Importancia del artculo 38 de los Estatutos de la C. I. J.

Dado que la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia se extiende a todos

los litigios que los Estados les sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta
de las Naciones Unidas o en tratados o convenciones vigentes.
De conformidad con el Articulo 38 de su Estatuto, la Corte, al decidir las
controversias que se le sometan, aplica: a)- las convenciones internacionales que
establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes, b)- la costumbre
internacional como prueba de una practica general aceptada como ley y, c)- las
decisiones judiciales y la doctrina de los autores mas calificados de los distintos
pases, como medio subsidiario para la determinacin de las reglas jurdicas.
Si las partes convienen en ello, la Corte tambin puede decidir un litigio sobre la
base de la equidad.
Esta disposicin reproduce el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (antecesora de la CIJ), aunque agrega la frase cuya
misin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, lo que parece indicar que esas y slo esas son las fuentes por las
cuales se aplica dicho ordenamiento.
Por lo cual, un esquema de estas fuentes podra trazarse as:
Fuentes principales: Convenciones internacionales, costumbre internacional,
principios generales del derecho;
Medios auxiliares para la determinacin del derecho: doctrina de los publicistas
de mayor vala, decisiones judiciales internacionales;
Equidad, como habilitacin para sentenciar ex aequo et bono, a pedido de todas
las partes en la controversia.

Ahora bien, esta disposicin ha planteado determinadas dudas a los doctrinarios

del DIP, a saber:
Esta enumeracin, es enunciativa o taxativa?
La norma consagra alguna jerarqua entre estas fuentes?
Cules de ellas son obligatorias?
1. Quienes sostienen que la enumeracin es meramente enunciativa (los que
afirman posturas iusnaturalistas, genricamente hablando), afirman que la norma
desconoce el dinamismo de las relaciones internacionales y adems omite
determinadas fuentes modernas, como los actos unilaterales de los Estados o los
actos de los organismos internacionales. Otros aducen que el art. 38 no
enumerara las fuentes, sino que fijara en base a qu criterios debe de sentenciar
el tribunal.
Aquellos que afirman que en realidad es taxativa, generalmente desde el
positivismo (y la ctedra defiende esta postura), dicen que los actos unilaterales y
los actos de los OO.II. no son fuentes autnomas del DIP, pues los primeros
dependen para generar efectos jurdicos- del asentimiento de otro u otros
Estados, mientras que los segundos, adems de carecer, salvo excepciones
(resoluciones del Consejo de Seguridad, por ej.) de fuerza vinculante,
precisamente esas excepciones estn dadas por tratados, como la Carta de la
ONU en este caso concreto.
Se sostiene, asimismo que, en caso de resultar obligatorias y exigible su
cumplimiento posteriormente lo sera en base a una costumbre internacional, no
por su carcter de fuentes.
El Estatuto sistematiza las fuentes del DIP, es decir, las ordena y clasifica. De esa
determinacin depende el contenido y el alcance de este ordenamiento jurdico.

