalmente: plazos, notificaciones, agenda y
funciones dentro de un Juzgado o Tribunal, Estructura, sistema de gestin de turnos de jueces, ponderacin de cargas de trabajo etc.
Es suma, la Orgnica de la Funcin judicial, hace un frgil reconocimiento o no reconoce la Administracin de los nuevos Tribunales,
ni la estructura de ellos. Queda claro entonces, que la Reforma Procesal
Penal no ha considerado en su diseo una nueva estructura, ni menos la
introduccin de elementos de gestin que ayudaran a la labor jurisdiccional, al cumplimiento de esta nueva forma de hacer las cosas.
La Reforma Procesal Penal que se han implementado en Amrica
Latina, present un Cdigo Procesal Penal reformado, transitando de
un sistema inquisitivo a uno oral acusatorio, con sistemas de salidas
tempranas, intermedias y Juicio Oral, sin percatarse que este trnsito
obligaba a generar, paralelamente, una nueva estructura cuyos componentes se deben a la Creacin de cargos por perfiles, cuya cadena de
produccin generada requiere poner en cada etapa de stas, a personas
con actitudes y aptitudes especialmente medidas y adaptadas para ello,
de modo que la cadena ofrezca rapidez y eficiencia interna. Con todo,
se requera que la introduccin de profesionales de las diversas reas,
especialmente relacionados con la gestin administrativa para apoyar el
trabajo de profesionales del derecho (Jueces) generando, de esta manera,
la unin de dos especialidades como lo son el derecho con la ingeniera,
combinacin que deba dar respuesta a este desafo. Sin embargo, la estructura diseada y puesta en funcionamiento por ms de 10 aos no se
basta a s misma para responder a los problemas que se han evidenciado
y conocidos por todos.
En efecto, hemos determinado que la estructura es muy necesaria
para soportar este nuevo modelo de Juzgados o Tribunales. Sin embargo,
hasta ahora, los nuevos Tribunales que se comportan como estructuras
"ritualizadas", bajo la conviccin que el sistema puede ser replicado, sin
considerar las nuevas variables y el avance tecnolgico.
No est de ms, analizar estructuras organizacionales tradicionales
y actualmente vigentes. Unas y otras, se adaptan a las diferentes empresas, asimismo unas y otras, presentan ventajas y desventajas. Es as,
como las distintas organizaciones creadas para la Reforma en materia
penal, han optado distintos modelos. Pasando desde las ms simples,

como las denominadas Unitarias hasta las llamadas Corporativas.
Para saber las diferencias debemos efectuar un anlisis comparado. Este
nos entrega algunas conclusiones, para que cualquier lector aprecie las
diferencias, ventajas y desventajas.
Al definir la estructura organizacional, encontramos que es el marco en el que se desenvuelve la organizacin, de acuerdo con el cual las
tareas son divididas, agrupadas, coordinadas y controladas, para el logro
de objetivos. Desde un punto de vista mas amplio, comprende tanto la
estructura formal (que incluye todo lo que est previsto en la organizacin), como la estructura informal (que surge de la interaccin entre los
miembros de la organizacin y con el medio externo a ella) dando lugar
a la estructura real de la organizacin.
Kast y Rosenzweig, consideran a la estructura como el patrn
establecido de relaciones entre los componentes o partes de la organizacin. Sin embargo, la estructura de un sistema social no es visible de la
misma manera que en un sistema biolgico o mecnico. No puede ser
vista pero se infiere de las operaciones reales y el comportamiento de
la organizacin.
De esta forma, la Estructura Organizacional que debe ser creada
para estas nuevas organizaciones, debe hacerse cargo del logro de los
objetivos y del funcionamiento de relaciones internas. Difcil trabajo si
consideramos que es necesario pasar de una estructura A a la C,
siendo los juzgados unitarios, la primera, y los juzgados corporativos,
la ltima.
Las estructuras clsicas de las organizaciones han sido adaptadas
para cumplir eficientemente sus objetivos. As las cosas, las organizaciones, principalmente privadas, han transitado por modelos que les
permitan optimizar los recursos; haciendo pensar que pueden ser adoptados por organizaciones pblicas, ya sea con adaptaciones creativas, o
implementacin directa.
Algunos modelos clsicos de estructuras organizacionales se muestran a continuacin:

