OS FINS DAS PENAS e a PRTICA JUDICIRIA algumas questes1

Pode dizer-se que a discusso em torno dos fins das penas nunca se esgota,
recorrente e h-de acompanhar sempre a reflexo a respeito da estrutura e da evoluo
do sistema jurdico-penal. No fundo, quase todas as opes que, no mbito desse
sistema, possam ser tomadas se relacionam, mais ou menos directamente, com essa
questo. uma questo filosfica e que atinge os princpios que fundamentam e
aliceram tal sistema. No entanto costumava diz-lo aos auditores de justia quando
era docente do C.E.J,-, uma questo que nos leva bastante alto, mas no at s
nuvens. No se trata de pura especulao abstracta sem reflexo na actividade
quotidiana. Pelo contrrio, o sentido de toda a actividade quotidiana, no mbito judicial
ou de execuo de penas, tem de ser encontrado luz dessa reflexo: porque que deve
ser punida determinada aco, qual a pena adequada a essa aco, qual a medida
adequada dessa pena, qual a forma adequada de execuo dessa pena. Nenhuma destas
questes pode ser respondida abstraindo da questo fundamental dos fins das penas. A
reflexo sobre essa questo imprescindvel para quem toma tal decises e,
naturalmente, h-de pensar sobre o sentido profundo (o porqu? e o para qu?) do que
faz.
Comearei por analisar cada uma das principais teorias e respostas (ou dos
principais grupos de teorias e respostas), indicando os pressupostos de que partem, as
suas virtualidades e os seus limites. No deixarei de avanar as minhas prprias
posies pessoais a esse respeito. Estas no so, obviamente, o fruto de um trabalho de
reflexo erudito, aprofundado e acabado, mas o fruto normal e espontneo de quem vem
lidando habitualmente com a prtica judiciria e a formao de magistrados no mbito
da jurisdio penal. De qualquer modo, no deixarei de distinguir o que so essas
minhas despretensiosas reflexes pessoais e aquilo que so as opes do ordenamento
jurdico-penal vigente, assim como as orientaes predominantemente acolhidas na
doutrina mais autorizada e influente e na jurisprudncia que por esta doutrina se guia.
Procurarei, a propsito das vrias questes, analisar algumas das suas
implicaes prticas e tendncias da prtica judiciria numa perspectiva crtica. Ser
dessa forma que tentarei descer das nuvens para a terra, da reflexo terica para o
quotidiano de todos ns.
As teorias absolutas ou da retribuio
Justifica-se que inicie esta breve descrio panormica a respeito dos fins das
penas com a anlise das chamadas teorias absolutas ou da retribuio.
Falamos em teorias absolutas porque nestas a pena concebida como uma
exigncia absoluta, metafsica e tica, de justia, independentemente de consideraes
utilitaristas, da maior ou menor convenincia que tal pena possa acarretar na perspectiva
do interesse social aferido num determinado contexto histrico concreto. Esta utilidade
e convenincia sero sempre secundrias em relao exigncia pura de justia.
clebre o exemplo dado por Kant, expoente desta teoria, ao aludir comunidade de
habitantes de uma ilha que, antes de se desintegrar como comunidade com a disperso
1

Texto que serviu de base comunicao apresentada nas Jornadas de Direito Penal e Processual Penal,
aco de formao do Conselho Superior da Magistratura realizada em Albufeira no dia 1 de Julho de
2011

desses habitantes por outros locais (e sem que se verifique, por isso, alguma necessidade
de proteco dos interesses futuros de coeso ou pacificao dessa sociedade), no pode
deixar de punir quem seja responsvel por crimes que no seu seio tenham sido
cometidos. assim porque, afirma Kant numa frase tambm clebre, quando a justia
desaparece, a vida na terra deixa de ter valor. A pena , pois, nesta viso, um
imperativo categrico. Pune-se porque se tem de punir, como uma exigncia tica
natural de justia, anterior a qualquer ordenamento jurdico positivo e a qualquer opo
poltica concreta, e no para prosseguir algum interesse ou utilidade social.
Falamos em teorias da retribuio porque tal exigncia de punio de acordo
com a justia se traduz na concepo da pena como castigo. Ao mal do crime respondese com o mal da pena. A pena uma forma de reparao do mal cometido, uma forma
de saldar a dvida contrada com a prtica do crime. Afirma o juiz francs Michel
Anquestil: O mecanismo da pena decorre do princpio da reaco: no domnio da
natureza, tal como no domnio da cultura, todos os seres reagem uns aos outros, e cada
ordem da realidade defende-se em particular contra toda a agresso, contra todo o acto
que tende a destru-la2.
Ao castigo que representa a pena, est associada a noo do valor moral da
expiao. A este respeito, comum referir3 o exemplo retratado no protagonista do
clebre romance de Dostoievsky Crime e Castigo, que reflecte a exigncia, sentida pelo
criminoso e provocada pelo remorso devido prtica do crime cometido, de expiao
atravs do sofrimento e da pena.
Pressuposto antropolgico desta teoria a viso da pessoa humana como ser
livre e, por isso, responsvel. Reconhecer a dignidade da pessoa humana , na
conhecida viso kantiana, rejeitar a sua degradao a objecto, a meio ou instrumento. E
o Estado estar a instrumentalizar a pessoa se utilizar a sua condenao para prosseguir
um interesse da sociedade, para tal condenao servir de exemplo aos potenciais
criminosos, intimidando-os. S no se verificar essa instrumentalizao, a degradao
da pessoa de fim a meio, se a pena tiver uma base tica e no puramente utilitria, se
corresponder culpa concreta do agente, se esta culpa for pressuposto e medida dessa
pena. Numa lgica utilitarista, poderia prescindir-se da culpa como pressuposto e como
limite da pena se o interesse social assim o reclamasse. As necessidades de preveno
da criminalidade poderiam levar punio de algum que no fosse culpado, ou
punio para alm da medida da pena, numa lgica puramente utilitarista, se tal fosse
necessrio para prevenir a prtica de outros crimes pelo prprio agente (devido sua
perigosidade) ou por quaisquer potenciais criminosos (que deveriam ser intimidados
atravs do exemplo que representa uma qualquer condenao). Numa lgica retributiva,
que parte do princpio da culpa, tal no seria nunca possvel.
Como veremos, ainda que a orientao hoje predominante no nosso e em vrios
ordenamentos jurdicos da nossa rea cultural, seja no sentido da rejeio desta teoria, o
princpio da culpa, que a ela est ligado, mantm-se como um dado adquirido do
patrimnio jurdico-cultural. A culpa pressuposto da pena e limite da medida da pena.
No h pena sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa (ver
artigo 40, n 2, do Cdigo Penal). O princpio da culpa uma necessria decorrncia do

Contribution dune Recherche Morale une Politique Pnale: Justice et Droit de Punir, in AAVV, La
Peine, Quel Avenir?, Actes du Coloque du Centre Tomas More, Paris, 1983, pg. 138.
3
Assim, Ren Marle, La Penitence et La Peine Thologie, Droit Canonique. Droit Penal, Paris, 1985,
pgs. 96 e 97, Mario Cattaneo, Pena, Diritto e Dignit Umana Saggio sulla Filosofia del Diritto Penale,
Turim, 1990, pg. 65, e talo Mancini, La Questione Penale in Dostoievskj, in Rivista Intenazionale di
Filosofia del Diritto, LIX, 1982, pgs. 210 e segs.

princpio da dignidade da pessoa humana em que assente a Repblica Portuguesa, como

solenemente proclama o artigo 1 da Constituio.
A lgica retributiva poder conduzir lgica da lei de talio (olho por olho,
dente por dente), com o barbarismo que lhe est associado e que a histria do direito
penal anterior ao iluminismo ilustra4. Se o mal da pena responde ao mal do crime, a
gravidade da pena dever ser equivalente gravidade do crime. De acordo com esta
lgica, pode advogar-se a pena de morte, como fazia Kant em relao ao homicdio. O
que ser, ento, que distingue a justia da vingana?
Contra esta crtica, afirmam os partidrios do retribucionismo que a gravidade da
pena h-de ser, na lgica retributiva, proporcional gravidade do crime, no
necessariamente igual ou equivalente a essa gravidade. E que a pena , como o crime,
um mal em sentido fctico, mas no , ao contrrio do crime, um mal em sentido tico.
Afirma, a este respeito, Giuseppe Bettiol, que o direito penal comea precisamente l
onde acaba a vingana. No deve identificar-se a ideia de vingana com a ideia de
reaco. A pena retributiva a expresso de uma justia que se liga ideia de
proporo e equilbrio entre dois termos, momento racional que contrasta com qualquer
movimento passional, o qual tende exclusividade, de que decorre sempre a vingana
(). Importa distinguir entre o mal em sentido naturalstico, como sinnimo ou
equivalente de sofrimento fsico ou psquico, e o mal de natureza moral, ou seja, algo de
intrinsecamente mau enquanto antittico em relao natureza racional do homem ().
A pena retributiva uma noo cujo contedo no pode esgotar-se no mundo
naturalstico, devendo antes elevar-se ao mundo dos valores (), ao das supremas
exigncias fora das quais a vida se transforma num puro processo biolgico5.
Numa primeira aproximao, podemos notar como a teoria retributiva encontra
eco em reaces espontneas de pessoas comuns diante da prtica de crimes, motivadas
pelo anseio de que se faa justia e de que quem pratica crimes preste contas,
receba o que merece e pague pelo que fez. Porm, aquilo que pode parecer um
compreensvel anseio de justia tambm frequentemente degenera na lgica da lei de
talio (olho por olho, dente por dente), quando se pretende fazer equivaler o mal
associado pena ao mal associado ao crime, com a justificao da pena de morte, ou da
severidade das penas outrance.
Como j acima afirmei, a tendncia que prevalece hoje na doutrina penalista,
entre ns e na generalidade dos pases da nossa rea jurdico-cultural, aponta no sentido
da rejeio da teoria da retribuio. Para Jorge de Figueiredo Dias, esta teoria deve ser
recusada in limine6. Em sentido idntico, pronuncia-se, tambm, Anabela Miranda
Rodrigues7. So estes autores que, indiscutivelmente, mais tm influenciado neste
aspecto a nossa jurisprudncia, como veremos adiante.
Mas importa tambm considerar vozes discrepantes que tambm se tm feito
ouvir, e at recentemente. No sentido da aceitao da teoria da retribuio podem ver-

A ponto de fazer afirmar a Giorgio del Vecchio, numa frase que se tornou clebre, que a histria das
penas no menos desonrosa do que a histria dos crimes.
5
Punti Fermi in Tema di Pena Retributiva, in Scritti Giuridici, 1966-1980, Pdua, 1980, tomo II, pgs.
939 e 942.
6
Ver Temas Bsicos de Doutrina Penal, Coimbra, 2001, pgs. 67 e segs, e Direito Penal Portugus As
Consequncias Jurdicas do Crime, 1993, pgs. 72 e 73.
7
Ver A Determinao da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra, 1993, pgs. 152 e segs.,
Sistema Punitivo Portugus Principais Alteraes no Cdigo Penal Revisto, in Sub Judice, vol. 11,
Janeiro Junho 1996, pgs. 27 e segs., e O Modelo de Preveno na Determinao da Medida Concreta
da Pena, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 12, n 2, pgs. 147 e segs.

se, na doutrina portuguesa recente, Jos de Sousa e Brito8, Jos de Faria e Costa9 e A.
Loureno Martins10.
Sobre as consequncias prticas destas opes, no deixarei de debruar-me
adiante (mantenho a minha promessa de descer terra).
Trs ordens de argumentos tm servido para a rejeio desta teoria. Por um lado,
alega-se que o princpio do livre-arbtrio, pressuposto bsico de que ela parte, no pode
ser objecto de demonstrao cientfica. Por outro lado, afirma-se que a realizao de
uma justia divina, ou de um ideal metafsico de justia no compatvel com um
Estado laico, democrtico e pluralista. Por ltimo, diz-se que no racionalmente
compreensvel que se possa eliminar um mal (o que resulta da prtica de um crime)
acrescentando-lhe um mal equivalente, ou, pelo menos, um outro mal (como , sempre,
a pena).
A respeito destas crticas e argumentos, tenho a dizer o seguinte.
Releva de uma concepo estreitamente positivista a rejeio de quaisquer dados
ou princpios apenas porque estes no podem ser demonstrados cientificamente. Essa
rejeio levar-nos-ia muito longe e haveria de conduzir a resultados desastrosos.
Tambm se poderia dizer que no tm demonstrao cientfica princpios que aliceram
um Estado de Direito democrtico, como o da dignidade da pessoa humana, na base de
todos os direitos fundamentais11. Para alm da evidncia cientfica, h a evidncia
filosfica. Para l dos dados externamente observveis, h os dados da conscincia, e
no plano dos dados da conscincia (so estes que me revelam que estou a escrever este
texto quando, apesar de muitos condicionalismos, poderia no o estar, porque sou livre)
que se situa a evidncia do livre arbtrio12 13.
8

