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ESCUELA DE POSTGRADO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL

PEDRO RUIZ GALLO

DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS.

LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA

ASISTIDA EN LA FILIACION.

AUTORA:Mg. RAMOS VELSQUEZ VERONICA MARISOL.

ASESOR: Dr. ARANA CORTEZ MIGUEL ARCANGEL.

LAMBAYEQUE, JUNIO 2014.

LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA

ASISTIDA EN LA FILIACION

...

Autora.
Asesor.
Mg.Veronica Marisol Ramos Velasquez
A.

Dr. Arana Cortez Miguel

Presentada a la Escuela de Postgradode la Universidad Nacional Pedro

RuizGallo para optar el grado de Doctora en Derecho y Ciencias Polticas.
Aprobado por:

Presidente del Jurado.

Dr. Ezequiel Chavarry Correa.

Secretario del Jurado.

Dr. Victor Anacleto Guerrero.

.
Vocal del Jurado.
Dr.Mendoza Otiniano.

Lambayeque, Junio del 2015

Dedicatoria.
A mi querido e inigualable padre, porque con su amor
y sacrificio me motivo a seguir adelante, lo cual es
digno de admiracin y ejemplo digno a seguir, a mi
madre que de una manera indirecta me apoyo
moralmente y en especial a un cetedratico quien con
su apoyo y consejos me incentivo a que la vida nos
presenta obstculos difciles pero cuando lo
superamos nos abre puertas maravillosas.

Agradecimiento.
Agradezco a Dios porque me sigue dndo
la vida y por las bediciones que me brinda
lo cual es invalorablea l a vez resaltar que
la vida es un don y no un objeto de ser
manipulado, congelado, ni eliminado,es lo
mas sublime que el ser humano tiene,
motivo por el cual debemos defender
nuestro derecho inocente a la vida.
Gracias.

INDICE.
Introduccin.
Resumen
Abstrac

Pag. 6
Pag. 9
Pag. 12
CAPITULO I.

Formulacion del Problema.

Pag. 14

Justificacion del Problema.

Pag. 14
Objetivos.

Pag. 15

Ojetivos Generales.
Objetivos Especificos.

Pag. 15
Pag. 15

Hipotesis

Pag. 16

Variables.
Variable dependiente.
Variable Independiente.

Pag. 16
Pag. 16
Pag. 16
LA FILIACION.

1. Concepto.

Pag.17

2. Tipos de filiacin.

Pag.17

a. Filiacion Consanguinea.
b. Filiacion Jurdica.
Pag.18
3. Teorias de la Filiacin.
4. Filiacion Matrimonial.
Pag.21
Circunstancias de la Filiacin.
Pag.21
5. Acciones de Estado.
Pag.21
Accion de Negacin de Paternidad.
Pag.22
Accion de Impugnacin de Paternidad.
Pag.22

Pag.18

Pag.18

6. Prueba de Filiacin Matrimonial.

Pag.23
7. Prueba Genetica en el Cdigo Civil.
Pag.24
8. Filiacion Extramatrimonial.
Pag.25
9 .Acciones de Estado.
Pag.25
10. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
Pag.26
11.Formas del reconocimiento.
Pag. 28
12.Invalidacion del reconocimiento.

Pag. 28

13. Sentencia declaratoria judicial deFiliacion extramatrimonial.

Pag. 29
14. Las Pruebas Biolgicas y su Repercusin Juridica.
Pag.29
15.Es el ADN una causa o un medio probatorio para reclamar la
paternidad extramatrimonial.
Pag.30
16. Dictamen n 011-2005 MP-FN-FSC con respecto a la
impugnacin del
Reconocimiento DE Filiacion Extramatrimonial.
Pag.30
17. Afectacion de los derechos de la persona.

Pag. 31

18.El derecho a la Salud y a la Intimidad.

Pag.32
19. Excepciones al derecho a la intimidad.
Pag.35
20. Alcances de los Derechos a la Integridad
Personal.Pag.36
21. Identidad Gentica e Inters Superior del Nio.
Pag.37

22. Regimen Jurdico de Filiacin en elPeru.

Pag.38
CAPITULO II.
Tecnicas de Reproduccion Humana Asistida.
1. Concepto de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Pag. 39
2. Causas de esterilidad.

Pag. 39

3. Clases de Tcnicas de Reproduccion Humana Asistida. Pag. 40.

3.1 Inseminacion Artificial.
.Pag. 40.
3.2 La Cesion de Gametos.

Pag. 43

3.3 Criopreservacion.

Pag. 44

3.4 Fecundacion in Vitro.

Pag. 47

3.5 Microinyeccion Intracitoplasmatica (ICSI).

Pag. 57

3.6 Subrogacion de maternidad.

Pag. 59

4 Complicaciones que originan estas Tcnicas de Reproduccin

Pag.60
Humana Asistida.
5.La Problemtica que estas Tcnicas presentan.
Pag. 62
6.Problemas jurdicos que estas tcnicas plantean.

Pag 65

7. El Derecho de los nacidos por las

TERHASPag.67
8. Criterios fundamentales para un juicio moral :Donum Vitae. Pag
70
9. Instrumentos Internacionales sobre la vida humana y las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.
Pag. 71
1. Pacto de San Jose de Costa Rica.

Pag. 71

2. Declaracion Americana de los Derechos y Deberes

delHombre.
Pag. 71

3. Declaracion Universal de los Derechos Humanos.- 1948.

Pag. 72
4. Pacto Internacional de los Derechos Economicos Sociales y
Pag. 72
Culturales. (1966).
5. Pacto Internacionalde los Derechos Civiles y Politicos. _1966
Pag. 72
10. Igualdad Jerarquica.

Pag. 73

11. Transcendencia de la reproduccin Humana asistida. Pag. 73

CAPITULO III
LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA
EN LA FILIACION
1. Presupuestos tericos: Verdad Biologica, Principio del Interes
Superior
del Nio y el Derecho a la Identidad Genetica.
Pag. 75
2.

La Dignidad de la Persona Humana.

3.

Respeto a los Embriones Humanos.

Pag. 81

Pag. 79

4. Algunos Nucleos problemticos que plantean

Pag. 86
4.1

Las Teras y el Libro I del C.C

Pag. 87

A) El derecho a la vida
B) El derecho a la vida.
C) El derecho a la Intimidad.
D) El derecho a la libertad.
Pag.99
E) Las teras y el derecho a la intimidad.
Pag.105
4.2
y el Libro IIdel C.C
A) La Filiacion.

Pag. 87
Pag.93
Pag.95

Las Teras
Pag.107
Pag.109

B) La Filiacion y las tcnicas de reproduccin humana

asistida. Pag. 113
C) La inseminacin Artificial sin consentimiento del conyuge
y
Las causales de separacin de cuerpos y Divorcio.
Pag. 126
5. Problema fundamental: El Principio de la Tutela de la Persona.
Pag. 132
6.

El Derecho a Procrear y los Derechos del Hijo.

Pag. 137

7.El Deseo Derecho a tener un hijo.

Pag.139
8.

El Derecho a conocer al padre.

Pag.140

9. El Anonimato del dador y la ruptura de la paternidad: Analisis

de
la cuestion.
Pag.141
10. La Inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley General de Salud
Pag.143
11.

Como norma el art. 7 de la Ley General de Salud.

Pag.144

12.

Ovodonacion y Abuso del derecho.

Pag.145

13.

El Juez frente a una conducta abusiva o contraria a un deber

Pag.146
Genrico legal.

14.

Que alcance tiene el derecho a la Procreacin Artificial.

Pag.148

15. El Derecho ante los Avancesde la Biotecnologia.

..Pag.149
16. Ciencia y Derecho.
..Pag. 152
CAPITULO IV.
LA FILIACION Y LAS TECNICAS DE REPRODUCCION
HUMANAASISTIDA EN EL DERECHO COMPARADO.

10

1. Derecho Peruano.
154

Pag.

2. Derecho Espaol.
154

Pag.

3. Derecho Aleman.

Pag. 155

4. Derecho Suizo.
Pag. 157
5.Legislacion en otros pases.
Pag. 157
6.Legislacion sobre los embriones sobrantes.
Pag. 158

Derecho
Mexicano
Pag. 158
Derecho Espaol.
Pag. 160

7..El caso de Costa Rica.

Pag. 161

Corte Internacional de Derechos Humanos.

Pag.162
La Prohibicion en Costa Rica de la Fertilizacion in Vitro viola los
Pag. 162
Derechos Humanos.

Conclusiones.
Recomendaciones.
Pag.166
ANEXOS.
Pag.167

Ley General de Salud.n 26842.

...Pag.167
Legislacion Peruana Propuesta.
Bases para una legislacin sobre Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida.
Pag. 195

Pag.165

11

Ley General de Donacion y Transplante de Organos y/o

..Pag.198
Tejidos Humanos. n 28189.
Ley que regula el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad
..Pag.208
Extramatrimonial.

Bibliografia.
Pag.212

Introduccin
El presente trabajo tiene como objetivo reflexionar sobre las Tecnicas de
Reproduccin Humana Asistida entre la mas importante fecundacin "in
vitro" tema de gran actualidad nacional e inters pblico por su estrecha
conexin con uno de los valores fundamentales de nuestra realidad: el
respeto y consideracin a la vida, referente fundamental de todos los
derechos y libertades humanas que es protegido por nuestra Constitucion
y por los Instrumentos Internacionales. Sabemos que las ciencias mdicas
se han propuesto curar la enfermedad y preservar la vida en una medida
jams soada.
En pocas anteriores, prueba de ello, son los avances recientes en el
estudio del genoma humano y sus posibilidades casi ilimitadas en reas
como: la ingeniera gentica, la inseminacin artificial, la fecundacin "in
vitro", los transplantes de rganos y otras tcnicas. Sin embargo ante los
adelantos de la ciencia, se vulnera los derechos fundamentales de la
persona, en especial la vida, manipulando el genoma humano, realizando
experimentos con los embriones que ocasionan la muerte de miles de
ellos, ocasionando daos irreversibles al futuro biolgico, en virtud del
cual estas tcnicas de reproduccin asistida no deben permitirse por
considerarlas inconstitucionales.
En el Primer capitulo, se examina la Filiacion, los derechos de la
persona como bien jurdico tutelado por la Constitucion, que son

12

vulnerados por la tcnica de Inseminacion Artificial y la Fecundacion in

Vitro, (Tecnicas de Reproduccion Humana Asistida) al hablar sobre el inicio
de la vida que se realiza con la concepcin;y a la vez le faculta al marido a
interponer las acciones correspondientes en base al Principio Pateris is
quem nuptiae demostran y en el caso de que no hubo consentimiento del
marido y la conyuge se insemino, si el conyuge no interpone la accin
correspondiente dentro del plazo legal, de acuerdo al art. 361 el asume la
paternidad del nio de su conyuge producto de una inseminacin.
Consecuentemente si el marido no se considera padre del hijo de su
conyuge puede interponer la impugnacin de paternidad. Con respecto a
los derechos reproductivos, la persona es libre de decidir; pero esta
libertad no le da ningn derecho de atentar contra los derechos
fundamentales del ser que se esta formando. Por este motivo no debemos
permitir que se sigan realizando estas tcnicas de reproduccin que
atentan contra nuestros derechos fundamentales, a la vez que
justificndose las mujeres en el derecho a procrear, conciban mediante
estas tcnicas seres humanos sin padre, es decir estamos creando
relaciones monoparentales. Se estara rompiendo el esquema
reproductivo de la filiacin y se vulneraria el Principio del Interes Superior
Del Nio. ( art. IX del T.P del Codigo del Nio y del Adolescente).
En el segundo capitulo hago referencia a las tcnicas de reproduccin
humana asistida en la cual es oportuno sealar que la ausencia del acto
copulatorio, representa una constante de esta tcnicas, sin embargo no
puede ser calificada de asexual, pues concurre la unin de dos clulas que
dan origen a un nuevo ser, el cual es sujeto de derechos; el problema se
suscita con respecto a los embriones que son implantados en el utero de
la mujer, para algunos juristas, sostienen que no estamos en presencia de
una vida. Segn el cual la vida humana comienza con la concepcin, debe
entenderse como referido al inicio de la gestacin. (que marca la
concepcin). De lo cual se desprende que el embrin creado in vitro no es
sujeto de derecho.
La fecundacin de clulas sexuales en un laboratorio es un acto biolgico
el cual, en el estado de la legislacin, no genera ningn efecto jurdico.
Dicho de otro modo, no hay concepcin antes de la transferencia del
embrin al tero. Lo cual considero inaceptable, porque la vida se inicia
con la fecundacin, es decir a los 14 dias y si el profesional de la ciencia,
pretende realizar actos ilcitos basndose en la teora del Sistema
Nervioso, que sostiene que estaramos ante una persona cuando se ha
formado el cerebro, es decir cuando el embrin empiece a sentir dolor,
sufrimiento, razn por el cual los embriones no son personas. Lo cual es
irracional, porque se contradice al decir que al formarse el cerebro

13

estamos ante una persona, el cerebro se forma a los 70 dias despus de

haberse realizado la fecundacin.
En el tercer capitulo.Me he propuesto analizar con especial relevancia
el tratamiento de las tcnicas de reproduccin humana asistida y su
incidencia en la filiacin, los efectos que producen en referencia a la
filiacin en la cual se rompe el esquema reproductivo de la procreacin
porque el hijo tendra material gentico distinto a uno de los conyuges, en
la cual la relacin filial se veria afectada pues el hijo que nacera tendra
un padre legal y un padre gentico, lo quedara lugar a la impugnacin de
paternidad por no existir el hecho biolgico ni volitivo del acto
procreacional para que el ser humano naciera.
Asi es el de analizar con rigor las implicancias jurdicas, planteadas en la
ley general de salud que colisiona el derecho de la persona en relacin a
las relaciones filiales que da lugar a la impugnacin de paternidad , asi
como en la necesidad de delinear las bases para una ley sobre la materia
las cuales estn planteadas en el art. 7 de la Ley General de Salud
n26842, la cual debe ser declarado inconstitucional porque atenta contra
la vida y otros derechos fundamentales, vulnerando el Interes Superior del
Nio, que colisiona el derecho de familia. Ademas deben ser declaradas
causales de separacin de cuerpos por Injuria Grave o Conducta
deshonrosa.
En el cuarto capitulo realizo una comparacin de la Legislacion de
Tecnicas de reproduccin Humana Asistida de los pases europeos y
sudamericanos, en la cual se llega a la conclusin de que las tcnicas de
reproducion humana asistida en algunos pases no esta regulada y en
otros se tiene en cuenta el derecho a la vida la cual se inicia desde la
concepcin.A la vez hago referencia que el derecho alemn si bien
permite las tcnicas de procreacin artificial, tambin aplica penas, es
decir las considera como delitos.
Sin embargo, a pesar de que el avance de la ciencia ha sido muy
importante en los ltimos aos, cabe preguntarse, si todo lo que
tcnicamente es capaz de realizar, en aras del bienestar y mejoramiento
de la vida, es humanamente correcto y ticamente ilimitadas en reas
como: la ingeniera gentica, la inseminacin artificial, la fecundacin "in
vitro", los transplantes de rganos y otras tcnicas. Sin embargo, a pesar
de que el avance de la ciencia ha sido muy importante en los ltimos
aos, cabe preguntarse, Le es lcito a la ciencia todo lo que es capaz de
realizar? Ante este tipo de interrogantes, en parte se debe al
reconocimiento de que, ni con sus mayores avances, la ciencia ha logrado
dar todas las respuestas para la vivencia de la vida a plenitud.

14

Todo lo contrario esta causando daos al ser humano; de ser sujetos de

derechos nos convertimos en objetos de derechos, es decir objetos de un
laboratorio, en la cual nuestra vida depende del hombre de ciencia, el
decide quien vive y quien muere, esto es indignante no hay respeto a la
persona, a la vida; nos manipulan hacen experimentos , la congelacin y
descongelacin, nos someten a una muerte segura. Debemos decantar los
bienes jurdicos que poseemos, si bien es cierto que la ciencia se ha dado
con la finalidad de brindarle al ser humano bienestar, sin embargo el
hombre de ciencia la utiliza para destruir, eliminando con estas tcnicas
miles de vidas.
Con ste trabajo busco no slo analizar la Proteccin jurdica de los
derechos de la persona, sino ver las implicancias que ocasionan la
aplicacin de las tecnicas de reproduccin asistida (Inseminacion Artificial,
fecundacin in vitro, subrogacin de maternidad, etc) vulnerando los
derechos fundamentales de la persona, en especial porque atenta contra
la vida, la criopreservacion, manipulacin de los gametos y
posteriormente su eliminacin de embriones, que estn planteadas en el
art. 7 de la Ley general de salud n 26842, la cual debe declararse
inconstitucional y declararse como delitos Tipo de manipulacin gentica
en el cdigo penal, y de esta manera llevar al lector a una reflexin
profunda sobre el tema en cuestin.

15

LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA

ASISTIDA EN LA FILIACION.
RESUMEN
La Filiacin es una Institucin del Derecho de Familia que consiste en la
relacin paterno filial existente entre una persona con el padre que lo
engendro y con la madre que lo alumbro. Es preciso recordar que no
siempre ese lazo deviene de la unin sexual, ya que puede provenir de
una Tecnica de Reproduccion Humana Asistida, donde desaparece la
copula sexual. La Filiacin Consangunea se basa en un hecho biolgico,
cuando por medio de la relacin sexual, realizada por la pareja la mujer
es fecundada por el varn y finalmente alumbra.
As determinamos que la paternidad tiene como base la relacin biolgica
del padre con respecto del hijo, es decir se atribuye la paternidad a quien
haya aportado el semen. Es importante para la determinacin de la
Filiacin y el ejercicio de las acciones correspondientes, la decisin de que
el nio naciera y esta decisin debe emanar del acuerdo consensuado de
las parejas. La Fecundacin fue ejecutada sin el consentimiento del
marido, tiene la facultad de Impugnar la Paternidad, ya que no solo
faltaba el presupuesto biolgico, sino tambin el volitivo.
Es decir la decisin del acto procreacional para que ese ser naciera; se
trata de una causa relevante, ya que sin esa decisin el nio no existira.
Ahora se da la posibilidad de sumar a dichos actos procreadores a
terceros, individuos, sin que su posicin jurdica (filiacin, derechos y
obligaciones) estuviera prevista por la ley. Es indudable que la aplicacin
de estas Tcnicas de Reproduccion Humana Asistida, resulte indispensable
el consentimiento del marido para convertirlo en padre legal del hijo que
alumbra su esposa.
Diversos son los mtodos utilizados para este objetivo, poseyendo cada
una de ellas consecuencias de carcter jurdico, que puede en un
momento determinado, llegar a manos del aplicador del Derecho. El
Cdigo Civil, y en especial el Libro de Familia, por ejemplo no establecen
norma alguna relacionada a los supuestos relativos a estas Tcnica de
Reproduccin Asistida vinculados con el establecimiento de la Filiacin,
por lo que existe en el Pas una situacin de anomia o vaco motivo por el
cual se rompe el esquema reproductivo del Derecho.
Derecho Gentico en la Doctrina Nacional se viene desarrollando una
vasta literatura jurdica, restando solo la elaboracin legal para proteger
los avances biocientificos
de la Ciencia Gentica. Las Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida (Teras), con respecto a la Ley General de

16

Salud n 26842, el recurrir a un tratamiento contra la infertilidad, se

estara colisionando el Derecho del Nio, porque hay un choque de ideas o
principios en donde prima el INTERES SUPERIOR DEL NIO, (art. IX del T.P
del Cdigo del Nio y del Adolescente) con relacin a la Procreacin y a la
Identidad Biolgica del Nio, producto de la Inseminacin Artificial.
No solo porque la Procreacin, no es consecuencia del mtodo natural,
sino porque el hijo tendra material gentico distinto al de uno de los
cnyuges, en el caso de la Inseminacin Artificial Heterloga, siendo el
Derecho de Familia el ms afectado en el mbito de las relaciones paterno
filiales. Se afirma en la Doctrina que al existir una multiplicidad de
materiales genticos, el hecho de que existan elementos reproductivos de
un tercero a la relacin matrimonial, determina que la relacin filial se
vera afectada, pues el hijo que nacera tendra un padre legal y un padre
gentico.
As se alude al trmino Inseminacin Artificial, no nicamente porque la
forma empleada para lograr el encuentro de los gametos es
atpica.porque termina en la sola implantacin del componente gentico.
Es oportuno sealar que, la ausencia del acto copulatorio representa una
constante de esta tcnica de reproduccin. Sin embargo no puede ser
calificada de asexual, toda vez que concurre la unin de dos clulas que
proceden de distintos seres, pero de la misma especie generando un
nuevo individuo.
Problemas como el de la Inseminacin Artificial, supone junto al avance
que en el plano biolgico o cientfico propiamente signifique, una
indudable derivacin tica, social y jurdica, el tema alcanza una
trascendental repercusin en cuanto a su posible legitimidad. Lo que no
cabe es perseverar en la actual falta de consideracin jurdica hacia tales
adelantos cientficos, La Tendencia actual adopta una posicin permisiva,
admitiendo la prctica de Inseminacin Artificial de las parejas sin vnculo
matrimonial y en la que se utiliza la intervencin del cedente del semen,
prohibiendo nicamente la Inseminacin Post Mortem.
Por cuanto se esta dejando de lado la Funcin Social Del Derecho de
familia y la valoracin del matrimonio como la Institucin que
jurdicamente garantiza los derechos del menor Es imperativo eldictado de
sendas leyes sobre la materia que garanticen tanto La proteccion de la
vida humanadesde sus primeros estadios de desarrollo , asi como la
institucin de familia , cuya estabilidad podra verse afectada por la
aplicacin de estas tcnicas en sus diferentes variantes

17

Es de tener en cuenta que siendo las Tcnicas de Reproduccin Humana

Asistida procesos supletorios de infertilidad, debera exigir la Ley General
de Salud n 26842 art. 7 demostrar el agotamiento de estos tratamientos
a efectos de consolidar los medios y fines de la Procreacin Asistida. El
Ordenamiento Jurdico Peruano sobre la Reproduccin Asistida solo cuenta
con el artculo 7 de la Ley General de Salud n 26842 que prescribe: Toda
persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como
a procrear mediante el uso de las tcnicas de reproduccin asistida,
siempre que la condicin de madre gentica recaiga sobre la misma
persona.
Para la aplicacin de Tcnicas de Reproduccin Asistida, se requiere el
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. La situacin
se torna ms confusa cuando el debate sobre los Derechos deriva hacia
cuestiones futuristas como la Tecnologa Gentica, motivo por el cual los
individuos tenemos un Derecho a la Libertad de Procreacin. Que
comprende tanto el Derecho a procrear, como el Derecho a no procrear
(que incluye por consiguiente el derecho al aborto) limitado no solo a la
procreacin por medios citales, si no tambin se aplica a la procreacin
por medios no citales, como Fecundacin in Vitro.
Es importante la Herencia Gentica en la conformacin de la Personalidad,
y esto excede de la relacin jurdica de Filiacin, afectando a su dignidad y
al Derecho a la Intimidad como persona. Toda persona tiene en definitiva,
Derechos a conocer su origen, en cambio y en la medida en que nada
afecta a la personalidad del donante ni a su desarrollo fsico o psquico, el
donante tiene Derecho a conocer la identidad de su hijo.
Se debe aplicar el Principio de la Verdad Biologica en determinados casos
e incluso para poder establecer la filiacin en proteccin del hijo. Es
necesario aclarar adems que no es lo mismo la regulacin normativa de
las Tcnicas, que la regulacin normativa de los efectos de dichas tcnicas
. En el peru no existe normativa alguna respecto a las Tcnicas de
Reproduccin Humana Asistida, aun cuando su practica se desarrolla ya
dentro del Pais.

18

ABSTRACT ABSTRACT
THE IMPACT OF HUMAN REPRODUCTION TECHNIQUES IN ASSISTED
The affiliation is an institution of family law consisting of the existing
parent-child relationship between a person with the father who begot and
the mother who gave birth. We must remember that not always that bond
becomes sexual union, as it may come from a Technique Assisted Human
Reproduction, where sexual intercourse disappears. The filiation by blood
is based on a biological fact, when through sexual intercourse, by the
couple, the woman is fertilized by the male and ultimately enlightening.
So we determine paternity is based biological father's relationship with
respect to the child, ie paternity who has provided the semen is
attributed. It is important for the determination of filiation and exercise of
the relevant shares, the decision that the child was born and this decision
must come from the consensual agreement of couples.
Fertilization was executed without the consent of the husband is entitled
to contest paternity, as it not only lacked the biological budget but also
volitional, ie the decision of procreational act for that to be born; It is a
relevant cause, since without that decision the child does not exist. Now
there is the possibility of adding to these procreative acts to others,
individuals without legal position (affiliation, rights and obligations) was
prescribed by ley.Es doubt that the application of these techniques
Assisted Human Reproduction, is indispensable the husband's consent to

19

become legal father of the child that illuminates his wife. Various methods
are used for this purpose, possessing each legal consequences of which
may at a certain moment, hands reaching Applicator law. The Civil Code,
particularly the Family Book, for example do not establish any rules
related to assumptions regarding these Assisted Reproduction Technique
linked to the establishment of filiation.
which exists in the country one vacuum state of anomie or why
reproductive breaks law scheme. However already been talk of a Genetic
Law at the National Doctrine and has been developing a vast legal
literature, subtracting only legal development to protect the bioscience
advances in science Gentica.Las Assisted Human Reproduction
Techniques with respect to the General Health Law No. 26842, resorting
to infertility treatment, it would be colliding Children's Right, because
there is a clash of ideas or principles where raw BEST INTEREST oF THE
CHILD (Art. IX of TP Code of Child and Adolescent) relative to the
procreation and Biological Identity of the Child, the product of artificial
insemination. Not only because Procreation is not the result of natural
method, but because the child would have different genetic material of
one spouse, in the case of Artificial Insemination Heterologous, being the
most affected in the area of family law parent-child relationships.
It is stated in the Doctrine that since there is a multiplicity of genetic
materials that exist reproductive elements of a third party to the marriage
relationship, determines that the filial relationship would be affected,
unstabilized, for the son to be born would have a legal father and a
genetic father. Thus the term Artificial Insemination alluded, not only
because the means employed to achieve the encounter of gametes is
atypical, but also because it ends in the single implantation genetic
component, allowing fertilization to occur randomly. Furthermore it should
be noted that the absence of copulatory act represents a constant of this
technique of reproduction. However it can not be described as asexual,
since attends the union of two cells come from different beings, but of the
same species generating a new individual. Problems such as Artificial
Insemination, is adjacent to progress in the biological scientific terms or
proper means, a definite ethical, social and legal referral, the issue
reached a momentous impact in terms of its possible legitimacy.
What does not fit is to persevere in the existing legal consideration. What
does not fit is to persevere in the current lack of legal status to such
scientific advances, because such an attitude would be to leave them in
the hands of possible unscrupulous opportunists and perhaps other party
to the right, knew not living up to his time .Current Trend adopts a
permissive position, admitting the practice of artificial insemination of

20

couples without marriage and the intervention of the donor of the semen
used, prohibiting only Insemination Post Mortem. Because it is leaving
aside the Social Function of family law and the valuation of marriage as
the institution that legally guarantees the rights of children is imperative
el dictado of separate laws on the subject to ensure both "The protection
of human life" from early stages of development, as well as the institution
of family, whose stability could be affected by the application of these
techniques in different variants
It is to be noted that being the Assisted Human Reproduction Techniques
supplemental infertility processes should require the General Act Saludn
26842 art. 7 show the depletion of these treatments in order to
consolidate the means and ends of Assisted Procreation. The Peruvian
legal system on Assisted Reproduction only has Article 7 of the General
Health Law n 26842 prescribing Everyone has the right to appeal to their
infertility treatment and to procreate using assisted reproductive
techniques, provided the condition of genetic mother falls on the same
person. For the application of Assisted Reproduction Techniques, prior
consent is required in writing from the biological parents. The situation
becomes more confusing when the debate on the Rights drift futuristic
issues such as the Gene Technology, which is why individuals have a right
to freedom of Procreation. That includes both the right to procreate, as the
right not to procreate (which therefore includes the right to abortion)
limited not only to procreation by coital means, if not also applied to
procreation by noncoital media such as fertilization in vitro.
Genetic inheritance is important in shaping the personality, and this
exceeds the legal relationship of filiation, affecting their dignity and the
right to privacy as a person. Everyone has ultimately Rights released its
origin, however, and to the extent that nothing affects the personality of
the donor or his physical or mental development, the donor has right to
know the identity of her son. Should apply the Principle of Biological Truth
in certain cases even to establish paternity in protection hijo.Es also
necessary to clarify that is not the same normative regulation of media,
that the legislation regulating the effects of such techniques in Peru there
are no regulations regarding Tecnicas, even though their practice
develops, and within the country.
CAPITULO I.
FORMULACION DEL PROBLEMA.
La Filiacin es la relacin paterno filial existente, que debe emanar del
acuerdo consensuado de las parejas, de lo contrario dara lugar a la
Impugnacin de Paternidad, la cual se fundamenta en la falta de