III. Ejemplos de estructuras organizacionales

Para graficar el tipo de estructuras, tomemos como ejemplo las estructuras organizacionales adoptadas por Ecuador, Chile y Mxico (Morelos),
con el solo propsito de ilustrar las diferencias y, eventualmente, extraer
ventajas y desventajas.
A. Sistema utilizado por Ecuador
Organigrama Tribunal Penal
Organigrama Juzgado de Garantas Penales
B. Sistema utilizado por Chile

ESTRUCTURA ORGNICA TRIBUNALES DE JUSTICIA
ORG. JUZGADOS GARANTA TAMAO MENOR(UN JUEZ)
C. Sistema utilizado por Mxico (Morelos)

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL ADMINISTRATIVA
DE LOS TRIBUNALES PENALES
DISTRITO DE MORELOS-MORELOS
Podemos observar que en Ecuador, por ejemplo, en la estructura

de los juzgados y tribunales implementados, se opt por una estructura
unitaria. Es decir conservando a un juez, para el caso de los juzgados
o tres jueces para el caso de los tribunales, con un equipo de apoyo.
Descartando la posibilidad de crear juzgados o tribunales corporativos,

como lo es caso de los Juzgados de Chile y Mxico, lo que permitira
dar una adecuada respuesta a este profundo cambio de sistema. En esta
materia, es necesario mencionar que la Reforma Procesal Penal conlleva
la necesaria creacin de estructuras capaces de soportar procesamientos
de gran volumen de informacin, en plazos que, ahora son fatales tambin para el Juzgado.
As las cosas, cualquier apuesta por cambiar una organizacin con
raigambres tan poderosas en su cultura, deben ser diseadas a la luz de
un modelo de gestin que incidir necesariamente en su estructura.
Respecto a los pases con estados federados, existe una diversidad
de modelos, los que estn dados por las propias iniciativas que emanan
de los equipos de trabajo internos.
Sin embargo, el sistema de tribunales corporativos, conlleva problemas que es necesario hacerles frente, debido principalmente a que la
nueva estructura organizacional, es totalmente atpica.
En efecto, a diferencia de las clsicas estructuras, la creada para
satisfacer las demandas internas y externas de un Tribunal, se requiere
una estructura denominada Reloj de Arena, pocas veces vista en las
organizaciones. Esta estructura da cuenta de un nmero de jueces (de
1 a 27, en el caso de Chile) de una administracin reducido (de 1 a 4
personas) y de un nmero de funcionarios (de 7 a 40):
Es decir, la existencia de un nivel directivo con muchos integrantes,

sin que exista gran diferencia, respecto del mando, de cada uno de ellos.
Una administracin reducida, con muchas responsabilidades, ya sean
funcionales, relaciones humanas, clima organizacional etc., y un gran
grupo de funcionarios.
Analicemos uno de los ejemplos, el caso del Poder Judicial de Ecuador, que como se mencion, opt por la creacin de una estructura, al
parecer, sin considerar diseo, lo que priv a esta organizacin emergente, dar sus inicios con el soporte necesario para enfrentar el desafo
de una administracin de justicia moderna. La opcin tomada se ve
reflejada en dos tipologas, denominadas:
Juzgados de Garantas Penales, Definidos como unidades unipersonales encargadas de llevar adelante las etapas previas al juicio.
Tribunales Penales, definidos como unidades colegiadas encargadas
de realizar juicios orales.
La estructura de cada uno de ellos se grafica a continuacin, ya sea
para los Juzgados de Garanta Penales como para los Tribunales2
TRIBUNALES PENALES
TRIBUNALES PENALES
2 Vocales
2 Vocales
1 Secretario
1 Secretario
1 Ayudante Judicial
1 Ayudante Judicial
1 Amanuense
1 Amanuense
Un simple ejemplo que grafica las deficiencias que muestra optar