Ver Medida da Pena no Novo Cdigo Penal, in Boletim da Faculdade de Direito Estudos em
Homenagem ap Professor Eduardo Correia, Coimbra, 1984, pgs. 555 e segs, e Os Fins das Penas no
Cdigo Penal, in Problemas Fundamentais do Direito Penal Homenagem a Claus Roxin,
Universidade Lusada Editora, Lisboa, 2002, pgs. 157 e segs..
9
Ver Linhas de Direito Penal e Filosofia: Alguns Cruzamentos Reflexivos, Coimbra, 2005, pgs. 69 e
segs. e 205 e segs.
10
Ver Medida da Pena Finalidades- Escolha Abordagem Crtica de Doutrina e Jurisprudncia,
Coimbra Editora, 2011.
11
Afirma Maurice Cusson, (in Porquoi Punir?, Paris, 1987, pg. 115) a propsito da relao entre os
fundamentos de um regime democrtico protector das liberdades e o livre-arbtrio:
no se pode valorizar a liberdade se se nega o livre-arbtrio. Que sentido poderiam ter as liberdades
individuais se os seres humanos fossem marionetas incapazes de auto-determinao?
Por outro lado, as leis que visam assegurar a liberdade seriam inoperantes se as pessoas no tivessem
discernimento ou vontade. Estas no poderiam captar o sentido dessas leis e conformar-se a elas. Por
outras palavras, as leis que protegem a liberdade no teriam efeito se os seres humanos fossem incapazes
de compreender uma mensagem como a que lhes diz: Respeitai as liberdades dos outros.
Nesta linha, afirma tambm Jos de Sousa Brito (in Os Finas das Penas, loc. cit.): S que a
liberdade humana um pressuposto sem o qual no possvel falar no s de culpa mas desde logo de
norma e mais geralmente entender actos lingusticos dirigidos ao comportamento de outrem: no s
normas, com o pedidos e conselhos, que todos pressupem a possibilidade de agir diversamente.
12
Sem entrar na anlise desta complexa questo, no quero, porm, deixar de reproduzir o que afirma
Ana Paiva (in Antnio Damsio e a Nova Sociologia, Brotria, vol. 164, 2, Fevereiro de 2007, pg.
138), a respeito do livre arbtrio e dos dados cientficos decorrentes dos trabalhos de Antnio Damsio e
expostos no seu livro Ao Encontro de Espinosa As Emoes Sociais e a Neurologia do Sentir (Lisboa,
2003):
Parece lcito concluir que o livre arbtrio praticamente o nico determinismo biolgico do ser humano.
A sua existncia a garantia de que o Homem no est deterministicamente preso a qualquer aco
homeoesttica particular, mas, ao contrrio, que pode e deve escolher entre um leque possvel de opes
de aco.
o que tambm salienta A. Loureno Martins (op. cit., pgs. 91 e 92, notas 87 e 88, e 121 a 127)
13
Numa perspectiva da filosofia da cincia, de assinalar a tese indeterminista de Karl Popper, que
salienta o absurdo da crena na previsibilidade de algo como uma sinfonia de Mozart (ver Karl Popper e

Mas, como tambm j disse, os crticos do retribucionismo no levam,

normalmente, tal crtica s ltimas consequncias e, concretamente, neste aspecto, no
chegam a pr em causa o pressuposto do livre arbtrio e o princpio da culpa, que dele
corolrio14.
No me parece que os princpios de um Estado laico, democrtico e pluralista
sejam incompatveis com a fundamentao metafsica e absoluta (j seriam
incompatveis com uma fundamentao puramente teolgica, mas esta no se confunde
com a fundamentao metafsica e absoluta) do direito de punir. A laicidade e a
democracia no implicam o relativismo axiolgico, mas assentam em princpios
absolutos, como o da dignidade da pessoa humana, que no resultam de uma opo
contingente ou arbitrria do Estado ( essa como poderia ser outra), mas tm uma
validade anterior ao prprio Estado e vinculam o prprio Estado15. As convenincias
sociais, ou mesmo o facto de os valores acolhidos pelo sistema penal beneficiarem da
adeso maioritria numa determinada sociedade, no so fundamento tico suficiente
para que da possa derivar uma restrio to acentuada dos direitos individuais como a
sano penal. Esse fundamento h-de encontrar-se para alm das opes polticas ou do
direito positivo, no na teologia (a secularizao do direito penal um dado adquirido),
mas no direito natural (a secularizao do direito penal no implica o positivismo, a
fundamentao metafsica no irracional). Afirma, a este respeito, Giuseppe Bettiol:
o crime no um simples desvio de uma regra de comportamento social, mas supe a
distino fundamental de natureza ontolgica entre o bem e o mal, uma escolha
consciente e voluntria do mal16. E Maurice Cusson: O furto no injusto por ser
proibido, proibido por ser universalmente considerado como acto injusto17.
Atribuir punio um suporte metafsico traduz-se num baluarte que protege o
princpio da culpa (princpio que no , pois, contingente) e impede que alguma vez se
caia na tentao de prescindir do nexo entre culpa e punio, e de proporo entre culpa
e medida da pena, em nome de exigncias de preveno geral e especial18.
E no me parece que tal seja incompatvel com dois princpios hoje tambm
adquiridos nos Estados laicos, democrticos e pluralistas: a distino entre o direito e a
moral (porque esta no se confunde com a neutralidade axiolgica do direito) e o da
subsidariedade do direito penal ou da interveno mnima do direito penal (porque o
direito penal no tem de intervir sempre que uma conduta eticamente censurvel, mas,
para intervir, deve estar eticamente legitimado para tal)19.
A associao entre a teoria da retribuio e a lei de talio (olho por olho, dente
por dente) e a ideia de que a resposta a um mal com outro mal no tem base racional j
sero, em minha opinio, mais difceis de afastar. certo que, como j atrs se referiu, a
Konrad Lorenz, O Futuro Est Aberto, trad. portuguesa, Lisboa, 1990, e Karl Popper, Em Busca de Um
Mundo Melhor, trad. portuguesa, Lisboa, 1992, pgs. 209-219)
14
Assim, claramente, os dois autores portugueses (Jorge de Figueiredo Dias e Anabela Miranda
Rodrigues) acima citados.
15
Afirma, a este respeito, Joo Paulo II na encclica Centesimus Annus (edio portuguesa, C.E.P.- Rei
dois Livros, Lisboa, 1991, pgs. 100 e 101):
Se no existe nenhuma verdade ltima que guie e oriente a aco poltica, ento as ideias e as
convices podem ser facilmente instrumentalizadas para fins de poder. Uma democracia sem valores
converte-se facilmente num totalitarismo dissimulado, como a histria demonstra.
16
La Concezione della Pena in Aldo Moro, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1981,
pgs. 1263 e segs.
17
Op. Cit., pg. 9.
18
contra essa deriva que se insurge Andrew von Hirsh e a teoria do justo merecimento, a que
aludirei de seguida.
19
Numa linha de conciliao entre o retribucionismo e estes princpios, pode ver-se Jos de Faria Costa,
op. cit.

pena representa um mal em sentido fctico, no em sentido tico, e que entre a

gravidade da pena e a gravidade do crime deve verificar-se uma relao de
proporcionalidade, no uma relao de equivalncia. Tambm certo que a pena tem
uma dimenso aflitiva incontornvel: se no provocasse sofrimento (fosse qual fosse a
sua finalidade), no seria uma pena, seria um prmio ou uma medida assistencial. Mas
difcil encontrar numa pena paradigmtica como a de priso uma dimenso social
positiva que contrarie a imagem da resposta a um mal com outro mal. Embora
reconhea que a retribuio parece corresponder a uma exigncia co-natural dos seres
humanos, Mrio Cattaneo considera dificilmente supervel a ideia de que na sua base
esteja a ideia de vingana20 21.
Para superar esta suspeita, ou a lgica da resposta a um mal com outro mal,
haver, ento, que em meu entender conceber e aplicar penas com uma dimenso
social positiva marcante, como sucede, de forma paradigmtica, com a pena de
prestao de trabalho a favor da comunidade. Nesta, ser ntido que ao mal do crime se
responde com um bem, com uma actividade socialmente meritria22. Ma a dimenso
retributiva no est ausente dessas penas. A prestao de trabalho a favor da
comunidade no deixa de ter um alcance sancionatrio efectivo (no se confunde com
uma medida educativa ou de apoio social).
Tambm no me parece incompatvel associar o alcance retributivo da pena ao
alcance ressocializador desta. A pena deve favorecer a reinsero social do agente do
crime e dever ser concebida como apelo e convite reconciliao entre esse agente e
a comunidade ofendida com a prtica do crime. O primeiro passo para essa
reconciliao a aceitao, pelo agente, da necessidade de saldar a dvida que
contraiu com a prtica do crime. Quando h arrependimento sincero, essa aceitao, ou
at essa exigncia, espontnea e natural23 24.
Mas a pena encarada como apelo e convite ressocializao, ou
reconciliao entre o agente do crime e a comunidade no pode ser vista como um
mal que responde a outro mal.

20

Op. cit., pg. 131.

Para Maurice Causson (op. cit., pgs. 40, 41, 60 e 177), entre pena e vendetta no h uma oposio
radical, antes uma equivalncia funcional, e a justia penal no a anttese da vingana, antes a sua
domesticao. A histria e a antropologia demonstram como ambas se substituem mutuamente. A
absteno da justia penal conduz espontaneamente ao renascer da vingana.
Parece-me que o progresso civilizacional que representa a justia penal impe uma muito mais clara
superao do esprito vindicativo, como procuro demonstrar ao longo deste trabalho.
22
este princpio de que ao mal do crime se deve responder com o bem que, para Giorgio del Vecchio,
deveria servir de base ao direito penal. malum actionis deveria uma bonum actionis, uma actividade e
sentido contrrio do autor do crime, que anula ou reduza os seus efeitos na medida do possvel. A pena de
priso impediria, na prtica, o ressarcimento do dano provocado vtima e sociedade (Justia Divina e
Justia Humana, in Direito e Paz Ensaios, trad. port., Braga, 1968, pgs. 40 e segs.)
23
Afirma o juiz francs Michel Anquestil (op. cit., pg. 135):
Quando a culpa reconhecida, raramente o princpio da pena contestado. So as condies do
julgamento, e depois de execuo da pena, que suscitam um formidvel sentimento de revolta e matam
nascena a possibilidade de reconciliao.
24
Tambm poder ser oportuno evocar as palavras de Joo Paulo II na mensagem para o Dia Mundial da
Paz de 1 de Janeiro de 2002 (Mensagens para a Paz, Comisso Nacional Justia e Paz Principia,
Cascais, pg. 300), a propsito da relao entre justia e perdo (sendo este ltimo um ideal que se pode
aproximar do ideal de reconciliao entre o agente do crime e a comunidade):
O perdo no se ope de modo algum justia, porque no consiste em diferir as legtimas exigncias de
reparao da ordem violada, mas visa sobretudo aquela plenitude de justia que gera a tranquilidade da
ordem, a qual bem mais do que uma frgil e provisria cessao de hostilidades, porque consiste na cura
em profundidade das feridas que sangram nos coraes. Para tal, justia e perdo so essenciais.
21

Procurando conciliar a natureza repressiva da pena, e a sua justia, com a

reintegrao social do agente do crime, afirma Cavaleiro de Ferreira:
E assim, a pena no constitui intrinsecamente um mal. Enquanto restringe a
esfera jurdica dos condenados, castigo e como tal deve ser sentida. O castigo, porm,
na sua essncia, est na reprovao do crime pela condenao.
A pena, na sua aplicao e execuo, deve ao invs apontar para a redeno da
culpa (represso), atravs da readaptao social. A pena no ser, portanto, um mal ou
sofrimento equivalente ao mal cometido ou sofrimento causado; mas o meio adequado a
suscitar a restituio sociedade pelo delinquente do bem equivalente ao mal cometido,
presuntivamente correspondente extino da culpa, a qual reage pena25.
Tambm neste aspecto, uma pena como a de prestao de trabalho a favor da
comunidade pode ser paradigmtica e exemplar: porque, sem deixar de ter um alcance
retributivo, reveladora de um esforo (recproco) de aproximao e reconciliao
entre o agente do crime e a comunidade.
Mas estamos a entrar, por esta via, no mbito de outra das finalidades da pena, a
preveno especial positiva, que adiante analisarei. J nos situamos fora do mbito da
teoria da retribuio na sua pureza. Ma tambm verificamos, desde j, como possvel
conciliar, ou combinar, contributos de vrias das teorias sobre os fins das penas.
As teorias relativas
Para as teorias relativas, a legitimidade da pena depende da sua necessidade e
eficcia para evitar a prtica de crimes. A pena no se justifica por si mesma (porque
tem de ser, porque um puro imperativo de justia), mas tem uma finalidade relativa e
circunstancial, uma utilidade. E essa utilidade traduz-se na circunstncia de funcionar
como obstculo prtica de novos crimes. No se trata de realizar a justia, mas de
proteger a sociedade. No se castiga porque o agente praticou um mal, um crime, mas
para que ele prprio, ou outros, no pratiquem crimes no futuro. Se se pretende evitar
que seja o prprio agente a praticar novos crimes no futuro, estamos no domnio da
preveno especial, que adiante analisarei. Se se pretende evitar que sejam os agentes
sociais em geral a praticar novos crimes no futuro, estamos no domnio da preveno
geral, que ser agora analisada na sua vertente de preveno geral negativa ou de
intimidao.
A teoria da preveno geral negativa ou intimidao
Para a teoria da preveno geral negativa ou intimidao, a pena funciona como
exemplo que pretende dissuadir (intimidando) os potenciais criminosos.
Tal como as doutrinas retributivas assentam em pressupostos antropolgicos (a
concepo da pessoa humana como agente livre, responsvel, eticamente motivado e
fim em si mesmo, como vimos), tambm a doutrina da preveno geral negativa ou
intimidao assenta numa concepo do Homem: o ser humano motivado pelo prazer
que possa retirar de determinada aco e contra-motivado pelo desprazer (ou
sofrimento) que a essa aco possa estar associado. Antes de decidir pela prtica de
determinada aco, ponderar, pois, como dois pratos de uma balana, as vantagens e
desvantagens (o prazer ou o desprazer) que dela possam derivar.

25

Direito Penal Portugus, II, Lisboa, 1982, pgs. 309 e 310.