21

consentimiento del marido por falta del presupuesto biolgico y volitivo,

en virtud del cual la Ley General de Salud n 26842 colisiona el Derecho
del Nio porque hay un choque de ideas o principios en donde prima el
Inters Superior del Nio con relacin a la Procreacin y a la Identidad
Biolgica, siendo el Derecho de Familia en el aspecto de material
gentico, distinto al de uno los cnyuges, el ms afectado con respecto a
la relacin filial, pues el hijo que nacera tendra un padre legal y un padre
biolgico
JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA.La Presente Investigacin se justifica en que la cnyuge, despus de
haber llevado un Tratamiento de Fertilidad por dos aos y no haber podido
realizar la procreacin. Recurri a las Tcnicas de Inseminacin Artificial
(TERAS) ccon la finalidad de procrear, motivo por el cual le inseminaron el
semen de un tercero.(I.A.H) y de esta manera realizo la fecundacin sin
contar con el consentimiento del esposo, basndose en el art. 7 de la Ley
General de Salud n 26842, y el art. 361 del c.c, el esposo al enterarse de
lo sucedido niega la paternidad, sustentndose en razn de pruebas que
la contradicen, ya que no existi ningn vnculo biolgico, ni elemento
volitivo, ni hubo consentimiento de ambos cnyuges. Para que se d un
consentimiento determinado se necesita que exista la voluntad y el
consentimiento de la pareja, pues el hijo va a nacer por esa decisin,
fundamentndose en que la Filiacin debe emanar del acuerdo
consensuado de las parejas.
Se trata de una causa relevante, ya que sin esa decisin el nio no
existira. En cambio la prctica de las TECNICAS DE REPRODUCCION
HUMANA ASISTIDA (TERHAS) que da lugar al nacimiento del nio, no es un
hecho accidental, sino perfectamente planificado y buscado de propsito
por ambos cnyuges. Es indudable que en la aplicacin de estas Tcnicas
de Inseminacin Artificial, resulta indispensable el consentimiento del
marido para convertirlo en padre legal del hijo que alumbra su esposa. La
ley ha querido asegurar la estabilidad de la pareja, especialmente en el
matrimonio e impedir que un tercero en su inters personal ventile una
relacin extramatrimonial. Propone un lmite en cuanto a la realizacin de
esta tcnica como fundamento tico, jurdico quienes deben ser los
usuarios y los requisitos que deben cumplir las personas interesadas para
recurrir a su uso, como establecer parmetros mdicos para el actuar
mdico, esto teniendo en cuenta
La Ley General de Salud n 26842 vigente, considerndose el hecho de
sealar como nica condicin del actuar mdico, que la madre gentica y

22

la madre gestante recaiga sobre la misma persona, no basta para guiar a

los directamente implicados en la utilizacin de esta tcnica. Tratando en
lo posible que no se desnaturalicen los principios esenciales de la
paternidad, de los derechos del concebido, de la persona y la familia. Por
lo expuesto se propone una modificacin a la Ley General de Salud n
26842 , art. 7 en el sentido de que restrinja las tcnicas de reproduccin
Humana asistida, a las solteras, viudas, divorciadas porque vulnera el
Inters Superior del Nio, con relacin a su Identidad Biolgica y otros
derechos del cual se le priva, ya que dicha Tcnica es realizada con el
semen de un donante. y con respecto a la Inseminacin Artificial
Homloga, merece la tutela legal, ya que dicha tcnica es realizada con
el semen del esposo, y adems en ambas Tcnicas debe prevalecer el
consentimiento de ambos cnyuges.
El Tema elegido lo consideramos importante y trascendental
especialmente desde el aspecto humano y jurdico, frente a la
imposibilidad de muchas parejas que por algunas deficiencias o anomalas
orgnicas no pueden concebir de modo natural, tenindose presente que
la comn intencin del varn y la mujer como pareja, generalmente
expresan su deseo de ser padres.Resulta importante tambin el tema
elegido por los problemas, interrogantes y consecuencias jurdicas que
conllevan y no se plantean en la legislacin civil nacional como resultado
de la prctica de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Siendo
intrincados y complejos los problemas que conllevan y plantea el
desarrollo tecnolgico, los mismos que afectan cuestiones de orden tico
y jurdico, se hace imperativo abordar este problema enfatizando la tutela
jurdica y la proteccin prioritaria de la persona humana desde el
momento de la concepcin.
OBJETIVOS.
OBJETIVO GENERAL.
Conocer y Analizar con rigor las implicancias jurdicas y sus
repercusiones de la utilizacin de las Tcnicas de Inseminacin Artificial,
Fecundacin in Vitro planteada en la Ley General de Salud N 26842,
que colisiona Derecho de la Persona especficamente en el mbito de
las relaciones paterno filiales, que da lugar a la Impugnacin de
Paternidad, as como tambin en la urgente necesidad de establecer
conclusiones validas, la que servir para delinear las bases para una
Ley sobre la materia en la que prima el Principio del Inters Superior
del Nioy que se tenga presente la Funcin Social del Derecho de
Familia.

23

OBJETIVOS ESPECIFICOS.
Identificar cules son las consecuencias jurdicas de la relacin filial
entre el padre legal y el padre biolgico en la Tcnica de Inseminacin
Artificial y Fecundacin in Vitro.
Restringir las Tcnicas de Inseminacin Artificial Heterloga y la tcnica
de Fecundacin in Vitro porque vulnera los Derechos Fundamentales de
la Persona.
Modificar el art. 7 de la Ley General de Salud, que colisiona los derechos
fundamentales de la persona con respecto a la vida, a la procreacin e
identidad biolgica y que las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida
sean consideradas como causal de divorcio.
Otorgar una Ley con respecto a las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, que permita el acceso a datos biogenticos
al hijo producto de una Inseminacin Artificial o Fecundacin
in Vitro, cuando tenga la mayora de edad, con la finalidad
de conocer su Identidad Biolgica.
HIPOTESIS.Si se aplicara la Ley General de Salud que colisiona los Derechos de la
Persona con relacin a la Procreacin y a la Identidad Biolgica del Inters
Superior del Nio, ENTONCES afectara a la relacin paterno filial entre el
padre legal y el padre biolgico, lo que dara lugar a la Impugnacin de
Paternidad, por no existir el elemento biolgico y volitivo.
VARIABLES.
o VARIABLE DEPENDIENTE:
X: Si se aplicara la Ley General de Salud que colisiona los Derechos de
la Persona con relacin a la Procreacin y a la Identidad Biolgica del
Inters Superior del Nio,
o INDICADORES
o Derecho a la Persona.
o Derecho a la Identidad.
o Derecho a la Procreacion.
o VARIABLE INDEPENDIENTE.
Y: Afectaria a la relacin paterno filial entre el padre legal y el padre
biolgico, lo que dara lugar a la impugnacin de paternidad, por no
existir el elemento biolgico y volitivo.
o
o INDICADORES.
La Filiacion

24

Clases de Filiacion.
Filiacion Consanguinea.
o Filiacion Matrimonial.
o Filiacion Extramatrimonial.
Filiacion Juridica.
o Filiacion Adoptiva.
La Impugnacion de Paternidad.

LA FILIACION.
1

CONCEPTO.
Etimolgicamente la palabra Filiacin deriva de la voz latina FILIUS que
a su vez deriva de FILIUM, que significa hijo, procedencia de los hijos
respecto de los padres.
El Dr. CORNEJO CHAVEZ1, se refiere:

En sentido genrico que la Filiacin es la relacin que vincula a una

persona con otra o con todos sus antepasados y sus ascendientes.
En sentido estricto, la que vincula a los padres con los hijos.

Sin embargo a dicha relacin se le denomina en forma ms apropiada

paterno filial, esto porque desde la posicin del hijo est bien llamada
Filiacin, pero desde la posicin de los padres est bien llamada
paternidad o maternidad.
Para NELSON REYES RIOS, la Filiacin o relacin paterno filial, es la
relacin o vnculo que une entre las personas descendientes, bien una
de otra, o de un tronco comn.2
Desde el punto de vista natural y biolgico, todos los individuos son
hijos de una madre y de un padre, inclusive los nios nacidos de
manera in Vitro o Inseminacin Artificial, tienen de manera fetal un
padre y una madre, sean estos conocidos o desconocidos.
Que la Filiacin crea el vnculo del parentesco consanguneo en lnea
recta en primer grado, de aqu que la paternidad y Filiacin Jurdica,
creada entre los progenitores y el hijo a lo cual la ley le atribuye
derechos y deberes.

25

RIVERO HERNANDEZ3, sostiene que es aquella relacin parental que

vincula padres e hijos.
Adems establece las clases de parentesco que son las siguientes :1

Parentesco Legal. Es aquel que nace por Ley.

Parentesco Consanguneo. Es aquel que nace de dos personas
distintas en relacin.
Parentesco por Afinidad. Es el parentesco legal. Ejemplo: El
cuado es pariente por afinidad, por ser este hermano de la esposa.
Parentesco Religioso, Es aquella que nace de dos personas
distintas en relacin sangunea, como es el caso de los compadres y
ahijados.

2. TIPOS DE FILIACIN.
Existen Dos Tipos de Filiacin:
a FILIACION CONSANGUINEA.- Es la que se crea del hecho biolgico
de la procreacin, este es derivado de una relacin de descendencia.
La cual comprende:

Filiacin Matrimonial.- Es aquella que va unida a la del

matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial,
corresponde a aquellos hijos nacidos del matrimonio 4 por lo que se
considera hijo del matrimonio al concebido, despus de establecido
el vinculo matrimonial entre sus padres y mientras dure el mismo.
As pues, se presume hijo del matrimonio, el que haya alumbrado
la mujer durante el matrimonio, salvo prueba en contrario, esta
presuncin se fundamenta en dos supuestos:
1. La Fidelidad de la Esposa.
2. La Aptitud del Esposo para engendrar.

1
3

Filiacin Extramatrimonial.- Conocida como la Filiacin

Ilegitima, se da cuando el vnculo que se establece entre el padre
y el hijo no estn unidos por el matrimonio. Guillermo Borda 5 se
refiere a que son hijos extramatrimoniales, los nacidos fuera del
matrimonio de una unin de2 un hombre y una mujer.

CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho de Familia Peruano. Tomo 1. Sociedad Conyugal. 8 Edicin. Editorial Rocarme.
Lima-Per.1991.2 REYES RIOS Nelson. En el Libro Homenaje a Rmulo Lanatta G.Editorial Cultural Cusco S.A. 1986.
Lima Pg. 393.
RIVERO HERNANDEZ, Francisco: Las Presunciones de Paternidad Legitima . Ed. Tecnos. Madrid. Espaa.
1971.

26

b FILIACIN JURIDICA.- Es la que se refiere a la Adoptiva.

Filiacin Adoptiva,- Se establece como consecuencia del acto de

adopcin que se convierte al adoptante en padre o madre, y al
adoptado en hijo. Es decir, a travs de este tipo de Filiacin se crea
una relacin jurdica que no exista. El Cdigo Civil actual se refiere
a la Filiacin Adoptiva, la que proviene de la ley como una
categora de hijos equiparados al igual que los hijos matrimoniales
pero no lo suficiente como para que merezcan la designacin de
hijos matrimoniales.

3. TEORIAS DE LA FILIACION.
Las Teoras de la Filiacin son:

Teora del Nacimiento, ello depende de que sus hijos nazcan en el

momento en que sus padres estn casados, no importa el momento
en que hayan sido concebidos.
Teora de la Concepcin, sern matrimoniales los hijos
engendrados por los padres casados, sean que nazcandurante el
matrimonioo hayan sido concebidos despus de disuelto el vinculo
matrimonial.
De acuerdo con la Teoria del Nacimiento, los concebidos
conanterioridad a la celebracin de las nupcias, son matrimoniales si
nacen cuando aquella ya ha sido contrada. Por el contrario no lo
sern los nacidos despus del fenecimiento del vnculo matrimonial,
aunque hubieren sido procreados durante su vigencia.
De acuerdo con la Teoria de la Concepcin, los concebidos antes
del matrimonio son extramatrimoniales, si bien susceptible de
legitimacin aunque su nacimiento ocurri una vez efectuado el
casamiento y quienes fueron concebidos durante el matrimonio,
sern matrimoniales, no importa si el nacimiento se produce cuando
el vnculo matrimonial ya se haya disuelto.
La Filiacin Matrimonial6 debe determinarse entonces, en base a la
cuestin de que si es la concepcin la que la origina, o si es el
alumbramiento.

24 PLACIDO V, Alex:Filiacin y Patria potestad, Editorial. Gaceta Jurdica. 1 Edicin. Lima-Per.5BORDA GUILLERMO A.
(1977): Tratado de Derecho Civil Familia I. 6. Edicin. Librera Studium. Lima -Per

27

Si se prefiere la Teoria de la Concepcin sern matrimoniales los

hijos concebidos por los padres casados dentro del matrimonio, no
importando si nacen fuera de este.
Si optamos por la Teoria del Nacimiento, la Filiacin Matrimonial se
determinara atendiendo al nacimiento producido dentro del
matrimonio, no importando cuando ha sido concebido el hijo.

El Cdigo Civil7, combina ambas teoras.

Art. 1 c.c: La persona humana es sujeto de derechos para todo

cuanto le favorece.
Art. 361 c.c: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin, tiene por padre al
marido.
En consecuencia sern hijos matrimoniales, los que hubieren nacido
durante el matrimonio a pesar de haber sido concebidos antes de
este. Asi como tambin lo sern los nacidos en fecha posterior al
terminodel matrimonio, que hubieran sido concebidos dentro de el.

La Teoria Mixta adoptada por nuestro Cdigo Civil, se enfrenta ante

el problema que significa el nacimiento en fecha posterior al
matrimonio, termino del 3matrimonio (por disolucin o anulacin). No
obstante tal problema se reduce al de poder determinar el periodo de
gestacin del hijo, sea cuantos das transcurredesde su
concepcinhasta su nacimiento, lo cual es muy difcil.
En nuestro Cdigo se establece de plazo para la gestacin 180 o 300
das.A pesar de la relativa uniformidad en la fijacin de los indicados
plazos, existe la posibilidad de discrepancias, ya que se considera en
el computo debe incluirse EL DIES AQUO, y EL DIES AD QUEM, o
nicamente debe considerarse que de ellos, o no debe contarse
ninguno; y si el computo debe hacerse por das calendarios o de
momento a momento. DIES AD QUEM, (da del nacimiento) DIES
AQUO (da de la celebracin del matrimonio o de su disolucin).
Sin embargo el marido puede Impugnar la Paternidad al nacer el hijo
antes de los 180 das de la celebracin del matrimonio, o al ser
imposible, que haya cohabitado con su esposa en los primeros 121
das de los 300 anteriores al da del nacimiento del hijo. Respecto as

6.

CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Derecho de Familia Peruano. Tomo 1. Sociedad Conyugal. 8 Edicin. Editorial Rocarme.
Lima-Per.1991.p.170.7.VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Filiacin, Derecho y Gentica .Editorial Gaceta Jurdica. 1 Edicin.
Lima-Per. 1999.

28

al cmputo, debe hacerse por das calendario, hay que decir que los
trescientos das a contarse no comienza con el hecho del nacimiento,
si no desde el da anterior. 8
Adems los trescientos das a contarse, no empiezan desde el da en
que termina el matrimonio, sino desde el da siguiente. En lo que
concierne al Hecho de la Concepcin o Alumbramiento de una mujer
casada, esto no da lugar a afirmar tajantemente que sea el marido
efectivamente el padre del hijo. Referente a ello se dan dos
situaciones:

Que el nacimiento se produzca despus de 180 das de la

celebracin del matrimonio y antes de vencidos los trescientos das
posteriores a su trmino.
Que el nacimiento haya ocurrido antes de cumplirse los 180 das de
la celebracin del matrimonio o despus de los 300 das de su
disolucin o anulacin.

En cuanto a
fundamenta:

la

Primera

Situacin

el

Derecho

Peruano 9

se

Que el hijo es del marido porque se basa en la Presuncin

PATERIS EST QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT. 4

No obstante esta Presuncin reposa en un doble fundamento:

Primera Situacin:

En el hecho de la cohabitacin presente en todo matrimonio, de

manera que aun sin otro indicio se puede suponer que entre los
cnyuges se ha producido el contacto carnal.
De otro lado se supone que la mujer guarda la fidelidad a su
marido, por consideraciones de orden tico, como por el
cumplimiento de un deber que la ley le impone, por el cual los
cnyuges solo pueden mantener relaciones sexuales entre ellos y
no con terceras personas.

No obstante estas Presunciones no son absolutas, ya que el marido

puede acreditar lo contrario. Por tal razn la Presuncin ser IURIS
TANTUM, (admite prueba en contrario), en los supuestos en que la
ley permita la Impugnacin al marido; en los dems casos en que se
presente la presuncin, ser IURE ET DE IURE (no admite prueba en
48.ARIAS SCHEREIBER PEZET, Mx. Exgesis del Cdigo Civil peruano.Tomo III. Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurdica.
1 Edicin. Lima-Per. 2,006.9 CORRALTANZLANI, Hernn. Derecho y Derechos de Familia. Editorial Grijle. Lima-Per. 2,005.

29

contrario). Es de anotar que el Derecho delimite las presunciones

considerablemente las Acciones Impugnatorias de la Paternidad.
En cuanto a la Segunda Situacin:
Que el nacimiento se haya producido antes de cumplirse los ciento
ochenta das de la celebracin del matrimonio o despus de los
trescientos das de su trmino.
Hay que decir lo siguiente:

Que el marido puede no ser el padre, por cuanto en la poca de la

concepcin todava no estaba casada con la madre.

Que el marido pudo desconocer el embarazo o conocerlo y

admitirlo, supuesto este ltimo en que se le puede atribuir la
paternidad, evidentemente la calidad de hijo ser la de
extramatrimonial,

Pero si el marido lo admite como suyo (pues bien pudo sostener

relaciones sexuales antes de casarse con ella, o dejar pasar los plazos
en que tiene expedita la accin de contestacin de paternidad, o esta
rechaza la calidad de hijo ser la de matrimonial. Que de nacer el hijo
despus de los 300 das de disuelto el vinculo matrimonial o anulado
el matrimonio, resulta incuestionable que el hijo fue concebido fuera
del matrimonio, teniendo la calidad de extramatrimonial. 5Por lo
tanto, no opera la Presuncin de Paternidad del Marido; para probar
la paternidad del marido o de tercera persona, habr que hacer uso
de los medios probatorios con que cuenta el Derecho.
4. FILIACION MATRIMONIAL.

CIRCUNSTANCIAS DE LA FILIACION.
El Dr. CORNEJO CHAVEZ,10sostiene que no es suficiente
resolver todos los problemas que presenta.

para

Es Filiacin por dos Circunstancias:

La que existiendo por naturaleza un lapso considerable entre el

momento en que el ser humano es concebido y aquel en que es
alumbrado, es posible que estos dos momentos no ocurran dentro
del matrimonio, es decir que concebido el hijo antes del
matrimonio nazca dentro de el.

510. CORNEJO CHAVEZ HECTOR. Ibidem.pag.170.

30

Que el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo,

no significa necesariamente que el padre de este sea el marido de
aquella.

5. ACCIONES DE ESTADO
Es aquella en la que pueden darse ciertas acciones orientadas a Negar
o Impugnar la Filiacin de una persona, o si no a Reclamar la Filiacin
con la que no se cuenta en los casos en los que as debera de ser. El
Hijo Matrimonial queda emplazado por la sola virtud del casamiento de
sus padres y la vigencia de la Presuncin, y lo acredita con la respectiva
presentacin de los Certificados, de las Partidas de Matrimonio de sus
Padres y de su propio Nacimiento.

ACCIONES DE CONTESTACION.

LA ACCION DE NEGACION DE PATERNIDAD.- Se da cuando el

hijo alumbrado por mujer casada no se haya regido bajo la
Presuncin PATERIS IS QUEM NUPTIAE DEMOSTRANT, por lo
que el marido se limita a negarlo, debiendo la mujer probar en
sentido contrario.

LA ACCION DE IMPUGNACION DE PATERNIDAD.- Por el

contrario se da cuando el marido no considera como suyo el hijo
nacido bajo la presuncin de paternidad indicada en el prrafo
anterior, es decir nacido dentro de los 180 das de celebrado el
matrimonio y antes de 300 das de terminado este. En este caso el
marido debe probar lo que afirma.

Se distinguen ambas Acciones en lo concerniente a la Prueba,

recayendo est en la mujer y el hijo, tratndose de la accin de
Negacin o Desconocimiento y en el marido tratndose de
Impugnacin de Paternidad.
Si el marido basa su accin en el hecho de haber nacido el hijo antes
de los 180 das de la celebracin del matrimonio, deber probar la
fecha de dicha celebracin y la del nacimiento.
Si basa su accin en el hecho de que el hijo naci despus de los 300
das de la disolucin o anulacin del matrimonio, deber acreditar la
fecha de disolucin o anulacin;
La del nacimiento si funda su accin en el hecho de que el hijo fue
concebido durante un periodo de Separacin Legal; entonces deber
probar la fecha de la separacin y la del nacimiento lo cual puede
hacerlo con las Partidas o Sentencias correspondientes.

31

En cambio la madre o el hijo, a traves de su Representante Legal,

deber probar que a pesar de haber nacido en tales circunstancias,
es el marido el verdadero progenitor. La Impugnacin de Paternidad
est orientada a contradecir la Presuncin de Paternidad del Marido
(alegando ausencia, enfermedad, accidente, impotencia, etc.) Aqu el
marido no solo debe probar lo relacionado a las fechas entre las
cuales transcurrieron los 121 das de los 300 anteriores al nacimiento,
sino que deber adems demostrar que en dicho lapso no tuvo
acceso carnal con su mujer.
El art. 363 del c.c seala lo siguiente:
El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo:

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a

la celebracin del matrimonio.

Cuando sea manifiestamente imposible, dada las circunstancias

que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento
veintin das de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

6. PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

La Prueba de Filiacin Matrimonial puede entenderse con el Ttulo con el
cual una persona acredita frente a terceros dentro o fuera de juicio, el
estado de hijo matrimonial. Tambin puede entenderse como Prueba de
Filiacin Matrimonial, todas aquellas permitidas por la Ley Procesal Civil
(medios probatorios tpicos o atpicos (art. 192, 193 del c.p.c) que
pueden demostrar que el demandante tiene la calidad de hijo
matrimonial del demandado.

Cuando esta judicialmente separado, durante el mismo periodo

indicado en el inc. 2, salvo que hubiere cohabitado con su mujer en
ese periodo.

Cuando adolezca de impotencia absoluta.

Cuando se demuestre atraves de la Prueba del ADN u otras de validez

cientfica con igual o mayor grado de certeza.

La Legislacin establece la TEORIA DE LA FICCION, de que la

concepcin del hijo se produce dentro de los primeros 120 das de los
300 anteriores al nacimiento, en razn de que el concebido no puede
nacer con vida, salvo excepcionalmente antes de los 120 das (cuarto
mes) ni despus de los trescientos das (dcimo mes)

32

Puede interponer la Accin Contestatoria el marido dentro de los 90 das

contados desde el da siguiente del alumbramiento, si estuvo presente
en el lugar o desde el da siguiente de su regreso. Cabe sealar que solo
el marido en caso de incapacidad de este; es de recalcar que mientras
el marido se halle en estado de incapacidad, no corre ningn plazo de
Caducidad de la Accin,
Pudiendo el marido interponer la correspondiente accin dentro de los
90 das de cesada su incapacidad (art. 364, 367, y 368 del c.c). La
Accin de Contestacin de Paternidad que inicio el marido deber ser
dirigida naturalmente contra la madre y contra el hijo, debiendo ser
Representado este por el Curador Especial (art. 606 inc.1 c.c).
De acuerdo con la opinin del Dr. CORNEJO CHAVEZ, la Prueba de
Filiacin Matrimonial debe entenderse como:

Titulo e instrumento mediante el cual, una persona demuestra frente

a terceros aun fuera de juicio su calidad de hijo matrimonial.

Con el conjunto de Medios Probatorios exigidos o admitidos por la Ley

Procesal dentro de un juicio, para obtener una sentencia que declare
al demandante como hijo matrimonial del demandado.

Esta distincin no es por dems privativa de la Filiacin Matrimonial, si

no que se da en muchos otros casos. Pero quien por no tener
Instrumento Demostrativo, inicia el juicio para lograrlo, deber utilizar
Medios Probatorios de su calidad de propietario de la causa jurdica en
que reposa su Ttulo a fin de conseguir una Sentencia que le sirva de
Titulo frente a Terceros fuera de juicio. En suma el hijo cuya Filiacin
Matrimonial ya est establecida, la demuestra con su Partida de
Nacimiento y de Matrimonio de sus padres.
7. LA PRUEBA GENTICA EN EL CDIGO CIVIL
En el artculo 363 del Cdigo Civil admite en su inciso 5 la prueba de
ADN, en el artculo 378 se precepta : En los procesos de filiacin se
admitir toda clase de pruebas, incluso las biolgicas o de marcadores
genticos las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de
parte, en el artculo 402 se le agrega al inciso 6, que precepta La
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada...
Cuando se acredite el vinculo parental entre el presunto padre y el hijo
o travs de la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza; en el artculo 413 se establece En
los procesos sobre declaracin en paternidad o maternidad
extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de

33

validez cientfica con igual o mayor grado de certeza; el artculo 415

precepta El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba
gentica u otra validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. 11
Si estas dieran resultado negativo quedar exento de lo dispuesto en
este artculo. Con estos artculos ponemos al cdigo civil peruano en la
vanguardia junto a otros cdigos modernos como por ejemplo el Cdigo
Civil Espaol en su artculo 127 precepta que En los juicios sobre
filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas;
en Panam el6 artculo 272 del Cdigo de Familia precepta que:
El hijo o hija que no haya sido reconocido por su padre, tiene derecho a
exigir judicialmente el reconocimiento de la paternidad en este artculo
se olvidaron de insertar la figura del representante judicial, legal, y
natural (quien ejerce la patria potestad); en el Cdigo de Familia de
Bolivia, en su artculo 180 precepta que La filiacin paterna de un hijo
que puede atribuirse legalmente a dos maridos sucesivos de la madre,
se establece en caso de controversia, por todos los medios de prueba
admitindose lo que sea ms verosmil, con arreglo a los datos
aportados y a las circunstancias particulares del juez; en Argentina, el
Cdigo Civil en su artculo 258 precepta que:
El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el
patrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o
anulacin, alegando que el no puede ser padre o que la paternidad
presumida por ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de
pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia, podr
valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola
declaracin de la madre
8. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.- Es aquella en la que pueden darse
ciertas circunstancias, orientadas a ser reconocido voluntariamente por
sus padres o mediante la Sentencia Declaratoria Judicial de Paternidad o
Maternidad. El Hijo Extramatrimonial solo se emplaza atraves del
Reconocimiento Voluntario que realicen sus padres, y en caso de
Negacin mediante la Prueba de mayor validez cientfica: el Acido
Dexociribonucleico (ADN) o mediante la Sentencia Declaratoria Judicial
de Paternidad o Maternidad.
9. ACCIONES DE ESTADO.

611

BOSSERT, Gustavo. El Derecho Civil de Nuestros Tiempos. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima: 1995.

34

Conforme al art. 408 dispone: La accin puede ejecutarse ante el Juez

del domicilio del demandante o del demandado, que se justifica por la
necesidad de favorecer al hijo.
La Ley establece quienes son los Titulares de la Accin:

La Accin corresponde solo al Hijo, porque es el quien tiene inters

de buscar el emplazamiento de su estado.
A la madre aunque sea menor de edad, puede ejercitarla en nombre
del hijo, durante la minora de este.
Entra el Administrador si este ha sido nombrado y es conocido,
contra el defensor de herencia a falta de herederos declarados; aun
cuando la Jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme.