por el sistema de estructura de juzgados y tribunales unitarios, con2
Cfr. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas. para Evaluacin de la Reforma
Procesal Penal en Ecuador. CEJA. Chile. Disponible en lnea: <http://www.cejamericas.
org/portal/index.php/es/biblioteca/bibliotecavirtual/doc_details/3257evaluaciondela
reformaprocesalpenalenecuador
trastando fuertemente por los beneficios generados por los juzgados y

tribunales corporativos, est dado por las economas a escala que genera
el corporativismo, entendiendo por tal, una organizacin compuesta
por dos o ms jueces, con un estamento encargado de la gestin administrativa y un pool de funcionarios encargados de todo el quehacer
que demande el Juzgado o Tribunal, cuya conformacin se muestra a
continuacin:
Tribunales Orales, bajo el esquema de Tribunales corporativos:
Juzgados de Garantas Penales, bajo el esquema de Juzgados corporativos:
Analizada la variable cantidad de funcionarios por cada juez, es

decir el ratio juez/funcionario, nos arroja las siguientes cantidades:
Tipologa Usada en
Tipologa Usada en Chile, Chile, para tamaos
para tamaos medianos
mayores
Ratio Juez Funcionario

Tipologa de Organizacin
Tipologa nica
Usada por Ecuador
Juzgados de Garantas
1.015
2.215
Tribunales Orales
1.015
2.215
La tabla refleja los beneficios relacionados con la variable, es decir

la cantidad de funcionarios necesarios para asumir con una jurisdiccin.
Se observa que los funcionarios que deben operar dichas estructuras, en
uno y otro caso, muestran una brecha significativa. La tasa de ocupacin
de funcionarios, es reducida en los casos de juzgados y tribunales corporativos; por el contrario, el indicador aumenta en los casos del modelo
adoptado en Ecuador.
Llama fuertemente la atencin que una de las crticas que se hacen
a la implementacin del nuevo sistema de justicia penal, es en relacin
con la falta de recursos. Situacin que puede ser subsanada, en parte,
por el ahorro al asumir este tipo de estructuras.
Otras crticas que se hacen al nuevo sistema son: la falta de recursos materiales y humanos que tienen para operar, adems de la infraestructura general de las salas en los Tribunales, las cuales no ofrecen
espacios adecuados, para atender y realizar audiencias, despachos sin
privacidad para trabajar etc., Con mayor fuerza que la infraestructura,
se menciona los insuficientes materiales de oficina, equipos y vehculos
para el envo de notificaciones, etc.
IV. Los beneficios que reporta el corporativismo

Debemos sealar otros beneficios asociados a al modelo de tribunales
corporativos son:
Polifuncionalidad, la actitud, aptitud, destrezas y tcnicas logradas
por la mayora de los funcionarios que integran este tipo de organizaciones.
Cadenas de Produccin, los flujos de trabajo de permiten la combinacin del elemento humano a fin de no cortar estos sistemas y generar
eficiencia interna.
Rotacin interna de jueces, ya sean de juzgados o tribunales, de
modo que no exista radicacin de causas, existencia permanente de
jueces para hacerse cargo del despacho, audiencias, peticin de medidas intrusivas, etc.
Especializacin, lo que permite brindar un aporte de valor en los
puestos de trabajo que les corresponda asumir; es decir, cumplir la
funcin asignada en estrecho vnculo al cargo por perfil. El beneficio
logrado por asignar los cargos por perfil, est dado por la eficiencia
desplegada por los funcionarios en las diferentes reas que les corresponde. Ejemplo de lo anterior es la utilizacin de solo un funcionario
para atender pblico y telfono, ya sea para un juez como para 10 15.
Cobertura, aspecto no menor por cuanto la sinergia que provoca
el trabajo bajo la modalidad de funcionamiento corporativo, cubre
mayor demanda, hace disminuir las audiencias fallidas, da cobertura
a solicitud de medidas intrusivas etc.
Mejor aprovechamiento de infraestructura, en efecto los metros cuadrados son inversamente proporcionales a la cantidad de usuarios que
trabajan en una dependencia, es as como un juzgado o tribunal corporativo tiende a ocupar menos superficie que uno del tipo unitario.
La curva de aprendizaje, tras la instalacin en muchos pases de
Amrica Latina, del nuevo sistema penal, ha generado un intercambio
de informacin y, en general, migracin de buenas prcticas, con el
consiguiente problema, el de copiar un modelo, sin tener las bases necesarias para el desarrollo del mismo.
En efecto, el sistema chileno ha tenido frecuentes visitas para ver su
funcionamiento, es decir el producto como resultado final es eficiente.
Este camino recorrido por Chile, se ha caracterizado por los siguientes
eventos:
a) Se trata de un modelo con extraccin de experiencias externas,
pero con los ajustes necesarios a la cultura del pas.
b) Se implement un sistema gradual, lo que facilit las mejoras y
correcciones de desviaciones en el transcurso del tiempo
c) Se generaron ajustes espontneos, sin perjuicio de ello se impusieron otros.
Esta transferencia de informacin, ha impulsado a ciertos pases a