A oportunidade de aplicao de cada uma das penas e a medida destas ho-de,

pois, ser vistas luz da sua capacidade de dissuadir o potencial criminoso, que pondera
as vantagens e inconvenientes decorrentes da sua aco.
Tambm encontramos facilmente reflexos, mais ou menos conscientes, desta
teoria em reaces espontneas do cidado comum diante da prtica de crimes e da
aplicao de penas. Sempre que como frequente se proclama a necessidade de
aplicao de penas severas para dissuadir da prtica futuras de crimes por parte de
potenciais criminosos, ou se advogam alteraes legislativas nesse sentido para
combater a criminalidade, a ideia de intimidao como finalidade da pena que subjaz a
tais posies.
Numa apreciao crtica desta teoria, impe-se comear por reconhecer que tem
algum fundamento e que a viso algo pessimista da natureza humana que lhe subjaz
(claramente redutora, como veremos certo) no deixa de ser dotada de algum
realismo. Assim, se pensarmos, por exemplo, no aumento generalizado da criminalidade
que se verifica em momentos de crise da autoridade do Estado (de revoluo ou de
guerra civil, por exemplo26). Tambm no podemos ignorar como , to s, o medo das
sanes (no certamente um sbito acesso de conscincia cvica) que leva muitos
automobilistas a reduzir a velocidade quando, alertados por solidrios sinais de luzes,
avistam agentes policiais em misso de fiscalizao, para voltarem a acelerar logo que
tais agentes deixam de os avistar27
Mas, de qualquer modo, so vrias e relevantes as crticas que podem ser
endereadas a esta teoria.
De um ponto de vista pragmtico e de eficcia, contrariando a ideia de que a
criminalidade aumenta ou diminui em funo da maior, ou menor, severidade das penas,
tem sido demonstrado que os destinatrios das normas penais no se guiam,
normalmente, pelo conhecimento que possam ter dessas normas (at as desconhecero,
na maior parte dos casos), mas, antes, pela maior, ou menor, probabilidade de os seus
actos virem a ser efectivamente detectados e perseguidos criminalmente. intuitivo que
o factor que pode demover, nesta perspectiva, um potencial homicida, no ser tanto a
probabilidade de a sua condenao ser de oito ou dezasseis anos (porventura, qualquer
delas poderia demov-lo, ou no) mas de ser, ou no, efectivamente condenado. Nesta
perspectiva, o maior ou menor incremento da criminalidade no depender, tanto, da
severidade das penas, como, sobretudo, dos mecanismos fiscalizadores que reforam a
probabilidade de efectiva aplicao da pena.
Tambm errado pensar que deciso de prtica do crime est sempre
subjacente uma ponderao racional. Muitas vezes, trata-se de uma deciso fruto de um
impulso momentneo, alheio a qualquer ponderao racional de vantagens e
inconvenientes futuros. E isso sucede, frequentemente, em crimes graves, como o de
homicdio.
Para no falar nos casos de terroristas dispostos a tudo perder (at a prpria vida)
em nome da causa que os move. No ser certamente o medo da pena (por mais severa
que seja) a demov-los
Por outro lado, mesmo sem discutirmos, ainda, os redutores pressupostos
antropolgicos de que parte esta teoria, sem nos afastarmos, ainda, de uma perspectiva
pragmtica, impe-se reconhecer que no ser nunca vivel um qualquer sistema
jurdico alicerado, fundamentalmente, na intimidao. Para isso, seria necessrio ter
26

Vejam-se as pilhagens ocorridas no Iraque imediatamente aps o derrube do regime de Saddam

Hussein.
27
por isso que, no Japo, se colocam, ao longo de estradas, manequins que simulam a presena desses
agentes

um agente policial sempre ao lado de cada cidado (tambm outro agente policial ao
lado desse agente policial para guardar o guardio, e assim sucessivamente). A
generalidade dos cidados respeita as leis, no por medo das sanes a que possa vir a
estar sujeita, mas por razes ticas e educacionais. E tem de ser assim,
independentemente de quaisquer pressupostos filosficos, por razes de
sobrevivncia do sistema. Talvez o exemplo que evoquei anteriormente (relativo ao
controlo dos limites de velocidade na estrada) parea contrariar esta ideia. No entanto, a
ressonncia tica muito mais marcante no domnio penal, onde situamos esta nossa
reflexo sobre os fins das penas (em crimes contra bens jurdicos como a vida, a
integridade fsica, a liberdade, a honra, a propriedade, etc., onde mais claramente se
pode dizer que a generalidade das pessoas se abstm da sua prtica por razes ticas e
no pelo medo das sanes), do que no domnio das infraces contra-ordenacionais
(como so a generalidade das infraces rodovirias), a que no so aplicveis penas,
mas outro tipo de sanes. Afirma-se geralmente que reside a, na presena ou ausncia
dessa ressonncia tica, ou no grau dessa ressonncia, a distino entre crimes e
contra-ordenaes. Mas, mesmo no domnio das infraces contra-ordenacionais, deve
dizer-se que na modificao das mentalidades e hbitos cvicos que deve apostar-se
para diminuir a frequncia dessas infraces, mais do que na severidade das sanes ou
na intensidade da fiscalizao policial (precisamente porque no pode estar um agente
em cada curva de uma qualquer estrada).
Entrando j na anlise dos pressupostos filosficos desta teoria, dir-se- que
atribuir pena uma funo utilitria e intimidatria que independente de
consideraes ticas e de justia, se levado s ltimas consequncias (as quais so
decorrncia directa dos pressupostos de que se parte), pe em causa a dignidade da
pessoa humana em que assenta o Estado de Direito. J atrs evocmos a objeco
kantiana instrumentalizao da pessoa em funo de interesses sociais de combate
criminalidade. Numa perspectiva puramente utilitria, a intimidao at poderia fazer-se
custa da condenao de inocentes (a experincia dos totalitarismos do sculo XX
demonstra-o28), ou poderia justificar a aplicao de penas para servir de exemplo,
numa medida desproporcional em relao culpa do agente em concreto. Fala-se, a este
propsito, em terrorismo penal (que pode traduzir-se em terrorismo legislativo quando,
para tal, se privilegia a funo legislativa, ou em terrorismo judicirio, quando, para tal,
se privilegia a funo judicial). No deixa de ser significativo que a reaco a esta teoria
se tenha evidenciado de modo particular na doutrina e jurisprudncia alems no perodo
imediatamente posterior II Guerra Mundial e queda do regime nacional-socialista.
Nos Estados Unidos, diante do pretenso insucesso dos programas de
ressocializao, tem-se acentuado a severidade das penas em nome de exigncias
utilitaristas de preveno geral, em termos que podero ser considerados
desproporcionais (a populao prisional foi multiplicada por cinco nos ltimos trinta
anos). Contra esta tendncia, em nome do primado de critrios ticos de justia, que
impem a proporcionalidade objectiva entre a pena e a gravidade do crime, sobre
critrios utilitaristas, reage Andrew von Hirsh29, expoente da doutrina do justo
merecimento. Tal proposta seria mais justa e igualitria e conduziria a penas menos
severas, desde logo porque qualquer pretenso de reduo da criminalidade no caberia
no mbito das funes da pena, mas de medidas polticas situadas noutros mbitos.
O Direito no pode afirmar-se fundamentalmente atravs da intimidao e da
superioridade prpria do monoplio estadual do uso da fora. A afirmao, a fora e a
28

Veja-se, a este respeito, por exemplo, Hannah Arendt, O Sistema Totalitrio, trad. portuguesa, Lisboa,
pgs. 571 e segs.)
29
Ver Censurar y Castigar, traduo castelhana, Valladolid, 1998.

superioridade do Direito ho-de assentar na tica e na justia. Por isso, nunca os seus
instrumentos podero contrariar, por razes pragmticas e utilitrias (como se os fins
justificassem os meios), as bases ticas do sistema, sob pena de este se desmoronar a
partir da eroso dos seus prprios alicerces. Tal no ocorrer, porventura, de imediato,
mas certamente ocorrer numa perspectiva de, mais ou menos, longo prazo. Este um
princpio que importa no esquecer hoje, quando, em nome da luta contra o inimigo
(que poder ser o terrorismo internacional) se sugere o sacrifcio de princpios
adquiridos (autnticas conquistas civilizacionais) de direito processual penal que
decorrem do primado da dignidade da pessoa humana (a comear pela proibio da
tortura, por exemplo). Quando se fazem estas cedncias, a autoridade e a
superioridade tica do Direito que posta em causa, so o Estado e o Direito que
comeam a descer ao nvel do inimigo, comeam a deixar de se distinguir desse
inimigo no plano tico e comeam (para alm de qualquer eficcia imediata) a dar-se
por vencidos30.
A teoria da preveno geral positiva ou da integrao
Como vimos, a funo da pena enquanto instrumento de preveno geral
negativa tem como destinatrios os potenciais criminosos. Ora, estes so sempre (como
tambm vimos) uma minoria. A generalidade dos cidados adere espontaneamente
pauta de valores tutelada pelo direito penal. a estes cidados, que confiam na validade
da ordem jurdica, que se dirige a funo da pena como instrumento de preveno geral
positiva. Essa funo traduzir-se-, assim, no reforo dessa confiana, no reforo da
conscincia comunitria quanto validade da ordem jurdica. Diante da violao da
ordem jurdica, a conscincia jurdica comunitria poder ficar abalada e, se o sistema
jurdico-penal no reagir, fechar os olhos a tal violao, tal confiana ser posta em
causa. A pena serve, pois, de interpelao social que chama a ateno (como sinal
dirigido a todos) para a relevncia do bem jurdico atingido pela prtica do crime (a
vida, a integridade fsica, a liberdade, o patrimnio, a autoridade pblica, etc.). Sem essa
reaco, e sem essa interpelao, poderiam surgir na conscincia jurdica comunitria
dvidas quanto a essa relevncia. A pena exerce, pois, uma funo pedaggica, dirigida
interiorizao dos bens jurdico-penais pela conscincia jurdica comunitria e, por
isso, de integrao e de tutela desses bens. Como instrumento de reforo da confiana
da conscincia comunitria na validade da ordem jurdica, conscincia que havia sido
abalada pela prtica do crime, a pena exerce, tambm, uma funo de pacificao social.
A reaco que a conscincia comunitria espera do sistema jurdico-penal diante
da prtica do crime traduz-se na aplicao de uma pena justa e adequada culpa, pois
30

H outros domnios onde se jogam conflitos entre exigncias pragmticas de combate criminalidade e
consideraes de justia. Penso, por exemplo, no tratamento dos chamados arrependidos, agentes da
prtica de crimes que, pelo facto de colaborarem com a justia, beneficiam de um tratamento penal mais
benvolo, ou podem ser, mesmo, isentos de pena (ver o artigo 299, n 4, do Cdigo Penal). indubitvel
a utilidade prtica deste procedimento (que permitiu, em Itlia, por exemplo, desmantelar organizaes
criminosas como a Mfia). Mas no ser justo que quem, s vezes durante largos anos, participou na
actividade criminosa e dela beneficiou, s vezes tanto ou mais do que outros agentes condenados, veja
apagado todo esse seu passado por ter colaborado com a justia e por razes pragmticas de combate
criminalidade. certo que tambm ser justo compensar os graves riscos que para o arrependido
decorrem do facto de colaborar com a justia, como ser justo considerar o prprio arrependimento
(quando autntico e no fruto de um juzo de convenincia, como muitas vezes sucede). E tambm pode
optar-se por solues de conciliao entre as exigncias pragmticas e as consideraes de justia em
jogo, afastando a pura e simples iseno de pena. Mas este entorse tico, esta cedncia s razes
pragmticas com sacrifcio de princpios de justia e igualdade, no deixa de afectar a credibilidade e
autoridade do prprio sistema.

esta pena que vai de encontro ao sentimento jurdico colectivo e esta pena que
corresponde, em coerncia, referida funo pedaggica. Deste modo, a esta teoria no
poder ser dirigida a crtica dirigida teoria da preveno geral negativa ou da
intimidao, segundo a qual esta permitiria a instrumentalizao da pessoa em nome de
interesses sociais e punir segundo critrios utilitrios sacrificando consideraes de
justia e de adequao culpa concreta do agente31.
Esta teoria encontra significativo eco na doutrina portuguesa contempornea32.
H quem veja nesta doutrina uma verso disfarada da doutrina retributiva e a
critique por isso. certo que a reaco que satisfaz a conscincia jurdica comunitria,
que impede o abalo dessa conscincia e que refora a confiana dessa conscincia na
validade da ordem jurdica , inegavelmente, uma reaco de tipo retributivo (embora
tambm haja situaes em que tal funo pedaggica se cumpre com reaces apenas
simblicas). Quem adira s doutrinas retributivas, ou no as rejeite liminarmente,
encontrar neste facto um significativo apoio em favor das suas posies.
No entanto, h que assinalar duas importantes diferenas entre a doutrina
retributiva e a doutrina da preveno geral positiva.
Uma primeira a de que a doutrina da preveno geral positiva se situa
claramente, ao contrrio da doutrina da retribuio, no mbito das teorias relativas, e
no das teorias absolutas. As exigncias de reforo da conscincia comunitria na
validade da ordem jurdica so situadas no tempo e no espao, variaro de acordo com
os diferentes contextos sociais, culturais e histricos. Sero maiores ou menores de
acordo com esse contexto. A frequncia de crimes de trfico de estupefacientes,
incndio ou abuso sexual de crianas, por exemplo, numa determinada sociedade e num
determinado momento, e o despertar da opinio pblica para a particular gravidade das
consequncias desses crimes, tornaro mais fortes as exigncias da preveno geral
positiva. As exigncias de punio de acordo com a justia so, nesta perspectiva,
relativizadas e despidas de qualquer conotao metafsica.
Por outro lado, que a pena deva ser adequada culpa no significa que a culpa
seja (como na perspectiva retribucionista) fundamento da pena, mas, antes, que a culpa
pressuposto e limite da pena. A culpa condio necessria da aplicao da pena, mas
no sua condio suficiente. Fala-se, assim, em princpio unilateral da culpa, por
contraposio ao princpio bilateral da culpa. H situaes em que a comunidade tolera
um certo grau de renncia pena que seria adequada culpa do agente, porque a
conscincia jurdica colectiva no se sente, com isso, abalada (dada a pequena gravidade
do crime, ou porque essa conscincia sensvel necessidade de evitar os efeitos
nocivos e dessocializadores da pena de priso). E assim porque a pena s poder
justificar-se por necessidades de preveno, no por uma exigncia absoluta de
adequao culpa do agente (uma vez que no esta o fundamento da pena).
Reflectem estes princpios alguns aspectos do regime jurdico-penal vigente
entre ns. A pena de priso, que poderia ser adequada e proporcional culpa do agente
(atendendo gravidade do crime), observados determinados requisitos e dentro de
determinados limites, ser substituda por multa se a execuo da pena de priso no for
exigida pela necessidade de evitar a prtica de futuros crimes (artigo 44, n 1, do
Cdigo Penal), ou por prestao de trabalho a favor da comunidade, se desta forma se
realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punio (artigo 58, n 1, do
Cdigo Penal), sendo estas finalidades encaradas na perspectiva preventiva indicada. A
31

Ver, neste sentido, Figueiredo Dias, Temas Bsicos, cit., pgs. 77 e 78.
Ver as obras de Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues acima citadas e tambm Amrico Taipa
de Carvalho, Preveno, Culpa e Pena Uma Concepo Preventivo tica do Direito Penal, in Liber
Discipulorum Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, pgs. 317 a 329..