Los Requisitos para interponer una demanda sobre Declaracin

Judicial de Paternidad son los siguientes:

Que haya sido concebido o nacido un Hijo Extramatrimonial.

Que el presunto padre se haya negado a reconocerlo voluntariamente.
Que se de uno o varios casos de la Investigacin de Paternidad
contemplada en el art. 402.
Que la declare el rgano Jurisdiccional.
En cuanto a los Plazos de Interposicin; el cdigo vigente a establecido
en su art. 410: Que no caduca la accin para que se declare la Filiacin
Extramatrimonial.
10. RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.
Consiste en el Acto Jurdico que contiene una Declaracin Formal de la
Paternidad o la Maternidad, hecha por el padre o la madre, con
referencia al hijo determinado concretamente, habido fuera del
matrimonio.
Tal Acto Jurdico es: Unilateral, Declarativo, Autentico, Solemne,
Irrevocable y que no admite modalidad alguna. Puede ser reconocido
por el padre o la madre conjuntamente o por uno solo de ellos.

CARACTERES ESENCIALES DEL RECONOCIMIENTO.

El Acto Jurdico
caracteres:

del

Reconocimiento

presenta

los

siguientes

Es un Acto Solemne Ab Probatione, porque la Ley exige se

verifique por medio de un Acto Autentico en el Registro civil, o en
una Escritura Pblica o en un Testamento.

35

Es un Acto realizado en un Documento Privado que solo podra

servir como comienzo de Prueba Escrita, para ejercer la Accin de
Indagacin de la Paternidad.

Es un Acto Autentico que presenta confianza, que sea Fehaciente,

ofrece una Certidumbre y una Garanta Publica y ofrece Fe Plena
en el momento de la prueba. La presencia de un Funcionario
Pblico que autentica el documento es la mejor prueba de que no
habr alteraciones, ni fraudes en la redaccin del mismo.

Es un Acto Unilateral puesto que solo exige la voluntad del autor,

el reconocimiento, la aceptacin de hijo extramatrimonial.

Es un Acto Declarativo, porque se hace con el objeto de declarar

en el la Paternidad o la Maternidad de una persona, y se hace con
ese solo objeto, pues no admite modalidad alguna.

Es un Acto Irrevocable, porque el que lo aceptado no puede

retractarse. El reconocimiento hace nacer en el hijo
extramatrimonial una serie de derechos que la voluntad del
declarante no puede despojarlo por actos posteriores.

Es un Acto Individual, puesto que solo produce efectos entre los

padres o del padre que emanan y el hijo.
Es un Acto Incondicional, porque es puro y simple, porque no esta
sujeto a condicin, plazo o cargo, que pueda modificar sus
consecuencias jurdicas.
PRINCIPOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.
El Dr. CORNEJO CHAVEZ12, dice que hay Tres Principios que rigen
universalmente los Efectos del Reconocimiento Voluntario:
El que de una vez practicado el ejercicio de la Accin Invalidatoria, el
Reconocimiento es Irrevocable.
El que dicho Acto Jurdico no admite modalidad alguna, plazo
condicin, cargo, por lo cual no es posible recortar los efectos que la
ley le atribuye. El que de tales efectos surten respecto del padre o
madre reconociente y no arrastran al que no ha efectuado el
Reconocimiento.
El Cdigo Civil consagra estos Tres Principios en los artculos:
21, 395,421, 818, que a la letra dicen:

36

Artculo 21: Al hijo extramatrimonial le corresponde los apellidos

del progenitor7 que lo haya reconocido, si es reconocido por ambos
lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma Regla en el caso de
Filiacin y Declaracin Judicial.
Artculo 395: El Reconocimiento no admite modalidad y es
Irrevocable.
Artculo 421: La Patria Potestad de los Hijos Extramatrimoniales se
ejerce por el padre o por la madre que lo ha reconocido.
Artculo 818: Todos los hijos tienen Derechos Sucesorios respecto
de sus padres.

ASTINGENCIAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ13, sostiene que Tres Astingencias
resultan pertinentes a 8saber:

11.

Los modos en que el hijo se emplaza en su estatus y los medios

en los cuales acredita su Filiacin, no son ni pueden ser iguales.

Las denominaciones del Hijo Ilegitimo y del Hijo Extramatrimonial

no constituyen una nota tan banal como pudiera creerse, la
primera califica, la segunda solo lo describe.

En fin, pese a la Declaracin Legal siempre habr un hijo que no

tiene los mismos derechos que los otros; es el que con cierta
explicable equivocacidad, se llama: Hijo Alimentista, que no es un
hijo cierto como el matrimonial, sino apenas posible o verosmil,
como se vera despus.
FORMAS DEL RECONOCIMIENTO.

El Reconocimiento es un acto formal que exige determinadas

solemnidades, establecidas por ley para que tenga validez y eficacia.
La ley establece que el Reconocimiento debe constar en el Registro de
Nacimiento, en Escritura Pblica o en Testamento.

Reconocimiento en el Registro de Estado Civil.

Se debe hacer delante del Oficial del Registro en los siguientes
casos:

712 CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Edicin. 6 Librera Studium. Lima_Peru.
813 CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967). IBIDEM. Pag. 170

37

Al asentar la Partida de Nacimiento del Hijo que tiene que ir

firmado por el padre. Por declaracin posterior, asentando un acta
en el mismo Registro, por el que practica, ante dos testigos y
autorizada por el Funcionario del Registro Civil y el Alcalde.

Reconocimiento por Escritura Pblica.

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, puede hacerse
tambin delante del notario, por Escritura Pblica. Este Documento
produce tambin fe plena debido a la solemnidad con que se ha
revestido el acto.

Reconocimiento por Testamento.

Se puede reconocer a un Hijo Extramatrimonial por Testamento
cualquiera que sea la forma de este, de tal modo que en un
Testamento Cerrado ante un notario u Testamento Olgrafo se
podr reconocer un Hijo Extramatrimonial.

12. INVALIDACION DEL RECONOCIMIENTO.

El Dr. CORNEJO CHAVEZ14, se refiere a la Invalidez del
Reconocimiento.9 Se puede producir en Tesis General por dos vas:

LA REVOCACION: Consiste en una declaracin por la que el mismo

Reconociente deja sin efecto el reconocimiento que practico,
fundndose llanamente en que la relacin paterno filial materia de
este acto es falsa, o ms simplemente sin expresar la razn en que
funda su cambio de voluntad.

IMPUGNACION O NEGACION DEL RECONOCIMIENTO.El

Reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no
intervienen en el, por el propio hijo, por sus descendientes si hubiera
muerto y por quienes tengan inters legtimo. (art. 399 c.c). Sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 395 del c.c.

La Legislacin Civil no determina concretamente las causales en que

puede fundarse la Impugnacin.
Quienes pueden Impugnar el Reconocimiento:

Los Padres no intervinientes en el Reconocimiento, luego el propio

hijo y sus descendientes, si el hijo hubiera muerto.

914 CORNEJO CHAVEZ HECTOR (1967):IBIDEM.PAG. 170.

38

Finalmente pueden negarlo todos quienes tengan inters legtimo,

aparte de lo que dispone el numeral 395 en el sentido de que el
Reconocimiento no es revocable y no admite modalidad alguna.

13.SENTENCIA DECLARATORIA JUDICIAL DE FILIACION

EXTRAMATRIMONIAL.
Viene a ser un modo especfico de Emplazamiento de la Paternidad o
la Maternidad de una persona determinada, cuando el padre o la
madre se resiste a reconocerlo voluntariamente, ya porque desconfa
de la verdad del vnculo biolgico, ya por mala fe o intencin
deliberada de causar dao, casos en los cuales es necesario investigar
judicialmente. 15Tambin se dice que son Acciones que permiten la
Investigacin
de
la
Paternidad
como
de
la
Maternidad
Extramatrimonial.
Con la finalidad de que en su oportunidad el rgano Jurisdiccional
declare mediante Sentencia, la relacin paterno filial existente entre
una persona y sus progenitores, que10 se han negado a reconocerlo de
manera voluntaria. En este sentido se exige un pronunciamiento por
parte del Juez, para conocer el Fundamento de la Investigacin de la
relacin paterna filial. Las razones en que se fundamenta son:

La Dificultad de la Prueba derivada de las circunstancias de

ocultacin, y disimulo en que comnmente se desarrolla las
relaciones sexuales extramatrimoniales.
El carcter inmoral de tales relaciones sexuales, sobre todo cuando
son la fuente de relacin adulterina, carcter que pareciera hacer
inaconsejable toda Investigacin Judicial.

14. LAS
PRUEBAS
BIOLOGICAS
EN
LA
EXTRAMATRIMONIAL Y SU REPERCUSION JURIDICA.

FILIACION

PRUEBA DEL ADN.

Gracias a los adelantos de la ciencia16 han quedado de lado las11
pruebas negativas, en caso de duda o malicia el Juez pude recurrir a la
prueba gentica del ADN. La cual determina con una certeza del 99%
la relacin Filial, esta prueba asegura la identificacin del progenitor.
Su comprobada eficacia se basa en que no puede haber dos personas
con igual ADN a menos que sean gemelos.
1015. CORNEJO CHAVEZ Hector. IBIDEM. Pag. 170
1116 FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a la Intimidad .Editorial Universidad. Buenos AiresArgentina.1982. Pag. 274.

39

El ADN (cido dexociribonucleico), es una molcula qumica que forma

los genes, tiene en su composicin una serie de cuatro bases
nitrogenadas que se acomodan en pares y cada una de ellas
constituye una letra del cdigo gentico. El ser humano en cada clula
tiene tres mil millones de pares de bases, el orden en que se dispone
es diferente en cada persona, pero es idntico en cada una de las
clulas del individuo.
15. ES EL ADN UNA CAUSAL O UN MEDIO PROBATORIO PARA
RECLAMAR LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL?
Debe advertirse que la prueba del ADN u otras pruebas de genticas o
cientficas con igual o mayor grado de certeza, han merecido un doble
ha merecido un doble tratamiento en nuestra legislacin; por un lado,
constituyen un medio probatorio, por otro son una causal para
demandar la declaracin de la paternidad extramatrimonial.
Lo primero se aprecia cuando el artculo 2 de la Ley N 27048,
modificando el artculo 413 del Cdigo Civil, dispone que: En los
procesos
sobre
declaracin
de
paternidad
o
maternidad
extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Siendo as, este
medio probatorio puede ser ofrecido como medio de defensa del
demandado para desestimar las presunciones que se derivan de las
causales de los incisos 1 al 5 del artculo 402 del Cdigo Civil. 17
Lo segundo se advierte cuando el artculo 2 de la Ley N 27048,
modificando el artculo 402 del Cdigo Civil, introduce como inciso 6 la
causal-prueba de ADN u otras pruebas genticas con igual o mayor
grado de certeza. 12 De ello se evidencia que la causal prueba puede
ser invocada de manera autnoma para acceder a un proceso de
declaracin de paternidad extramatrimonial, sin perjuicio de referir y
acreditar hechos que no califican en las dems causales para formar
conviccin al juzgador.
Esta es la disyuntiva en la cual se pone el Segundo Juzgado de Familia
de Piura, que declara fundada la excepcin de cosa juzgada. Para esta
instancia, el ADN debe ser considerado como prueba de carcter
pericial.Sin embargo, para la Primera Sala Civil de Piura, se le
considera una nueva causal que se adiciona a las ya existentes.
Resulta curioso que este rgano colegiado, no obstante ha seguido a
un sector de la doctrina nacional, que tambin entiende a todos los
1217 PLACIDO VILCACHAGUA. Alex F. El petitum y la causa petendi en la reclamacin de paternidad

extramatrimonial, en
Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 8, N 40, Gaceta Jurdica Editores S. A., Lima Per, Enero 2002, Pg. 40 .

40

supuestos del artculo 402 del Cdigo Civil como causales, no lo haya
hecho de manera completa.
En efecto, la doctrina citada precisa que, en el caso de invocar el inciso
6 del artculo 402 del Cdigo Civil, luego de haberse declarado
infundada una demanda anterior, basada en otra causal, resulta
evidente que no podr prosperar la excepcin de cosa juzgada por
cuanto se de causas petendi diferentes; salvo que, se incurra en el
error de configurar esta nueva causa.
16. DICTAMEN N 011-2008-MP-FN-FSC CON RESPECTO A LA
IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO:
Al respecto, como lo seala el doctor Plcido Vilcachagua, la previsin
legislativa que recoge el art. 399 del Cdigo Civil, esto es, la
impugnacin del reconocimiento, tiende a atacar el reconocimiento,
no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biolgica,
es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del
reconocido, como tal, el supuesto que recoge la norma implica una
legitimidad para obrar basada, entre otros, en la existencia del vnculo
de parentesco consanguneo al que alude el art. 236 del Cdigo Civil,
que se ve directamente afectado con un reconocimiento de paternidad
o maternidad no acorde con la realidad del vnculo biolgico,
Subyaciendo, por tanto el inters moral a que se refiere el art. VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, como resulta ser el alegado en la
demanda sub anlisis, por ende, al negarse el acceso a la tutela
judicial efectiva consagrada por el numeral 3ro. delartculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, entendida como () un derecho
constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o
sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales,
independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual
legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio, es de
concluirse que la causal in procedendo debe ser amparada.
Dra. Gladys M. Echaz Ramos. Fiscal Suprema Titular. Fiscala
Suprema en lo Civil. o squica que impide tener descendencia cuando
otros mtodos han fracasado o resultado ineficaces de manera tal que,
como acto mdico, robustecen el derecho a la salud reproductiva
positiva (poder tener descendencia). No es alternativo, pues siendo la
finalidad directa la procreacin sta no puede estar supeditada a la
mera voluntad de la persona.
17. AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA.

41

Actualmente el sometimiento de la persona a un anlisis gentico,

determina de una manera indiscutible su identificacin y su propia
personalidad, sin ningn problema de confusin o error. Es debido a
esta posibilidad de conocer el patrimonio gentico de una persona,
que se deben comportar acciones de proteccin e intangibilidad de
aquel, referidas a la indisponibilidad, inalienabilidad y proteccin ante
terceros. El objetivo cientfico del anlisis consiste en el examen de las
caractersticas humanas determinadas genticamente, por lo que este
anlisis puede afectar la integridad fsica, la dignidad o la intimidad del
individuo, derechos tutelados por la Constitucin.
Si bien la persona tiene Derechos Fundamentales e Inalienables, entre
los cuales el primero es el Derecho a la Vida y al Desarrollo Integral de
la misma, un derecho bsico de la persona podra ser el respeto a la
Intangibilidad de su Patrimonio Gentico. Porque el genoma de cada
individuo se diferencia de cualquier otro por su carcter estrictamente
personal. Por ello el Genoma no puede ser objeto de inmoralidad ni de
injusticias, como por ejemplo casos comercializacin con nimo
lucrativo o patrimonialista. El Cdigo Gentico es un bien de la
persona, un derecho individual e intangible, ya que su dotacin
gentica es inmutable y por tanto una dotacin especial de la
personalidad humana.
El Patrimonio Gentico constituye un elemento especial, por lo que se
debe imponer el respeto de todos; es un derecho intransmisible, ya
que tiene por objeto lo mas intrnseco y configurador del ser humano
que merece tutela y proteccin en el Ordenamiento Jurdico. 13Linda
Nielsen18ha desarrollado claramente a la hora de normalizar los datos
que se obtienen de las pruebas genticas de manera que no se
vulneren los Derechos Fundamentales de la Persona:
As seala los siguientes:
Proteccin de:

Autonoma, Dignidad Humana, Intimidad, Equidad, Justicia.

Proteccin contra:

Coercin y Compulsin, Una Visin Reduccionista de la Vida, Control

Social, Discriminacin, Estigmatizacin.

1318.NIELSEN Linda: Pruebas Genticas y Derecho a la Intimidad En: Revista de Derecho y Genoma Humano. Numero IV. EneroJunio.1996, pag. 65-85.

42

En contraposicin con esto existen ciertos intereses sociales

fundamentales que tambin deben ser considerados, como
son:

Libertad de Investigacin, Libertad de Contrato, Eficiencia en la

Administracin Pblica, Eficiencia en la Atencin Mdica,
Esclarecimiento de Delitos.

Nuestra legislacin sobre menores dice: Todo nio y adolescente tiene

derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado. As en
su art. 8: En caso de que se produjera alteracin, sustitucin o
privacin legal de la identidad del estado, buscara mecanismos mas
idneos para establecer su verdadera identidad(por ejemplo: en un
laboratorio especializado en pruebas del ADN).El ADN es transmitido
de padres a hijos atraves de los cromosomas del ovulo y del
espermatozoide. Segn los estudiosos, cada padre transmite a su hijo
la mitad de su ADN, de tal forma que todo el ADN que tiene una
persona proviene de sus padres.
18. EL DERECHO A LA SALUD Y A LA INTIMIDAD.
Creemos en una necesidad de amparo de la salud por el derecho a la
intimidad y para tal afirmacin nos basamos en la existencia de actos
discriminatorios que podran generarse si no existiera restriccin al
conocimiento del estado de salud de una persona. Al respecto existe
una corriente que sostiene la "ilegitimidad de los exmenes
obligatorios de salud fsica y mental a que las organizaciones estatales
y privadas someten a los individuos". Contra esto existe la posicin de
quienes consideran que existen ciertas circunstancias justificantes de
la obligatoriedad de dichos exmenes, como entre los que se incluiran
"la defensa de la salud pblica o de la organizacin de sistemas de
medicina social", por citar un ejemplo.
DERECHO A LA INTIMIDAD.
Es el derecho que tiene toda persona a guardar para s, y para quienes
considere aptos de conocerlos, ciertos aspectos de su persona, de su
vida, que considera no deben ser divulgados y deben permanecer en
reserva ante quienes el sujeto considere necesario y por las razones
que crea convenientes .Para Delia Ferreira "la soledad tiene para la
formacin de la personalidad una gran importancia; de all la
necesidad de impedir que lo colectivo se apodere de ella y la
destruya". Esta referencia a la soledad nos parece de suma
importancia y debe ser a nuestro parecer incorporada a nuestra
legislacin.

43

Porque tanto en la Constitucin como en el cdigo civil, se toma en

consideracin como derecho a la intimidad slo el tomar conocimiento
de los aspectos de la vida privada de una persona, ya sea que se
considere su divulgacin o no, pero en ningn momento se expresa el
derecho que todos tenemos a permanecer en soledad y que
consideramos es relevante en la formacin de la personalidad. Con
respecto a la soledad la Dra. Ann Cavoukian plantea que la intimidad
es "el derecho a estar libre de intromisiones o, simplemente, a que lo
dejen a uno en paz".
Normativa
Ambito Internacional.

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre: Aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana
en Bogot el 2 de mayo de 1948.
Artculo 5.- "Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley,
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y a su vida
privada y familiar".

Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Aprobada en

diciembre de 1948 por la ONU en Pars.
Artculo 12.-"Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales ataques o injerencias".

Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del

Hombre y de las libertades Fundamentales: Aprobado en Roma
el 4 de noviembre de 1950.
Artculo 8, inciso 1.-"Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".
Artculo 8, inciso 2.- "No se admitirn interferencias con este
derecho ejercidas por la autoridad pblica, salvo cuando fueran
necesarias, en una sociedad democrtica, y dentro de los mrgenes
previstos por la ley, para proteger los intereses de la seguridad
nacional, de la salud pblica, el bienestar econmico del pas, la
prevencin del crimen, la conservacin del orden, la proteccin de la
salud y de las buenas costumbres, o para la proteccin de los
derechos o libertades de otros".

44

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Aprobado

por la U.N. EN 1966.
Artculo 17, inciso 1.- "Nadie estar sujeto a injerencias arbitrarias
o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni tampoco de ataques ilegales a su honor o
reputacin".

Convencin Americana de Derechos Humanos: Aprobada por

la OEA en San Jos de Costa Rica en noviembre de 1969.
Artculo 11, inciso 1.- "Nadie debe ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra
o reputacin".

Ambito Nacional
Constitucin de 1993
En nuestro pas existe el reconocimiento le legal del derecho a la
intimidad por parte de la Carta Magna en el artculo 2, incisos 5, 6 y 7.

Artculo 2 .- " Toda persona tiene derecho: (...)

Inc. 5.- A solicitar sin expresin de causa la informacin que

requiera y a recibir de cualquier entidad pblica, en el plazo legal,
con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las
informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad
nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden
levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una
comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre
que se refieran al caso investigado.

Inc. 6.- A que los servicios informticos, computarizados o no,

pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.

Inc. 7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal

y familiar as como a la voz y a la imagen propias.

Cdigo Civil
Artculo 14.- "La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha

45

muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o

hermanos, excluyentemente y en este orden".
Importancia del Derecho a la Intimidad.
Un atentado contra el derecho a la intimidad podra acarrear un
atentado contra otros Derechos Humanos como por ejemplo, el de la
dignidad humana, la integridad, etc. De esta manera el prembulo del
Proyecto del Convenio sobre Biotica seala en el artculo nmero 1,
que los Estados partes en el Convenio "proteger la dignidad e
identidad de todo ser humano y garantizarn a toda persona, sin
discriminacin, el respeto de su integridad y dems derechos y
libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa
y
de
la
medicina".
Lmites al derecho a la intimidad
La normativa del Consejo de Europa reconoce que el respeto de la
dignidad de la persona y del derecho a la proteccin de su vida
privada no es limitado, pues puede ser restringido cuando concurren
circunstancias que cumplan con las siguientes condiciones:

Que estn previstas por la ley.

Que constituyan una medida necesaria en una sociedad democrtica.

19. Excepciones a la proteccin del Derecho a la Intimidad.

Derecho a la Identidad Genetica.
La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos
vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter
predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que
otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan
el ser uno mismo;constituye la experiencia que hace posible que una
persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo
de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se
va forjando en el tiempo.
Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas idnticas
y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser. Los
genes representan la forma en que nuestra libertad se ve limitada por
el pasado. Debido a la relacin de los genes tanto con la identidad,
como con la esencia, puede ser que parezca que los genes 14 marcan el

1419 Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992.

46

destino a una persona ms que las enfermedades usuales, con

independencia de cul sea su comportamiento.
Por ello los genes estn relacionados con nuestro futuro, y
fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el
otro como quien se es. porque as como toda la vida del ser humano
est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una
identidad.Porque la existencia es co-existencia, es ser en si, ser-en-losotros y ser en el mundo. De Cupis, la identidad personal, cabe decir el
ser en s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la
misma verdad de la persona, no puede en s y de por s ser destruida,
porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada(...)
20. Alcance de los derechos a la integridad personal, libertad
personal y vida privada y familiar
El artculo 11 de la Convencin Americana requiere la proteccin
estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las
instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar.Prohbe
toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas,
enunciando diversos mbitos de la vida privada de sus familias.
Adems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
interpretado el artculo 7 de la Convencin Americana al sealar que
ste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la
capacidad de hacer y no hacer todo lo que est lcitamente permitido;
es el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su
vida individual y social conforme a sus propias opciones y
convicciones.19
Asimismo, el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y
circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus
propias opciones y convicciones. La vida privada incluye la forma en
que el individuo se ve a s mismo y cmo decide proyectarse hacia los
dems, y es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad. Adems, la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres, por consiguiente la
decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida
privada e incluye, la decisin de ser madre o padre en el sentido
gentico o biolgico.
Adems, el artculo 17 de la Convencin Americana reconoce el papel
central de la familia y la vida familiar de una persona en la sociedad en
general.Ya que el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre

47

otras obligaciones, a favorecer, el desarrollo y la fortaleza del ncleo

familiar. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha sealado
que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una
familia. Asimismo, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la
autonoma reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud
reproductiva.Lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnologa
mdica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a
la vida privada y a la integridad personal se hallan directamente
vinculados con la atencin de la salud.
La falta de salvaguardas legales en consideracin la salud reproductiva
puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonoma y la
libertad reproductiva. Respecto a los derechos reproductivos, se basan
en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e
individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre stos y a
disponer de la informacin y de los medios para ello y el derecho a
alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva. 20
Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva
guarda relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica
necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al ms alto
y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma
reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho
a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia
reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones
desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las
decisiones reproductivas.
21.

IDENTIDAD GENTICA E INTERS SUPERIOR DEL

IMPUGNACIN DE FILIACIN E IDENTIDAD GENTICA

NIO:

El artculo 409 del Cdigo Civil establece que se podr declarar

judicialmente la maternidad extramatrimonial, siempre y cuando
concurran dos elementos: el hecho del parto y la identidad del hijo.
En ese sentido, contrario sensu y mutatis mutandi se podr impugnar
la maternidad extramatrimonial cuando se demuestre la inexistencia
del hecho del parto o se pruebe la inexistencia de identidad de la
madre con el hijo.Nuevamente el profesor Enrique Varsi explica con
mucha ilustracin lo anterior21: Todo ser humano cuenta con una
filiacin por el solo y nico hecho de haber sido engendrado. Esta es la
denominada filiacin biolgica (hecho fsico o natural) que surge del
acto propio de la concepcin en relacin a los progenitores.

48

De all que se diga que "la filiacin humana est basada, pues, en la
aportacin de material15 gentico con el que se produce la
fecundacin". Para que surta efectos legales debe ser conocida
conforme a Derecho, de manera tal que la filiacin legal (hecho
jurdico) es aquella que determina la ley (presuncin matrimonial de
paternidad o declaracin judicial) o la voluntad procreacional del
hombre (reconocimiento, adopcin o posesin constante de estado),
adquirindose la calidad de padre o madre. La Filiacin est
determinada por la paternidad y la maternidad de manera tal que, el
ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la
procreacin, constituyendo sta el presupuesto biolgico fundamental
en la relacin jurdica paterno filial.
Sin embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho biolgico
(filiacin sin procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no
filiacin (procreacin sin filiacin: expsitos) o no existir una
procreacin propiamente dicha y una filiacin por determinarse
(reproduccin asistida y filiacin indeterminada).En lo referido a las
fuentes de la filiacin MARCIAL RUBIO, alinendose con la Teora de la
Voluntad Procreacional, alega que existen tres formas de producir la
relacin paterno-filial para el Derecho: 1) La consanguinidad, como
regla general, 2) la adopcin y, 3) la voluntad del marido de asumir la
paternidad del hijo de su cnyuge que no sea hijo suyo, y la voluntad
de quien declara ser padre o da la condicin de hijo a alguien que no
tiene vnculo gentico con l.
El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico
con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado
en su determinacin, el jurdico es creado, limitado y concreto en su
establecimiento.Como vemos, se contraponen, hasta cierto punto. 22
Escapa del Derecho la posibilidad de crear un vnculo biolgico. Slo lo
puede reconocer o impugnar, de all que el vnculo jurdico no es el
elemento creador de la filiacin, sino que es el elemento calificador y
condicionante de la misma.23Existen, asumiendo esta posicin, dos
cuestiones elementales en lo que atae a la 16 filiacin, a saber: el
hecho biolgico de la procreacin y el acto jurdico de su prueba. Estos
1520 FERREIRA RUBIO Delia: Derecho a la Intimidad .Editorial Universidad. Buenos Aires- Argentina.1982.21.VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho Gentico, Editorial Grijley, 4ta. Edicion , 2001, pp. 193, 194.

1622.RUBIO CORREA Marcial: El Sistema Jurdico Octava. Edicin PUCP. 2005.23.MIGUEL CILLERO BRUOL, ABOGADO,
PROFESOR UNIVERSITARIO Y CONSULTOR DEL REA DE DERECHOS DEL NIO DE UNICEF, ARGENTINO. un sistema
polticosocial basado en la promocin y garanta del desarrollo de las personas, de todas ellas, sin discriminacin.

49

dos presupuestos bsicos relacionados a la filiacin sientan sus bases

en las ciencias biolgicas, las que tienen como regla evidente el hecho
de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecund y una
madre que lo alumbr.
22. RGIMEN JURDICO DE LA FILIACIN EN EL PER.
El Rgimen de Filiacin en nuestro ordenamiento jurdico, conforme a
nuestra tradicin jurdica y nuestra actual constitucin, no ha sido
siempre el mismo. Producto de la misma es la regulacin de la
Constitucin de 1979 y la de 1993, sobre la igualdad de los hijos y la
equiparacin de clases de filiacin que implcitamente reconoce el
derecho a investigar la paternidad, desarrollada posteriormente por el
Cdigo Civil de 1984 y por la Ley N 27048 que regula lo relativo a la
actuacin de las pruebas biolgicas.Esta corriente defiende la primaca
del principio de veracidad o favor veritatis, por considerarlo como el
criterio ideal y ms justo. Aunque el legislador tambin puede
establecer ciertas limitaciones a fin de proteger valores y derechos
que
el
ordenamiento
jurdico
considera
igualmente
importantesfundamentalmente la estabilidad del status familiae, por lo
que se puede decir que an mantiene vigencia el favor
legitimitatis,aunque ciertamente haya perdido su rigidez y sea otro su
fundamento, conservando ms que nada su tradicional denominacin .
CAPITULO II.
TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.
1.