generar sus propios modelos basados en un sistema corporativo, por medio de una Administracin profesional. En esta materia, podemos observar que, en el caso de Ecuador, estos intentos por instalar un sistema
de administracin ms profesionalizada, no han sido del todo eficientes,
presentando estructuras diferentes, pero ineficientes, ello se puede apreciar en las provincias de Cuenca y Guayas, ciudades en las que el sistema implementado, es ms bien un matiz de gestin, cuya operatividad
se encuentra orientada a funciones que no impactan la esencia de un
tribunal o juzgado. Lo nico diferente, consiste en concentrar juzgados
en un espacio comn pero con tareas limitadas y poco relevantes. En
trminos funcionales el coordinador persona que administra el Juzgado no se le reconoce directamente el mando.
Las funciones propias del administrador no estn contenidas en
manuales de funcionamiento, ni diseos organizacionales, su trabajo
est restringido a vigilar, controlar, supervisar y otorgar un excelente
servicio al usuario, ya sean abogados, pblico etc., con cordialidad,
compaerismo y camaradera. Respecto a las adquisiciones de material
para el funcionamiento de los juzgados, son comprados por el Consejo
de la Judicatura le son entregadas al coordinador o administrador quien
cumple funciones solamente de distribucin.
Las funciones especficas estn dadas por: ejecutar cuadros, es decir notificaciones que se actualizan diariamente a los fiscales, policas
etc., despacha correo, registra las audiencias y avisa a los intervinientes,
controla asistencias y personal aun cuando existe un registro de huellas
electrnicas, control de uniformes, verificar el servicio al usuario, apoya
notificaciones va correo electrnico, o por casillero judicial, no maneja
presupuesto, ni lleva contabilidad3, muchas veces utiliza sus propios
recursos para agilizar la funcin. Va atencin de pblico recibe oficios
desde los cantones hacia los respectivos juzgados. No maneja funciones
de contrataciones de personal, aun cuando debera participar en ste,
por conocer el perfil del cargo que se quiere incorporar, asimismo no
tiene manuales de perfil de cargo.
Respecto al personal, no los evala ni califica, ya que lo hace el
delegado del Consejo de la Judicatura. Internamente es el juez que ca3
Tanto las notificaciones como la contabilidad son tareas ejecutadas por la Secretaria.
lifica a los funcionarios. Al no contar con manuales de procedimientos