32

pena de priso, que tambm poderia ser adequada e proporcional culpa do agente,
ser, se observados determinados requisitos e dentro de determinados limites, suspensa
na sua execuo, tambm se desta forma se realizarem de forma adequada e suficiente
as finalidades da punio (artigo 50, n 1, do Cdigo Penal). Tambm reflecte esta ideia
o critrio geral de escolha da pena decorrente do artigo 70 do Cdigo Penal: se ao
crime forem aplicveis, em alternativa, pena privativa e pena no privativa de liberdade,
o tribunal d preferncia segunda sempre que esta realizar de forma adequada e
suficiente as finalidades da punio. E ser, at, possvel, observados determinados
requisitos e dentro de determinados limites, dispensar a prpria pena se a esta no se
opuserem razes de preveno (artigo 74, n 1, c), do Cdigo Penal).
Numa apreciao crtica desta teoria, poder dizer-se o seguinte.
de louvar que pena sejam atribudas funes positivas de cariz pedaggico,
dirigidas generalidade dos cidados, que, como vimos, adere espontaneamente, por
razes ticas e educacionais, ao quadro de valores tutelados pelo direito penal. E que se
acentue como o direito penal no pode afirmar-se pela fora, mas pela coerncia com
tais valores, na linha do que acima salientei. A este respeito, vir a propsito salientar
como contraria abertamente tal funo pedaggica a pena de morte: como poder
afirmar o valor da vida humana, e reforar a conscincia comunitria relativa a esse
valor, a aplicao de uma pena que, numa lgica talinica de vingana, nega, em si
mesma, esse valor? No suprfluo repetir: o Direito no se afirma pela fora, mas pela
coerncia tica.
H que reconhecer que as verses desta teoria que tm tido acolhimento na
doutrina portuguesa salvaguardam, como vimos, o respeito pelo princpio da culpa,
corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana. Mas no est excludo que dos
pressupostos utilitaristas e relativistas de que parte esta teoria se no possam retirar
concluses contrrias a tais princpios, que levem at s ltimas consequncias tais
pressupostos. Para Jakobs, numa perspectiva sistmico-funcional que tende a afastar
limites liberais e materiais interveno penal, o papel da culpa na determinao da
pena estaria reduzido maior ou menor necessidade social de estabilizao
contrafctica das expectativas comunitrias na validade da norma violada, o que,
segundo Amrico Taipa de Carvalho, seria uma forma de a desvirtuar totalmente33.
certo que as expectativas comunitrias e o sentimento jurdico colectivo
apontam, normalmente, no sentido da aplicao de uma pena justa e adequada culpa.
Mas tambm verificamos como a opinio pblica tantas vezes reage de forma emotiva e
nem sempre racional, ou est sujeita a flutuaes constantes (to depressa sensvel
gravidade de determinados crimes e exige condenaes desproporcionalmente severas,
como passa a ser sensvel aos excessos repressivos da actuao policial e judicial). A
maior ou menor sensibilidade perante a gravidade de cada um dos crimes tambm nem
sempre reflecte padres objectivos. No mbito da criminalidade fiscal, por exemplo,
haver uma frequente tendncia desculpabilizadora pouco conforme a padres
objectivos de danosidade social34.

33

Ver op. cit., pg. 320

Saliente-se, porm, que tambm h quem acentue que, pelo contrrio, em obedincia funo
pedaggica das penas, as exigncias de preveno geral positiva sero tanto maiores quanto mais
acentuada for a ausncia de sensibilidade da conscincia jurdica comunitria (mal formada) perante a
leso de determinados bens jurdicos, como podero ser os que so atingidos pela criminalidade
econmica, fiscal ou ambiental (assim, Amrico Taipa de Carvalho, op. cit., pg. 327). Mas os perigos de
sacrifcio de princpios objectivos de igualdade e proporcionalidade manter-se-o.

34

Dever o juiz guiar-se por esta to voltil e incerta concepo do sentimento

jurdico colectivo? Neste desvio relativista no haver sempre perigos de sacrifcio de
princpios racionais e objectivos de igualdade e proporcionalidade?35
A frequncia e visibilidade (hoje cada vez mais frequentemente mediatizada)
dos vrios tipos de crime podem acentuar as exigncias de preveno geral positiva,
assim entendidas, sem correspondncia a esses critrios racionais e objectivos de
igualdade e proporcionalidade.
Como vedes, estou a descer terra, ao nosso quotidiano E, sem aludir a
algum caso em concreto (qualquer semelhana com personagens da vida real ser pura
coincidncia), gostaria de lanar um pequeno desafio nossa reflexo: no sero hoje
os juzes, luz das exigncias de preveno geral positiva assim concebidas, tentados a
tratar de forma diferenciada os casos mediticos? Ou seja, a punir mais gravemente
apenas e to s por causa da repercusso inerente mediatizao do caso (puniriam de
forma mais branda se no se verificasse tal mediatizao, porque no se trata,
verdadeiramente, de um caso distinto e mais grave do que muitos outros que enchem os
tribunais), porque o impacte no plano pedaggico e de pacificao social muito maior
devido a essa mediatizao? Mas no poderemos cair, assim, na instrumentalizao da
pessoa como bode expiatrio para alm da proporcionalidade com a medida da culpa e
com desprezo da exigncias de ressocializao do agente do crime, que no deixam de
colocar-se nestes casos com a mesma acuidade do que nos outros? E tambm com
desprezo de elementares exigncias de igualdade e objectividade (tratando de forma
desigual o que substancialmente igual), com sobreposio das exigncias utilitrias a
critrios de coerncia tica?
Por outro lado, como aferir as expectativas da conscincia jurdica comunitria,
sem cair no subjectivismo, na ausncia de dados empricos objectivos? Como
interpretar essa conscincia? Quem a representa, quando as valoraes socialmente
vigentes so heterogneas e contraditrias? Ser que a comunicao social a espelha de
forma fiel? Ter o juiz (para alm do legislador, que opera no mbito da generalidade e
tem legitimidade democrtica) legitimidade para se fazer intrprete dessas exigncias
(que sero, normalmente, genricas e no especficas do caso concreto sujeito sua
apreciao, campo em que a sua legitimidade j no seria questionvel)?3637
Poder questionar-se, por outro lado, at onde que poder dizer-se, com
critrios seguros e objectivos, que a conscincia jurdica comunitria , ou no, abalada
35

Ser oportuno evocar, a propsito das reaces emotivas populares diante da prtica de crimes, os
perigos associados ao mecanismo do bode expiatrio, a necessidade de encontrar uma qualquer vtima,
como instrumento de catarse colectiva e pacificao social. Podem ver-se, sobre esta questo, com
referncia ao sistema penal, os aprofundados estudos de Ren Girard, La Violence et le Sacr, Paris,
1972, e Des Choses Cachs Depuis la Fondation du Monde, Paris, 1878.
36
Maria Fernanda Palma (in As Alteraes Reformadoras da Parte Geral do Cdigo Penal na Reviso de
1995: Desmantelamento, Reforo e Paralisia da Sociedade Punitiva, Jornadas sobre a Reviso do
Cdigo Penal, Lisboa, 1998, pgs. 40 e 41) alerta para os perigos desta concepo do juiz como arauto
da conscincia jurdica colectiva.
37
A. Loureno Martins faz-se eco deste tipo de preocupaes (op. cit., pgs. 156 a 160 e 256 a 258).
Salienta a carncia de ndices relevantes para auscultar ou sentir o pulsar da comunidade sobre o quantum
necessrio preservao da confiana na validade das normas e no ordenamento geral para proteco dos
bens jurdicos (como se o abalo das expectativas fosse passvel de ser medido por uma espcie de
sismgrafo de que o Julgador estivesse munido quando ditasse a sentena). Adverte para o facto de nem
sempre os receios da populao se basearem em informao rigorosa, mas mais em esteretipos
alimentados pela imprensa popular. E para o facto de apenas uma percentagem de crimes praticados ser
objecto de condenao, de onde resulta que os poucos condenados so transformados em instrumento da
reafirmao da validade do sistema, mas essa instrumentalizao acaba por ser intil, pois continuar fora
do sistema a maioria dos que cometem crimes e no so condenados.

pela renncia pena ajustada culpa. No haver sempre alguma forma de abalo, ou,
pelo menos, de frustrante incompreenso face injustia da impunidade, por exemplo,
em muitas situaes de suspenso, pura e simples, da execuo da pena (situaes que
reclamariam, segundo critrios de justia, talvez no a execuo da pena de priso, mas
a imposio de deveres (ao abrigo do artigo 51 do Cdigo Penal) de alcance
efectivamente sancionatrio, como condio dessa suspenso?
Tambm j se tem dito, em crtica a esta teoria, que ao crimes mais graves
(como os do regime nacional-socialista, por exemplo), por serem objecto de uma
condenao unnime e indiscutvel, no chegam a causar a necessidade de reforar a
confiana da conscincia jurdica comunitria na validade da ordem jurdica. Se esses
crimes mais graves no forem punidos, no ser por isso que surgiro dvidas ou
hesitaes na conscincia jurdica comunitria quanto relevncia dos bens jurdicos
em jogo. E a punio no deixa, nestes casos, de se justificar por simples exigncias de
justia.
Mas estas so simples reflexes pessoais, que no podem fazer esquecer o
acolhimento que esta teoria tem tido (em termos que analisarei melhor de seguida, e
que, como veremos, a fazem escapar a algumas destas crticas) na doutrina portuguesa
mais autorizada e na prpria legislao vigente.
As exigncias da preveno geral e a medida da pena
Gostaria de analisar agora (regressando mais uma vez a questes da prtica
judiciria mais comum) a questo da influncia das exigncias da preveno geral na
determinao da medida da pena. No raro invocar em sentenas tais exigncias
(ligadas frequncia de determinado tipo de crime e a necessidade de combater a sua
prtica) como circunstncias agravantes (a propsito de crimes como os rodovirios, de
trfico de estupefacientes, roubo, furto, e muitos outros).
Penso que esta tendncia susceptvel de crtica e aqui deixo, por isso, outro
desafio nossa reflexo.
Exigncias de ordem geral so consideradas pelo legislador ao determinar a
moldura abstracta da pena, no devero s-lo pelo juiz ao aplicar a Lei ao caso concreto.
O que geral e independente das circunstncias especficas, nicas e particulares do
caso concreto cabe ao legislador. Ao juiz cabe considerar, precisamente, o que o caso
concreto tem de especfico, nico e particular, no aquilo que poderia ser dito desse
caso concreto como de qualquer outro caso de prtica do mesmo tipo de crime. Se as
exigncias da preveno geral so particularmente acentuadas, isso h-de reflectir-se em
molduras abstractas particularmente severas ( o que sucede com o crime de trfico de
estupefacientes, por exemplo), no tem que reflectir-se de novo, sob pena de violao
do princpio da proibio da dupla valorao, na medida concreta da pena.
Dir-se- que pode distinguir-se entre a considerao das exigncias da preveno
geral pelo legislador e a considerao dessas exigncias pelo juiz, que actua num
contexto histrico eventualmente diferente do do legislador. Podem tais exigncias terse acentuado desde o momento da publicao da Lei. Ou pode o legislador no ter
considerado certas circunstncias da prtica de determinado crime (o uso de uma
seringa pretensamente infectada, por exemplo) que s a prtica judiciria vem a revelar
ser de verificao frequente e que, precisamente por ser frequente, suscitam particulares
exigncias de preveno geral. Nesta perspectiva, no estaramos perante uma violao
do princpio da proibio da dupla valorao. Mas o juiz estaria a substituir-se ao
legislador, a suprir as suas supostas lacunas, extravasando do seu papel de aplicador da
Lei ao caso concreto. Violar-se-ia, assim, o princpio da separao de poderes.

Poder, ainda assim, dizer-se que deveria distinguir-se entre a considerao das
exigncias de preveno geral pelo legislador e a considerao dessas exigncias pelo
juiz, que actua num contexto, j no histrico, mas espacial (ou territorial) prprio. Na
verdade, no raro encontrar aluses em sentenas s exigncias da preveno geral e a
frequncia da prtica de determinado tipo de crimes com referncia realidade da
comarca. A este respeito, o que pode questionar-se se, luz de um princpio de
unidade do sistema jurdico, por um lado, e considerando a realidade de uma
mediatizao que cada vez mais assume dimenses nacionais, por outro lado, legtimo
e razovel considerar uma dimenso regional ou comarc das exigncias de preveno
geral. Deixo a questo nossa reflexo.
Devo salientar, de qualquer modo, que, tambm quanto a este aspecto, a
percepo pelo juiz das exigncias de preveno geral se baseia normalmente em dados
pouco precisos e rigorosos (raramente se citam estatsticas, que por vezes no existem,
mas de outras vezes existem).
Sobre esta questo, e a propsito da anlise das circunstncias elencadas no
artigo 71, n 2, do Cdigo Penal como circunstncias de que depende a medida da
pena, pronunciou-se Jos de Sousa Brito38 nestes termos:
de notar que na enumerao das circunstncias que graduam a pena dentro da
sua moldura dentro da sua moldura legal (assim o n 2 do artigo 71) no h nenhuma
que faa variar as exigncias preventivas gerais independentemente das circunstncias
que fundamentam a ilicitude material do caso concreto e so abrangidas pela culpa.
No so, portanto, de admitir consideraes relativas ao aumento geral da
criminalidade ou frequncia de certo tipo de crimes (acidentes de trnsito mortais, por
exemplo) para justificar a irrelevncia total ou parcial da preveno especial.
A soluo contrria uma constante tentao da prtica judicial, mas dever
entender-se que o legislador, ao fazer intervir a preveno geral como mera excepo
prevalncia da preveno especial para graduar a pena dentro da medida da culpa ou
abaixo dela, quis evitar os perigos daquela tentao. Tais perigos so, como sabido: a
parcialidade e a emocionalidade da deciso sob o impacto do caso concreto, a
inconstitucional instrumentalizao do indivduo criminoso como meio de atemorizar os
outros em nome da utilidade geral, o desrespeito pela separao de competncias entre o
legislador penal e os juiz, e a reduzida racionalidade da opo por uma alternativa de
preveno geral, em face da falta de base emprica para afirmar que uma certa medida
da pena e no a simples descoberta e punio do crime tem um efeito intimidante
geral diferenciado do de uma pena alternativa.
de salientar que Sousa Brito entende que o regime do Cdigo Penal vigente
exclui a considerao das exigncias de preveno geral na determinao da medida da
pena, mas j no da escolha da pena ou da opo por uma pena de substituio ( nestes
mbitos que o legislador faz intervir a preveno geral como excepo prevalncia
da preveno especial para graduar a pena dentro da medida da culpa ou abaixo dela)
Mas, diante do que venho afirmando e da tese de Sousa Brito, natural que se
pergunte: que sentido dar, ento, referncia genrica, no n 1, do artigo 71 do
Cdigo Penal s exigncias da preveno como circunstncias a considerar na
determinao da medida da pena?
Exigncias de preveno podero ser, para este efeito, indubitavelmente as
exigncias de preveno especial. Por definio, as exigncias de preveno especial
dependem das particularidades do caso concreto e cabem, por isso, no mbito de
competncia prprio do juiz.
38

In Medida da Pena, cit., pgs. 586 e 587.