CONCEPTO
ASISTIDA.

DE

TECNICAS

DE

REPRODUCCION

HUMANA

La Reproduccin Asistida puede ser definida como el conjunto de

tcnicas o mtodos y procedimientos utilizados para obtener la
concepcin mediante la manipulacin de los gametos masculinos y
femeninos por personal profesional especializado. A decir del
reconocido profesor de derecho gentico Enrique Varsi: Las Tcnicas
de Reproduccin Asistida son aquellos mtodos tcnicos que sirven
para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de
tener descendencia. 24
En si podemos decir que representan una terapia puesto que nada
curan, solamente palian los efectos de la esterilidad. De esta manera se
dice que las TERAS son mtodos supletorios, no alternativos.
Supletorios pues buscan superar una deficiencia biolgica. La Tcnica
de Reproduccin Asistida se ha de utilizar, cuando el hombre es estril o
la mujer padezca de infertilidad o esterilidad. Se dice que la mujer es

50

infrtil, cuando en dos o ms gestaciones consecutivas ha sido incapaz

de llevar a una etapa viable el producto concebido.
Por otro lado se habla de esterilidad cuando hay incapacidad en la
pareja para lograr un embarazo en un tiempo de 12 o 18 meses,
llevando una vida sexual activa sin seguir ningn mtodo
anticonceptivo. La Esterilidad masculina o femenina es un fenmeno
fisiolgico, cuando no se ha dado la maduracin de los rganos
sexuales, es decir, antes de la pubertad. La esterilidad como fenmeno
patolgico se presenta despus de la pubertad.
2. CAUSAS DE ESTERILIDAD.
En el hombre las causas de esterilidad patolgica pueden ser las
siguientes:

Ausencia de espermatozoides, es decir falta de los elementos

masculinos fecundantes en el lquido espermtico (azoospermia).
Pobre calidad de semen (aspermatismo).
Numero escaso de espermatozoides (oligospermia).
Poca vitalidad de los espermatozoide, por lo que son incapaces para
fecundar el ovulo (necrospermia).
Ausencia en el semen de un fenmeno especial capaz de disolver el
tapn mucoso 17que obstruye la entrada al contacto cervical uterino.

En la mujer las causas de esterilidad patolgica pueden ser las

siguientes:

Ausencia de la produccin mensual de vulos.

Algunas causas que impiden la copula carnal con el hombre.
Ascenso progresivo de los espermatozoides por el tero y trompas de
Falopio, impide la fecundacin del ovulo.
Inflamacin de la mucosa vaginal. Que impide la accin fecundante
de los espermatozoides.

Varsi refiere que Las TERAS se clasifican en:18

Inseminacin artificial (IA): La Inseminacin artificial: tiene como

fin esencial la procreacin pues el semen se inocula, de manera
directa pero asistida, en la vagina de la mujer, y no da la posibilidad
de realizar experimentacin alguna (salvo en lo que respecta a la

1724.VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Gentico, Cuarta Edicin, Editorial GRIJLEY. Lima 2001. pgina 167.
1825.VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. IBIDEM pgina 167.

51

seleccin de gametos masculinos). Como tal es un proceso de baja

tecnologa mdica.

La Fecundacin extracorprea: busca la unin del espermatozoide

y vulo en una probeta y tiene entre sus objetivos (adems) la
investigacin humana cientfica.. Esta tcnica s implica procesos de
alta tecnologa mdica, sobre todo considerando sus innumerables
derivaciones. Los avances biotecnolgicos permiten que estas
tcnicas pueden realizarse estando en vida la pareja o el cedente, o
despus de producida la muerte pues la crioconservacin de gametos
y del embrin permiten la transferencia en cualquier momento. ()

3. CLASES DE TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA.

3.1 INSEMINACION ARTIFICIAL.
Es la tcnica que consiste en trasladar el semen de un varn,
recogido previamente en el interior de la vagina o del tero de una
mujer, sin que se realice el coito entre ambos25.
Finalidades.
Los objetivos principales de la inseminacin artificial son:

Asegurar la existencia de vulos disponibles

Acercar los espermatozoides al vulo en el aparato genital
femenino
Mejorar e Incrementar el potencial de fertilidad de los
espermatozoides realizando una serie de procedimiento de
laboratorio al eyaculado, llamados en conjunto capacitacin
espermtica.

Indicaciones.
La inseminacin artificial se realiza en aquellas parejas que no se
han podido embarazar debido a que:
La mujer tiene algn problema a nivel del cuello del tero como:
alteracin en el moco cervical, presencia de anticuerpos
antiesperma, estenosis (estrechez), secuelas de conizacin,
tratamiento con lser o criociruga, etc.
El hombre muestra alteraciones en el semen como son
disminucin del nmero de espermatozoides y/o de su movilidad,
disminucin en el volumen del eyaculado, aumento excesivo en el
nmero de espermatozoides, malformaciones anatmicas de su
aparato reproductor o alteraciones funcionales de la eyaculacin.

52

La pareja presenta una esterilidad inexplicable (aquella en que

todos los estudios demuestran normalidad pero no se logra la
fecundacin).

Clases de Inseminacion Artificial.

Inseminacion Artificial Homologa.- Cuando el semen procede

del marido. Este tipo de manipulacin se utiliza en el caso en que
ambos cnyuges, son frtiles, pero no han podido concebir por
medio del acto sexual.

Inseminacion Artificial Heterologa.- Cuando el semen procede

de un tercero o donante. donador (semen congelado de banco), y
se indica cuando el varn no tiene espermatozoides o cuando es
portador de alguna enfermedad hereditaria. No se recomienda
usar semen fresco de donador por el riesgo de contraer el SIDA.

Dependiendo del sitio donde se deposite el semen la inseminacin

artificial puede ser INTRAVAGINAL, INTRACERVICAL, INTRAUTERINA,
INTRAPERITONEAL
o
INTRATUBARIA.
Con
la
inseminacin
intrauterina se obtiene la mejor tasa de embarazo, entre el 20-25%
de probabilidades de embarazo por intento. Se recomiendan 5 ciclos
consecutivos
de
inseminacin
artificial
para
agotar
las
probabilidades de xito.
Una vez lograda la fecundacin, el desarrollo del embarazo es
normal; el riesgo de presentar un aborto, parto prematuro o un beb
con una malformacin congnita es el mismo que en un embarazo
obtenido por coito vaginal. Para incrementar el porcentaje de xito
se recomienda aumentar la cantidad de vulos en el tracto genital
femenino estimulando los ovarios con medicamentos que inducen
ovulacin mltiple (estimulacin ovrica).
El seguimiento folicular indicar el momento de la ovulacin y el da
ptimo para la inseminacin. En la inseminacin homloga, la
muestra de semen se obtiene por masturbacin el mismo da en que
se va a realizar la inseminacin. La Tcnica de Capacitacin
Espermtica se selecciona segn la calidad de la muestra de semen.
Tiene una duracin de hasta 2 horas y debe iniciarse a los 30
minutos despus de obtenida la muestra.
Cuando la muestra capacitada est lista para la inseminacin se
deposita en un catter especial conectado a una jeringa; la paciente
se coloca en posicin ginecolgica, se aplica un espejo vaginal
estril para localizar el cervix (igual que en una exploracin vaginal

53

de rutina) y por su orificio se introduce el catter hacia el interior del

tero y se deposita el semen capacitado (inseminacin intrauterina).
Si el caso lo precisa, se puede depositar tambin semen capacitado
en el interior del cervix (inseminacin intracervical). El catter se
retira lentamente y se deja a la paciente en reposo 20 minutos,
concluyendo as el procedimiento. Se indica reposo relativo al da
siguiente y coito vaginal. Se recomienda administrar algn
medicamento progestgeno para ayudar a la implantacin del
embrin.
PROBLEMAS QUE OCASIONA LA INSEMINACION ARTIFICIAL
HETEROLOGA.
Uno de los problemas que enfrenta esta tcnica de reproduccin, es
la filiacin, debido a que en muchos casos esta filiacin no puede
establecerse de modo claro, en efecto, en la maternidad subrogada
convergen madres genticas y legales, lo que da cabida a 19la
vulneracin de derechos del nio como el derecho a la identidad
gentica y el derecho de conocer26 su origen biolgico. Bajo la idea
de evitar cualquier posible afectacin a las relaciones familiares de
la pareja receptora, era comn que el nio crezca creyendo una
verdad biolgica que no necesariamente coincida con la realidad, se
le ocultaba su origen biolgico.27
Con la consagracin de los derechos del nio a travs de la
Convencin Internacional, que consagra la doctrina de la proteccin
integral, al principio del inters superior del nio, el fortalecimiento
de los derechos fundamentales de los infantes y la asignacin que
se les brinda como sujeto de derechos, es que muchas concepciones
fueron cambiando, se entiende pues que no slo convergen los
derechos e intereses del donante, sino tambin los intereses y
derechos del ser humano nacido de un proceso de reproduccin
asistida.
Ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad
en aquel proceso que dio lugar a su nacimiento.Enrique Varsi nos
hablaba de la nueva dimensin que viene adoptando el derecho
familiar gentico, no solamente para el nio, sino tambin
paraaquella persona que cedi el material gentico para la
reproduccin, en efecto, convergen el derecho del hijo a conocer sus
orgenes, saber quin fue su progenitor es fundamental. Y, el
1926 Peyrano, Guillermo F., Biotica, Dignidad y Derecho, en JA 2003, Tomo III, p. 1037.27 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique: Derecho Genetico, Cuarta edicin, Editorial
GRIJLEY. Lima. 2001, pagina167.

54

derecho del cedente de saber cmo fue el hijo que permiti tener
con su acto de disposicin.
Decamos que la evolucin de los derechos del nio dio lugar a
nuevas concepciones, se ha venido confinando el manto del padre
annimo y el derecho a la intimidad gentica, en la idea que el nio
en su calidad de sujeto de derechos tiene la plena potestad de
conocer sus orgenes biolgicos. El derecho a la identidad es un
derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo adolescente y
a toda persona adulta; adems debemos de tener en cuenta que
ningn derecho es absoluto. Por lo mismo, no existira motivo alguno
para brindarle tal privilegio al derecho del cedente al anonimato.
Alex Plcido resuma esta situacin en forma muy concreta, cuando
mencionaba que el carcter medular de la aspiracin del ser
humano es conocer quines lo han engendrado, a conocer su
identidad est por encima del derecho de los padres a resguardar su
intimidad, y en caso de contraposicin entre ambos derechos el
primero debe prevalecer. 28El Derecho a la Identidad que implica
saber quien eres, de donde provienes y cual es tu historia, es un
derecho fundamental de toda persona, como tal.
Debe recibir la mxima proteccin por parte del estado, Mencionaba
el Dr. Plcido, un derecho fundamental como ste, no puede ser
privado por la accin del estado ni de ningn particular, dado que de
ser as, ello implicara un desmedro de la personalidad, a la dignidad
y un atentado a la realizacin del ser humano.El Derecho a la
Identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados
de tercera generacin, es de orden constitucional. [29] Quedando
establecido que el derecho del nio a la identidad no puede verse
limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre
gentico.
3.2.LA CESION DE GAMETOS.
Se trata de poner en contacto el espermatozoide con el ovocito en
un cultivo adecuado reproduciendo las condiciones naturales en las
que se da la fecundacin. Se utilizan unas decenas de miles de
espermatozoides, y varios vulos segn el nmero de embriones
[

[28] El Artculo 7 de la ley 26842, Ley General de Salud, textualmente expresa: Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se
requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos.[29] El artculo 9 del Cdigo Civil textualmente dice: Es
revocable, antes de su consumacin, el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo

55

que se quieran obtener. Pasadas 30 horas de la fertilizacin el cigoto

comienza a dividirse en dos clulas, a las 40 horas puede constituir
ya un embrin de 4 clulas, y a las 66 horas de 8 clulas.
Transferencia del embrin al seno materno Esta es la fase ms
delicada porque se trata de que el embrin anide en el endometrio.
Hay diversos factores que se tienen en cuenta: El momento: cuanto
antes se haga mayor posibilidad tiene de desarrollo en un ambiente
natural. Se procura que sea en las 24-48 horas tras la fecundacin.
El diagnstico gentico preimplantacional: que siempre se hace en
el caso de la tcnica FIVET y que requiere que el embrin tenga ya 6
u 8 clulas. El nmero de embriones que se transfieren, un mayor
nmero facilita el que alguno anide. Hay que tener en cuenta que la
tasa de xito de la FIVET es del 15 % debido a la peor evolucin del
embrin obtenido por esta tcnica respecto al natural, sobre todo
debido a alteraciones genticas.
Por otra parte si se eleva el nmero surge el embarazo mltiple con
los problemas que esto conlleva. Bien sea porque naturalmente se
produce el aborto de algunos embriones o porque se los destruya
con la llamada reduccin embrionaria este hecho 20 influye en el
nmero de embriones a transferir. Normalmente se transfieren de
tres a cuatro. Seala prudentemente Varsi que la cesin de
gametos es lcita en cuanto se respete la dignidad de las partes
intervinientes. Para Varsi, la dignidad de la persona humana ser el
lmite de cualquier acto o cometido mdico.30
Sin embargo resulta contradictorio cuando en una anterior
publicacin menciona que: consagremos el derecho universal y
connatural a la vida, no difundamos ms el derecho a sobrevivir, del
cual
son
beneficiarios
directos
los
actuales
embriones
crioconservados.Con
este
criterio
debe
prohibirse
la
crioconservacin y a formacin de bancos de embriones pues
atentan directamente contra el derecho a la vida, salud, integridad y
dignidad del concebido. Entendemos en su reciente publicacin,
que slo un aggiornado Varsi puede considerar que para la
ovodonacin slo ser necesario de la participacin de 04 personas:
La primera de ellas ser la del cedente de gametos masculinos; la
segunda, la del cedente de gametos femeninos, la tercera, la de la
mujer infrtil y finalmente de la participacin de una nia nacida del
cometido mdico de ovodonacin.31 Sin embargo la ciencia mdica
como est y conforme se ha comprobado por los hechos ocurridos,
2030.

Enrique Varsi, Derecho Gentico, Editorial Grijley, Lima 2001, p.274, 275.

56

nos informan todo lo contrario. Desde luego, un renovado Varsi 32 y

la gran mayora de los que opinan a favor de la realizacin de
tcnicas de reproduccin asistida sin ningn control olvidan o quizs
quieren olvidar de la existencia de otros participantes que han sido
necesarios para el nacimiento de la menor.
Nos referimos a los cuatro embriones que actualmente se encuentra
crioconservados. 33Al respecto cabe la siguiente pregunta: Que
pasar con la dignidad de estas criaturas humanas que se
encuentran crioconservadas? Quin velar por los derechos de
estos concebidos cuyo desarrollo biolgico ha sido detenido
injustamente?, Quin ser el gran juez que resuelva sobre la vida y
los derechos y la dignidad de estas criaturas humanas? Es un dilema
pendiente por resolver.
3.3 CRIOPRESERVACIONDE EMBRIONES.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida acarrean 21 diversos
problemas ticos jurdicos, entre ellos tenemos:Como hemos
manifestado, las tcnicas de reproduccin asistida acarrean diversos
problemas tico jurdicos. entre ellos tenemos la crioconservacin de
embriones, procedimiento que se aplica cuando existe un nmero
excesivo de embriones, cuya transferencia conllevara un elevado
riesgo de embarazo mltiple o cuando por alguna razn mdica es
necesario posponer la transferencia.Cuando se generan embriones
mltiples tras la FIV, los pacientes pueden elegir congelar los
embriones que no se transfieren al tero de la mujer.Esos embriones
se mantienen en nitrgeno lquido congelados hasta un mximo de
5 aos.
La ventaja es que los pacientes que no consiguen concebir tras el
primer ciclo pueden reintentarlo utilizando los embriones
congelados, sin tener que realizar de nuevo un ciclo de FIV
completo: slo tendran que realizar la transferencia de dichos
embriones, sin pasar de nuevo por la estimulacin, la extraccin y la
fecundacin. En el caso de pacientes que consiguen un embarazo,
pueden mantenerlos para un segundo embarazo posterior.34Los
embriones restantes procecentes de FIV pueden donarse a otras
mujeres o parejas para reproduccin o para investigar con ellos. si, a
pesar de todo, siguen existiendo embriones criopreservados que,
por el tiempo transcurrido o por otras razones, no vayan a utilizarse
2131

Varsi Rospligliosi. Enrique. IBIDEM. p.274, 275.32 www.enriquevarsi.com. Porque no decir y sentir las cosas como realmente
son.
33.RUBIO CORREA Marcial. IBIDEM. Pag.. 130..

57

para su implantacin, las dos alternativas posibles: son la donacin

para la investigacin y la destruccin.
En el caso de donacin de embriones para investigacin, sta se
debe llevarse a cabo en centros acreditados y en base a proyectos
autorizados por las autoridades correspondientes. Normalmente, se
establecen plazos post fecundacin para la investigacin en los
embriones y, una vez terminada la investigacin, no se permite
llevar a cabo una transferencia embrionaria con ellos. La
Investigacin con embriones procedentes de FIV ha permitido hasta
el momento la realizacin de estudios en clulas madre, de gran
importancia en la comprensin del desarrollo embrionario. En el
avance de las terapias regenerativas de tejidos. en cuanto a la
destruccin de los embriones congelados, se considera como ltima
alternativa.Tanto la utilizacin de embriones para fines de
investigacin como su destruccin generan extensos debates ticos
entre partidarios y oponentes.35
Que se traducen en leyes que limitan las posibilidades existentes,
muy variables22 dependiendo de los pases.El Tribunal Constitucional
manifiesta que la concepcin de un ser humano se produce con la
fusin de las clulas materna y paterna,constituyndose as una
nueva vida. Si partimos de esta jurisprudencia, entonces cmo se
puede someter a un ser humano a los altos grados de congelacin a
los que son sometidos dichos embriones sobrantes?, as al hacer uso
de estas tcnicas y al congelar y crioconservar embriones surgen
mayores interrogantes como el tiempo de congelacin y cuntas
veces se repite este proceso.El proceso de congelacin al que son
sometidos estos seres humanos es aberrante, puesto que son
crioconservados en tanques de nitrgenolquido para eventualmente
volver a utilizarlos en una ulterior implantacina solicitud de la
misma pareja.

2234 HIDALGO, Mara, ob. cit., p. 37. ISSN2222-9655 Volumen I.35 DAZ DE TERN, Mara, ob. cit., p. 62.

58

En caso de que stos ya no lo deseen, sern considerados material

biolgico para investigacin,36de este modo la congelacin de los
embriones aparece como el supremo atentado contra el carcter
personal del embrin, ya que se le expone a un claro riesgo de
muerte, no sin antes atentar contra su salud e integridad
fsica.37Adems, cuando estos embriones son descongelados, no
todos sobreviven, se estima un 25% de prdida pos
descongelamiento. Es decir que no slo se les somete a una serie
de manipulaciones en el proceso de fecundacin in vitro.Sino que
adems se les congela y al descongelamiento se les somete a
nuevas sustancias txicas para comprobar si estn vivos, un doble
riesgo de alteracin, dao y destruccin.
Nuestro fundamento lo encontramos en la declaracin universal de
derechos humanos, la cual en su artculo 3 seala que todo
individuo tiene derecho a la vida. en tanto la vida humana es un
proceso continuo e ininterrumpido.38Puesto que al utilizar este
mtodo estaramos interrumpiendo la vida del embrin por un plazo
indefinido, mantenindolo congelado o descongelndolo para
manipularlo.23Poniendo en juego su salud e integridad fsica, esto
hasta que alguien decida adoptarlo, sea para utilizado para
investigaciones cientficas, o, en el peor de los casos, destruirlo.La
violencia y permanencia del cuerpo del embrin en su estado de
congelacin atentan grave y directamente contra la dignidad de un
cuerpo humano individual y personal, es un acto intrnsecamente
injusto, no slo porque se le exponga a graves riesgos de muerte o
de dao irreparable.
Sino porque tambin supone la interrupcin del proceso biolgico de
desarrollo por tiempo indefinido.39La congelacin de embriones es
una prctica ticamente contraria al respeto de la dignidad humana,
la cual se reconoce en base al respeto y proteccin incondicionados
de su vida.La dignidad humana se ve gravemente transgredida, ya
que se paraliza el desarrollo natural y se le somete a un riesgo
adicional: pueden daarse al ser congelados y tener que ser
reanimados tras la congelacin40, para luego hacer un control de
calidad. Lo cual resulta discriminatorio, ya que el menos viable ser
desechado como una simple clula sin recordar que se trata de un
2336.STC del 15 de

Marzo de 2000. {Expediente nmero 95-001734-0007-CO}. El derecho a la vida y la inconstitucionalidad de la

fecundacin in vitro, Ediciones Promesa, San Jos de Costa Rica, 2001.37. Proyecto de Ley N 00685; presentado el 13 de Setiembre
del 2001, por el congresista Ivn Caldern Castillo.
38.COLL, Julio, ob. cit., p. 29.
39. ZURRIARIN, Roberto, ob. cit., p. 320-321.

59

ser humano, una persona que por ser tal merece el respeto y la
dignidad de todo ser humano.
CRIOPRESERVACIN DE OVOCITOS.
La criopreservacin de ovocitos maduros sin fertilizar ha sido llevada
a cabo con xito, por ejemplo en mujeres que tienen alta
probabilidad de perder sus reservas de ovocitos debido a que deben
ser sometidas a un proceso de quimioterapia.
CRIOPRESERVACIN DEL TEJIDO OVRICO.
La criopreservacin del tejido ovrico interesa a las mujeres que
quieren preservar su funcin reproductora ms all del lmite
natural, o cuya capacidad reproductiva est amenazada por una
terapia agresiva contra el cncer, por ejemplo. La investigacin en
este terreno es prometedora.
3.4

FECUNDACION IN VITRO. (FIV).

La Fecundacin in Vitro (FIV o IVF por sus siglas en ingls) es una

tcnica por la cual la fecundacin de los ovocitos por los
espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es
el principal tratamiento para la esterilidad cuando24 otros mtodos
de reproduccin asistida no han tenido xito. El proceso implica el
control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo uno o varios
ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean
fecundados por espermatozoides en un medio lquido.

El ovocito fecundado (que algunos denominan como preembrin)

pueden entonces ser transferidos al tero de la mujer, para iniciar
un embarazo, siempre antes de los 14 das desde que el ovocito es
fecundado, tiempo durante el cual el cigoto recibe el nombre de
preembrin, despus de esas 2 semanas recibe el nombre de
embrin hasta los 57 das desde la fecundacindel vulo. A partir de
esos 57 ya empieza a tener forma humana y recibe el nombre de
2440.ANDORNO, Roberto. El derecho frente a la procreacin artificial, baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 36-37.
ISSN2222-9655 Volumen.

60

feto. El trmino in vitro es un trmino en latn que significa en

cristal.
Se utiliza porque en los primeros experimentos biolgicos en los que
se realizaban cultivos de tejidos fuera de los organismos vivos de los
cuales procedan, se realizaban en contenedores de cristal, tales
como tubos de ensayo,probetas o placas de Petri.En la actualidad, el
trmino in vitro se refiere a cualquier procedimiento biolgico que
se realiza fuera del organismo en el que tendra lugar normalmente.
Para distinguirlo de un experimento in vivo donde el tejido
permanece dentro del organismo vivo en el que normalmente se
encuentra.
Coloquialmente, a los bebs concebidos a travs de FIV se les
denomina bebs probeta, refirindose a contenedores de cristal o
plstico denominados probetas, que se utilizan frecuentemente en
los laboratorios de qumica y biologa.Sin embargo, normalmente la
fecundacin in vitro se realiza en placas planas denominadas placas
de Petri; las placas de Petri utilizadas ms a menudo estn
producidas en plstico, sin embargo, el nombre FIV sigue
conservndose.
PASOS DE LA FIV.
La Fecundacin in Vitro tiene lugar en cinco pasos: induccin de la
ovulacin, captacin de los ovocitos, fertilizacin, cultivo
embrionario y transferencia embrionaria.
Induccin de la Ovulacin.

Con la induccin de la ovulacin obtenemos un control sobre la

ovulacin y el reclutamiento de varios folculos, es decir, vamos a
obtener un mayor nmero de vulos que en un ciclo menstrual
normal, para poder conseguir un nmero adecuado de embriones,
incrementando as la posibilidad de gestacin. Durante este proceso,
que dura entre una semana y diez das normalmente, se suministran
hormonas que van a permitir el crecimiento de un mayor nmero de
ovulos. Generalmente la fecundacin in vitro es iniciada en el tercer
da de la menstruacin y consiste de un rgimen de medicacin para

61

estimular el desarrollo de folculos mltiples en los ovarios. En la

mayora de las pacientes se emplean inyecciones de gonadotropinas
(generalmente anlogos de la FSH), realizando controles frecuentes
de los niveles de estradiol, y del crecimiento folicular mediante
ultrasonografa ginecolgica. Para controlar este crecimiento se
realizan analticas y controles ecogrficos.
Captacin Ovocitaria.
Cuando el tamao de los folculos es el adecuado, se administra una
hormona que va a producir una ovulacin controlada. Se administra
36 horas antes de la captacin ovocitaria. Esta captacin se realiza
en quirfano bajo sedacin, utilizando una aguja especial, que a
travs de la vagina, recoge el fluido que se encuentra en los
folculos, y que a su vez contienen los vulos. La extraccin de los
ovocitos se programa unas 36 horas despus de la induccin de la
ovulacin y se realiza por va transvaginal, utilizando una aguja
guiada por ultrasonido, que pincha la pared vaginal para alcanzar
los ovarios.
Un mdico aspira los folculos ayudado por un ecgrafo y recoge el
lquido folicular en unos tubos que sern introducidos a un termo
bloque hasta que pasen al laboratorio. 41El lquido folicular es un
fluido amarillento y seroso que contiene linfocitos y clulas de la
granulosa aisladas o formando cmulos con o sin ovocitos. En el
laboratorio es donde sern separados de este fluido y colocados en
medio de cultivo dentro de un incubador. Tras una o dos horas, la
paciente puede marcharse del hospital. Las punciones se programan
normalmente cada 30 minutos aunque la bsqueda de los ovocitos
no suele durar ms de 15 minutos. En estos procesos se utiliza
anestesia local, general o parcial para evitar el dolor producido por
la puncin.
Fertilizacin.
Una vez tenemos la muestra de esperma, se procesa para inseminar
los vulos. En una placa de cultivo se preparan varias microgotas,
en las cuales colocaremos una concentracin adecuada de
espermatozoides. Ms tarde, colocamos un vulo en cada una de
estas microgotas, y de este modo, en unas horas, uno de los
espermatozoides25 penetrar en el vulo, produciendo la fertilizacin
o fecundacin.

2541.

ANDORNO, Roberto. IBIDEM.Pag. 36,37. Volumen I.

62

Una vez en el laboratorio, los complejos cmulo corona ovocito

extrados se lavan
en medio HEPES para mantener el pH,
recortando las clulas de la granulosa que los rodean y
preparndolos para la fecundacin. Los ovocitos deben permanecer
al menos 4 horas en el incubador (medio simple rico en glucosa)
hasta su inseminacin, es decir, aproximadamente 40 horas tras la
induccin de la ovulacin que sera el momento de la ovulacin
espontnea.
(Esto es propiamente la Fecundacin in Vitro.) Esta placa con los
vulos y los espermatozoides se deja en el incubador, estando as en
condiciones similares a las fisiolgicas, es decir, 37 C, con una
concentracin del 6% de CO2 y elevada humedad relativa (95%). A
las 18-20 horas tras la inseminacin, verificamos si ha tenido lugar
la fecundacin, observndolos bajo el microscopio.
Cultivo Embrionario.
Una vez el vulo ha sido fecundado y se ha obtenido un cigoto, ste
es cultivado para promover su divisin celular y crecimiento para
dar lugar a unembrin.
Este cultivo dura entre 2 y 5 das, y es muy importante que se lleve
a cabo en las condiciones ptimas para el embrin, ya que de ello
depender su calidad y la tasa de implantacin del mismo cuando
sea transferido a un tero. Para que el crecimiento del embrin se
lleve a cabo en las mejores condiciones posibles se utilizan distintos
tipos de medio de cultivo:

Medios Simples: Son ptimos para el crecimiento inicial del

embrin (hasta los 3 das de cultivo). A partir del da cuatro no
garantizan el desarrollo ptimo debido al comienzo de la
transcripcin activa del embrin, para lo que se requieren
sustancias que estos medios no contienen. Los embriones suelen
ser cultivados durante 3 das antes de su implantacin, periodo
tras el cual alcanzaran un estadio de 6-8 clulas

Medios complejos: su composicin es ms compleja, incluye

vitaminas, aminocidos, metales, suero. Son medios comerciales
que han sido diseados para el cultivo de clulas somticas en
cultivo, como el medio Ham F10, de modo que aunque mejoran el
desarrollo embrionario hasta blastocisto (da 5).Tras cinco das de
cultivo el embrin alcanza el estadio de blastocisto, en el que est
compuesto por 12-16 clulas y posee una alta tasa de
implantacin. Suelen cultivarse hasta este estadio cuando

63

previamente se han dado abortos o fallos de implantacin en la

paciente.