internos, se guan por la prctica. Las cargas de trabajo de los jueces no
las dirige el administrador, solo se hace por sorteo. La relacin con los
usuarios es una de las funciones ms importantes que ejecuta el coordinador o administrador quin busca soluciones basadas en el consenso
de posiciones. Tiene tecnologa, pero su funcionamiento es deficiente, no
hay fotocopiadoras, no hay fax, no hay escner, solo existen en funcionamiento las computadoras y las lneas telefnicas. En tal caso no tiene
funciones asociadas a crear redes internas de comunicacin, compartir
computadoras o perifricos etc. Tiene a cargo el archivo de las causas.
En resumen el coordinador o administrador de juzgados corporativos de Ecuador, tiene una administracin parcial de actividades de los
funcionarios, el juez no est en la esfera de sus actividades, por ejemplo:
Manejo de la agenda del Juzgado. Tampoco est el secretario ni los
oficiales mayores, en definitiva cuenta bajo su administracin con los
ayudantes, que en total suman 6 personas, es decir cada juzgado tiene
seis ayudantes, apoyando a todos los Tribunales en materias de:

Atencin de Pblico
Custodia de Registros
Estadsticas
Mantenimiento de Edificios.
La estructura Administrativa de tipo corporativo se puede apreciar

en el siguiente organigrama:
Otro caso de pseudocorporativismo de Tribunales o Juzgados,

se encuentra en Guayas, la situacin no es distinta, ms bien dicho, en
materias de gestin, es ms precario que de su par en Cuenca, en este
tipo de juzgados corporativos se cuenta con una Coordinadora Encargada de Juzgados Corporativos de Garantas Penales, cuya organizacin
concentra cinco juzgados. La coordinadora o administradora es de profesin abogado, cuenta con experiencia en la funcin judicial y trabaj
en el rea administrativa, ya sea en el rea financiera y en la oficina
de personal, cuenta con un diplomado en recursos humanos, desde el
ao 1992 pertenece al servicio judicial y desde el ao 2010 ingresa como
coordinadora.
Las funciones asumidas son netamente administrativas, y se ocupa
que el juzgado o mdulo funcione lo mejor posible, para que el desarrollo de las actividades sea cordial. Entre las funciones especficas
se encuentra la de entregar informacin a los usuarios y abogados en
dnde se encuentra el proceso o expediente, distribuyen el material de
oficina, pero no lo adquieren, mantienen estadsticas de produccin de
audiencias realizadas y fallidas. Controlan la permanencia del personal y
jueces en el lugar desde el ingreso (08:00 am) teniendo una nica puerta
de ingreso y salida, por lo que el control es realizado visualmente, lo
anterior se plasma en un cuadro que menciona a todos los funcionarios
desde jueces, secretarios y ayudantes.
Respecto a la agenda de audiencias, es tarea exclusiva del secretario
y del juez, por lo que las cargas de trabajo o programacin de audiencias
no estn en la esfera de sus competencias.
Este tribunal corporativo est integrado por 5 juzgados y cada uno
de estos cuenta con sus propios funcionarios, es decir no aportan personal para el funcionamiento de la coordinacin o administracin. Es
decir, la Coordinadora o Administradora del tribunal corporativo solo
controla la ventanilla, la asistencia del personal e informar audiencias
emitiendo estadsticas.
Respecto al presupuesto esta rea no lo maneja, tampoco lleva la
contabilidad de los juzgados, labor que est encomendada a los Secretarios. La verdadera funcin solamente se resume a controlar, ya que no
cuenta con atribuciones ni financiera ni en la toma de decisiones con el
personal.
Al comparar ambos sistemas, el antiguo y el actual refiere que este
tipo de gestin no es mejor que antes, reconoce que hay mejor control
ya que se asegura la asistencia y la produccin. Se reconoce que los

