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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 3596378
OPININ N 023-2014/DTN
Solicitante:

EQUIFAX PER S.A.

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

Referencia:

Comunicacin S/N recibida el 6.ENE.2014

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, EQUIFAX PER S.A.. consulta sobre el mbito de


aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del
artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N
1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

"Los "Convenios" suscritos entre una Entidad Pblica y una persona jurdica de
naturaleza privada se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley de
contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017)?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia
en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u
obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor
calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de
proveedores, as como el trato justo e igualitario 1, el artculo 76 de la Constitucin
Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a
fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y,
conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas
por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
1

Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido
a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y
otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u organismos de la
Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de "Entidades", que se encuentran en la
obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el
pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 3, entre otras
obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades sealadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al
proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que las Entidades pueden celebrar distintos tipos de
acuerdos, los mismos que pueden distinguirse por la finalidad perseguida por las partes
con su celebracin. As, los contratos que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la contraparte de Entidad
persigue una finalidad lucrativa4; en cambio, los convenios5 que suscriben las Entidades
2

A efectos de precisar el contenido de "administracin pblica"


, resulta pertinente citar a Marcial Rubio: "Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos
regionales, concejos municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen
por debajo de sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios,
organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones
propias del Estado y constituyen la administracin pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO
CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
3

Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven
para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el
artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan
a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan.
4

Sobre el particular, cabe precisar que el fin lucrativo a que se hace referencia implica que el particular
participe en el procedimiento de contratacin con el fin de obtener un rdito econmico,
independientemente que su fin como persona jurdica sea realizar actividad lucrativa o actividad sin fines
de lucro. En ese sentido, una asociacin sin fines de lucro puede participar en un proceso de seleccin
asumiendo una prestacin de dar o hacer, y recibiendo como contraprestacin una suma dineraria, que a la
larga redundar en el cumplimiento de los objetivos y/o fines de la persona jurdica. Dicha utilidad por su
naturaleza no es distribuible entre los asociados.
5

Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: "Examinado la ratio legis de las normas
de las normas de derecho pblico en donde se utiliza el trmino convenio, se trasluce la idea que se
encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el elemento inters pecuniario o patrimonial , el

carecen de dicha finalidad lucrativa por parte de su contraparte.


Como se aprecia, la principal caracterstica que diferencia a los contratos celebrados bajo
el mbito de la normativa de contrataciones del Estado de los convenios es la onerosidad,
la cual significa que el contratista presta los bienes, servicios u obras a la Entidad con la
finalidad de obtener una retribucin pecuniaria a cambio 6.
En ese orden de ideas, los convenios, que carecen de onerosidad en los trminos
expuestos anteriormente, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado, independientemente de la naturaleza pblica o privada de la
contraparte de la Entidad.
2.1.3 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que, a partir de la celebracin de un
convenio, puede existir el compromiso de alguna de las partes de cubrir determinados
costos y/o gastos administrativos, as como realizar las contrataciones necesarias para
alcanzar la finalidad del convenio, en cuya virtud deban erogarse recursos del Estado. No
obstante, ello no afecta la naturaleza no onerosa del convenio, siempre que se trate de
erogaciones que no constituyan utilidad a favor de la contraparte de la Entidad; es decir,
siempre que la Entidad no realice un pago a su favor con cargo a fondos pblicos.
En atencin a ello, las erogaciones que realice una Entidad para cubrir los costos y/o
gastos administrativos no utilidad necesarios para cumplir con los compromisos
asumidos en virtud del convenio, no se sujetan a lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, pues esta solo regula los pagos con cargo a fondos pblicos que
corresponde asumir a una Entidad que ha celebrado un contrato bajo su mbito 7.
Adicionalmente, cabe precisar que solo la celebracin de los convenios se encuentra fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, mas no aquellas
contrataciones que la Entidad deba realizar para ejecutar el referido convenio, con cargo a
recursos pblicos; por lo que estas ltimas se encuentran sujetas a la normativa de
contrataciones del Estado.
2.1.4 Por tanto, los convenios celebrados entre una Entidad y un persona jurdica privada, en
tanto se encuentran exentos de la finalidad lucrativa de esta ltima, se encuentran fuera
del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
2.2

"Si una Entidad Pblica asume el pago de determinados costos o gastos


administrativos u operativos -que de ningn modo incluyen el reconocimiento de una
utilidad- a favor de la persona jurdica de naturaleza privada en el marco de un
"Convenio", esta relacin jurdica se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la
Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017)?" (sic).
Conforme a lo sealado al absolver la consulta anterior, los gastos en que incurra una
Entidad para cubrir los costos y/o gastos administrativos no utilidad necesarios para
cumplir con los compromisos asumidos en virtud del convenio, no se sujetan a lo
establecido en la normativa de contrataciones del Estado, pues esta solo regula los pagos
con cargo a fondos pblicos que corresponde asumir a una Entidad que ha celebrado un

cual ha sido sustituido por el inters de la administracin o de los rganos de sta: cumplir y satisfacer
funciones y necesidades de inters pblico" (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El Contrato
Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pg. 31.
6

Criterio establecido en la Opinin N 055-2010/DTN.

Criterio establecido en la Opinin N 100-2008/DOP.

contrato bajo su mbito.


3.

CONCLUSIONES

3.1

Las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la normativa de


contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades para proveerse de
bienes, servicios y obras, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.

3.2

Los convenios celebrados entre una Entidad y un persona jurdica privada, en tanto se
encuentran exentos de la finalidad lucrativa de esta ltima, se encuentran fuera del mbito
de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

3.3

Los gastos en que incurra una Entidad para cubrir los costos y/o gastos administrativos
no utilidad necesarios para cumplir con los compromisos asumidos en virtud del
convenio, no se sujetan a lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado,
pues esta solo regula los pagos con cargo a fondos pblicos que corresponde asumir a una
Entidad que ha celebrado un contrato bajo su mbito.
Jess Mara, 6 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO


Directora Tcnico Normativa
JCMF.

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