Medios secuenciales: tienen en cuenta el hecho de que el

embrin atraviesa distintos ambientes desde que es fecundado en
la trompa de Falopio hasta que alcanza el tero. Los medios
secuenciales se componen de tres tipos de medios: un medio para
la preparacin de los gametos (medio simple), otro para el
desarrollo hasta el da 3 (medio G1) y un tercero para alcanzar la
fase de blastocisto (medio G2).

Estos medios s estn optimizados para el desarrollo de los

embriones hasta blastocisto pero son ms sensibles a la
temperatura, y por lo tanto ms inestables. Los embriones
conseguidos (que son los vulos previamente fecundados) van a
pasar uno o dos das ms en el incubador, observando su evolucin,
para determinar su calidad y poder seleccionar as los embriones de
mejor calidad para posteriormente transferirlos.

Embrin de 8 clulas listo para ser transferido.

Transferencia Embrionaria.
Tras estos das en el incubador se realiza la transferencia de uno,
dos o tres embriones, dependiendo el nmero de cada caso en
concreto, segn consejo mdico y deseo de los pacientes. El proceso
total no lleva ms de media hora. El nmero de embriones que se
transfieren depende del nmero disponible, la edad de la mujer,
consideraciones diagnsticas y limitaciones legales (en algunos
pases, el nmero mximo se limita a dos o a tres, en Espaa se
pueden transferir un mximo de 3 embriones). Los embriones que
se consideran "mejores" se transfieren al tero de la mujer a travs
de una cnula de plstico muy fino, que se introduce a travs de la
vagina y el crvix y se controla mediante su visualizacin por
ultrasonidos o ecoguiada. La cnula puede ser flexible, lo cual
resulta ms cara pero es el ms recomendable ya que reduce el
dao al introducirse por la vagina hasta llegar al tero. O cnula
rgida, ms barata pero menos eficaz.

64

Hay que tener cuidado con estimular el tero al realizar la

transferencia. Si se punza el tero con la cnula puede dar lugar a
contracciones del tero, perjudiciales para la implantacin del
embrin tras la transferencia. Por lo tanto no son recomendadas la
utilizacin de la pinzas Pozzi o cualquier instrumento que punce o
agreda el cuello del tero ya que provoca contracciones
perjudiciales para el embarazo. Para disminuir el riesgo de
contracciones se le administra a la mujer receptora de los
embriones progesterona, que es una hormona que relaja el msculo
liso y evita las contracciones. Se introducen los embriones en la
cavidad uterina mediante una cnula muy fina, guiada
ecogrficamente, para colocar los embriones en el lugar ms
adecuado. Se espera entonces se produzca la implantacin que
pueda dar lugar a un embarazo.
CLASES DE FECUNDACION IN VITRO.

FECUNDACION IN VITRO HOMOLOGA.- Es aquella que se realiza

con el semen del esposo.

FECUNDACION IN VITRO HETERLOGA.- Es aquella que se

realiza con el semen de un tercero. (donante).

VALORACIN TICA DE LA FIV.

La valoracin tica de las tcnicas de reproduccin humana, depende
mucho de los valores religiosos y antropolgicos, presentes o no, a la
hora de juzgar la aceptacin de las mismas. a la pregunta
anteriormente planteada, de si le es lcito a la ciencia y la tcnica
hacer todo lo que tiene capacidad de hacer?, la respuesta es que, no
todo lo que desde el punto de vista cientfico - mdico puede
realizarse, es ticamente aceptable. Es necesario con una actitud
abierta y crtica, darnos la oportunidad de discernir entre el rechazo a
priori de la tecnologa, producto de la inteligencia humana, y su
capacidad para contribuir al bienestar humano, y el abuso de la
misma con finalidades distintas a la preservacin de la vida,
rechazando aquellas intervenciones tcnicas con finalidades distintas

65

a las reproductivas. Marciano Vidal propone el rechazo de las

siguientes:
Fecundar vulos humanos y producir embriones para trasplantes de
mdula sea con el fin de salvar a otro hijo.
Mantener embriones vivos para proveer muestras utilizables.
Comerciar con embriones o con sus clulas con fines cosmticos. En
los pases avanzados de Europa, se utilizan, desechos de fetos
humanos abortados como materia prima para muchos de sus
productos. En Estados Unidos, la industria del aborto factura
aproximadamente seiscientos millones de dlares anuales por esta
actividad.
Utilizar industrialmente embriones para importacin o exportacin.
PROBLEMAS DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA EN LA FIV.
Los principales problemas asociados a la fecundacin in vitro son los
siguientes:
En la mujer:

Riesgos derivados de la estimulacin: Sndrome de

hiperestimulacin ovrico. Se da durante la fase ltea del ciclo
menstrual y consiste en una respuesta anormalmente alta de los
ovarios ante la estimulacin hormonal, y que adems es persistente
en el tiempo. Se trata de una complicacin derivada de los
tratamientos hormonales de estimulacin ovrica en reproduccin
asistida, principalmente relacionados con la administracin de hCG.
Los sntomas ms destacados de este sndrome son la ascitis, el
crecimiento ovrico y el dolor abdominal. La probabilidad de que
ocurra una respuesta exagerada (hiperestimulacin) con riesgo para
una paciente es inferior al 1%, siendo la complicacin ms grave la
torsin de ovarios, que puede desembocar en hemorragias internas.

Los que derivan de la aspiracin de vulos: La aguja de

aspiracin puede producir lesiones en los rganos plvicos
provocando hemorragias, lesiones e infecciones en las estructuras
plvicas; as como ruptura de quistes endometrisicos e incluso
osteomielitis vertebral.
En el beb:

66

La reproduccin asistida puede producir alteraciones genticas,

malformaciones congnitas y riesgos a largo plazo en los nios
producidos a travs de ellas. Importantes estudios coinciden
ensealar que existe un aumento significativo de los cariotipos1 con
anomalas
en
nios
concebidos
mediante
microinyeccin
intracitoplasmtica, ICSI (entre 1,4% y 3,5%, segn autores)
comparado con los estimados para la poblacin.
A nivel obsttrico:

Embarazos mltiples: En ciclos donde se transfieren dos

embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 6%.
En ciclos donde se transfieren tres embriones la probabilidad de
tener un embarazo gemelar es del 12% y de tener un embarazo
triple es del 3%. Es importante llevar a cabo controles ecogrficos y
medir los niveles de estradiol para cancelar el ciclo de reproduccin
asistida en el caso de que se detecten ms de dos o tres folculos
ovulatorios. Un embarazo mltiple tiene importantes riesgos de
salud tanto para la madre como para los fetos, y normalmente
desemboca en un parto prematuro.

El uso de la reproduccin asistida ha provocado un aumento en la

incidencia de embarazos ectpicos, placenta previa, riesgo de
aborto y embarazo pre-trmino.
ASPECTOS TICOS Y JURDICOS DE LA FIV.
Se indican a continuacin algunos de los problemas ticos y jurdicos
que pueden plantearse como consecuencia de la utilizacin de las
tcnicas de reproduccin humana asistida. 42 (vase J.Gafo ed., 1986,
1998):

Hiperestimulacin ovrica.
El tratamiento de estimulacin ovrica puede dar lugar a embarazos
mltiples. Cuando el nmero de embriones es excesivo se 26corre el
riesgo de que todos mueran, adems del peligro que supone para la
madre, en cuyo caso se plantea el dilema tico de si debe aplicarse
una reduccin embrionaria para dejar slo un nmero de ellos
compatible con una expectativa de supervivencia
Seleccin de embriones

2642. GAFO Javier: Diez Palabras en Bioetica. Editorial. Verbo Divino. Quinta Edicion. Espaa.2000.Pag.166.

67

Cuando se realiza la FIV, puede observarse si el cigoto es de origen

polisprmico (por tener ms de dos proncleos), y por tanto
poliploide, o si el embrin formado tiene un desarrollo celular
anormal, en cuyo caso se eliminan.

Manipulacin Gentica.
Dentro de la expresin manipulacin gentica se comprende las
terapias gnicas, la manipulacin de embriones, la formacin de
hbridos y quimeras; las tcnicas de clonacin, la eugenesia positiva
y negativa, todas las cuales deben considerarse implcitamente
prohibidas por la Declaracin de la Unesco al quedar comprendidas
dentro de las practicas contrarias a la dignidad del ser humano. En
el campo de las tcnicas de reproduccin asistida, la manipulacin
de embriones se da porque los espermatozoides deben recorrer un
largo camino para llegar al ncleo del vulo, deben reconocer la
zona pelcida, atravesarla, y fusionar su ncleo con el del vulo.
Aqu es cuando surge la manipulacin de los gametos, esto se llama
la diseccin parcial de la zona pelcida del vulo (PZD), la cual
presenta riesgos ligados a lesiones del vulo cerca del 4%, lo que
comporta una prdida elevada de embriones. La funcin de la zona
pelcida es seleccionar los espermatozoides que sean compatibles
con el vulo para lograr una correcta fecundacin, al seleccionar
esta envoltura, la PZD comporta una prdida elevada de embriones,
por los daos que se le ocasionan, debido a condiciones de cultivo
no apropiadas, o contaminacin de ste, ya que se le inyecta una
sustancia y esto implica trastornos de la motilidad del espermio y
luego daos que puede involucrar al embrin.

Muchos defensores de la manipulacin y experimentacin con

embriones la consideran un mal menor puesto que quieren ocultar
su mal actuar sealando que en vez de destruirlos, mejor deberan
ser aprovechados por la ciencia. Este pensamiento resulta
degradante para el ser humano, porque la ciencia no puede

68

imperar sobre el derecho a la vida e integridad del embrinPuesto

que si se le reconoce al embrin como persona, la experimentacin
sobre l queda ilegitimada. Estas investigaciones y manipulaciones
genticas son contrarias a la salud e integridad fsica del ser
humano y que, al ser personas, no pueden ser tratadas como simple
objetos de laboratorio.43
Pues merecen respeto en base a su dignidad y el derecho que tiene
cada ser humano de vivir y de ser protegido desde su inicio. Toda
manipulacin, investigacin o simple observacin del embrin como
experimento ser ilcita cuando, a causa de los mtodos empleados
de los efectos inducidos, implicasen un riesgo para la integridad
fsica o vida del embrin. La manipulacin gentica es, sin duda, la
prueba palpable del atropello a la dignidad humana, una
manipulacin que trasgrede la identidad del ser humano y que
desgarra la esencia de toda persona. 44

Embriones descartados y sobrantes.

Como ya hemos visto, existe una serie de daos al embrin en los
procedimientos a seguir en estas tcnicas de reproduccin asistida,
las cuales lesionan al embrin, pero fuera de los daos que se les
pueda ocasionar, estas tcnicas van ms all, debido a que muchos
de estos embriones son descartados, eliminados, desechados. 45Esta
eliminacin de embriones surge debido a que se fecunda un nmero
elevado27 de embriones y se eliminan aquellos que no posean las
caractersticas solicitadas, ya que son sometidos a un anlisis
gentico, previo a su implantacin en el tero.
Por lo que cabe recordar que se estaran seleccionando seres
humanos, con su proceso vital ya iniciado para luego ser eliminados.
Para muchos juristas, destruir un embrin de dos semanas de vidas
es equivalente a un aborto, posicin que compartimos, ya que se
trata de vidas humanas que son primero manipuladas, lesionadas,
para luego de ser sometidas a distintas experimentaciones y de no
cumplir los requisitos sern descartadas y desechadas. En estos
procedimientos se deja en manos del mdico la decisin de si los
embriones son viables o no, y de no serlo, sern desechados.
Esto quiere decir que se pone en manos del hombre la suerte de
otro ser humano46. Resulta tica y moralmente reprobable crear
deliberadamente
embriones
hurfanos,
abandonados,
la

2743. ZURRIARIN, Roberto, ob. cit., p. 324.44. COLL, Julio, ob. cit., p. 42

ISSN2222-9655 Volumen I.

45. MARTNEZ, Stella. Manipulacin gentica y derecho penal, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994, p.43.
46. CASTRO, Rosa. La revolucin gentica y sus implicancias tico jurdicas, Ediciones Doctrina.1990. pag. 99

69

produccin creciente de embriones sobrantes no puede ser el precio

a pagar por la prctica de la fecundacin in vitro.Estas tcnicas son
realizadas aceptando el problema de los embrionessobrantes como
inevitable, por lo que no deberan practicarse. Para la problemtica
de los embriones sobrantes se ha propuesto la adopcin prenatal
por aquellas parejas que lo soliciten, sosteniendo que as se ayudar
a las dems parejas estriles.

Esta medida resulta bastante utpica ya que al haber sido

congelados, signific28 que presentaban menores garantas de xito
para la implantacin, adems esta medida sera para aquellos
embriones que no estuviesen enfermos y que tuviesen posibilidades
para desarrollarse sanamente, por lo que no tendra sentido adoptar
esta opcin, ya que de igual modo habra embriones sobrantes.
Adems si se aceptara la adopcin de embriones. se abriran las
puertas a la seleccin y comercializacin de seres humanos.47
Porque sera igual a la compraventa de un embrin, as el millonario
mercado de la reproduccin asistida encontrara una nueva fuente
de enriquecimiento. Las cifras de embriones congelados,
manipulados y descartados son sorprendentes, los Estados no
pueden quedarse sin actuar ante una urgente y necesaria
proteccin de estas vidas humanas. Es por eso que sabiendo el dao
que ocasionan estas tc29nicas lo mejor sera no practicarlas, esa
sera la nica forma de detener la manipulacin, dao y asesinato de
miles de vidas indefensas.
Si quienes practican la fecundacin in vitro mantuvieran un
completo respeto por la vida humana, desde su mismo comienzo, no
2847. Cifuentes, Santos, El Embrin Humano. Principio de Existencia de la Persona, en Abuso de Derecho y otros Escritos, en
Homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-0673

2948. GARCIA COLORADO Gabriel: Legislaren Bioetica. Camara de Diputados.Mexico. 2003. Pag. 150

70

se arriesgaran a manipularla, daarla, colocndola en grave peligro

de muerte. 48Es posible que quienes practican esta tcnica tienen un
mvil bueno, que es proporcionar un nio a un matrimonio sin
descendencia, pero la bondad del motivo no implica que todo lo que
se haga a continuacin quede moralmente justificado, puesto que el
fin no justifica los medios.
Si se observan las acciones, lo que se juzga es la produccin de una
serie de seres humanos, para conseguir que uno solo llegue a
desarrollarse, an a costa de ponerlos a todos en peligro de muerte.
Esto se hace para satisfacer los deseos de paternidad de un
matrimonio estril, pero estas prcticas resultan inadmisibles, ya
que, ni lo que se hace es correcto, ni existe proporcin entre el bien
que se desea obtener y el mal que se ocasiona.
3.5 MICROINYECCION INTRACITOPLASMATICA.
Es una de las tcnicas mas novedosas y que mayor repercusion han
tenido en el tratamiento de la infertilidad. Fundamentalmente la
tcnica consiste en la inyeccin de un solo espermatozoide dentro
del ovulo. El ICSI permite que si nigun espermatozoide puede
penetrar por si mismo dentrodel ovuloy fecundarlo, nosotros
podemos introducirlo con ayuda de unos finsimos microcapilares
(tan finos como un cabello) haciendo que fecunde.
PREPARACION DE OVULOS PARA ICSI.Una vez obtenidos los ovulospor aspiracin de los folculos, es
necesario tratarlos en el laboratorio antes de realizar la
microinyeccion . Mientras que en la FIV los ovulos son inseminados
mientras todava permanecen dentro del cmulos( grupos de cientos
de clulas que rodean al ovulo) en la microinyeccion deben ser
despojados de este asi como de todas las clulas que tambin le
rodean , no solo para poder visualizar y ejecutar correctamente la
micromanipulacion , sino para poder adems comprobar de
antemano el estado madurativo de los mismos, ya que solo aquellos
que esten maduros en el momento de realizar la microinyeccion
podrn ser fecundados con xito.

PREPARACION DE LOS ESPERMATOZOIDES.

Antes de ser microinyectados los espermatozoides deben ser
inmovilizados. Para ello los mejores espermatozoides previamente

71

seleccionados uno para cada ovulo maduro que tengamos que

microinyectar. La inmovilizacion evita que el espermatozoide pueda
salir del ovulo una vez microinyectado y adems hace que se
produzca una alteracin en su membrana que le permitir fecundar.
El objetivoes seleccionar aquellos espermatozoides de mejor calidad
y en un numero adecuado, para ello se realiza una serie de lavados
para eliminar el plasma seminal ( ya que se ha demostrado de que
afecta negativamente a la fecundacin)

PROCEDIMIENTO DE LA MICROINYECCION.
La Microinyeccion se realiza utilizando unas pipetas especiales que
tienen el tamao y la orientacin adecuada para coger
espermatozoides de uno en uno e inyectarlos en el interior del ovulo
sin daar a este. Para que durante el procedimiento no se den
cambios bruscos en el medio donde estn los ovulos, la pletina del
microscopio esta atemperada y al medio de cultivo se le aaden
sustancias tampn que evitan alteraciones. Para ello en la placa en
la que se va a realizar la microinyeccion se colocan unas microgotas
para los ovulos y otras para los espermatozoides. De las gotas
donde estn los espermatozoides se elige uno que sea
morfolgicamente normal y viable y se inmoviliza.
La inmoviliazacion se consigue tocando la cola del espermatozoide
con la micropipeta. Esto produce una modificacin en la membrana
similara la que tiene lugar en la reaccin acrosomica y que por lo
tanto le permite fecundar. A continuacin el espermatozoide es
aspirado y microinyectado dentro del ovulo las 30 membranas del
ovulo son muy elsticas por lo que una vez puncionado, aspiramos
para asegurarnos que la membrana se ha roto y el espermatozoide
ha quedado situado en el interior del citoplasma.49
Un cambio de velocidad en la aspiracin indica la ruptura de la
membrana, seguidamente se libera el espermatozoide en el interior
del ovoplasma. Una vez microinyectados todos los ovulos, son
cuidadosamente lavados pasndolos por medios de cultivo basados
en el fluido tubarico (HTF), para que desaparezca la sustancia
tampn(HEPES) del medio de ICSI. Seran entonces incubados
durante aproximadamente 15 a 20 horas hasta que se comprueba

3049. GARCIA COLORADO Gabriel: IBIDEM..Pag. 150.

72

en cada ovulo microinyectado, si se ha producido una fecundacin

normal o no.
CULTIVO DE EMBRIONES.
Se lleva acabo en el laboratorio de la FIV, donde se controlan y
optimizan los parmetros necesarios (temperatura PH,humedad,
esterilidad) para conseguir el desarrollo normal de los mismos. El
objetivo a lo largo de todo el proceso es supervisar evaluar,
seleccionar aquellosembriones que por sus caractersticas
morfolgicas ofrezcan una mayor garanta de implantacin en el
utero materno. Para ello los embriones son cultivados en diferentes
medios secuenciales que aportan de forma continua los nutrientes
necesarios en cada estadio del desarrollo embrionario.

TRANSFERENCIA DE EMBRIONES.
Es la culminacin en la cual los embriones fecundados, cultivados y
seleccionados en el laboratorio se transfieren al utero materno para
que implanten y prosigan su desarrollo. El gineclogo realiza
primero una ecografa para valorar la posicin del utero y el estado
del endometrio. Cuando se confirma que la canula se encuentra
correctamente situada, el embriologo cargara en un catter los
embriones previamente seleccionados. Este catter todava mas fino
y que ya contiene los embriones es suavemente deslizado atraves
de la canula que introdujo el gineclogo.Este controla la progresin
del catter por ecografa, de manera que solo cuando verifica que el
catter esta en el fondo.

Deposita los embriones, la pequea burbuja de aire que acompaa a

los embrioneses controlada perfectamente mediante ecografa,
valorndose adems si el utero presenta o no contracciones que
pudieran afectar a los embriones. La transferencia debe ser lo mas
delicada posible, evitndose tocar el fondo del utero o forzar la
entrada de la canula a travs de la crvix, ya que como hemos
explicado, todo ello hace que se liberen prostanglandinas que
favorecenla produccin de contracciones uterinas. Una vez
depositado los embriones, canula, catter son cuidadosamente
retirados y examinados bajo microscopioen el laboratorio de

73

embriologa (situado al lado de la sala del quirfano) para

descartarque ningn embrin haya quedado adherido al catter.

3.6

SUBROGACION DE MATERNIDAD.

Ante los problemas de infertilidad, que no pueden ser resueltos va

farmacolgica, o bien quirrgicamente, surge como una nueva
alternativa el sustituir en otra mujer la funcin de gestar, y en casos
extremos, el recurrir a la donacin del vulo y a la prestacin de
vientre, para concebir y gestar a travs de otra. As, con el nombre
de Maternidad Subrogada, Sustituta o Gestacin Por Cuenta de Otro,
se alude al procedimiento por virtud del cual el embrin de una
pareja es implantado en el tero de otra mujer, quien consciente el
embarazo, y llegado el momento pare un hijo en beneficio de
aquella.
En este sentido, la verdadera subrogacin presupone que el embrin
no es propio, es decir, que ha sido implantado en una mujer que no
ha aportado su material gentico para la procreacin.La prctica de
la Fecundacin In Vitro hace factible la presencia de hasta tres tipos
de figuras maternales: la gentica, la subrogada y la contratante. La
primera es aquella que aporta los gametos para la fecundacin; la
gestante es quien consiente la inoculacin del embrin en su seno,
lleva a cabo la gestacin y tolera el parto; y, finalmente, la
contratante es aquella quien solicita la donacin del vulo.
En consecuencia, quin de la tres figuras es la madre? La que
pare? La que proporciona el vulo? La que solicita el vulo y
requiere los servicios de otra, en cuyo ser se anidar el embrin?
Estamos en presencia de un nuevo ser con tres madre?Como es
lgico suponer, el vaco de carcter legal, en esta materia, no tiene
fronteras; de ah la imperiosa necesidad de legislar. 3150Sin embargo,
es oportuno considerar lo establecido por los artculos 18 y 19 del
Cdigo Civil para el Distrito Federal, que sealan: El silencio,
obscuridad o insuficiencia de la ley, no autoriza a los jueces o
tribunales para dejar de resolver una controversia.
Las controversias judiciales de orden civil debern resolverse
conforme a la letra de la ley o a su interpretacin. A falta de ley se
resolvern conforme a los principios generales del derecho,
respectivamente, en relacin con el ltimo prrafo del artculo 14 de
3150

Fernndez Crehuet, Joaqun y Gmez Garca, Enrique. 1994. Fecundacin in vitro y transferencia de embriones (FIVET).
Anuario Filosfico. 163-177.

74

nuestra ley fundamental, que a la letra dice: En los juicios del orden
civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la
interpretacin jurdica de la ley, y a la falta de sta se fundar en
los principios generales del derecho, es importante recordar que la
filiacin constituye el reconocimiento de la posicin de los sujetos en
el orden de las generaciones, dentro de la familia.
El actual ordenamiento legal reconoce a fin de determinar la
relacin parental explicada precedentemente- dos fuentes
generadoras de vnculos jurdicos de filiacin:por naturaleza o por
adopcin.La filiacin por naturaleza genera vnculos jurdicos entre
el hijo engendrado, con su padre y madre; mientras que la filiacin
determinada por adopcin vincula al hijo con el o los adoptantes,
segn el caso.Si el vnculo filial es determinado por fuente natural,
es importante destacar que la ley organiza los derechos y deberes
emanados de ese vnculo de conformidad al estado civil de los
progenitores, estableciendo diversos supuestos para cada caso,
cuyo anlisis excede el mbito de este trabajo.
De lo expuesto se desprende que el eje primordial de la filiacin es
el elemento volitivo para dar vida a un nuevo ser.En principio, queda
claro que nicamente generar efecto jurdicos la maternidad legal,
sea porque est se haya establecido en la idea de la presuncin
Mater semper certa est, es decir que madre es la que da 32 a luz, o
cuando esta se haya establecido por medio de la adopcin; sin
embargo, dado que el nio o adolescente en su calidad de sujeto de
derechos tiene pleno derecho e inters de investigar y de conocer
su verdad biolgica. 51
Tambin podra perfectamente tener inters en reclamar la filiacin
a su madre o padre gentico, el nio no solamente tiene derecho de
conocer su origen, sino tambin de emplazar su estado filiatorio con
todas las bsquedas previas incluso de tipo biolgico que se
enderezan a ese objetivo, la ley le faculta a ello, le faculta a
emplazar su status defamilia, pero se exige como un requisito
previo, que impugne el reconocimiento, cuando no exista nexo
biolgico con la persona o las personas que lo reconocieron como
hijo.
4. COMPLICACIONES
QUE
ORIGINAN
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

ESTAS

TECNICAS

DE

3251 .www.enriquevarsi.com. Porque no decir y sentir las cosas como realmente son.52 Fernndez Crehuet, Joaqun y Gmez Garca,
Enrique. 1994. Fecundacin in vitro y transferencia de embriones (FIVET). Anuario Filosfico. 163-177.

75

EMBARAZOS MULTIPLES.
La mayor complicacin de la FIV es el riesgo de embarazo mltiple. Este
est relacionado directamente con la prctica de transferir embriones
mltiples para aumentar la tasa de embarazo. Los embarazos mltiples
estn relacionados con un incremento en el riesgo de aborto,
complicaciones obsttricas, nacimiento prematuro y morbilidad
neonatal con la posibilidad de dao a largo plazo. 52Tambin puede
ocurrir una divisin espontnea del embrin en el tero (como en un
embarazo natural), pero ste es un caso raro, que genera gemelos
idnticos. Un estudio clnico randomizado doble iego sigui los
embarazos tras FIV que generaron 73 bebs (33 nios y 40 nias) y
concluy que el 8.7% de los bebs nicos y el 54.2% de los gemelos
tenan un peso al nacer < 2500 g.
En ciclos donde se transfieren dos embriones la probabilidad de tener
un embarazo gemelar es del 6%. En ciclos donde se transfieren tres
embriones la probabilidad de tener un embarazo gemelar es del 12% y
de tener un embarazo triple es del 3%. Otro riesgo de la estimulacin
ovrica es el desarrollo del sndrome de hiperestimulacin ovrica, con
un riesgo para la paciente inferior al 1%. Si el problema de infertilidad
subyacente
est
relacionado
con
anormalidades
en
la
espermatognesis, es posible que la descendencia masculina tenga
mayor riesgo de presentar el mismo problema.
Defectos en los bebs.
El tema de la presencia de defectos asociados a la tcnica de FIV
permanece controvertido. La mayora de los estudios muestran que no
existe un incremento significativo tras una FIV, mientras que otros no
apoyan este hecho.Algunos investigadores consideran que manipular
gametos y embriones fuera del cuerpo podra estimular la aparicin de
cambios genticos (mutaciones) que se pueden manifestar como
defectos congnitos en el nacimiento.Aunque no hay evidencia gentica
que apoye esta idea, algunos estudios epidemiolgicos sugieren una
posible conexin entre la33 reproduccin asistida y sndromes genticos
poco frecuentes en recin nacidos, como el sndrome de BeckwithWiedemann, que se caracteriza por nacimiento prematuro, lengua ms
grande de lo normal y mayor susceptibilidad a tumores y defectos
respiratorios y oratorios. 53
Este sndrome es raro: afecta slo a 1 de cada 12.000 recin nacidos en
todo el mundo, pero algunos estudios sugieren que es ms frecuente en
3353

.www.enriquevarsi.com. Porque no decir y sentir las cosas como realmente son.