juzgados corporativos son buenos en tanto cuente con personal para
"gerenciar" y se pueda coordinar, es decir ms atribuciones.
En conclusin, analizados los sistemas de coordinacin o administracin de las dos provincias que han avanzado hacia la instalacin
de juzgados o tribunales corporativos, se hace patente que el aporte de
dicha coordinacin parece ser insuficiente como apoyo a la labor jurisdiccional, en materias tan sensibles como elaboracin y notificacin de
intervinientes; programacin de audiencias por medio de una agenda
que se maneje por cargas de trabajo, manejo y distribucin del personal
para generar las cadenas de produccin al interior de los mismos, etc.
As las cosas, el rol de una administracin eficiente debe apuntar
hacia el xito de las actividades procesales, de forma tal que tanto las
notificaciones a intervinientes, coordinaciones de audiencias, realizacin
de agenda, sea el verdadero apoyo al impulso procesal marcando los
tiempos que el tribunal procesa las causas y exigiendo a los intervinientes adherirse a estos tiempos. En el siguiente cuadro, se presenta el rol
que juega el Poder Judicial, respecto al manejo de los tiempos procesales,
y la forma como ayuda a contribuir en ellos.
TIEMPOS PROCESALES
TIEMPOS PROCESALES
En efecto, la coordinacin de la agenda de un juzgado o tribunal, es

el elemento de la esencia de la administracin, de manera tal que, conforme a criterios tcnicos, pueda programar las audiencias y conformar
las salas, por un sistema aleatorio, no dirigido, propendiendo a generar
cargas laborales equilibradas.
En relacin al anlisis de recurso humano, al comparar el sistema
unitario vs. el corporativo, se observa que las tasas de utilizacin de este
recurso, es alta al relacionar el ratio funcionario/juez. La resultante de
ella debe, necesariamente ser analizada con experiencias comparadas,
tomando nuevamente a Ecuador y a Chile como referentes, y dando
por entendido que las reformas, como su nombre lo seala, deben ser
entendidas como una nueva forma de hacer las cosas, caso en el cual el
elemento humano juega un rol fundamental, no el nico.
En Chile, en tanto la justicia operaba bajo en el sistema inquisitivo, es decir, antes de la Reforma Procesal Penal, existan 11 funcionarios
promedio por Juez. Hoy en da se requieren 3,8 funcionarios/juez en los
Juzgados de Garanta y entre y entre un 1 y 2,2 funcionarios/juez en los
Tribunales Orales, con un alto grado de eficiencia respecto al cumplimiento de los plazos, notificaciones y cumplimiento de medidas cautelares.
Permitiendo una gradual especializacin en estas materias, llegando a

generar centros con estructuras independientes que se hicieron cargo de
las notificaciones y control de medidas cautelares.
Se desprende de este anlisis, que las reas en que la administracin
profesional puede aportar a juzgados y tribunales estn, entre otras, en
las siguientes:
1. Definir rutas y carga de despacho de Juzgados y Tribunales.
2. Manejo de Agenda, bajo criterios tcnicos de cargas de trabajo,
tipos de audiencias y aleatoriedad en la designacin de jueces
para la toma de stas.
3. La informacin al pblico y a los intervinientes.
4. Gestin en notificaciones y citaciones, saber si cuentan con metodologas adaptadas y que cuenten con un sistema funcional y
tcnico.
5. Coordinacin con intervinientes.
6. Uso de la tecnologa, en los casos que se permita, para dar celeridad a los procesos internos.
7. Control de medidas cautelares.
V. Conclusin
Se aprecia que la no incorporacin de una Administracin profesional
a los juzgados de la Reforma Procesal Penal, y la inexistencia de un ordenamiento legaladministrativo, genera entorpecimientos del quehacer
del juzgado, de forma tal, que entregue cierta autonoma a la funcin
de gestin administrativa, herramientas necesarias para que coexistan
ambas disciplinas Jueces y Administracin en orden a generar el valor
del servicio judicial.
La incorporacin de profesionales a los nuevos Tribunales, requieren, adems de su formacin especfica en reas de la administracin,
economa y derecho, entre otras, incorporar elementos tcnicos adicionales, especialmente en el manejo de recursos humanos, clima organizacional, resolucin de conflictos, etc. Cuya gnesis est en diversas
disciplinas, razn por la que la especializacin en estas materias, ya
pesquisadas, pasa a ser un piso para aquellos profesionales que se desempeen en la administracin.
La gestin en materia administrativa de los Juzgados y Tribunales,