Por outro lado, pode considerar-se as exigncias da preveno geral de um modo

indirecto, tornando-as dependentes dos graus de ilicitude e culpa do crime em concreto:
essas exigncias sero tanto mais acentuadas quanto mais acentuados esses graus de
ilicitude e culpa. Nesta perspectiva, tais exigncias deixaro de ser uma varivel
independente das particularidades do caso concreto e podero ser consideradas na
determinao da medida da pena.

A teoria da preveno especial negativa

A preveno especial, enquanto fim da pena, traduz-se na tentativa de evitar a
prtica de futuros crimes por parte do prprio agente. Na sua vertente negativa, visa-se a
proteco da sociedade perante um agente que se considera perigoso. Fala-se, ento, em
separao ou segregao, neutralizao ou inocuizao desse agente.
Numa verso radical, esta teoria parte de um pressuposto determinista, que nega
o livre arbtrio. Para a escola clssica do positivismo (Lombroso, Ferri, Garofolo), o
criminoso (o homo criminalis) levado prtica do crime por factores (para uns,
antropolgicos, para outros, psquicos ou sociais) que escapam sua vontade. Situamonos, assim, nos antpodas das teorias que assentam numa concepo de pessoa humana
como ser livre e responsvel.
A apreciao crtica desta doutrina h-de centrar-se na prpria concepo
determinista que lhe subjaz (pelo menos, na sua verso radical). O princpio da
dignidade da pessoa humana em que assenta um Estado de Direito (artigo 1 da
Constituio portuguesa) no pode deixar de supor uma concepo da pessoa humana
como ser livre e responsvel. A pena, por definio, distingue-se das medidas de
segurana.
Do princpio da dignidade da pessoa humana decorre, tambm, como seu
corolrio, e como venho salientando, o princpio da culpa. Este funciona, pelo menos,
como pressuposto e limite da aplicao das penas (se assim no for, a pessoa reduzida
a instrumento e objecto, contra o que impe o respeito pela sua dignidade). Atribuir
pena uma funo de simples preveno especial negativa, se deste princpio se retirarem
todas as suas consequncias, levar a sacrificar o princpio da culpa. A pena seria,
assim, medida em funo da perigosidade do agente, e no em funo da sua culpa. Se
(para usar um exemplo muito prximo da experincia quotidiana dos tribunais) um
toxicodependente pratica sucessivos furtos de pequena gravidade para satisfazer as suas
exigncias de consumo de estupefacientes, enquanto ele no se libertar da
toxicodependncia, manter-se- a sua perigosidade e o perigo de prtica de futuros
crimes. Mas a pena deixar de ser justa se for desproporcional em relao
objectivamente reduzida gravidade desses crimes39. E tambm a pena aplicada a um
agente que nunca logrou (seja qual for o motivo) ser socialmente reinserido no decurso
da sua execuo, e, por isso, nunca chegou a afastar o perigo de prtica de futuros
crimes, no pode deixar de estar limitada por uma relao de proporcionalidade com a
culpa e gravidade objectiva do crime efectivamente cometido.
E h que considerar, tambm, que um juzo sobre a probabilidade de o agente vir
a cometer crimes no futuro sempre incerto. A pena no pode basear a sua legitimidade
num juzo desse tipo. Como princpio, pode dizer-se que legtimo punir por causa do
39

interessante, a este respeito, o acrdo da Relao de Coimbra de 17 de Janeiro de 1996 (in

Colectnea de Jurisprudncia, 1996, I, pgs. 38 e segs.), relativo medida da pena adequada a um agente
com graves antecedentes criminais e condenado por crimes de pequena gravidade.

crime cometido, no por aqueles que possam vir a ser cometidos. certo que um juzo
de perigosidade decorre, muitas vezes, dos antecedentes criminais e estes conduzem,
naturalmente, a uma maior severidade da pena. Mas esta maior severidade no se
justifica tanto por essa perigosidade, como, sobretudo, pelo facto de tais antecedentes
agravarem o prprio crime cometido (na medida em que este se traduz num desrespeito
pela advertncia que deveriam representar as condenaes anteriores).
Tambm se me afigura desconforme com o princpio da dignidade da pessoa
humana conceber alguma forma de irrecuperabilidade do criminoso. Trata-se de um
axioma indiscutvel para quem parta desse princpio: mesmo diante dos crimes mais
graves, ou da personalidade mais mal formada, porque a pessoa livre, a capacidade de
mudana (de metania) por parte do agente nunca poder ser posta em causa. A sua
dignidade como pessoa nunca se perde, por mais indignos que sejam os actos que possa
ter praticado. Ser, porventura, utpico e irrealista raciocinar nestes termos. Mas o que
impe o princpio da dignidade da pessoa humana. Tambm esta viso concorre no
sentido da rejeio da legitimidade da pena de morte. Tal como concorre no sentido da
rejeio da legitimidade da priso perptua. Nunca podem ser totalmente fechadas as
portas da regenerao ou reinsero social do agente do crime, deve permanecer sempre
uma luz ao fundo do tnel.
A teoria da preveno especial positiva
As doutrinas da preveno especial positiva assumem, a este respeito, uma
postura radicalmente diferente da das doutrinas da preveno especial negativa. A pena
no visa, fundamentalmente, a proteco da sociedade diante da perigosidade do agente
do crime, mas a sua regenerao, reeducao, ressocializao ou reinsero social
(cada um destes termos corresponder a matizes diferentes, correspondentes s
diferentes verses destas doutrinas). Dela est afastada qualquer ideia de
irrecuperabilidade do agente do crime. Pelo contrrio, o que com a pena se pretende
a sua recuperao (concebida de formas diferentes, de acordo com as vrias
doutrinas).
Doutrinas clssicas com particular expresso nos finais do sculo XIX, como a
doutrina correccionalista (que exerceu influncia na Pennsula Ibrica) e a teoria da
emenda acentuaram o papel da pena como instrumento dirigido reforma interior do
condenado, procurando influenciar os seus critrios e opes no plano tico. Nesta
vertente, as doutrinas da preveno especial positiva atribuem pena objectivos ligados
regenerao moral ou reeducao (expresso utilizada no artigo da Constituio
italiana que enuncia explicitamente os fins das penas) dos agentes do crime.
Outra a postura das doutrinas mais influentes nos tempos mais recentes, como
a da Nouvelle Defense Sociale40, que, nalguma medida, inspirou o Cdigo Penal
portugus vigente. Acentua-se, como funo da pena, um objectivo de reinsero social
ou ressocializao41. Trata-se, to s, de prevenir a reincidncia. Haver que respeitar,
tambm em nome da neutralidade axiolgica do Estado, as concepes de vida e juzos
de valor prprios do condenado, sem pretender qualquer forma de doutrinamento ou
40

Ver a obra de referncia de Marc Ancel, La Defense Sociale Nouvelle, Un Mouvement de Politique
Criminelle Hunaniste, Paris, 1981, e, sobre esta e outras doutrinas, Jean-Herv Syr. Punir et Rhabiliter,
Paris, 1990.
41
Muitas vezes, trata-se, antes, de insero social ou socializao, porque o agente, verdadeiramente,
nunca chegou a estar socialmente inserido ou socializado. De outras vezes, trata-se, antes, de evitar a
desinsero social, porque o agente nem chega a estar, partida, socialmente deinserido. O que poder
suceder que uma pena de priso seja, nesta perspectiva, contraproducente. Haver que buscar, ento, a
aplicao de penas alternativas pena de priso.

lavagem ao crebro. Estatui, nesta linha, o artigo 43, n 1, do Cdigo Penal: A

execuo da pena de priso () deve orientar-se no sentido da reintegrao social do
recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsvel, sem
cometer crimes.
Estas doutrinas tendero a dar outro relevo, que no dado pelas doutrinas
anteriores, aos factores sociais que esto na gnese do crime. Afirma Marc Ancel que
no se trata de defender a sociedade contra os delinquentes porque so perigosos, mas
de defender estes, porque esto em perigo, socializando-os.
O objectivo da reinsero social decorre de um dever de solidariedade prprio de
um Estado de Direito social. Porque a desestruturao social contribui, nalguma
medida, para a prtica do crime e a facilita, dever da sociedade criar condies que
contribuam para a reinsero social e a facilitem.
Porque a pena de priso se tem demonstrado nociva e contraproducente na
perspectiva da reinsero social (ao contrrio do que vaticinavam as doutrinas
oitocentistas que lhe atribuam benficos efeitos pedaggicos), propugnam-se penas
alternativas pena de priso, que, pelo contrrio, facilitem e estimulem a reinsero
social (ou, pelo menos, evitem a desinsero social associada pena de priso). Este
princpio est presente no j citado artigo 70 do Cdigo Penal, que estabelece, como
critrio de escolha da pena, a preferncia por pena no privativa da liberdade sempre
que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punio.
Cabe-me, agora, como tenho feito em relao s outras teorias, tecer alguns
comentrios a respeito das teorias da preveno especial positiva.
Em primeiro lugar, importar realar como esta dimenso positiva se coaduna
com o (sempre presente nos meus comentrios, por compreensveis e
constitucionalmente fundamentadas razes) princpio da dignidade da pessoa humana.
Esta dignidade mantm-se para alm da prtica do crime, por muito grave que este seja.
O agente do crime (o criminoso) no deixa, por ser agente do crime, de ser pessoa,
com as virtualidades (eventualmente escondidas devido mltiplos factores) que da
decorrem. E no deixa de ser membro da comunidade. , pois, tambm uma viso
solidarista42 que, de certa maneira, subjaz a estas doutrinas. O agente do crime no se
torna um excludo que deva ser ostracizado, mas chamado a reatar os laos que o
unem comunidade e que a prtica do crime, de algum modo, quebrou. Uma cultura
marcada por razes crists (para alm dos limites estritamente confessionais) descobrir
nas imagens evanglicas do regresso do filho prdigo e da ovelha perdida que se
reencontra algum eco desta dimenso positiva de reconciliao entre o agente do crime
e a sociedade, ou mesmo, mais modestamente, de ressocializao e reinsero social. E
tambm esse eco torna espontaneamente aceitvel nas nossas sociedades, apesar de
algumas aparncias em contrrio, esta vertente do sistema jurdico-penal.
A preveno especial positiva permite, por outro lado, encarar de forma mais
radical a prpria proteco da sociedade e das vtimas. a reeducao, ou a
ressocializao, que permitem atingir, na sua raiz, os factores que esto na gnese do
crime, mais do que a sano em si mesma. E evitar, mais do que a severidade das penas,
a reincidncia, como o demonstra a aplicao de penas de priso. Voltando a evocar um
exemplo do quotidiano dos tribunais, quando a toxicodependncia a contribuir para a
prtica do crime, mais do que qualquer pena (que tambm se justificar por outros
motivos), s o tratamento da toxicodependncia permitir afastar o perigo de
42

Ou que, mais ambiciosamente, d relevo ao valor da fraternidade, o terceiro do mote da Revoluo

Francesa, at agora mais esquecido. Ver, sobre esta questo, Antnio Maria Baggio (ed.), Il Pincipio
Dimenticato La fraternit nella Riflessione Politologica Contemporanea, Roma, 2007, e Giovanni Caso
(ed.) Relazionalit nel Diritto: quale Spazio per la Fraternit?, Roma, 2006.

continuao da actividade criminosa. Olhar a todos os factores que contribuem para a

prtica do crime ou a facilitam, sem que essa prtica deixe de ser encarada como um
acto livre e sem que se desresponsabilize o agente (como vtima da sociedade), ,
alm do mais, uma forma realista de combater a criminalidade.
H que reconhecer que o entusiasmo com que estas doutrinas foram acolhidas a
partir dos anos sessenta do sculo XX foi, progressivamente, esmorecendo. E, nos
Estados Unidos, vem-se acentuando, at, um movimento constante de recurso cada vez
mais frequente pena de priso (multiplicado por cinco nos ltimos trinta anos). O
balano das experincias de aplicao de penas alternativas pena de priso, que no
contriburam para a diminuio da reincidncia, desiludiu, falou-se em efeito-zero
desses programas e tornou-se clebre, a este respeito, o adgio: What works? Nothing
works43. No entanto, o balano de aplicao de penas alternativas pena de priso no
assim to unvoco. H dados que revelam algum sucesso na perspectiva da diminuio
da reincidncia44. E no pode dizer-se que o regresso aplicao sistemtica da pena de
priso se tenha traduzido numa consequente diminuio minimamente relevante dos
ndices de reincidncia ou da criminalidade em geral. Entre ns, nunca a aplicao de
penas alternativas pena de priso, como a suspenso de execuo da pena com regime
de prova ou de prestao de trabalho a favor da comunidade encontrou uma expresso
minimamente significativa que permita fazer qualquer tipo de balano45. Antes de
cruzar os braos e desistir, importa saber se foi feito (pelo sistema judicial e pela
sociedade) tudo o que est ao nosso alcance46.
Importa, porm, assinalar, tambm, alguns limites destas doutrinas.
Uma primeira questo tem a ver com o sentido da ressocializao.
Como vimos, h quem afirme que o sistema jurdico-penal no pode pretender
do agente do crime a adeso a qualquer pauta de valores, bastando-se com a
conformao externa lei vigente e a absteno da prtica de crimes47. Ao Estado
43