76

nios nacidos con tcnicas de reproduccin asistida. Sin embargo, el

riesgo absoluto de tener un beb que presente el sndrome de
Beckwith-Wiedemann es bajo, por lo que los expertos encuentran difcil
aconsejar a una pareja con problemas de fertilidad no seguir adelante
con las tcnicas de reproduccin asistida. Algunos investigadores
sugieren que tal vez podran reducirse los riesgos potenciales si se
evitan ciertos procedimientos invasivos cuando no sean estrictamente
necesarios, como las biopsias de embriones implantados, el cultivo de
embriones en el laboratorio por periodos superiores al mnimo necesario
y el uso de ICSI en ausencia de problemas de fertilidad.
Existen muchas complicaciones debido al uso de las tcnicas de
reproduccin asistida, entre ellas tenemos:

Abortos espontneos: 15%.

Embarazos ectpicos: entre 1/80 y 1/200.
Embarazos mltiples: representa el 1%.
Mortalidad neonatal: 5.54 por mil.Revist
Malformaciones congnitas: 31-22,5 por mil.
Cromosomopatas: 1/160.
Prdida de embriones: 93%56.
Se pueden producir alteraciones in vitro en las primeras clulas de cada
embrin, se ha comprobado que los cigotos generados in vitro poseen
menor viabilidad y ms riesgos de malformaciones, malformaciones a
causa de lo difcil que es reconstruir el ambiente natural del cuerpo de
la madre. 54Cabe recordar que antes de la implantacin del cigoto, los
embriones son sometidos a un tipo de eugenesia al ser elegidos, para
implantar los ms saludables y viables que carezcan de enfermedades
hereditarias segn los genes del padre y de la madre. 55Al hacer uso de
la fecundacin in vitro, los mdicos someten a los embriones a una
muerte casi segura, lo cual resulta abominable puesto que su papel
debera ser justo el opuesto.
Por esta razn los mdicos que se dedican a practicar estas tcnicas,
muchas veces movidos por el mero afn de lucro e incluso por la simple
sensacin de sentirse dioses,34 resultando una actuacin inmoral,
desnaturalizando su profesin. Por ltimo hay que sealar que, la

34 54. TABOADA CRDOVA, Lizardo. Negocio Jurdico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima 2006, pgina 271. 55. GAFO
Javier. IBIDEM. Pag.166.
56. ANDORNO Roberto L., El Derecho a la Vida: Cundo Comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro), en ED 1989, Tomo
131, pp. 907/8.
57 CARRACEDO ngel: La Identificacin de la Persona mediante Pruebas Genticas: Aspectos Mdicos Legales. En: El derecho ante
el Proyecto Genoma Humano. Fundacin BBV. Volumen IV. Madrid. 1994.

77

fecundacin in vitro no es un procedimiento mdico en el sentido

normal del trmino, sino una tcnica de apariencia mdica, puesto
que las tcnicas mdica se orientan a curar, aliviar o consolar. Sin
embargo, la fecundacin in vitro no se inserta en esta dinmica, ya que
la pareja que abandone la clnica con un hijo, sigue siendo tan estril
como antes, porque no la han curado ni aliviado, agregndole a esto el
luto que deberan tener los padres por todos los embriones fallecidos en
el procedimiento tcnico.
5 LA PROBLEMATICA QUE ESTAS TECNICAS PRESENTAN.
Varios son los elementos a tener en cuenta a la hora de analizarlas:
1. LA SEPARACIN DE LOS ASPECTOS PROCREATIVO Y PUNITIVO
DE LA SEXUALIDAD HUMANA
En primer lugar, consideramos que estas tcnicas son reprochables
en tanto separan los aspectos procreativo y unitivo del matrimonio.
En este sentido, entendemos que, como bien lo seala Andorno, 56la
fecundacin artificial constituye un modo de comenzar a existir no
acorde con la dignidad del ser humano, que exige ser fruto de un
acto de amor de los padres, y no el resultado de una creacin en el
laboratorio. Por ello, entendemos que ninguna prctica de
fertilizacin artificial debera ser promovida por el Estado. Todos los
mtodos de reproduccin artificial deben utilizarse con carcter
restrictivo, siendo la ultima ratio para casos especficos en los que
pudiera ser aconsejable.57
En efecto, el informe final de las sesiones celebradas en Estrasburgo
en octubre del ao 1984 por el Comit de Expertos del Consejo de
Europa, limitaba el uso de las tcnicas de reproduccin artificial en
parejas heterosexuales cuando hayan fallado otros tratamientos de la
infertilidad o existiera un riesgo serio de transmitir al nio una
enfermedad hereditaria grave, si hay posibilidad de xito, y si no
existen riesgos significativos que puedan afectar la salud y el
bienestar de la madre o del nio. Ese mismo Comit de Expertos
emiti un documento denominado Procreacin Artificial Humana, en
el cual insisti con la doctrina transcripta, afirmando que la
posibilidad de procrear recurriendo a mtodos artificiales no debe
considerarse como una simple alternativa a la procreacin natural,
que uno sera libre de elegir por cualquier razn.
Slo debera realizarse como ltimo remedio para solucionar la
infertilidad de una pareja o para evitar la transmisin a su
descendencia de una grave enfermedad. Esa conclusin fue
asimismo aprobada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil

78

celebradas en Lima, Per, en septiembre de 1992. Asimismo, la

legislacin en la materia de diversos pases del mundo, es unnime al
disponer que estas tcnicas slo pueden ser usadas con carcter
restrictivo y en aquellos casos en los exista esterilidad o riesgo grave
(ver Ley Noruega Nro. 68 del 12 de junio de 1987, Ley 35 Alemana Nro.
745 del 13 de diciembre de 1990, Orden Legal Nro. 12 de Bulgaria del
30 de mayo de 1987, Leyes Francesas Nros. 653 y 654 del ao 1994,
Constitucin Suiza del ao 1999, etc.)
2. LOS PROBLEMAS MDICOS QUE ESTAS TCNICAS OCASIONAN
Evidentemente no es el objeto de este trabajo hablar acerca de los
inconvenientes
mdicos
que
presentan
estas
tcnicas,
inconvenientes que, por otra parte, son muy aleatorios. Sin perjuicio
de ello, si vamos a estudiar eventuales modificaciones legislativas, es
importante conocer, al menos someramente, algunos de los
inconvenientes mdicos que las tcnicas presentan. El uso de estas
tcnicas, aun en desarrollo, ha generado y generan numerosos
inconvenientes tales como malformaciones cardacas o espinales,
embarazos mltiples (con la necesidad de sacrificar embriones para
poder salvar uno de ellos), complicaciones para la madre, etc. Este es
otro elemento que nos lleva a pensar que no es prudente que el
Estado avale la proliferacin de estas tcnicas ya que existe un bien
superior como es la vida que muchas veces se ve perjudicado y
desprotegido.58
3. LA VIOLACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA
En tercer lugar, entendemos que estas prcticas resultan violatorias
de derechos fundamentales de la persona. En efecto, la fecundacin
artificial, que siempre es vista desde la rbita de los padres que no
pueden tener hijos, debe ser examinadadesde el punto de vista de
esos hijos que vienen al mundo y los derechos que no se les estn
asegurando desde dicho momento. 59
As, a modo de sntesis, podramos destacar el derecho a nacer en el
seno de una familia normalmente constituida, el de no ser usado
como experimento, el de no ser disociado en el tiempo natural de
gestacin (crioconservacin de embriones), el derecho a que se
respete la filiacin natural (y no ser un objeto contractual, ej.donacin
35 58.

BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioetica, Bs As 4-6
de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ; 1998, p.3.59.DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit.T II 2 ed. , Milano Giuffr,
1982. p.3.

79

de semen), el derecho a conocer a los padres biolgicos, derechos

sucesorios, etc.
Creemos que este punto es de vital importancia tambin a la hora de
legislar sobre la materia y que, en consecuencia, debe hacerse a la
luz de los tratados internacionales de proteccin del nio.
Entendemos que estas prcticas no aseguran esos derechos sino que,
por el contrario, los avasallan por lo que no es prudente que el Estado
las ampare.
4. EL PRINCIPIO DE LA VIDA Y LA LEGISLACIN NACIONAL.
Analizadas someramente las diversas tcnicas de fertilizacin o
fecundacin artificial y la problemtica que presentan, habiendo
comprobado que muchas de ellas incurren en la disposicin sobre
embriones humanos, sea desechndolos (abortndolos) o bien
dejndolos en mquinas crioconservadoras, creemos necesario
aclarar lo que dispone nuestra legislacin vigente en lo que hace al
principio de la vida humana. Aun cuando hoy en da algunos sectores
minoritarios y ciegos siguen oponindose a realidades que la
medicina ha comprobado, es indiscutido que el comienzo de la vida
humana se da en el mismo momento de la concepcin, sin necesidad
de que el feto sea viable. El principio de la existencia de las personas
hoy, gracias a los avances de la medicina puede establecerse con
exactitud.
La vida humana comienza en el mismo momento de la concepcin,
as lo proclama la medicina y as es recogido por nuestra legislacin.
En efecto, el artculo 63 del Cdigo Civil dispone que Son personas
por nacer las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno
materno y el artculo 70 del mismo ordenamiento dice que Desde la
concepcin en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos como si
ya hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida,
aunque fuera por instantes despus de estar separados de la madre.
60

Esta ltima parte del artculo, condicin resolutoria, debe entenderse

como solucin36 legal a los problemas hereditarios y es una postura
que, por otra parte, no parece errnea. 61La Convencin Americana
3660

Baigorria, Claudia E. y Solari, Nstor E., El Derecho a la Vida en la Constitucin Nacional (Desde la Concepcin o Desde el
Embarazo?), en La Ley 1994, Tomo E.61. Banchio, Enrique C., Status Jurdico del Nasciturus en la Procreacin Asistida, en La
Ley 1991, Tomo B.

80

sobre Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa Rica),

incorporada a nuestra Constitucin Nacional en el ao 1994, en su
artculo 4 dispone que Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin Se ignora el motivo por el cual
se ha consignado tan poco feliz redaccin. Ms feliz hubiere sido que
sus autores emplearan la misma vehemencia y claridad con la que
afirmaron la prohibicin de la pena de muerte.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, de la Asamblea de las
Naciones Unidas, tambin incorporada en el ao 1994 a nuestra Carta
Magna, dice en su artculo 1 que : El nio, por su falta de madurez
fsica y mental necesita proteccin legal, tanto antes como despus
del nacimiento. La ley ratificatoria del tratado formul una reserva
diciendo que la Argentina declara que el mismo debe interpretarse
en el sentido de que se entiende por nio todo ser humano desde el
momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad. Como
puede verse, en lo que hace a la legislacin nacional, el derecho a la
vida constituye un derecho de rango constitucional desde el mismo
momento de su concepcin, con todo lo que ello
6. PROBLEMAS JURDICOS QUE ESTAS TCNICAS PLANTEAN.
La utilizacin de estas tcnicas de reproduccin artificial plantean
numerosos inconvenientes jurdicos. El primer gran bice y sobre el cual
propondremos una reforma legislativa, es que la mayora de estas
tcnicas importa desechar embriones lo que constituye una prctica
abortiva y, como tal, penada por nuestro derecho positivo.Bajo ningn
punto de vista y en ningn caso puede permitirse la realizacin de
prcticas de fertilizacin artificial que importen el desecho,
crioconservacin o disposicin de alguna forma sobre embriones
humanos. Asimismo, la utilizacin de estas tcnicas plantea numerosos
problemas filiatorios y sucesorios. Creemos al respecto tambin que no
deben permitirse las tcnicas de fertilizacin heterlogas (es decir con
elementos de terceros ajenos a la pareja) por la enorme cantidad de
problemas filiatorios y sucesorios que ellas ocasionan y que van en
directo perjuicio del menor. Como bien seala Sambrizzi,
Los problemas que pueden resultar de todo esto son sin duda
complejos, y para muchos de ellos no existen normas jurdicas que los
resuelvan, existiendo involucrada en las tcnicas de que se trata
intereses no slo de quienes desean tener un hijo y no pueden hacerlo
por otros medios, sino tambin del propio hijo, de la ciencia. Cuyo
avance incontenible muchas veces parece no tener fronteras-, y de la

81

comunidad,37 interesada en que esos avances cientficos no se

desborden de manera incontrolada, poniendo en peligro inclusive hasta
a la familia, como institucin bsica de la sociedad Por todo lo
expuesto, siendo numerosos los problemas jurdicos que se plantean,
consideramos que el Estado no debe legislar positivamente sobre estas
tcnicas, reformando el Cdigo Civil, ya que ello traera como
consecuencia la proliferacin de estas tcnicas en virtud del valor
pedaggico de las leyes, pues el ciudadano tiende a pensar que lo que
la ley permite es loable. 62
Por el contrario, creo que debemos aspirar a que el Estado y todos los
ciudadanos conozcamos estas tcnicas, sepamos cuales son sus
consecuencias y, con madurez, las descartemos. Por ltimo, dado que
existe una realidad de hecho y es que en nuestro pas estas tcnicas se
vienen utilizando desde hace aos, existiendo bancos de esperma,
embriones crioconservados, etc., entendemos que s debe dictarse una
ley particular que atienda a tal situacin. A pesar de los esfuerzos
realizados, pocos pases han logrado un consenso interno que se
traduzca en una legislacin o una poltica nacional coherente. Al revisar
las regulaciones y disposiciones vigentes en diversos pases, as como
las recomendaciones de comits y organismos internacionales, se
comprueba que existen aspectos comunes en lo que respecta a la
utilizacin de las tcnicas actuales.
Estos son:

El acceso a stas tcnicas debe estar limitado a parejas

heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unin
estable.

Las instituciones y el personal mdico que ofrecen estos servicios

deben estar sujetos a supervisin y regulacin sanitaria.

La paternidad y la maternidad deben estar determinadas por leyes

que rijan para todos los nacimientos logrados mediante estas
tcnicas.

Las historias clnicas y la informacin deben conservase con carter

confidencial.

La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a 14 dias.

El almacenamiento de gametos y embriones debe estar limitado en

tiempo.

3762

Mosso, Carlos J., Algunas Consideraciones ticas y Jurdicas acerca de la Procreacin Artificial, en ED 1996, Tomo 167.

82

La implantacin y/o la inseminacin postmorten debe estar prohibida.

Las agencias o intermediarios para la subrogacin deben estar

prohibidas.

Previamente debe obtenerse el consentimiento de los participantes.

Las tecnologias reproductivas deben estar libres de comercializacn.

No debe haber seleccin del sexo, excepto en caso de enfermdades

hereditarias ligadas al sexo, ni tampoco seleccin eugenesica.

Prohibicin absoluta de la manipulacin gentica por tcnicas

extremas de ingeniera gentica (clonaje, creacin de quimeras
partenognesis, fertilizacin entre especies y otras).

A pesar del acuerdo general sobre estos aspectos, las caractersticas

socioculturales, econmicas y religiosas en cada Estado189 pueden
crear divergencias en cuanto a:

La cuestin de la remuneracin de los donantes.

El acceso eventual del nio a la informacin sobre los donantes y el

tipo de informacin (gentica o nominativa).

La conservacin de la informacin: el tipo, tiempo, y quien debe

custodiarla.

La donacin y conservacin de los embriones, as como la

experimentacin con el material embrionario humano: quien tiene
acceso a l, fines, duracion en tiempo y otros aspectos.

Limitacin en el nmero de nios por donante.

El diagnstico gentico del embrin.

De todo esto se desprende que, a la hora de establecer leyes y
regulaciones que definan la poltica interna en materia de reproduccin,
cada Estado debe velar por que stas no atenten o interfieran con la
libertad y los derechos humanos bsicos. 63Para esto han quedado
determinados
varios
principios,
independientemente
de
las 38
variaciones polticas, culturales y religiosas, que pudieran servir de base
a futuras regulaciones o acuerdos de carcter internacional, y que se
resumen en:

3863 Lacadena, Juan J., Aspectos Genticos de la Reproduccin Humana, en La Fecundacin Artificial, Ciencia y tica, Madrid,
Covarrubias.

83

El

La
La
La
La

respeto

por

la

dignidad

humana.

seguridad del material gentico.

calidad de los servicios brindados.
inviolabilidad de la persona.
inallenabilidad del cuerpo humano.

Los tres primeros constituyen mecanismos de proteccin de la persona,

mientras que los restantes son un medio para asegurar el control sobre
la libertad personal y cientfica, as como el respeto a la dignidad
humana que es en s el origen de todos los derechos humanos
fundamentales.
. 7.EL DERECHO DE LOS NACIDOS POR TRA A CONOCER SU ORIGEN
BIOLGICO.
1. LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, SOBRE TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Los avances de la biomedicina, en concreto a travs de las tcnicas
de reproduccin asistida supusieron la solucin a varios problemas,
entre ellos la esterilidad de las parejas. Era una novedad que deba
ser regulada y en Espaa se hizo mediante la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, la cual supuso un
gran avance en esteterreno. Sin embargo, la aparicin de nuevas
tcnicas reproductivas y el gran avance cientfico hicieron necesaria
la reforma de dicha ley para adaptarla a las nuevas situaciones. El
resultado fue la Ley 14/2006, de 26 de mayo (61), sobre tcnicas de
reproduccin humana asistida, actualmente en vigor. Como ya se
expres con anterioridadla Ley 14/2006 sobre tcnicas de
reproduccin asistida, tiene como objeto regular la aplicacin de las
tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas cientfica y
clnicamente.
Estas tcnicas se aplican tan slo cuando existan posibilidades
razonables de xito en el proceso y no supongan un riesgo para la
salud de la mujer ni de la posible descendencia. En lo que se refiere
al mbito subjetivo de las tcnicas de reproduccin asistida, el
artculo 5 regula especficamente los donantes y los contratos de
donacin. Los donantes de gametos deben cumplir una serie de
caractersticas para que su material gentico pueda ser utilizado con
la finalidad de procrear. Algunas de estas caractersticas son tener un
buen estado de salud, ser mayores de 18 aos y tener plena
capacidad de obrar y unos antecedentes familiares en los que no
aparezcan enfermedades hereditarias. La persona que se somete a

84

las tcnicas de reproduccin asistida no podr elegir el donante que

quiera, sino que la eleccin la realizar el equipo mdico que aplique
la tcnica, aunque se puede tener en cuenta el aspecto fsico o la
personalidad para seleccionar un candidato que sea ms afn con los
usuarios de la donacin (art. 5 y 6 LTRA).
La Ley de Reproduccin Asistida determina el anonimato de los
donantes en su artculo 5.5 al establecer que la donacin ser
annima y que los hijos tendrn derecho a obtener informacin
general de los donantes, siempre y cuando no se incluya ningn dato
sobre la identidad del donante. Slo en circunstancias extraordinarias
que conlleven un peligro para la vida o salud del nato, podr
revelarse la identidad de los donantes. La LTRA determina el
anonimato del donante, al tratar y custodiar los datos relativos a su
identidad en la ms estricta confidencialidad. La donacin es
annima y el nio nacido por medio de estas tcnicas no tiene la
posibilidad de conocer la identidad del donante, de igual forma que
los donantes tampoco tienen derecho a conocer la identidad del nio
nacido. Sin embargo, aunque la Ley determine de forma clara y
concisa el anonimato de los donantes, la cuestin de si debe negarse
o no al hijo
2. EL DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD DEL DONANTE DE
GAMETOS
Los espectaculares avances y descubrimientos cientficos en el
campo de la reproduccin humana permitieron la aparicin de las
tcnicas de reproduccin asistida. Sin embargo, la gran influencia que
tienen en el derecho de filiacin ha generado numerosos problemas
puesto que hay que ponderar distintos intereses en conflicto y
muchas veces lo jurdico topa de frente con lo tico.En un principio,
ante la aparicin de estas tcnicas reproductivas, la opinin
mayoritaria era que deba garantizarse el secreto sobre la identidad
de los donantes, por lo que la base de las regulaciones era el
anonimato del donante. Sin embargo, ese planteamiento fue
cambiando a medida que se vea que la aplicacin de esas tcnicas
reproductivas estaba afectando derechos de vital importancia para la
persona, especialmente para el nacido.
Ese y otros fueron los motivos que dieron lugar al informe Warnock 64
en Inglaterra o a la Ley sueca de Inseminacin artificial de 20 de
diciembre de 1984 65. El informe Warnock, precedi la ley britnica
sobre tcnicas de reproduccin asistida. Pese a que se decantaba por
el anonimato del donante, permita a los hijos que a partir de los

85

dieciocho aos pudieran conocer el origen tnico y la salud gentica

del donante. La ley sueca de 1984 tambin dio la posibilidad al hijo
de que conociera a su progenitor biolgico. Concretamente, el comit
sueco que prepar la Ley de inseminacin artificial de 1984 dispuso
que no debe ocultrsele al nacido su origen real y que debe
permitrsele, reclamarlo y conocerlo.
Los dos ejemplos anteriores, cuyas legislaciones fueron pioneras en la
reproduccin asistida, marcaron un antes y un despus en el derecho
de los hijos a conocer la identidad de sus progenitores A partir de
entonces, muchos otros pases modificaron sus legislaciones
prohibiendo el anonimato del donante y permitiendo al hijo conocer la
identidad de sus padres biolgicos. Sin embargo, esta opinin no es
todava unnime y aun existen pases, como Espaa, encuyas
legislaciones prevalece el derecho del donante a mantener su
anonimato por encima del derecho del hijo a saber quin es y de
dnde viene. La LTRA dispone en su artculo 5.5 que la donacin ser
annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de
identidad de los donantes. Y en su segundo prrafo:
Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes
legales a obtener informacin general de los donantes que no incluya
su identidad. Es decir, el anonimato del donante o donantes se
mantiene, aunque el hijo puede conocer la informacin general, que
excluye los datos de la identidad de quien colabora en la procreacin.
66
Esto resulta insuficiente porque, a pesar de que solucionara
posibles problemas mdicos tales como enfermedades hereditarias,
elser humano puede 39necesitar en algn momento de su vida
conocer quin es la persona gracias a la cual ha sido engendrado, por
motivos puramente psicolgicos67.
La ltima parte del artculo 5.5 LTRA establece la excepcin a la regla
general del anonimato al sealar que en circunstancias
extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la
salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales
penales, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que
dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto.
39 64..Informe Warnock elaborado por la Comisin para el Estudio de la Fertilizacin Humana y la Embriologa de Reino Unido el
23
de noviembre
de 1984.
Report
of thede
committee
of inquiry
intoLag
human
fertilisation
and embryology,
1984.65..Ley sueca de
Inseminacin
artificial
nm
1140/1984
20 de diciembre
1984.
(1984:1140)
om insemination,
SFSJuly
1984:1140.
66.VIDAL
PRADO,
Carlos
(1996):
El derecho
a conocer
la filiacin
biolgica.
Revista jurdica
de
Navarra. 1996, nm.
22. pp. 265-282, p. 269. ISSN: 0213-5795.
67. Ibdem, pp. 265-282.

86

Esto, no implicar en ningn caso publicidad de la identidad de los

donantes. Y tampoco Y tampoco implicar la determinacin legal de
la filiacin (art. 8.3 LTRA),lo que significa que si por esta va se
conociera la identidad del donante, no supondra la determinacin de
la filiacin de forma legal.A pesar de la excepcin del ltimo prrafo
del artculo 5.5, la regla general del anonimato del donante conlleva
que, en la gran mayora de casos, el hijo no podr tener conocimiento
de la identidad de su progenitor, razn por la cual se ha generado una
gran polmica al respecto. Un sector amplio de la doctrina, como
Carlos Vidal Pradoo M. Corona Quesada Gonzlez 68defienden la
superioridad del intersdel hijo, el cual no est suficientemente
protegido en nuestro ordenamiento.
Yolanda Gmez Snchez seala tambin la inconstitucionalidad del
anonimato del donante ya que impide al hijo conocer su origen
gentico y vulnera el artculo 39.2 de la Constitucin el cual reconoce
la posibilidad de investigar la paternidad69.Como se puede observar,
la cuestin de permitir o no al nacido por medio de tcnicas de
reproduccin asistida la posibilidad de averiguar y conocer su
procedencia biolgica est directamente relacionada con la
preservacin o no del anonimato del donante. Si no existiera el
anonimato, el hijo tendra total libertad para conocer la identidad de
su progenitor. Sin embargo la proteccin del anonimato impide la
investigacin de la paternidad por parte de los hijos nacidos por
medio de tcnicas de reproduccin asistida.40
8. CRITERIOS FUNDAMENTALES PARA UN JUICIO MORAL: DONUM
VITAE.
VALORACIN.- Dentro del aspecto tico se hace una valoracin de las
consecuencias de la Tcnica de Reproduccin Humana Asistida con
respecto a:

Se recurre a una forma humana asexual y que no tiene carcter

teraputico en la infertilidad.

El material embriolgico utilizado, los donantes de dichos materiales

las receptoras de las tcnicas, en esta caso las mujeres casadas y sin
el consentimiento del marido

40 68.QUESADA GONZLEZ, M Corona. El derecho (constitucional?) a conocer el propio origen biolgico, ob. cit.,
pp. 245-302.69.GMEZ SNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproduccin humana. Madrid: Marcial Pons. 1994.
pp. 101-124, p 113. ISBN: 9788472481916.

87

La implicacin en ciertas tcnicas, de los donantes de material

reproductor.

Su material supone la incorporacin de personas ajenas a las

receptoras y a los varones a ellas vinculados, en la creacin de hijos,
que llevaran su aportacin gentica, con lo que queda en entredicho
cuestiones de mxima importancia relacionadas al Derecho de Familia:
sucesiones, filiacin.

Regulacin sobre los centros o Establecimientos donde se realicen

estas tcnicas que habran de ser consideradas de carcter sanitario
en los trminos de la ley general de sanidad o que se establezcan
normativamente.

La gestacin de mujer sola y el vientre de alquiler.

Los embarazos mltiples.

9. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE LA VIDA HUMANA Y

LAS TERHAS.
1. PACTO SAN JOSE DE COSTA RICA CONVENCION AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS (1969)
Articulo 4.Derecho a la Vida:
1.Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 17:Proteccin a la Familia.
1.La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2.Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas
no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta
Convencin.
CAPITULO V: DEBERES DE LAS PERSONAS.
Artculo 32: .Correlacin entre Deberes y Derechos: Toda persona
tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. DECLARACION AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE.