generados a raz de la implementacin de la Reforma Procesal Penal,
se rige por ciertos principios, tal como sucede en el mbito jurdico; a
saber: Principios de Oralidad, Inmediatez y Objetividad. En tales principios descansa todo el andamiaje por el que las partes deben regirse y
mutuamente controlarse, cuya observancia a ellos permite establecer las
bases, entre otras, de un debido proceso.
Con igual fuerza, debe ser asumida la funcin de la administracin
de los nuevos Juzgados de Garantas Penales y Tribunales Orales que,
necesariamente, deben ser creados para la Reforma Procesal Penal; es
decir, la nueva forma de administrar Justicia, requiere una nueva estructura administrativa.

Revista Derecho en Libertad. Relevantes Opniones Académicas Relativas Al Sistema Penal Acusatorio

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Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Ao 4, No. 8, enerojunio 2012.

Mtro. Gerardo Puertas Gmez

Importancia de la gestin en la Implementacin de

Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante

La Deficiente Regulacin de la Prueba de

Profesor de Juicios Orales de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

Sin embargo, la forma en que se ha regulado el ofrecimiento de

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 13

procesales secundarias. As pues, y en consecuencia por ejemplo, la

II. Principio de contradiccin

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 15

Sin embargo el principio de contradiccin no debe justificar la

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 17

ha roto con la igualdad procesal de las partes y dejado injustamente

III. Ofrecimiento de Pruebas

tancia abra la Etapa de Instruccin, mandar poner el proceso a la vista

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 19

la Instruccin, y en virtud de que las pruebas a ofrecer y desahogar ante

Igualmente, y dentro de los quince das siguientes a la notificacin

IV. Desahogo de la Prueba Testimonial

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 21

De manera similar y al hablar de esta incertidumbre respecto del

Gonzlez Decastro, Alejandro. La Prueba de Refutacin.

pruebas hubo concluido mucho tiempo antes en la Etapa Intermedia,

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 23

casos en lo que el imputado decide declarar a su favor. En teora, si el

caso, la contraparte podr controvertir el dicho del testigo precisamente

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 25

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 27

De la misma manera muy difcilmente el Ministerio Pblico habr

testigo miente o tergiversa hechos. Esa prueba directa, cuya necesidad

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 29

la contraparte del oferente de la prueba superveniente, para preparar

Artculo 368. Prueba superveniente y de refutacin

En primer lugar, y regresando a los cdigos procesales citados

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 31

de una parte de ofrecer prueba de refutacin en ese oportuno momento

El hecho novel ser relevante si el mismo se relaciona de manera

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 33

de refutacin. Por el contrario y pese al silencio de la legislacin, la parte

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 35

cin de procedimientos jurdicos radicalmente nuevos. Tal figura jurdica

La Deficiente Regulacin de la Prueba de Refutacin . 37

efectivamente la credibilidad del testigo merece ser controvertida, si su

Los Frutos del rbol Envenenado.

Janet Eunice PRIETO GONZLEZ 1

La Reforma en materia penal del 18 de junio del 2008 signific un gran

II. Reforma Constitucional en Materia Penal y el Respeto a los

Los Frutos del rbol Envenenado . 43

Los estudios ms serios coinciden en sealar que se castigan en torno al 1%

concentracin y continuidad, es decir, un sistema de justicia penal que

Los Frutos del rbol Envenenado . 45

Organismos Autnomos, a los Gobernadores y al Jefe de Gobierno del

Los Frutos del rbol Envenenado . 47

IX, que se encuentra contenido el Principio de Exclusin de las Pruebas

III. El Principio de Exclusin de la Prueba Obtenida Ilcitamente

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, Porra, 2012.

obtenida ilcitamente, siempre que entre la violacin inicial y las pruebas

Carbonell, Miguel, op. cit., nota 3, p. 142.

Los Frutos del rbol Envenenado . 49

deraban que no la podan tomar en cuenta pues se trataba de una prueba

Por tanto, es falsa la pretendida disyuntiva entre el respeto de las garantas