2. Es postura de la Comisin de Derecho Internacional (compartida por la ctedra)

la de sostener que se aplicarn en primera instancia los tratados vigentes entre las
partes, de no haberlos se recurrir a la costumbre internacional y, en ltima
instancia, a los principios generales del derecho.
Esto no establece una jerarqua, sino que parece obedecer al principio de lex
specialis derogat generalis, aplicable a la interpretacin del caso en el mismo
carcter con que debera aplicarse el principio de lex posteriores derogat priori.
Inclusive tratndose de la misma fuente, prevalece la ms especfica, que vincule
a menor nmero de Estados; la CIJ lo record al tratar el Caso del derecho de
paso por territorio de la India: Si, por consiguiente, la Corte descubre una prctica
claramente establecida entre dos Estados que sea aceptada por las partes como
reguladora de sus relaciones, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa
prctica con el fin de determinar sus derechos y obligaciones especficos. Tal
prctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general.
Por otra parte, al no contener la enumeracin nmeros sino letras para
individualizar a las fuentes, pareciera que no hay un orden preestablecido, sino
que se aplicar la norma ms pertinente para resolver la cuestin sometida a la
CIJ, ya que la disposicin amn de las consecuencias que conlleva sobre el
concepto y el alcance de las fuentes del DIP- va dirigido a ella, para que sentencie
un caso concreto (como habla de controversias, resultara que no deberan
aplicarse a las opiniones consultivas que emita, aunque eso es discutible).
Las fuentes enumeradas ienen entre s el mismo rango normativo y valor
derogatorio, ninguna prevalece sobre la otra.
3. De estas fuentes, resultan obligatorias las fuentes principales. Pero si existen
obligaciones y/o derechos que estn consagrados de manera distinta por dos o
ms de ellas, deben armonizarse, ya que no existe jerarqua. La obligatoriedad de
las fuentes cuya existencia como tales est en discusin depender de las
opiniones que se sostengan al respecto.

Lgicamente, la jurisprudencia internacional, la doctrina de los publicistas y la

equidad ex aequo et bono no resultan obligatorias: las dos primeras por tratarse
de medios auxiliares para determinar el derecho conforme a las fuentes
principales; la ltima por no tratarse de una fuente aplicable en todo caso, sino de
un medio de resolver controversias elegido por las partes conjuntamente en uno o
ms casos concretos. Esto implica que ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la
equidad ex aequo et bono son fuentes formales del DIP.
Para la Corte es obligatorio sentenciar basndose en esas fuentes principales,
acudiendo a los medios auxiliares de considerarlo necesario. Algunos han
afirmado que, siendo solamente obligatorio para la Corte acudir a estos mtodos,
los sujetos de derecho internacional podran acudir a nuevas formas de creacin
de normas en sus relaciones extrajudiciales, o sea, fuera de los casos que se
presenten ante aqulla.
Lgicamente, todas estas normas sern obligatorias mientras no contradigan a
una norma imperativa de derecho internacional general, o norma de ius cogens, a
menos, claro est, que esa contradiccin se d en el marco de una modificacin
de esa norma fundamental. Esto as, por aplicacin del principio de que las
normas de ius cogens slo pueden ser modificadas por otras de igual carcter
que contradigan sus postulados.
Fuentes principales
a) Convenciones internacionales:
- acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular
(Convencin de Viena, 1969).
b) Costumbre internacional:

- Norma resultante de una prctica constante, uniforme y generalizada llevada a

cabo por los sujetos del derecho internacional, con la conviccin de que responde
a una necesidad jurdica.
- Hasta mediados del s. XIX era la nica fuente del DIP, ya que la comunidad
internacional de ese entonces era reducida y se limitaba a algunos Estados
europeos, entre los cuales haba cierta homogeneidad.
Elementos
1) Objetivo o material: prctica que rena los tres requisitos antedichos.
El comportamiento en cuestin debe derivar de los rganos estatales competentes
para manejar las relaciones internacionales, sea que se trate de una accin u
omisin la que produzca los efectos jurdicos internacionales que dan lugar a este
elemento.
2) Subjetivo, psicolgico o espiritual: conciencia jurdica acerca de la
obligatoriedad de la prctica antedicha (opinio juris sive necessitatis).
Es lo que les hace generar efectos jurdicos y diferenciarse de los usos o reglas de
cortesa, sin perjuicio de que stos puedan llegar a generar luego una opinio juris
a su respecto, convirtindose en costumbre internacional. Mientras la violacin de
aqulla genera responsabilidad internacional, no ocurre as con las reglas de
cortesa.
La costumbre internacional puede basarse en acciones, generando costumbres
positivas, o bien en omisiones, dando lugar a costumbres negativas, siempre que
la abstencin estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse
(Caso Lotus, CPJI).