88

Artculo I.Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a

la seguridad de su persona.
Artculo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia,
elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella.
Artculo XI.Toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la
alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de
la comunidad.
Artculo XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida
cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los
beneficios que resulten de los progresos intelectuales y
especialmente de los descubrimientos cientficos.()
Artculo XXIX. Toda persona tiene el deber de convivir con las
dems de manera que todas y cada una puedan formar y
desenvolver integralmente su personalidad.
3. DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1948.
Artculo 3:Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.
Artculo 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza,
nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn
de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolucin del matrimonio. .() La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado.
Artculo 27: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente
en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar
en el progreso cientfico y en los beneficios que de l resulten.
4. PACTO
INTERNACIONAL
DE
SOCIALES Y CULTURALES (1966)

DERECHOS

ECONMICOS,

Artculo 10:Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1.Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia
posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo.
Artculo 15.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a:

89

a)Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus

aplicaciones;
b)Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto
debern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho,
figurarn las necesarias para la conservacin, el desarrollo y la
difusin de la ciencia y de la cultura.
c)Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la indispensable libertad para la investigacin cientfica y para la
actividad creadora.
5. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS 1966
Artculo 6:El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estar protegido por la ley.
Artculo 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
10.
IGUALDAD
JERARQUICA
Como se pudo observar del anlisis de las normas expuestas surgen
que estn en la misma jerarqua el derecho a la vida, el derecho a la
constitucin de la familia y el derecho a la gozar la utilizacin de los
avances cientficos. Es decir jerarqua constitucional, ahora bien, en
caso de colisin de bienes de la misma jerarqua que bien jurdico debe
primar? As el Pacto de San Jose de Costa Rica garantiza el derecho a
la vida, delimitando su inicio desde la concepcin. En su art 17
reconoce a la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad, reconociendo el derecho del hombre y la mujer a fundar
una familia Interesantemente el art 32 establece que toda persona
tiene deberes para con la familia, comunidad y humanidad: procrear,
fundar la cedula bsica de la sociedad, reproducir la especie humana
no es acaso el principal deber del ser humano para con la comunidad y
humanidad?
La Convencin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre
reconoce el derecho a la vida del ser humano sin marcar su lmite
mnimo, a la vez de reconocer el derecho de constituir una familia y a
participar de los beneficios que resulten del progreso de los
descubrimientos cientficos ( ergo, TRHA), adems de establecer que el
derecho a la salud debe ser preservado pormedidas sanitarias y
sociales .Como se vera luego la infertilidad es considerado como una
enfermedad, por ende, la proteccin a la salud se debe preservar. El

90

pacto, suscripto en 1966 en nueva york, defiende el derecho a la vida,

como inherente a la persona humana y el derecho de proteccin a la
familia como elemento natural de la sociedad. La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos declara como derechos los de la
vida, los de fundacin de una familia, y a la participacin del progreso
cientfico.
El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y
Culturales establece que los estados partes reconocen que es
obligacin del estado prestar toda la asistencia a la familia recalcando
el especial nfasis su constitucin y a gozar de los beneficios del
progreso cientfico.Considero que la interpretacin correcta no es la de
tratar de establecer la primaca de un bien en desmedro de otro, sino
la conciliacin armnica de todos ellos y la consideracin especial de
cada uno de los conceptos. De todos estos tratados internacionales
que en el pas gozan de jerarqua constitucional se extrae la proteccin
del derecho a la vida, en lneas generales sin distincin respecto al
lmite mnimo de proteccin jurdica de la vida humana. La Convencion
de los derechos del Nio sostiene que la proteccin se debe desde la
concepcin del individuo.
11.TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCINA HUMANA ASISTIDA.
El avance de la tecnologa, la revolucin que provoca, trasciende hasta
en las relaciones sexuales y reproductoras de las personas. Poco
tiempo atrs la pareja solamente poda tener hijos a travs de las
relaciones sexuales. Actualmente la inseminacin gentica, con fines
procreativos, permite la procreacin asistida, o sea, la inseminacin o
fecundacin in vitro con esperma del mismo marido o de un donante,
en una mujer virgen y soltera con esperma de donante.
La fecundacin en mujer casada o soltera que presta su vientre para
procrear con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la
inseminacin de la viuda con esperma de su marido difunto. La
repercusin de estos nuevos sistemas de procreacin es revolucionaria
en el derecho de familia, y en la mayor parte de los pases no
encuentran regulacin legal por atraso de su orden jurdico o rechazo
de este tipo de procreacin.
El 26 de julio de 1978 se produjo un acontecimiento en Gran Bretaa
al nacer el primer beb de probeta (la nia Louise Brown), revolucin
biolgica realizada por los doctores Patrick Steptoe (gineclogo) y
Robert Eduardo (fisilogo). Se hizo a travs de una fecundacin in vitro
de vulos de su madre (Leslie Brown) y esperma de su padre (John
Brown), seguido de la transferencia embrionaria.

91

Son muchos los cambios que producen en la medida en que la

reproduccin humana asistida es aceptada: la procreacin pierde su
dimensin sentimental, sexual e ntima porque la procreacin asistida
se hace con cierta publicidad e intervencin de varias personas que
constituyen un equipo especializado; afecta el derecho a la
intimidad.70
Los progenitores sufren en su personalidad porque es todo un equipo
el que dirige y vigila la procreacin; el marido y la mujer que recibe el
esperma del donante, y ste41, sufren en su dignidad. Existe riesgo
sobre la vida del concebido o de los embriones que se pierden en el
proceso; aparecen nuevos conceptos de paternidad y maternidad.
Se crean nuevas presunciones o ficciones legales como la de que el
marido que consiente la inseminacin artificial con esperma de
donante es el padre, al prohibrsele impugnar la filiacin matrimonial
del beb; se daa el derecho a la identidad en los casos de donacin
de esperma, maternidad subrogada, aplicacin en mujeres solas. La
asistencia pos mortem supone la derogacin de la regla de la sucesin
testamentaria de que el heredero debe sobrevivir al causante.

CAPITULO III
LA INCIDENCIA DE LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA EN LA FILIACION.
1 PRESUPUESTOS TEORICOS: VERDAD BIOLOGICA, INTERS
SUPERIOR DEL NIO Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD..
1.1. Principio de la verdad biolgica.
Es un hecho indiscutido que una de las caractersticas o paradigmas
del Nuevo Derecho de la Filiacin, cuyos modelos normativos
comienzan a disearse y ponerse en vigor a partir de la segunda
mitad del siglo XX, es la sustitucin del principio de la verdad formal
4170

Soto Lamadrid, M., Biogentica, Filiacin y Delito. La Fecundacin Artificial y la Experimentacin Gentica ante el Derecho,
Buenos Aires, Astrea, 1990, 950-508-315-7, p. 545.

92

por el de la verdad biolgica en el establecimiento jurdico de los

lazos de filiacin, paternidad y maternidad. Podra decirse que este
principio y el de igualdad de derechos de los hijos, son los dos ejes
sobre los que se han construido las reformas al modelo tradicional
de regulacin de la filiacin, que procede de la codificacin
decimonnica.
El Principio de la Verdad Biolgica fue impulsado no slo por
cambios ideolgicos y culturales, sino tambin -hay que reconocerlopor los avances cientficos que, por medio de test genticos,
hicieron posible la demostracin probatoria tanto de la exclusin
como de la inclusin de paternidad. Normalmente, no se trataba de
averiguar quin era la madre de un nio, ya que en la maternidad el
hecho del parto indica con facilidad la identidad de la progenitura
(de all el adagio mater semper certa est). Era la paternidad la que
en muchas ocasiones se escabulla de la determinacin jurdica.
Las concepciones de que se poda comprobar la verdadera filiacin y
de que era un derecho del hijo conocer esa realidad abrieron este
terreno erizado de cortapisas y restricciones, para dar lugar a la
libertad de investigacin de la paternidad, a lo que se sum, aunque
con menos relevancia prctica, la de la maternidad. El principio de
verdad biolgica nace, por tanto, como un estndar normativo que
va en beneficio del hijo que ha sido procreado, pero que va ms all,
por cuanto se entiende al derecho del padre formal a destruir la
filiacin que no corresponde a la realidad biolgica, y ello aunque
vaya en y ello aunque vaya en contra del inters del hijo, que podr
quedar sin padre legal.
Tambin se ampla al inters del padre biolgico para impugnar la
paternidad formal en beneficio no slo del hijo sino del mismo
progenitor demandante. Pareciera, en consecuencia, que el principio
de verdad biolgica es valorado no slo como una expresin del
principio de proteccin al hijo (favor filii) sino como una pauta
normativa que interesa a toda la regulacin de la filiacin, con todos
sus involucrados: padres e hijos. En suma, el principio de verdad
biolgica es considerado un elemento que favorece una mejor
organizacin y desarrollo de los lazos familiares que se generan por
la filiacin.
En el fondo, la ley asume que la verdad, incluso aunque inesperada
y a veces dura, es mejor que la falsedad y la mentira en la
regulacin de la familia: verita libera nos (la verdad nos har libres).
Con lo anterior no pretendemos negar que en una gran parte de los
casos el principio de verdad biolgica tiene por beneficiario al hijo.

93

Es a ste a quien le interesa conocer quines son sus verdaderos

progenitores y ello no slo por la necesidad de reclamar de stos los
deberes de afecto y ayuda material conectados a la paternidad o
maternidad, sino tambin porque l puede reconocerse y
determinarse como individuo humano singular y nico.71
La pregunta de dnde vengo?, cul es mi historia?, se presentan
como fundamentales para la construccin de una personalidad
psicolgicamente sana. De all que rpidamente se haya conectado
el principio de verdad biolgica, como un derecho del hijo, y ms
especficamente, del hijo a construir su propia identidad. El principio
asume entonces la caracterstica de un derecho humano, derecho
fundamental o derecho de42 la personalidad tutelado por
instrumentos jurdicos de alto rango: tratados internacionales y
constituciones.El Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles
declara que ;todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su
nacimiento y deber tener un nombre; y que todo nio tiene
derecho a adquirir una nacionalidad; (art. 24 No. 2 y 3).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) dispone que toda persona tiene derecho aun
nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
La ley reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario (art. 1 8). De aqu
la Convencin de Derechos del Nio avanza ms hacia el derecho a
conocer el origen biolgico y dispone que , El nio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace aun nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por el los (art.
7 No. 1).
Agrega adems que Los Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley y sin injerencias lcitas (art. 8 No. 1). 72El tratado sigue
diciendo que cuando un nio sea privado legalmente de alguno de
los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a
restablecer rpidamente su identidad (art. 8 No. 2). En el mbito
europeo el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que el derecho a la
identidad forma parte del ncleo duro del derecho al respeto a la
4271

Etcheberry, Leonor; Veloso, Paulina, Proposiciones relativas a una nueva normativa en ciertas
materias de filiacin, en Barros, Enrique (Coord.), Familia y personas, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1991.72 www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf. p2

94

vida privada sancionado en el art. 8 de la Convencin Europea de los

Derechos Humanos.
1.2

El Inters Superior del Nio.

El Inters Superior del Nio, tiene su fundamento en los derechos

humanos, los cuales a su vez se han convertido en el fundamento
de los Derechos humanos han pasado a ser concebidos como el
contenido esencial, la sustancia del sistema democrtico. Ellos son,
por un lado, un lmite43 infranqueable para cualquier forma de
arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al
conjunto del sistema poltico y la convivencia social. 73El Inters
Superior del Nio supone ser una garanta de la vigencia de los
dems derechos que consagra e identifica el inters superior con la
satisfaccin de ellos.Es decir, el principio tiene sentido en la medida
en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las
autoridades se encuentran limitadas por esos derechos.
El Principio le recuerda al Juez o a la autoridad de que se trate que
ella no "constituye" soluciones jurdicas desde la nada sino en
estricta sujecin, no slo en la forma sino en el contenido, a los
derechos de los nios sancionados legalmente. 74El concepto de
Inters Superior del Nio alude, justamente,a esta proteccin
integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o "nivel de
vida adecuado" (art.27.1 de la Convencin). Enrique Varsi contempla
este importante aspecto referido al respeto del inters superior del
nio frente al avance de la ciencia y la tecnologa. As para Varsi los
derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son
la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad.75
Que ms que derechos (en realidad metaderechos de la persona)
son la fuente o esencia para otorgar la proteccin y seguridad al ser
humano. As en faz de proteger al nio de toda forma de violencia,
es obligacin del Estado no permitir la ovodonacin, por cuanto: La
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio (art.4,
Constitucin) de all que el Cdigo de los nios y adolescentes
garantice la vida del concebido, protegindolo de experimentos o
manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo
fsico o mental (art.1).Establecer una Tipificacin Penal para las
4373Ver

Inters Superior del Menor: Significado y Alcances en la siguiente direccin electrnica: http://www.poderjudicialgto.gob.mx/pdfs/255.pdf .74Ver Informe sobre Maltrato Infantil y Abuso Sexual en la Niez. Elaborado por la Organizacin
Panamericana de la Salud en la siguiente direccin electrnica: http://www.paho.org/spanish/ ad/fch/ca/si-maltrato1.pdf del principio de
igualdad- ya que el tratamiento legal especial que se les otorga es justificado y razonable..
75 Enrique Varsi, Derecho Gentico, Editorial Grijley, Lima 2001, p.274, 275.
76.PLACIDO VILCACHAGUA, Alex F. en comentario al artculo 4 de la Constitucin en AA.VV. La Constitucin Comentada: Anlisis
de artculo por artculo. Tomo I. Edit. Gaceta Jurdica. Lima, Per; 2005; pag. 371

95

conductas contrarias a la integridad, dignidad e individualidad del

ser humano es fundamental, ya que deben tipificarse estos mtodos
cientificistas como delitos tipo por Manipulacin Gentica o por
Manipulacin Ginecologica.
Finalmente el Interes Superior del nio supone la vigencia y
satisfaccin simultanea de todos sus derechos, descontando el
Principio de Progresividad contenido en el art. 5 de la
Convencion.76De acuerdo con ello, la comunidad internacional
comenz con mayor vigor a hablar de la defensa de los nios,
trayendo como consecuencia la elaboracin y aprobacin de
instrumentos jurdicos internacionales con el nico fin de obligar a
todos los particularesy a los Estados a respetar y velar por el
bienestarde los menores mas alladel sistema jurdico positivo
imperante en cada sociedad; pretendiendo lograr con 44ello su
desarrollo pleno e integral atraves de la promocin y preservacin
de los derechos que les han sidoconferidos.77
En sentido similar, el artculo 3.1. de la Convencin sobre los
Derechos del Nio reconoce que los Estados partes se
comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar Finalmente, el artculo 19 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo
nio tiene derecho a las medidas de proteccin que por su
condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado. En lnea similar, se reconoce en los artculos 23.4 y
24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por el
artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Sin duda este nfasis tuitivo a nivel de los instrumentos
internacionales como lo afirma nuestro Tribunal Constitucional- a su
condicin de debilidad manifiesta de llevar una vida totalmente
independiente, de modo, que por la situacin de fragilidad,
inmadurez o inexperiencia en que estn los menores frente a los
adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al
Estado, la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar
tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biolgico, fsico,
psquico, intelectual, familiar y social, como la promocin y
preservacin de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.
78

4477. Ver fund. 5 de la STC. Exp. No. 01817-2009-PHC/TC. En igual sentido se pronuncia en la STC Exp No. 03247-2008-PHC/TC
(Fund. 4).

96

Por otro lado, tenemos a nivel de nuestra legislacinque tal principio

universal
de
orientacin
proteccionista
se
encuentra
45
constitucionalizado en el artculo 4 de nuestra Constitucin, que
prescribe, a travs de una frmula general: La comunidady el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente (). Este
reconocimiento le otorga la mxima categora normativa que puede
existir en todo ordenamiento jurdico, reconociendo su condicin de
derecho fundamental, la que debe guiar todo el sistema legal y el
accionar del Estado en sus distintos quehaceres (legislativo, judicial,
ciudadano, etc) ello en virtud del principio de supremaca
constitucional imperante en nuestro sistema democrtico.
1.3
Derecho

la

Identidad

Gentica.

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos

vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter
predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras
que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que
perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia
que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse a
un centro organizador activo de la estructura de todas mis
actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo.
Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas
idnticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se
dice ser. Los genes representan la forma en que nuestra libertad se
ve limitada por el pasado. Debido a la relacin de los genes tanto
con la identidad, como con la esencia, puede ser que parezca que
los genes marcan el destino a una persona ms que las
enfermedades usuales, con independencia de cul sea su
comportamiento. 79
Por ello los genes estn relacionados con nuestro futuro, y por tanto
la informacin gentica suscita cierto temor y podra contribuir ms
de lo que debera a un tratamiento cruel y discriminatorio por parte
de los dems. Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser
percibido y reconocido por el otro como quien se es. porque as
como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse,
configurando en el proceso una identidad. Porque la existencia es 46
adems co-existencia, es ser en si, ser-en-los-otros y ser en el
4578.LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes, UN
Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.6

97

mundo. Tal como seala: De Cupis, la identidad personal, cabe

decir el ser en s mismo con los propios caracteres y acciones,
constituyendo la misma verdad.
2 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA .
La dignidad del ser humano, dignidad que es el sustrato sobre el que
descansa el estatuto constitucional de la persona. En realidad, es el
sentido de la dignidad de la persona, que en su propia naturaleza
humana, el que se ve afectado por el uso indiscriminado de estas
tcnicas, en que vemos que se avanza en materia de reproduccin
humana hasta limites tales que creemos necesario detenernos un
momento a analizar estos "avances" y experimentaciones y plantearnos
la interrogante de si con ellos no se estn, en definitiva, pasando a
llevar principios bsicos de carcter tico y juridico.En este orden de
ideas, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
leemos que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de47 todos los miembros de la familia humana".
Es, como decamos, y siguiendo en esto al profesor Cea Egaa, la
dignidad el sustrato y sustento axiolgico de los derechos humanos y
estos "son reconocidos como inherentes a esa dignidad de la persona,
es decir que le pertenecen por su naturaleza intrnseca", ya que esta
dignidad "es la cualidad del ser humano predicable nica o
exclusivamentecomo atributo de el".Por lo que "quebrantar la dignidad
es, por ende, lesionar aquellos derechos" fundamentales e innatos del
hombre. ".Y, no cabe duda que en cuanto dicha dignidad pertenece a
todas las "personas" es tal el ser humano desde el momento mismo de
la concepcin y merece el respeto y proteccin constitucional desde el
primer momento que se da inicio a su gestacin, en cuanto dispone que
"la ley debe proteger la vida del que esta por nacer".
Lo que era un procedimiento teraputico destinado exclusivamente a
resolver problemas de esterilidad de la pareja humana, ha ido
desarrollndose rpidamente hasta transformarse en una especie de
medio alternativo de reproduccin humana.80Pues se han ido
paulatinamente abarcando otras posibilidades distintas a la originaria, y
es all donde comienzan a llevarse a cabo practicas que, sin duda,
4679.

LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes, UN
Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.6.

47

98

merecen mayores reparos y nos llevan a plantearnos interrogantes

cruciales. Tales son las cuestiones relacionadas con la donacin de
semen masculino para procrear, la donacin o utilizacin de embriones
sobrantes en otras parejas, la utilizacin de estas tcnicas de
reproduccin humana asistida en mujeres solas o incluso en parejas de
homosexuales, la manipulacin y seleccin o eliminacin de embriones
que no llegan a implantarse por diversos motivos (los embriones
supernumerarios)
La criopreservacion o conservacin en fri por mucho tiempo de
embriones no solo para su posterior utilizacin sino para fines de
experimentacin en maniobras de la llamada "ingeniera gentica", la
multitransferencia embrionaria para que de esta forma aumenten las
posibilidades de xito en la aplicacin de la tcnica, con la esperanza de
que, al menos, uno de los embriones implantados sobreviva. En este
sentido, algunos han desarrollado la Tesis de la Existencia de un
llamado "preembrion" que, al no tener todava las caractersticas y
cualidades del embrin, no sera por consiguiente an una
"persona".48Lo conllevara Serrn los que as piensan a la posibilidad de
que en esta etapa preembrionaria sea permisible todo tipo de
experimentaciones, manipulaciones genticas y utilizacin de esta
"cosa" u "objeto".
Como lo expresa acertadamente el profesor Hernn Corral Talciani, "se
ha alterado la visin que se tenia del proceso procreador. Pareciera que
ahora de lo que se trata es, mas que de procrear, de producir un nio.
No debe sorprender, entonces, que rpidamente se hayan integrado en
la medicina reproductiva todas las medidas y criterios que son propios
de un proceso de produccin:Seleccin o control de calidad (se
desechan embriones que no sirven); almacenaje para disminuir costos
(criopreservacion de embriones); multiplicacin de oportunidades
(multitransferencia embrionaria)". "Las tcnicas de procreacin artificial
permiten que se valore al hijo como un producto.
Con esa visin resulta admisible toda manipulacin del embrin que
pueda servir para satisfacer el anhelo de contar con un "producto de
calidad."
El embrin pasa a ser considerado como un "algo en proceso de
fabricacin", no un "alguien"; como un objeto, no como un sujeto de
derechos; como una cosa, no como una persona". Por la dignidad
humana es que podemos distinguir la vida humana de otra clase de
vidas, aquella nos permite reconocer a la persona, precisamente en
4880. DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit.T II 2 ed. , Milano Giuffr, 1982. p.3.

99

atencin a su dignidad. El Tribunal Constitucional en la sentencia N

2273-2005 considera que la realizacin de la dignidad humana
constituye una obligacin jurdica, y que la proteccin de la dignidad es
slo posible a travs de una definicin correcta del contenido de la
garanta. Slo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto
normativo que compone el mbito del Estado social y democrtico del
Derecho.
Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un
correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena
realizacin de cada ser humano.Es as que, todos somos dignos por el
hecho de ser personas, por tanto merecemos que se nos trate
dignamente, as como tambin tenemos la obligacin de respetar a las
dems personas. La dignidad de la persona se constituye en regla de
comportamiento, regla o norma que tiene su fundamento y origen en la
naturaleza del hombre. La persona humana esta revestida de una
especial dignidad por la que sobresale del resto de la creacin, de tal
modo que posee un valor insustituible e inalienable.
3 EL RESPETO DE LOS EMBRIONES HUMANOS.

Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos

de derechos.Una atenta consideracin de las enseanzas del Magisterio
y de las verdades de razn antes recordadas, permite dar una
respuesta a los numerosos problemas planteado por las intervenciones
tcnicas sobre las fases iniciales de la vida del ser humano y sobre el
proceso de su concepcin.
Qu respeto se debe al embrin humano en virtud de su
naturaleza e identidad?
El ser humano hade ser respetado "como persona "desde el primer
instante de su existencia. Los procedimientos de fecundacin artificial
han hecho posible intervenir sobre los embriones y los fetos humanos
con modalidades y fines de diverso gnero: diagnsticos y teraputicos,
cientficos y comerciales. De todo ello surgen graves problemas. Cabe
hablar de un derecho a experimentar sobre embriones humanos en
orden a la investigacin cientfica? Qu directrices o qu legislacin se
debe establecer en esta materia? La respuesta a estas cuestiones exige

100

una profunda reflexin sobre la naturaleza y la identidad propia "se

habla hoy de estatuto "del embrin humano.
La Iglesia por su parte, en el Concilio Vaticano II, ha propuesto
nuevamente a nuestros contemporneos su doctrina constante y cierta,
segn la cual la vida ya concebida ha de ser salvaguardada con
extremos cuidados desde el momento de la concepcin. El aborto y el
infanticidio son crmenes abominables. Ms recientemente la Carta de
los derechos de la familia, publicada por la Santa Sede, subrayaba que
la vida humana ha de ser respetada y protegida de modo absoluto
desde el momento de su concepcin. Esta Congregacin conoce las
discusiones actuales sobre el inicio de la vida del hombre, sobre la
individualidad del ser humano y sobre la identidad dela persona. 81
A ese propsito recuerda las enseanzas contenidas en la Declaracin
sobre el aborto procurado: Desde el momento en que el vulo es
fecundado, se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de
la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s
mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A
esta evidencia de siempre (...) la gentica moderna otorga una preciosa
confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra fijado
el programa de lo que ser ese viviente: un hombre, este hombre
individual con sus caractersticas ya bien determinadas. Con
la49fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas
principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder
actuar.
Esta doctrina sigue siendo vlida y es confirmada, en el caso de que
fuese necesario, por los recientes avances de la biologa humana, la
cual reconoce que en el cigoto resultante de la fecundacin, est ya
constituida la identidad biolgica de un nuevo individuo humano. El ser
humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante
de su concepcin y, por eso, a partir de ese mismo momento se le
deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho
inviolable de todo ser humano inocente a la vida.
Es moralmente lcito el diagnstico prenatal?

4981.

La obligacin de evitar riesgos desproporcionados exige un autntico respeto del ser humano y la rectitud de la intencin
teraputica. Esto comporta que el mdico antes de todo deber valorar atentamente las posibles consecuencias negativas que el uso
necesario de una determinada tcnica de exploracin puede tener sobre el ser concebido, y evitar el recurso a procedimientos
diagnsticos de cuya honesta finalidad y sustancial inocuidad no se poseen suficientes garantas. Y si, como sucede frecuentemente en
las decisiones humanas, se debe afrontar un coeficiente de riesgo, el mdico se preocupar de verificar que quede compensado por la
verdadera urgencia del diagnstico y por la importancia de los resultados que a a travs suyo puede alcanzarseen favor del concebido
mismo.

101

Si el diagnstico prenatal respeta la vida e integridad del embrin y del

feto humano y si se orienta hacia su custodia o hacia su curacin, la
respuesta es afirmativa. El diagnstico prenatal puede dar a conocer las
condiciones del embrin o del feto cuando todava est en el seno
materno; y permite, o consiente prever, ms precozmente y con mayor
eficacia, algunas intervenciones teraputicas, mdicas o quirrgicas.
Ese diagnstico es lcito si los mtodos utilizados, con el consentimiento
de los padres debidamente informados, salvaguardan la vida y la
integridad del embrin y de su madre, sin exponerles a riesgos
desproporcionados. Pero se opondr gravemente a la ley moral cuando
contempla la posibilidad, en dependencia de sus resultados, de
provocar un aborto: un diagnstico que atestigua la existencia de una
malformacin o de una enfermedad hereditaria no debe equivaler a una
sentencia de muerte.
Por consiguiente, la mujer que solicitase un diagnstico con la debida
intencin de proceder al aborto en el caso de que se confirmase la
existencia de una malformacin o anomala, cometera una accin
gravemente ilcita. Igualmente obrara de modo contrario a la moral el
cnyuge, los parientes o cualquier otra persona que aconsejase o
impusiese el diagnstico a la gestante con el mismo propsito de llegar
en su caso al aborto. Tambin ser responsable de cooperacin ilcita el
especialista que, al hacer el diagnstico o al comunicar sus resultados,
contribuyese voluntariamente a establecer o a favorecer la
concatenacin entre diagnstico prenatal y aborto. 82
Por ltimo, se debe condenar, como violacin del derecho a la vida de
quien ha de nacer y como transgresin de los prioritarios derechos y
deberes delos cnyuges, una directriz o un programa de las autoridades
civiles y sanitarias, o de organizaciones cientficas, que favoreciese de
cualquier modo la conexin entre diagnstico prenatal y aborto, o que
incluso indujese a las mujeres gestantes a someterse al diagnstico
prenatal planificado, con objeto de eliminar los fetos afectados o
portadores de malformaciones o enfermedades hereditarias.50
Son lcitas las intervenciones teraputicas sobre el embrin
humano?
Como en cualquier accin mdica sobre un paciente, son lcitas las
intervenciones sobre el embrin humano siempre que respeten la vida y
5082Es inaceptable toda forma de experimentacin sobre el feto que pueda daar su integridad o empeorar sus condiciones, a no ser
que se tratase de un intento extremo de salvarlo de la muerte. SAGRADA CONGREGACION PARA LA DOCTRINA DE LA FE,
Declaracin sobre la eutanasia, 4: AAS 72 (1980) 550: A falta de otros remedios, es lcito recurrir, con el consentimiento del enfermo, a
los medios puestos a disposicin por la medicina ms avanzada, aunque estn todava en estado de experimentacin y no estnprivados
de algn riesgo.