Ver, neste sentido, entre ns, Jos Antnio Veloso, Pena Criminal, in Polis, Enciclopdia Verbo do
Direito e do Estado, IV, Lisboa, 1986, pgs. 1091 e segs.
44
Anabela Miranda Rodrigues, in A Posio Jurdica do Recluso na Execuo da Pena Privativa da
Liberdade, Seu Fundamento e mbito, Coimbra, 1982, pgs. 142 a 144, contesta a validade de tais
concluses. Jean-Herv Syr, (op. cit., pags. 122 e segs.) faz referncia e estudos donde se retira que o
sucesso ou insucesso depender da atitude de maior ou menor acolhimento e colaborao por parte do
agente. O estudo de Carolina Estarte, Nria Rosell e Maria Eullia Reina, Penas Alternativas a la Prisn
y Reincidncia: um Estdio Emprico, monografia da Revista Arazandi de Derecho y Proceso Penal, n
16, demonstra o sucesso da aplicao dessas penas, em relao pena de priso, na perspectiva da
diminuio da reincidncia.
45
Ver o estudo de Joo Lus Moraes Rocha, Crimes, Penas e Recluso em Portugal: uma Sntese, in
Sub Jdice, n 8, Julho-Dezembro 2000, pgs. 104 e segs.
46
Afirma a propsito A. Loureno Martins (op. cit.. pg. 452): Ainda que tenha esmaecido, de algum
modo, a iluso de que a reabilitao do delinquente, a sua reinsero (ou insero, para muitos), era
sempre possvel, no se pode instalar a crena derrotista sobra a sua inviabilidade: aqui o xito no tem
uma dimenso quantitativa pois a solidariedade um ideal sem limite.
47
Ver, neste sentido, de forma aprofundada, Anabela Miranda Rodigues, A Posio ..., cit., pgs. 97 e
segs. A se afirma (pag. 121):
Ao pretender alcanar o objectivo de reinsero social no se quer portanto que o indivduo assuma
como prprio o modelo social e os valores. O que se tem em vista apenas torn-lo capaz criando-lhe
disposio interior nesse sentido -, em qualquer caso, de no cometer crimes. Trata-se, assim, em ltimo
termo, da afirmao de que basta alcanar o respeito externo pela legalidade, enquanto a reinsero social
que pretende fazer o indivduo assumir ou interiorizar os valores sociais ou morais se aproxima
perigosamente dos mtodos prprios de um qualquer sisteme totalitrio.
Mas, tambm, de seguida (pg. 122):
Se o indivduo deve, por um lado, pura obedincia lei jurdico-penal - a adaptao externa ou o
momento imperativo tout court -, deve, por outro lado, aderir aos valores que lhe esto subjacentes,
esperando-se que se corrija, que se adeque no sentido de se tornar capaz de os respeitar. Desta forma se

democrtico e pluralista faleceria, at, legitimidade para optar por uma qualquer pauta
de valores e imp-la48. Mas ser possvel conduzir um agente observncia dos ditames
do sistema jurdico-penal sem apostar na sua motivao interior? E essa motivao no
ter de ser mais slida do que a que decorre do temor das sanes e das desvantagens
que, no plano puramente utilitarista, lhe possam estar associadas?49
Um Estado democrtico no j o disse um Estado agnstico no plano dos
valores, ou assente no relativismo tico, porque a prpria democracia no se reduz a um
conjunto de regras processuais e ter de assentar num forte suporte tico (que parte do
princpio da dignidade da pessoa humana). E o sistema jurdico-penal h-de espelhar a
pauta de valores prpria da democracia. Estes valores no podem, por coerncia interna,
ser impostos (numa qualquer espcie de lavagem ao crebro)50, mas podem, e devem
ser propostos. A adeso a esses valores no pode ser imposta aos agentes de crimes,
mas tal no significa que no seja pretendida ou almejada pelo prprio sistema jurdicopenal51.
Qualquer forma de assimilao dos esforos de reeducao ou ressocializao a
uma terapia segundo um modelo mdico no pode ignorar que a prtica do crime fruto
de uma deciso livre.
As expectativas a respeito de uma qualquer forma de reeducao ou reinsero
social tambm nunca podem ignorar que esto em causa propostas que podem ser
livremente rejeitadas. O insucesso dessa reeducao ou ressocializao no retira

salvaguarda a necessria interiorizao agora no apenas no sentido mecnico - que, no se nega,

sempre ser pressuposto real de uma verdadeira socializao.
Essa interiorizao no pode, porm, ser pretendida ou imposta. Deve ser salvaguardada a liberdade do
homem a quem compete, em ltimo termo, decidir sobre a adeso, ou no aos valores que a ordem
jurdico-penal defende (pg. 123).
48
Para a criminologia crtica ou radical, o prprio ideal ressocializador seria ilegtimo por representar o
conformismo diante do modelo social que, com as suas disfunes e injustias, gera o prprio crime.
Situamo-nos, aqui, j no domnio da abolio do direito penal e de uma qualquer funo da pena.
49
Afirma, a este respeito, Manuel Cavaleiro de Ferreira (in apontamentos policopiados, Universidade
Catlica Portuguesa, Lisboa, 1982-3, pgs. 70 e 71):
O homem como delinquente no seria o homem, mas to s o cidado. Uma caricatura deformada,
exangue, do homem.
Se a iminente dignidade da pessoa humana alicerce dos seus direitos, no o ser o seu dever de se
perfazer ou refazer como homem?
E sem esta perspectiva total, toda a influncia regeneradora destinada ao insucesso (...).
A finalidade recuperadora do homem deve ter por fim o prprio homem. Desde que se considere ilegtima
toda a finalidade moral no conceito de ressocializao, destri-se necessariamente a verddeira
possibilidade de reforma de cada um.
50
Sugragamos inteiramente a afirmao de Anabela Miranda Rodrigues j acima citada, segundo a qual
deve ser salvaguardada a liberdade do homem, a quem compete, em ltimo termo, decidir sobre a
adeso, ou no, os valores que a ordem jurdico-penal defende.
51
Deve assinalar-se que di-lo a minha modesta experincia como juiz - a generalidade dos agentes da
prtica de crimes no contesta ou rejeita a pauta de valores tutelada pelo direito penal vigente. Tal como,
por exemplo, a generalidade dos toxicodependentes que pratica crimes ligados a essa toxicodependncia
no rejeita deliberadadmente, por uma qualquer postura contestatria, a vontade de dela se libertar. Mas
ntido que qualquer deles precisa de alguma ajuda para assumir com perseverana qualquer propsito de
mudana.
Afirma C. Roxin (apud Anabela Miranda Rodrigues, A Posio..., cit., pag. 125): O criminoso no ,
como muitas vezes julga o leigo, um homem forte cuja vontade tem de ser quebrada, antes, em grande
nmero de casos, um ser diminudo, inconstante e pouco dotado, por vezes com traos psicopticos e que
procura compensar atravs de crimes o seu complexo de inferioridade provocado por uma deficiente
preparao para a vida. Para o ajudar necessrio a cooperao de juristas, mdicos, psiclogos e
pedagogos contribuindo para o aperfeioamento de um programa de ressocializao.

sentido ao esforo que realizado, pois estamos perante simples propostas52 (haver,
sim, que apurar se tudo foi feito no sentido da mais correcta formulao dessa proposta,
se o Estado e a sociedade fizeram toda a sua parte). Mas, se essas propostas forem
rejeitadas, tambm a pena no deixa de ter sentido, seja na sua dimenso puramente
retributiva, seja numa dimenso de preveno geral, positiva ou negativa, seja no plano
da preveno especial negativa. Aqui reside, pois, um limite das doutrinas da preveno
especial positiva: qualquer proposta de reeducao ou ressocalizao pode ser rejeitada,
sem que, com isso, a pena perca sentido.
E, por outro lado, a pena tambm no perde sentido em vrias situaes em que
no se colocam particulares exigncis de reeducao ou ressocializao: os crimes
ocasionais (como so quase todos os crimes de homicdio) ou os crimes negligentes.
No se colocaro exigncias de ressocializao (pelo menos, na forma como esta
tradicionalmente encarada) nos chamados crimes de colarinho branco, praticados por
pessoas sem problemas de insero social. E a pena no deixa de ter sentido em relao
a qualquer deste tipo de crimes.
Tambm os chamados crimes por convico (como os de terrorismo) tornam,
partida, ilusrio um qualquer esforo de reeducao53, precisamente porque qualquer
adeso aos valores tutelados pelo direito penal no pode ser imposta e, nestes casos de
forma particular, o respeito externo da legalidade sem essa adeso muito pouco
provvel. E a pena tambm no deixa de ter sentido em relao a este tipo de crimes.
Tambm foram alvo de justificadas crticas tentativas de suplantar o criterio
tradicional de determinao certa da pena, com a introduo de penas relativamente
indeterminadas54, cuja durao seria varivel no em funo da gravidade do crime ou
da culpa, mas em funo da evoluo ou sucesso da prpria socializao. Se levado s
ltimas consequncias (a durao da pena passaria a depender de factores
discricionrios e alheios ao crime cometido), este sistema entra em claro conflito com
princpios jurdico-penais bsicos, como o princpio da culpa, da legalidade e da
igualdade. Poder, mesmo, ser socialmente injusto, precisamente porque a durao da
pena seria maior ou menor segundo o grau de insero social dos agentes, o que
normalmente prejudicaria os mais pobres. Estes desvios serviram de fundamento, na
Escandinvia e nos Estados Unidos, ao abandono desse tipo de penas e ao regresso a
sistemas baseados na proporcionalidade objectiva entre a gravidade da pena e a
gravidade do crime. Andrew von Hirsh, expoente da doutrina do justo merecimento
faz-se eco desta exigncia, afirmando, como j vimos, que tal critrio, se abstrair
tambm de consideraes de preveno geral (o que no tem, normalmente, sucedido
nos Estados Unidos), alm de ser mais justo e igualitrio, reduziria a severidade das
penas55.
A estrutura e funo da pena pode no se adequar inteiramente a um programa
de socializao.Trata-se, porm, de uma desadequao com que se ter de lidar
necessariamente, se no for desvirtuado o sentido da pena, substituindo-o pelo prprio
programa de socializao. Esta h-de ser instrumental em relao pena, e no pode
substituir- se a ela.
52

Como j tem sido salientdo, a reinsero social no depende apenas do sitema jurdico-penal, depende
do prprio agente e da sociedade. Ver, neste sentido, Jean-Pierre Dintilhac no prefcio a Jean-Herv Syr,
op. cit., pags. 8 a 10.
53
certo que a histria poltica italiana recente regista casos de verdadeiras converses de pessoas
condenadas por terrorismo no mbito da aco das Brigadas Vermelhas. Mais difcil ser transpor tal tipo
de situaes para o de militantes fundamentalistas islmicos...
54
Entre ns, a pena relativamente indeterminada, prevista nos artigos 83 a 85 do Cdigo Penal, tem uma
expresso circunscrita e limitada.
55
Ver op. cit., pag. 147 e segs.

Numa outra perspectiva, tambm h quem acentue a desadequao entre um

programa de tratamento segundo modelos teraputicos e a estrutura necessariamente
coerciva da prpria pena56. Tal como a anterior, trata-se de uma desadequao com que
se ter de lidar necessariamente, se no for desvirtuado o prprio sentido da pena. O
tratamento h-de ser instrumental em relao pena e no pode substituir-se a ela.
Regressemos nossa prtica judiciria quotidiana.
Identificamos facilmente as exigncias da preveno especial positiva nos
critrios que guiam a escolha da pena com preferncia pelas penas no privativas da
liberdade e pelas penas de substituio (artigos 44, 45, 46, 50, 58 e 70 do Cdigo
Penal)
Penso que so tambm, e to s, as exigncias da preveno especial positiva
que justificam a aplicao do regime especial dos jovens (Decreto-Lei n 401/82, de 23
de Setembro), ou podem justificar, para alm da aplicao desse regime, a considerao
da idade jovem como circunstncia atenuante. No se trata, em meu entender, de
considera que a imaturidade juvenil se traduz num menor grau de culpa (so novos,
no pensam. No h uma semi-maioridade penal. O jovem no , por ser jovem,
menos culpado ou responsvel do que o adulto57. O que se verifica que a nocividade
da pena de priso, com o perigo dos seus efeitos crimingenos e estigmatizantes,
particularmente acentuada quando aplicada numa fase etria em que as opes de vida
ainda esto por consolidar.
No outro extremo do espectro etrio, na idade avanada, tambm se justificar a
considerao da idade como circunstncia atenuante por outro tipo de razes de
preveno especial positiva, e tambm no por razes de grau de culpa. No se trata de
considerar que a diminuio das faculdades mentais e fsicas na idade avanada pode
toldar o raciocnio e a vontade. A atenuao pode justificar-se independentemente dessa
diminuio de faculdades. E o que justifica a atenuao pode ser, para alm da
inexistncia de alguma forma de desinsero social, a necessidade de evitar, mesmo em
crimes graves, que a idade avanada transforme uma pena de priso de longa durao
numa efectiva priso perptua que comprometa a possibilidade de regresso normal
vida familiar e comunitria. H que no apagar a luz ao fundo do tnel.
A considerao das condies sociais do condenado na escolha da pena e
determinao da sua medida
Como vimos, as correntes que vimos analisando, que acentuam a perspectiva da
preveno especial positiva, levam a considerar o contexto familiar, social e econmico
do agente do crime, para alm de uma viso isolada do facto criminoso na sua
objectividade. Trata-se de seguir a clebre mxima de Ortega y Gasset: Eu sou eu e a
minha circunstncia. A considerao desse contexto no se destina a influenciar o
juzo de culpa, como se a adversidade dessas condies familiares, sociais e
econmicas, por si s, tornasse desculpvel, ou menos culpvel, a prtica de qualquer
crime (pois agentes em condies igualmente adversas fazem opes diferentes e
abstm-se de praticar crimes). H, porm, que atender motivao do agente na
determinao da medida da pena. E quando essa motivao (em crimes contra o
patrimnio) a penria econmica e a necessidade de a ela obstar, bvio que a

56

Ver, por exemplo, as referncias de Jean-Herv Syr in op. cit., pags. 90 e segs.
A. Loureno Martins (op. cit., pgs. 188 a 203) identifica nalguma jurisprudncia o aflorar da ideia de
que numa personalidade ainda em formao podem exacerbar-se as paixes, acicatar-se os impulsos e as
emoes, dizendo-se imatura a noo de responsabilidade

57

condio social e econmica do agente no pode ser ignorada na perspectiva do juzo de

culpa.
O contexto familiar, social e econmico releva, sobretudo, para a escolha da
pena mais adequada reinsero social (ou no desinsero social) do agente. Tal
contexto deve ser considerado na escolha dessa pena, na escolha dos deveres que podem
condicionar a suspenso da execuo da pena (artigo 51 do Cdigo Penal), ou na
elaborao do plano de reinsero social em que assenta o regime de prova (artigo 53,
n 2, do mesmo Cdigo).
A este respeito, gostaria de alertar para um risco que pode correr-se se seguirmos
um raciocnio que j vi aflorado (embora de forma tnue) em algumas sentenas. A
adversidade das condies familiares, sociais e econmicas do agente no serve, por si
s, como vimos, de circunstncia atenuante. Mas tambm no deve, obviamente, ser
circunstncia agravante. Explico o porqu deste meu receio. Pode fazer-se este
raciocnio: porque as perspectivas de reinsero social so mais difceis devido s
condies adversas que rodeiam o arguido (desemprego, falta de apoio familiar,
residncia num bairro dos que hoje se designam como problemticos), ele no
beneficiar de um tratamento (suspenso da execuo da pena, por exemplo) de que
poderia beneficiar se no se verificassem essas condies adversas (se estivesse
empregado ou tivesse apoio familiar ou residisse num bairro de classe mdia). Estamos
perante condies alheias vontade do arguido (no perante antecedentes criminais, que
indiscutivelmente relevam negativamente na escolha da pena a aplicar como sinal da
dificuldade do objectivo de reinsero social do arguido). Fazer dessas condies
motivo para um tratamento mais desfavorvel do arguido representa uma perverso dos
objectivos solidaristas das teses que acentuam as exigncias da preveno especial
positiva. E conduz a resultados manifestamente contrrios ao princpio da igualdade. Na
linha das crticas da corrente do justo merecimento (jsut deserts) s teses que do
predomnio aos objectivos da reinsero social do agente, podemos aqui identificar
efeitos (perversos) da desvalorizao, em prol de objectivos utilitrios, de critrios
ticos objectivos de igualdade e proporcionalidade.
O Cdigo Penal portugus e os fins das penas
chegado o momento de nos determos na anlise do regime legal vigente em
Portugal a respeito dos fins das penas e da doutrina que, a partir desse regime, mais tem
influenciado a jurisprudncia.
Para tal, h que partir da anlise do artigo 40 do Cdigo Penal, resultante da
reviso deste diploma operada em 1995 e que tem por epgrafe, precisamente,
Finalidades das penas e das medidas de segurana. este o teor dos dois primeiros
nmeros deste artigo:
1- A aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens
jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade.
2 Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Na referncia deste n 1 proteco de bens jurdicos, descortinam a doutrina
mais influente e a jurisprudncia corrente uma aluso finalidade de preveno geral
positiva: atravs do reforo da conscincia comunitria a respeita da validade desses
bens jurdicos que se concretiza tal proteco.
Na referncia reintegrao do agente na sociedade, identificamos a finalidade
da preveno especial positiva.
O n 2 consagra o princpio da culpa na sua dimenso unilateral de limite: no h
pena sem culpa, a medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa.

Pode discutir-se, e tem sido discutida, a questo de saber se deste artigo decorre
a consagrao de uma opo clara e acabada por uma teoria a respeito dos fins das
penas.
Afirma-se na exposio de motivos do diploma que procedeu reviso do
Cdigo Penal em 1995 (Decreto-Lei n 48/95, de 15 de Maro) e formulou a redaco
actual do citado artigo 40, a respeito deste: Sem pretender invadir um domnio que
doutrina pertence a questo dogmtica dos fins das penas -, no prescinde o legislador
de oferecer aos tribunais critrios seguros e objectivos de individualizao da pena, quer
na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenuncivel, de matriz
constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa.
O legislador no pretende encerrar o assunto, como se doutrina nada restasse
para discutir, no mbito do quadro legal em vigor, a respeito desta to profunda e
recorrente questo dos fins das penas. Mas, mesmo assim, algumas opes a esse
respeito so tomadas, para orientar, e tambm vincular, o aplicador da lei penal.
Sobre a extenso e alcance dessas opes e dessa vinculao, algumas
divergncias subsistem, porm.
Poder considerar-se que a questo no est encerrada por via legislativa, nem o
artigo 40 representa a dogmatizao de uma qualquer teoria sobre os fins das penas.
Mas, de qualquer modo, este artigo fornece ao aplicador do direito critrios seguros para
proceder a essa determinao. Assim, do n 2 desse artigo decorre a consagrao
inequvoca do princpio da culpa, na sua vertente unilateral de limite. A pena supe a
culpa e no pode ultrapassar a medida da culpa. Mas, por outro lado, porque
deliberadamente se rejeita a consagrao do princpio bilateral da culpa (segundo o
qual, no h culpa sem pena), no ser possvel, luz desse artigo, invocar
consideraes de culpa para recusar a aplicao de uma pena de substituio, de uma
pena no privativa de liberdade em substituio da pena de priso. No a gravidade do
crime, na perspectiva da culpa, por si s, que impe a aplicao de uma pena de priso
efectiva, independentemente das exigncias de preveno, geral ou especial, positiva ou
negativa.
Jorge de Figueiredo Dias58 vai um pouco mais longe e entende que do teor do
citado artigo 40 decorrem quatro postulados bsicos que devem orientar de forma
vinculativa o aplicador da lei jurdico-penal.
O primeiro desses postulados o de que a pena tem finalidades exclusivamente
preventivas (de preveno geral ou especial, positiva ou negativa) e nunca puramente
retributivas. o que impem os princpios, de base constitucional, da necessidade, da
interveno mnima e da subsidiariedade do direito penal. O direito penal a ultima
ratio, um ltimo recurso quando outras formas de interveno social e legislativa no
so suficientes para atingir objectivos de proteco da comunidade. Estatui o artigo 18,
n 2, da Constituio portuguesa que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e
garantias nos casos expressamente previstos nesse mesmo diploma, devendo as
restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente previstos. A pena representa sempre uma restrio de direitos (
liberdade, honra ou de propriedade). Esses direitos s podem ser restringidos na estrita
medida do que exigido pelas necessidades de funcionamento da sociedade e de livre
desenvolvimento dos seus membros. So as finalidades preventivas (no um simples
imperativo tico categrico, a simples exigncia tico-retributiva de resposta e um mal)
que representam, no que represso penal se refere, esse tipo de necessidades de
funcionamento da sociedade e de livre desenvolvimento dos seus membros
58

Ver Direito Penal Portugus, cit., e Temas Bsicos, cit..

Partindo deste postulado, um segundo postulado a ter em conta o de que o

ponto de partida para a determinao da medida da pena so as exigncias de preveno
geral positiva ou de integrao. Estas exigncias representam as necessidades de tutela
dos bens jurdico-penais no caso concreto, de tutela da confiana e das expectativas da
comunidade na manuteno da vigncia da norma violada. As exigncias de preveno
geral positiva estabelecem uma moldura situada entre um limiar mximo, que coincide
com o ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos, e um ponto mnimo, que coincide com
as exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico.
Este tipo de moldura no se confunde com uma moldura de culpa, como a que
era proposta, como ponto de partida de determinao da medida da pena, pela doutrina
portuguesa mais antiga (Manuel Cavaleiro de Ferreira e Eduardo Correia)59. Mas tal no
significa que, na prtica, os resultados a que se possa chegar, por uma ou outra via,
sejam muito diferentes. que, no entendimento de Jorge de Figueiredo Dias (tal como o
de Anabela Miranda Rodrigues), a pena adequada tutela da confiana e s expectativas
da comunidade na manuteno da ordem violada , em regra, a pena adequada
gravidade objectiva e subjectiva de um crime em concreto. a aplicao dessa pena
justa que a comunidade espera e reclama e essa aplicao que refora a confiana da
comunidade na vigncia da ordem juridica e na validade dos bens jurdicos em questo.
No ser assim em situaes em que essa mesma conscincia comunitria tolera a no
aplicao da pena adequada culpa, em nome de outras exigncias e valores (como
podem ser a necessidade de evitar a desinsero social do agente, que aconselha a no
aplicao de uma pena de priso efectiva, mesmo que esta fosse a mais adequada ao
grau de culpa), sem que essa no aplicao coloque em causa a defesa do ordenamento
jurdico, abalando os seus alicerces ao criar perplexidades nessa conscincia
comunitria a respeito da validade dos bens jurdicos em questo e da vigncia desse
ordenamento60.
A partir deste ponto de partida, funcionam como ponto de chegada ( este o
terceiro dos postulados apontados por Jorge de Figueiredo Dias) as exigncias de
preveno especial, nomeadamente as de preveno especial positiva ou de
socializao.
Assim, em regra, a medida da pena h-de corresponder s necessidades de
socializao do condenado. Em situaes em que no se verifiquem necessidades de
socializao (designadamente, porque a conduta criminosa ocasional), a pena ter uma
funo de simples advertncia e dever aproximar-se do limite mnimo da moldura dada
pela preveno geral positiva, coincidente, como vimos, com o limiar mnimo de defesa
do ordenamento jurdico.
Excepcionalmente, no caso de delinquentes incorrigveis, em que
improvvel o sucesso de qualquer tentativa de socializao, ficam em aberto as
possibilidades de a pena ter por finalidade primordial a de preveno especial negativa,
de inocuizao ou de proteco social contra a perigosidade do agente.
Como quarto postulado, est assente o princpio, claramente consagrado no n 2
do artigo 40 do Cdigo Penal, de que a culpa o limite inultrapassvel da pena. No h
pena sem culpa e a medida da pena no pode, em caso algum, ultrapassar a medida da

59

E , hoje, proposta por Jos Sousa Brito (ver op. cit.)

Como exemplo de uma situao em que est em causa o traar da fronteira entre o que , ou no,
tolervel na perspectiva da defesa do ordenamento jurdico assim concebida, e se, em consequncia, ser,
ou no, aceitvel uma suspenso de execuo da pena de priso, pode ver-se o acrdo do S.T.J. de 17 de
Maio de 2000 (in B.M.J. n 467, pg. 150), relativo prtica de ofensas integridade fsica graves numa
escola.
60

culpa. A culpa condio necessria, embora no suficiente, da aplicao da pena

(princpio unilateral, e no bilateral, da culpa)61.
No muito distante desta tese de Jorge de Figueiredo Dias, situa-se a de Amrico
Taipa de Carvalho62, para quem a medida da pena deve ser dada pelas exigncias
concretas de preveno especial positiva dentro de um quadro delimitado, no seu limite
mximo, pela medida da culpa (a medida da pena no pode ultrapassar a medida da
culpa) e, no seu limite mnimo, pelas exigncias da preveno geral positiva, de defesa
do ordenamento jurdico encarada na perspectiva da preveno geral positiva.
dentro destes parmetros, em particular os que so indicados por Jorge de
Figueiredo Dias, que se tem movido a jurisprudncia. (nem sempre com a recomendvel
profundidade no plano da fundamentao h que reconhec-lo63).
Aos meus formandos auditores de justia alertava para a necessidade de
considerar o sentido maioritrio da jurisprudncia na elaborao de sentenas, que no
sero certamente a sede mais adequada para discorrer sobre teorias dos fins das penas
ponde em causa a posio dominante.
Em todo o caso, e porque estamos noutra sede, permito-me ir para alm desta
posio dominante e abrir os horizontes a outros modos de pensar, que tambm se tm
manifestado na doutrina portuguesa.
Mesmo dentro dos parmetros do Cdigo Penal vigente e do citado artigo 40, h
quem considere que a pena no apenas o pressuposto e limite da pena, mas tambm o
seu fundamento. o que defendem Jos de Sousa Brito64 e Jos de Faria Costa65. Para
este autor, a culpa no apenas limite, mas fundamento da pena, pois s com base num
juzo de culpa pode encontrar legitimidade a pena enquanto interveno estadual na
esfera pessoalssima do delinquente. E daqui no decorre necessariamente que a pena
deva ser aplicada sempre que se formula um juzo de culpa (o princpio bilateral da
culpa). O facto de a pena no ser necessariamente aplicada quando se impe um juzo
de culpa (como se verifica em caso de dispensa de pena, prevista no artigo 74 do
Cdigo Penal para situaes de comprovada prtica de crimes) no invalida que a culpa
seja o fundamento da pena sempre que esta aplicada. Os princpios da necessidade, da
interveno mnima e da subsidiariedade do direito penal impem que se puna s na
estrita medida da necessidade de proteco de bens jurdicos, mas tal no invalida que,
para intervir na esfera jurdica pessoal dos agentes, o direito penal carea de uma base
tica que vai para alm do simples interesse social ou da sobreposio deste aos direitos
individuais. Esse fundamento h-de assentar no princpio da culpa. Distinguir o direito
penal da tica, e conceber o direito penal como ultima ratio, no significa prescindir de
um slido fundamento tico, no puramente utilitrio, de qualquer interveno penal.
Nesta linha, merece toda ateno a obra recentemente publicada de A. Loureno
Martins Medida da Pena Finalidades- Escolha Abordagem Crtica de Doutrina e
Jurisprudncia (Coimbra Editora, 2011), onde, em sntese, se sustenta o seguinte:
Na culpabilidade do agente reside o fundamento e o limite do direito de punir do
Estado, vinculado censura tica do prprio e da comunidade, sobre a conduta que a
61

Em sentido prximo, no que se refere a estes critrios de determinao da medida da pena, pronunciase Anabela Miranda Rodrigues in O Modelo, cit., pgs. 177 e segs..
62
Ver op. cit. pgs. 317 e segs.
63
Afirma, a este respeito, A. Loureno Martins (op. cit., pg. 219): E, diga-se sem qualquer desprimor
pois se partilhou de perspectiva aproximada -, que muitas vezes se recolhe a sensao de se estar perante
frmulas repetidas (o computador pode potenci-las), mais do que perante verdades, se as h no direito,
que se aceitam convictamente.
64
Op.e loc. cit.
65
In Linhas de Direito Penal e Filosofia, loc. cit, e O Perigo em Direito Penal, Coimbra, 1992, pgs.
373 e segs

sua e pela qual haver que responder. A ideia de retribuio (ou pena merecida), no
sentido de censura, de reprovabilidade, tem cabimento porque o sujeito podia ter-se
guiado pelo Direito e podendo faz-lo, no o fez. O Direito Penal no pode ficar-se pela
superficialidade, esquecendo o mago de cada ser humano, onde reside a sua liberdade e
responsabilidade. Nesta ptica, a medida da pena no poder deixar de ancorar-se na
medida da culpa. impossvel obedecer proibio de a pena ultrapassar a medida da
culpa sem medir a pena pela culpa. E medir a pena pela culpa constitui o contedo
essencial da ideia de retribuio66.
Encontrar a justa retribuio, a pena merecida constitui a finalidade primeira
da sano, embora logo seguida das finalidades preventivas, especial e geral. O julgador
esforar-se- por conseguir a concordncia prtica das trs finalidades. No sendo
possvel obter tal concordncia prtica, a prevalncia de uma ou outra das modalidades
da preveno, dentro dos limites da culpa, depender do que se mostrar mais adequado a
conseguir o xito do sistema penal no seu conjunto, no qual a pacificao social e a
conteno da criminalidade, em limites razoveis, so objectivos essenciais, dentro dos
critrios de Justia. E aceita-se que, por razes de reinsero ou reintegrao social do
delinquente, a pena possa ficar aqum do limite mnimo de culpabilidade,
salvaguardando que tal posio no se mostre desconforme ao senso comum e no
potencie a personalidade defeituosa que o infractor tenha revelado nos factos67.
Esta viso no seria incompatvel com o direito constitudo. O artigo 18, n 2,
da Constituio contm um limite restrio de direitos, no um critrio de
fundamentao da responsabilidade penal68. O enfoque do artigo 71 do Cdigo Penal
bem expresso no sentido de que a determinao da medida da pena, dentro dos limites
da lei, feita em funo da culpa do agente e das exigncias de preveno. Do artigo
40, n 1, do Cdigo Penal no resulta que tenha de ser afastado um modelo de culpa e
retribuio que se preconiza como integrador dos diversos fins das penas69.
As consideraes que teci inicialmente sobre a fundamentao da punio
levam-me a aproximar-me desta tese, contrria ao sentido prevalente da jurisprudncia
actual.
Mas, apesar das notrias diferenas de pressupostos, talvez no sejam muito
diferentes os resultados a que se pode chegar ainda que partindo desses diferentes
pressupostos.
O princpio da culpa
Para alm das divergncias, num ponto h unanimidade doutrinal e perfeita
clarificao constitucional e legislativa: a culpa um limite inultrapassvel da pena.
Estamos, como venho repetindo, perante um corolrio do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana. Este princpio tem notrias implicaes no tratamento de
casos frequentes que preenchem o quotidiano dos tribunais e em que particulares
exigncias de preveno geral (originadas pela dimenso que atinge a prtica desses
crimes e pela necessidade de combater essa prtica) se fazem sentir com especial
acuidade e encontram eco na opinio pblica, sem que, de qualquer modo, tais
exigncias se possam sobrepor ao princpio da culpa.
Alguns exemplos podem ajudar a a compreender o alcance deste princpio:
podemos pensar em crime de incndio praticados (o que no raro) por agentes de
66

Op. cit., pgs. 134 a 136.

Op. cit., pg. 515.
68
Assim, Maria Fernanda Palma, op. e loc. cit., pgs. 27 e segs.
69
Op. cit., pgs. 458, 491 e 492.
67

imputabilidade diminuida; crimes de trfico de estupefacientes praticados por agentes

consumidores para satisfazer as suas necessidades de consumo ou por agentes que
ocupam na cadeia da actividade um lugar de pequena relevncia mas mais facilmente
detectvel; crimes de furto praticados por toxicodependentes para satisfazer as suas
exigncias de consumo, considerando que as sua faculdades volitivas esto, devido a
essa dependncia, limitadas (no excludas, porm)70; crimes praticados em estado de
embriaguez, tambm num estado de limitao das faculdades intelectuais e volitivas do
agente; ou crimes rodovirios de consequncias graves quando o grau de negligncia
(de culpa, portanto) no tem uma gravidade proporcional a essas consequncias (pode
haver coliso de culpas, ou concorrncia de culpa da prpria vtima, por exemplo)71. Em
todos estes exemplos, de uma ou de outra forma, entram em conflito, por um lado,
exigncias de preveno geral ou especial (naturalmente a considerar) que apontariam
para uma maior severidade da pena e, por outro lado, um juzo de culpa atenuado que
apontaria para uma menor severidade da pena. Neste conflito, a prevalncia h-de ser
dada a esse juzo de culpa, porque, como vimos, em caso algum a medida da pena pode
ultrapassar a medida da culpa. O princpio da dignidade da pessoa humana, e o princpio
da culpa impedem que o agente sirva de instrumento, numa lgica de bode expiatrio,
para intimidar e combater a criminalidade atravs de penas exemplares e
desproporcionais em relao sua culpa em concreto, como se ele tivesse de pagar
no s pelo que fez, mas tambm pelo que muitos outros impunemente fizeram e fazem.
A. Loureno Martins questiona se para chegar a estes resultados no ser
necessrio considerar a pena no apenas limite, mas tambm medida da pena. No
estaramos, pois, perante um simples jogo de palavras sem consequncias prticas72.
A mim, parece-me que podermos chegar a estes resultados quer se considere que a
medida da culpa se deve traduzir na medida da pena, quer se considere que a medida da
culpa limite da medida da pena. Que a culpa seja limite da medida da pena no
significa apenas que no h pena sem culpa (nulla poena sine culpa), mas tambm que a
medida da pena no pode ultrapassar a medida da culpa.
Sobre o princpio da culpa, parece-me oportuna ainda a considerao seguinte.
O juzo de culpa h-de referir-se ao crime em concreto, no personalidade do
agente. O agente dever ser punido pelo que fez, no pelo que como pessoa, ou aquilo
em que se tornou por sua culpa. de rejeitar a concepo da culpa na formao da
personalidade ou da culpa na conduo da vida. O facto criminoso no um simples
pretexto para formular um juzo sobre o carcter ou a personalidade do agente.
Considerar o contrrio exigiria do juiz, em rigor, um esforo de indagao sobre a
biografia do agente, sobre a gnese (mais ou menos influenciada pelo seu contexto
familiar e social, ou mais ou menos adquirida e imputvel s sua opes e sua culpa),
da sua propenso para a prtica do crime. Um esforo eventualmente inglrio que
70

Entendo, pois, que a toxicodependncia h-de considerar-se circunstncia atenuante, e no agravante

(sobre a questo, pode ver-se a aprofundada anlise jurisprudencial de A. Loureno Martins in op. cit.,
pgs. 259 a 292)..
71
Aos meus formandos auditores de justia costumava salientar as virtualidades da pena de prestao de
trabalho a favor da comunidade no caso de condenaes por crimes rodovirios de consequncias graves
(vg. homicdio), por ser uma pena mais adequada ao grau de culpa e s exigncias de preveno geral e de
preveno especial positiva do que a pena de priso efectiva (esta eventualmente desproporcional culpa
e desadequada s exigncias da preveno especial positiva, embora eventualmente adequada
exigncias de preveno geral) e do que a pena de priso suspensa na sua execuo sem imposio de
deveres (esta eventualmente desadequada s exigncias da preveno geral).
Uma aprofundada anlise jurisprudencial da penologia relativa a este gnero de criminalidade rodoviria,
pode ver-se em A. Loureno Martins, op. cit., pgs. 341 a 353)
72
In op. cit., pgs. 163, nota 183, e 254.

ultrapassa os limites do conhecimento judicirio. E, sobretudo, que entra em domnios

de conhecimento pessoal e intimidade incompatveis com a separao entre o direito e a
moral, entre o juzo jurdico de factos e o juzo moral de personalidades.
a esta luz que deve interpretar-se a referncia, como circunstncia a considerar
na determinao da medida concreta da pena, da alnea f) do n 2 do artigo 71 do
Cdigo Penal falta de preparao para manter uma conduta lcita, manifestada no
facto, quando essa falta deva ser censurada atravs da aplicao da pena. O que pode
relevar a falta de preparao para manter uma conduta lcita que se manifesta no
facto, no essa falta de preparao em si mesma, o que a facto pode revelar da
personalidade do agente, no a personalidade deste em si mesma.
Esta viso no deixa de ter reflexos prticos importantes em questes que
dominam o nosso quotidiano judicirio. Dou alguns exemplos.
A respeito dos crimes praticados por toxicodependentes, poderia considerar-se a
toxicodependncia uma circunstncia agravante na base de uma concepo de culpa na
formao da personalidade: a prpria toxicodependncia seria devida culpa do agente
Deve rejeitar-se esta viso, pois exigiria do juiz um esforo de indagao sobre todo o
percurso biogrfico e a gnese da toxicodependncia do agente incompatvel com as
limitaes do conhecimento judicirio distino entre um juzo jurdico de factos e um
juzo moral de personalidades. Tambm por este motivo, deve considerar-se a
toxicodependncia uma circunstncia que pode atenuar a culpa referida ao crime em
concreto.
O relevo que deve ser dado aos antecedentes criminais h-de depender deste
pressuposto: os antecedentes criminais relevam no tanto como elementos de um juzo
de culpa sobre a personalidade independente do crime em concreto, mas como
elementos que tornam mais grave esse crime em concreto, pois a sua prtica traduz o
desrespeito da advertncia que representaram as condenaes anteriores. Isto significa
que a agravao decorrente dos antecedentes criminais h-de estar sempre limitada pela
gravidade do crime em concreto. Por muito graves que sejam os antecedentes criminais
em causa, a agravao da pena correspondente a um crime de pequena gravidade
objectiva h-de estar sempre limitada por uma relao de proporcionalidade com esta
pequena gravidade7374.
Uma ltima questo diz respeito ao relevo de factores de apreciao da
personalidade na escolha da pena e na determinao da respectiva medida.
frequente atender a factores como a confisso e o arrependimento, ou ausncia
desse arrependimento (ou insensibilidade diante da gravidade e consequncias do
crime), na escolha da pena e na determinao da respectiva medida. Tais circunstncias
dizem respeito personalidade do agente, e no ao facto criminoso em si (no se trata
de apreciar os sentimentos manifestados na prtica desse facto, mas os sentimentos
manifestados posteriormente e na prpria audincia, como reflexo da personalidade)
No questiono, obviamente, a legitimidade da considerao da confisso e do
arrependimento como circunstncias que podem levar a optar por uma pena mais
benvola, ou a fixar uma medida da pena mais benvola. Mas o relevo dessas
circunstncias no decorre de um juzo sobre a personalidade. Decorre da inexistncia,
73

exemplar, a este respeito, o caso (j acima referido) decidido no acrdo da Relao de Coimbra de
17/1/1996 (in C.J., 1996, I, pg. 38) de um furto de pequena gravidade praticado por um agente com
antecedentes criminais de gravidade acentuada.
74
O mesmo raciocnio se aplicar a um juzo de perigosidade do agente. O perigo de continuao da
actividade criminosa que inequivocamente representa a toxicodependncia do agente no permite a
condenao numa pena desproporcional em relao culpa referida ao crime em concreto. Se este de
pequena gravidade, a pena h-de reflectir esta pequena gravidade, por muito elevado que seja o perigo de
continuao da actividade criminosa e as exigncias de preveno especial negativa.

ou do menor relevo, de exigncias de preveno especial, negativa (inexistncia de

perigo de continuao da actividade criminosa) ou positiva (inexistncia de
necessidades de socializao). A confisso e o arrependimento so sintomas da
inexistncia, ou do menor relevo, dessas exigncias. Mas j me parece difcil de aceitar
que a ausncia de confisso e de arrependimento sejam circunstncias que possam
agravar a escolha e a determinao da medida da pena. Por um lado, porque se o
arguido no obrigado a prestar declaraes e o seu silncio no pode desfavorec-lo,
tambm no pode dizer-se que a ausncia de confisso e de arrependimento (preste ou
no declaraes) o podem desfavorecer75. Mas sobretudo porque o relevo dessas
circunstncias traduzir um juzo negativo sobre a personalidade que, pelas razes que
indiquei, sai fora do mbito de legitimidade da actividade judicial.
Dir-se- que no diferente afirmar que o arguido no beneficia das
circunstncias atenuantes da confisso e do arrependimento (o que ser sempre possvel
afirmar) ou afirmar que agrava a sua responsabilidade a ausncia dessa confisso e
desse arrependimento (o que me parece de rejeitar, pelas razes que indiquei). Penso,
porm, que diferente, e tem consequncias diferentes, no fazer operar uma
circunstncia atenuante e fazer operar uma circunstncia agravante.
Raciocnio anlogo poder fazer-se a respeito do comportamento do arguido em
mbitos socialmente relevantes mas sem relevo criminal. Pode dar-se relevo ao seu bom
comportamento, como circunstncia atenuante, enquanto sintomas da inexistncia de
exigncias de preveno especial. No pode dar-se relevo ao seu mau comportamento,
como circunstncia agravante a considerar num juzo sobre a sua personalidade.

Chegamos ao fim deste breve percurso reflexivo a respeito dos fins das penas e a
prtica judiciria. Muito fica por aprofundar. Penso que estamos, de qualquer modo,
perante questes das mais cruciais da nossa actividade, que se prendem com os seus
significado e finalidade mais profundos. Algumas das questes que levantei so
obviamente passveis de crtica e discusso, que espero possa surgir do debate que se
segue.

Agradeo a vossa ateno.

Albufeira, 1 de Julho de 2011

Pedro Maria Godinho Vaz Patto

75

Em sentido contrrio a este pronuncia-se A. Loureno Martins, in op. cit., pg 513..