102

la integridad del embrin, que no lo expongan a riesgos

desproporcionados, que tengan como fin su curacin, la mejora de sus
condiciones de salud o su supervivencia individual. Sea cual sea el tipo
de terapia mdica, quirrgica o de otra clase, es preciso el
consentimiento libre e informado de los padres, segn las reglas
deontolgicas previstas para los nios. La aplicacin de este principio
moral puede requerir delicadas y particulares cautelas cuando se trate
de la vida de un embrin o de un feto.
La legitimidad y los criterios para tales intervenciones han sido
claramente formulados por Juan Pablo II: Una accin estrictamente
teraputica que se proponga como objetivo la curacin de diversas
enfermedades, como las originadas por defectos cromosmicos, ser en
principio considerada deseable, supuesto que tienda a promover
verdaderamente el bienestar personal del individuo, sin causar dao a
su integridad y sin deteriorar sus condiciones de vida. Una accin de
este tipo se sita de hecho en la lgica de la tradicin moral cristiana .
Cmo
valorar
moralmente
la
investigacin
experimentacin sobre embriones y fetos humanos?

la

La investigacin mdica debe renunciar a intervenir sobre embriones

vivos, a no ser que exista la certeza moral de que no se causar dao
alguno a su vida y a su integridad ni a la de la madre, a la intervencin
sobre el embrin. Se desprende de esto que toda investigacin, aunque
se limite a la simple observacin del embrin, ser ilcita cuando, a
causa de los mtodos empleados o de los efectos inducidos, implicase
un riesgo para la integridad fsica o la vida del embrin. Por lo que
respecta a la experimentacin, presupuesta la distincin general entre
la que tiene una finalidad no directamente teraputica y la que es
claramente teraputica para el sujeto mismo.83
Si se trata de embriones vivos, sean viables o no, deben ser respetados
como todas las personas humanas; la experimentacin no directamente
teraputica sobre embriones es ilcita.Ninguna finalidad, aunque fuese
en s misma noble, como la previsin de una utilidad para la ciencia,
para otros seres humanos o para la sociedad, puede justificar de algn
modo las experiencias sobre embriones o fetos humanos vivos, viables
o no, dentro del seno materno o fuera de l. El consentimiento
informado, requerido para la experimentacin clnica en el adulto, no
puede ser otorgado por los padres, ya que stos no pueden disponer de
la integridad ni de la vida del ser que debe todava nacer.
Por otra parte, la experimentacin sobre los embriones o fetos
comporta siempre el riesgo, y ms frecuentemente la previsin cierta

103

de un dao para su integridad fsica o incluso de su muerte. Utilizar el

embrin humano o el feto, como objeto o instrumento de
experimentacin, es un delito contra su dignidad de ser humano, que
tiene derecho al mismo51 respeto debido al nio ya nacido y a toda
persona humana. La Carta de los derechos de la familia, publicada por
la Santa Sede, afirma: El respeto de la dignidad del ser humano
excluye todo tipo de manipulacin experimental o explotacin del
embrin humano.
La praxis de mantener envida embriones humanos, in vivo o in vitro,
para fines experimentales o comerciales, es completamente contraria a
la dignidad humana. En el supuesto de que la experimentacin sea
claramente teraputica, cuando se trate de terapias experimentales
utilizadas en beneficio del embrin como un intento extremo de salvar
su vida, y a falta de otras terapias eficaces, puede ser lcito el recurso a
frmacos o procedimientos todava no enteramente seguros. Los
cadveres de embriones o fetos humanos, voluntariamente abortados o
no, deben ser respetados como los restos mortales de los dems seres
humanos.
En particular, no pueden ser objeto de mutilaciones o autopsia si no
existe seguridad de su muerte y sin el consentimiento de los padres o
de la madre. Se debe salvaguardar adems la exigencia moral de que
no haya habido complicidad alguna con el aborto voluntario, y de evitar
el peligro de escndalo. Tambin en el caso de los fetos muertos, como
cuando se trata de cadveres de personas adultas, toda prctica
comercial es ilcita y debe ser prohibida.
Qu juicio moral merece el uso para la investigacin de
embriones obtenidos?
Los embriones humanos obtenidos in vitro son seres humanos y sujetos
de derechos: su dignidad y su derecho a la vida deben ser respetados
desde el primer momento de su existencia. Es inmoral producir
embriones humanos destinados a ser explotados como material
biolgico disponible. En la prctica habitual de la fecundacin in vitro
no se transfieren todos los embriones al cuerpo de la mujer; algunos
son destruidos. La Iglesia, del mismo modo que condena el aborto
provocado, prohbe tambin atentar contra la vida de estos seres
humanos.
5183.Nadie puede reivindicar, antes de existir, un derecho subjetivo a iniciarla existencia; sin embargo, es legtimo sostener el derecho
del nio a tener un origen plenamente humano a travs de la concepcin adecuada a la naturaleza personal del ser humano. La vida es
un don que debe ser concedido de modo conforme a la dignidad tanto del sujeto que la recibe como de los sujetos que la transmiten. Esta
aclaracin habr de tenerse presente tambin en relacin a lo que se dir sobre la procreacin artificial humana.

104

Resulta obligado denunciar la particular gravedad de la destruccin

voluntaria de los embriones humanos obtenidos in vitro con el solo
objeto de investigar, ya se obtengan mediante la fecundacin artificial o
mediante la fisin gemelar. Comportndose de tal modo, el
investigador usurpa el lugar de Dios y, aunque no sea consciente de
ello, se hace seor del destino ajeno, ya que determinaarbitrariamente
a quin permitir vivir y a quin mandar a la muerte, eliminando seres
humanos indefensos.
Los mtodos de observacin o de experimentacin, que causan daos o
imponen riesgos graves y desproporcionados a los embriones obtenidos
in vitro, son moralmente ilcitos por la misma razn. Todo ser humano
ha de ser respetado por s mismo, y no puede quedar reducido a un
puro y simple valor instrumental en beneficio de otros.Por ello no es
conforme a la moral exponer deliberadamente a la muerte embriones
humanos obtenidos in vitro. Por haber sido producidos in vitro, estos
embriones, no transferidos al cuerpo de la madre y denominados
embriones sobrantes, quedan expuestos a una suerte absurda, sin
que sea posible ofrecerles vas de supervivencia seguras y lcitamente
perseguibles.
Qu juicio merecen los otros procedimientos de manipulacin
de embriones ligados a las Tcnicas de ReproduccinHumana?
Las tcnicas de fecundacin in vitro pueden hacer posibles otras formas
de manipulacin biolgica o gentica de embriones humanos, como
son. los intentos y proyectos de fecundacin entre gametos humanos y
animales, y la gestacin de embriones humanos en tero de animales; y
la hiptesis y el proyecto de construccin de teros artificiales para el
embrin humano. Estos procedimientos son contrarios a la dignidad de
ser humano propia del embrin y, al mismo tiempo, lesionan el derecho
de la persona a ser concebida y a nacer en el matrimonio y del
matrimonio. Tambin los intentos y las hiptesis de obtener un ser
humano sin conexin alguna con la sexualidad 52mediante fisin
gemelar, clonacin, partenognesis.Deben ser considerados contrarios
a la moral en cuanto que estn en contraste con la dignidad tanto de la
procreacin humana como de la unin conyugal. 84

5284

La obligacin de evitar riesgos desproporcionados exige un autntico respeto del ser humano y la rectitud de la intencin
teraputica. Esto comporta que el mdico antes de todo deber valorar atentamente las posibles consecuencias negativas que el uso
necesario de una determinada tcnica de exploracin puede tener sobre el ser concebido, y evitar el recurso a procedimientos
diagnsticos de cuya honesta finalidad y sustancial inocuidad no se poseen suficientes garantas. Y si, como sucede frecuentemente en
las decisiones humanas, se debe afrontar un coeficiente de riesgo, el mdico se preocupar de verificar que quede compensado por la
verdadera urgencia del diagnstico y por la importancia de los resultados que a travs suyo pueden alcanzarse en favor del concebido
mismo..

105

La misma congelacin de embriones, aunque se realice para mantener

en vida al embrin "crioconservacin ", constituye una ofensa al respeto
debido a los seres humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de
muerte o de dao a la integridad fsica, les priva al menos
temporalmente de la acogida y de la gestacin materna y les pone en
una situacin susceptible de nuevas lesiones y manipulaciones. Algunos
intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosmico y gentico no
son teraputicos, sino que miran a la produccin de seres humanos
seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades prefijadas. Estas
manipulaciones son contrarias a la dignidad. Estos procedimientos son
contrarios a la dignidad de ser humano propia del embrin y, al mismo
tiempo, lesionan el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en
el matrimonio y del matrimonio.85
Tambin los intentos y las hiptesis de obtener un ser humano sin
conexin alguna con la sexualidad mediante fisin gemelar,
clonacin, partenognesis, deben ser considerados contrarios a la moral
en cuanto que estn en contraste con la dignidad tanto de la
procreacin humana como de la unin conyugal. La misma congelacin
de embriones, aunque se realice para mantener en vida al embrin
"crioconservacin ", constituye una ofensa al respeto debido a los seres
humanos, por cuanto les expone a graves riesgos de muerte ode dao a
la integridad fsica. Les priva al menos temporalmente de la acogida y
de la gestacin materna y les pone en una situacin susceptible de
nuevas lesiones y manipulaciones.
Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosmico y
gentico no son teraputicos, sino que miran a la produccin de seres
humanos seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades
prefijadas. Estas manipulaciones son contrarias a la dignidad personal
del ser humano, a su integridad y a su identidad. No pueden justificarse
de modo alguno a causa de posibles consecuencias beneficiosas para la
humanidad futura. Cada persona merece respeto por si misma: en esto
consiste la dignidady el derecho del ser humano desde su inicio.
4.

ALGUNOS NCLEOS PROBLEMATICOS QUE PLANTEAN LAS

TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA EN EL
CDIGOCIVIL PERUANO

106

En primer trmino recordemos las palabras de Doberning Gago para

quienLos avances 53cientficos en el campo de la reproduccin asistida
han cambiado conceptos tan antiguos como el mismo hombre, tales
como la paternidad y la maternidad, por lo que han afectado
prcticamente a la totalidad de la llamadas relaciones familiares 86. En
ese sentido a continuacin revisaremos algunos ncleos problemticos
que surgen entre diversos aspectos de la regulacin que hace nuestro
Cdigo Civil de 1984 y la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, para tal efecto analizaremos dichos ncleos de
acuerdo a la estructuracin por libros que hace nuestro cdigo material
vigente.54
4.1 LAS TERAS Y EL LIBRO I DEL CDIGO CIVIL:
A) El derecho a la vida y la fecundacin in vitro:
En la aplicacin de la fecundacin in vitro se produce una
situacin en la que se estara vulnerando la proteccin legal que
recibe la vida humana; Como se sabe, el derecho a la vida es un
derecho fundamental dentro de los derechos de la personalidad,
es esencialsimo, siendo un bien jurdico con proteccin
constitucional consagradoen el Art. 2.1 de la Constitucin de
199387. As Senz Dvalos con el grueso de la doctrina
nacional88 nos dice que: la vida se identifica como el atributo
natural primario por excelencia por cuanto de su reconocimiento
depende la realizacin de otros derechos o libertades.
53

85Yo condeno del modo ms explcito y formal las manipulaciones experimentales del embrin humano, porque el ser humano,
desde el momento de su concepcin hasta la muerte, no puede ser explotado por ninguna razn.antes de todo deber valorar
atentamente las posibles consecuencias negativas que el uso necesario de una determinada tcnica de exploracin puede tener sobre
el ser concebido, y evitar el recurso a procedimientos diagnsticos de cuya honestafinalidad y sustancial inocuidad no se poseen
suficientes garantas.86 DOBERNING GAGO, Mariana. Status [sic] jurdico del preembrin en la reproduccin asistida. En
Jurdica. Universidad Iberoamericana. Mxico: 1998, N 28, p. 257

5487En

sentido similar la Constitucin chilena de 1980 en su artculo 19 establece:"La Constitucin asegura a todas las personas:
(incisos 1 y 2) 1 El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La ley protege la vidadel que esta por
nacer."88SAENZ DVALOS, Luis. El derecho a la vida y la interrupcin voluntaria del embarazo. En: Revista Jurdica del Per.
Editora Normas Legales. Trujillo: 2001, N 29
89
Por ejemplo Juan Espinoza Espinoza en sus Estudios de Derecho de las Personas; Lima 1990, Pgs. 109 y ss.; adems Carlos
Fernndez Sessarego en su Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil Peruano. Derecho de las Personas
y desde la perspectiva constitucional: Narciso Martnez Morn. El derecho a la vida en la Constitucin espaola de 1978 y en
Derecho comparado: aborto, pena de muerte, eutanasiae eugenesia.Revista de la Facultad de derecho de la Uniersidad Complutense;
n2( Nueva Epoca); Madrid 1979, especialmente pp. 133-135.
90
ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vidahumana. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S.A. Espaa: 1994, p. 25.
91
Por ejemplo Juan Espinoza Espinoza en sus Estudios de Derecho de las Personas; Lima 1990, Pgs. 109 y ss.; adems Carlos
Fernndez Sessarego en su Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil Peruano. Derecho de las Personas
y desde la perspectiva constitucional: Narciso Martnez Morn. El derecho a la vida en la Constitucin espaola de 1978 y en
Derecho comparado: aborto, pena de muerte, eutanasiae eugenesia.Revista de la Facultad de derecho de la Uniersidad Complutense;
n2( Nueva Epoca); Madrid 1979, especialmente pp. 133-135.
92
ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vidahumana. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S.A. Espaa: 1994, p. 25.

107

Es por consiguiente de la individualizacin de la vida que nace el

derecho a poseerla as como la posibilidad de que otrosatributos
personales, alcancen
la
opcin de potencializacin.Tal
consideracin es expresin del personalismo, que se constituye
en el supuesto ideolgico de fondo que fundamenta todo el
engranaje constitucional y, desde luego, el propio ordenamiento
jurdico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: La
persona, esto es, es la expresin de aquella bsico idea que reza
queel Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado.
89
El derecho a la vida se conceptualiza como el derecho a la
propia existencia fsico-biolgicadel ser humano90 que nuestro
CdigoCivil acoge en su artculo 5 como uno de carcter
irrenunciable que no puede ser objeto de cesinno pudiendo sufrir
limitacin voluntaria su ejercicio.
Al respecto Carlos Fernndez Sessarego
"El derecho a la vida es primordial 91entre los derechos atinentes
a la persona y el presupuesto indispensable de todos los dems.
De no existir el derecho a la vida carecera de sentido referirse a
la constelacin de derechos reconocidos por el ordenamiento
jurdico para la proteccin y tutela de la persona humana" 92.
Ahora bien, el artculo 1 de nuestro C.C. establece que la
vidahumana comienza con la concepcin y que el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Entonces,
debemos preguntarnos si existe vida humana real en el zigoto o
huevo fecundado in vitro (en la probeta) con similar o igual
proteccin55jurdica que la persona nacida? Esto es, se debe
responder a la pregunta cundo o en qu momento comienza la
vida del ser humano?.
Esta pregunta es fundamental pues para que la fecundacin in
vitro tenga xito y dado el an alto costo del procedimiento
cuando se extraen las clulas reproductivas tanto del hombre
como de la mujer, no se extrae una sino varias; de la misma
forma, cuando se fecunda, no se trabaja con un solo vulo sino
5593Para una aproximacin al personalismo revsese, a guisa de ejemplo, a FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Las personas, el
personalismo y la Constitucin peruana de 1979. En: Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima: 1982, N 36, pp. 819694Fue la tesis que manejaron los estoicos (escuela filosfica), pues consideraron al embrin como mera parte del cuerpo de la
madre gestante y slo con el nacimiento adquira el alma, al respecto vase a VICO PEINADO, Jos. El comienzo de la vida humana.
Bitica teolgica. Ediciones Paulinas. Chile: 1991, p. 98.
95.Mientras que San Agustn sostena que la vida humana comenzaba con los primeros movimientos fetales intrauterinos y Santo Toms
de Aquino estableca que la vida humana se iniciaba a los 40 das de retraso menstrual.QUISPE DAZ, Gilbert. Derecho e inicio de la
vida humana. En. Revista del Foro. Colegiode Abogados de Lima. Lima: 2000, N 2, p. 27. de s ignos de proteccin penal. En:
Revista Latinoamericana de Derecho. Rubinzal-Culzoni editores. Mxico: 2004, ao l, N 2, p. 258.

108

que se fecundan varios, as que primero se implanta uno de ellos,

y si este no se desarrolla como se espera se van insertando los
restantes, son estos vulos fecundados en espera los que se
llaman los vulos supernumerarios, siendo el desecho de los
mismos la situacin que significara la vulneracin del derecho a
la vida. Encontrarle respuesta a la primera pregunta de las
planteadas en el prrafo anterior.
La que interroga sobre si en el feto o embrin existe vida humana
con proteccin jurdicaha sido una constante preocupacin del
hombre, quien desde la aparicin de las primeras culturas, que
intuan el problema y de forma rudimentaria intentaron explicarlo
a travs de mitos y leyendas93; para luego, con el avance de las
ciencias antiguas se sostuvo que el embrin reciba el aliento vital
al momento de nacer; empero, sera Aristteles quien afirmara
que el feto ya es un ser con vida propia; ms tarde, bajo la
influencia del cristianismo se indicaba que ste adquira la vida
con la infusin del espritu, 94y esto ocurra de la siguiente manera:
cuando el feto era varn lo adquira a los cuarenta das de la
concepcin, mientras que cuando eran mujeres se produca en
tornoal tercer mes.
Por ello, precisar cul es el momento en que se da la gnesis de la
vida humana ha sido un tema de constante discusin en
loscrculos filosficos, teleolgicos, cientficos, jurdicos y otros.
Antes de seguir con el desarrollo de este aspecto debemos
diferenciar dos momentos particulares en el proceso de
procreacin del ser humano: el comienzo de la vida humana y el
comienzo de la existencia de la persona.El comienzo de la vida
humana, adelantamos nuestra posicin , se da con la concepcin
que es el proceso de formacin del embrin 95o, segn otra
terminologa, preembrin o embrin es la clulafecundada a partir
del momento de la fusin de los ncleos celulares, as como toda
clula aislada totipotente capaz de divisin y desarrollo hacia un
individuo. 56
5696 Se ha sostenido que el embrin es un nuevo paciente que la medicina tiene que asistir, entiendo que una de las soluciones posibles
es tomar al embrin (preembrin) como un nuevo sujeto de derechos que el ordenamiento jurdico deber receptar mediante la
modificacin y creacin de normas. Lo cierto es que el embrin no es un objeto ni un producto para la accin biomdica sino un sujeto
de derechos distinto a la persona (incluida la persona por nacer). PIA, Roxana Gabriela. Las tcnicas de fecundacin asistida,
dieron lugar a la aparicinde un nuevo sujeto de derechos? El embrin humano y su relacin con bienes juridicos.. 97.Chofre nos dice
al respecto que: La determinacin del momento en que comienza la vida constituye el elemento fundamental en torno al cual surgen
mltiples problemas jurdicos de entidad relevante. Todos los aspectos relacionados con el derecho a la vida provocan siempre
conflictos de distinta naturaleza; es, por tanto, un asunto fronterizo. Es por ello que en torno al derecho a la vidadonde surgen las
cuestiones principales de la[s TERAS]. CHOFRE SIRVENT, JORGE. Reproduccin Asistida y Constitucin (Comentario a
laSentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999). En: Teora y Realidad Constitucional. Mxico: 2001, N 7, p.351
98.Vase, en este sentido, a VARSI ROSPIGLIOSI, op. cit., p. 47.

109

Mientras que el comienzo de laexistencia de la persona se da a

partir de su nacimiento, tal como dispone el primer artculo de
nuestro cdigo material vigente96. Entonces, continuando con el
tema, el progreso de las ciencias mdicas permiti superar estas
concepciones filosficas y teleolgicas y hoy, gracias a los datos
cientficos, se sabe que la vida intrauterina pasa por todo un
proceso biolgico cuyo momento inicial tiene lugar con la
fecundacin, seguidamente se da la concepcin, la anidacin, la
actividad cerebral y finalmente el nacimiento. Es entonces,
alrededor de estos momentos de la vida humana dependiente que
surgen diferentes posturas con las que se trata de determinar
cuando tiene lugar el inicio de la vida, entre las que se cuentan:
a.- La postura de la fecundacin.En primer lugar es necesario manifestar que la fecundacin
est sujeto a todo un proceso biolgico y que por esa razn no
puede limitar a un solo acto; se hace esta precisin,
porque comnmente se le ha venido confundiendo con la
concepcin,y esto porque la rapidez con que se produce la
fecundacin implica ya la concepcin instantnea 97; pero, lo
que en realidad ocurre es que la concepcin es producto de la
fecundacin, y esto, claramente se puede observar en la
reproduccin asistida98y en especial en la fecundacin in
vitrodonde el proceso de fecundacin dura entre diez y
venticinco horas. Entonces, cuando elespermatozoide hace
contacto con el vulo, fenmeno que ocurre en las trompasde
Falopio, comienza el proceso de la fecundacin, en ese
momento el vulo empieza a generar la membrana de
fecundacin, la cual impedir que los dems espermatozoides
ingresen.
Luego, el espermatozoide valindose de una enzima
(hialuronidasa) que perfora la paredovular penetra al interior
del vulo.Tan pronto como la cabeza del espermatozoide
penetra en el vulo se produce en la clula fecundada un
bloqueo absoluto que impedir la poliespermia .Los partidarios
de esta postura indican que con el avance de la ciencia no
queda ms que afirmar que el comienzo de la vida humana
tiene lugar con la fecundacin, que viene a ser la unin del
gameto femenino y masculino, es decir, cuando el
espermatozoide hace contacto con el vulo, surgiendo con ello
una nueva vida, distinta a la de sus padres, titular de un

110

patrimonio gentico nico, indito y, hasta ahora, irrepetible.

As, la fecundacin marca el comienzo de un proceso continuo
de desarrollo, en cuyas etapas sucesivas la dotacin gentica
de cada individuo se mantiene en cada una de sus clulas y
durante toda su vida.
De este modo, puede hablarse con propiedad deuna identidad
biolgica de cada individuo vivo desde su concepcin hasta su
muerte. Esta posicin99ha sido recogida por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin argentina, al 57emitir la sentencia de
fecha 05 de marzo del 2002. Dicho fallo resolvala accin de
amparo planteada por la Asociacin Civil Portal de Beln contra
el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin argentina a
fin de que se le ordene revocar la autorizacin y prohba la
fabricacin y comercializacin de la pldora Imediat, por ser
un frmaco con efectos abortivos. El alto tribunal resolvi
ordenar al Estado Nacional que deje sin efecto la autorizacin,
prohibiendo la fabricacin, distribucin y comercializacin del
medicamento. La resolucin se bas en que: la vida humana

5799. Para entender la posicin adoptada por el alto Tribunal argentino se hace necesario citar los considerandos 4, 5, 6, 7, 9 y 10 del
fallo del 05 de marzo del 2002. As: 4) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la
unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la
disciplina que estudia la realidad biolgica humana sostiene que tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con
los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para determinar cada una de las
cualidades innatas del nuevo individuo (). Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no
cambia estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin (). 5) Que, en esa
inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biologa seal: existe un ser humano desde la fecundacin del vulo. El hombre todo
entero ya est en el vulo fecundado. Est todo entero con sus potencialidades... (). Por su parte el clebre genetista Jrome Lejeune,
sostiene que no habra distincin cientficamente vlida entre los trminos embrin o preembrin, denominados seres humanos
tempranos o pequeas personas (). 6) Que en el mismoorden de ideas W. J. Larson, profesor de Biologa Celular, Neurobiologa y
Anatoma de la Universidad de Cincinatti sostiene: En este contexto comenzaremos la descripcin del desarrollo humano con la
formacin y diferenciacin de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirn en la fertilizacin para iniciar el desarrollo
embriolgico de un nuevo individuo (). A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatoma y Biologa Celular de la
Universidad de Michigan afirma: El embarazo humano comienza con la fusin de un huevo y un espermatozoide (). Por su parte T. W.
Sadler, profesor de Biologa Celular y Anatoma de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: El desarrollo de un individuo
comienza con la fecundacin, fenmeno por el cual un espermatozoide del varn y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un
nuevo organismo, el cigoto (). 7) Que asimismo, es un hecho cientfico que la construccin gentica de la persona est all preparada y
lista para ser dirigida biolgicamente pues el ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms
pequeos detalles (). 9) (...)el frmaco "Imediat" tiene los siguientes modos de accin: "a) retrasando o inhibiendo la ovulacin
(observado en estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmtica y urinaria); b) alterandoel transporte tubal
en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del vulo (estudiado especficamente en animales de experimentacin conejos- se ha observado que el trnsito tubal se modifica acelerndose o hacindose ms lento). Esto podr inhibir la fertilizacin; c)
modificando el tejido endometrial producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin".
10) Que el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la
fecundacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es susceptible de reparacin
ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento deber ser considerado como abortivo. Se configura una situacin que revela
la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amsituacin que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va
excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (...). Por ello, (), se declara procedente el recurso
extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la accin de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional
de Salud y Accin Social, Administracin Nacional de Medicamentos y Tcnica Mdica-, que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo
la fabricacin distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat".

111

comienza con la concepcin; la concepcin ocurre en el

momento de la fecundacin.
b. La postura de la concepcin
La concepcin es el segundo instante en la formacin de la vida
y, es en este momento en que verdaderamente comienza la
vida humana, pues, es el punto final de una fase compleja
llamado proceso de fertilizacin. El vulo ya fecundado u
ovocito pronucleado es una clula que contiene dos ncleos con
23 cromosomas cada uno, 100el del hombre y el de la mujer,
pero con diferente informacin gentica. En este estado el
ovocito pronucleado va sufriendo grandes cambios, dando lugar
a la denominada singamia101 que es el intercambio de
informacin gentica de cada uno de los proncleos aportados
por los padres. Luego de ello se da lugar a la formacin del
cigoto (vulo fecundado), ste es una clula diploide que
contiene los 46 cromosomas que definen a la especie con toda
la informacin que ese individuo necesita para cada fase de su
vida. Esta fusin se realiza en un proceso que dura de 22 a 23
horas contadas desde la fecundacin.102
c.- La postura de la anidacin.
Los que propugnan la postura de la anidacin manifiestan que
la vida58 humana comienza con la implantacin del vulo
fecundado (cigoto) en el tero de la madre, y esto ocurre
aproximadamente 14 das despus de la fecundacin. Este
evento biolgico esta sujeto a una compleja y a la vez
58100Al respecto Albaladejo nos dice que se es persona desde que se nace. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Introduccin
y parte general. Decimoquinta edicin. Librera Bosch. Espaa: 2002, p. 216. Situacin similar ocurren en Alemania donde el
Cdigo Civil, el artculo 1, contiene la clusula general de atribucin de personalidad al nacimiento, conforme a la cual no se es
persona, ni por lotanto sujeto de derechos, sino desde que se nace. Mientras que el Cdigo Civil francs no contiene una clusula
general determinante del comienzo de la personalidad legal, por lo tanto las reglas aplicables en la materia han sido deducidas de
disposiciones particulares relativas a la capacidad para suceder (Art. 725 C.C.), a las donaciones (Art. 906 C.C.), y accesoriamente, a
las acciones de filiacin (Art. 311.4 C.C.), convertidas en principio general. De acuerdo con este principio no hay personalidad legal
sino a partir del nacimiento, y bajo la condicin que el nio nazca vivo y viable..
101 Vase en este sentido: VARSI ROSPIGLIOSI, op. cit., p. 48; RUBIO CORREA, Marcial: Reglas del amor en probetas de
laboratorio. Reproduccin humana asistida y derecho. PontificiaUniversidad Catlica del Per. Lima: 1996, p. 20..
102 Todas las clulas de un ser humano en cualquier fase de su vida tienen los mismos 46 cromosomas, con toda y la misma informacin
para producir las sustancias necesarias para cada estructura y cada funcin. Este material fue aportado por el padre y la madre al
momento de la concepcin a travs de sus gametos. Esos 46 cromosomas no slo definen la especie sino las caractersticas propias
de tal individuo.
103.SERRA realiza un interesante y completo trabajo donde describe detalladamente, entre otros, el complejo proceso de la anidacin del
vulo fecundado en el tero materno; con mayor detalle SERRA, ngelo. La contribucin de la biologa al Estatuto del embrin,
disponible en:http://www.bioeticaweb.com/Inicio_de_la_vida/Serra_contr_emb.htm Adems debe considerarse que esta hiptesis de
la seleccin natural coincide con los ltimos avances de la ciencia que sostiene que un alto porcentaje de los embriones abortados en
este perodo presentan anomalas significativas. Con ello se demuestra que es cierto que son frecuentes las anomalas cromosmicas
y, de hecho, la gran mayora de los huevos eliminados por la naturaleza en las primeras semanas del embarazo, presentan fuertes
anomalas cromosmicas numricas y estructurales que les hacen incapaces de desarrollarse hasta su termino.

112

organizada serie de cambios quefinalmente concluye en la

formacin del feto.El respaldo de esta tesis la encontramos en
diferentes postulados.As, se dice que la anidacin del vulo
fecundado implica unaserie de estmulos y respuestas
integradas, es decir, se aprecia undilogo activo entre las
clulas maternas y las clulas delembrin y por consiguiente,
un rol activo para ambos.
En esta etapa del proceso biolgico se deja atrs la
probabilidad y se llega a la certeza de la vida humana; y esto
enrazn de que a partir de este momento existe un salto
cualitativoen el desarrollo del cigoto y que el mismo est dado
por sufijacin en el tero materno 103la cual logra una
vinculacinorgnica
recibiendo
los
primeros
impulsos
necesarios para su desarrollo, pues hasta ese momento el
embrin no tiene contactocon el organismo materno y existe un
50% de probabilidades deque, por causas naturales, no llegue a
anidar en el teromaterno; tambin se dice que previamente a
la anidacin no se garantiza la individualidad del ser en
formacin, por cuanto slo hay un conglomerado de clulas
humanas sin identidad propia.
Pues basan su fundamento en que antes del trmino de la
anidacin, 104un vulo fecundado puede originar ms de un
individuo,
es
el
caso
del
embarazo
gemelar 59
monocigtico,tambin, en ocasiones, de forma extraordinaria,
se puede producir un embrin por la fusin de dos embriones,
es decir se da la formacin de quimeras. Por ello, segn estas
observaciones, la individualidad del embrin no se produce
hasta la anidacin que ocurre alrededor del da 14 despus de
la fecundacin. En contra de esta postura surge la idea de que
equiparar la implantacin con el inicio de la vida humana se
59 104Esta postura se basa en la coherencia que debe existir entre la determinacin del inicio de la vida con el concepto de muerte
cerebral, ya que, si aceptamos que un ser humano dotado de una estructura corporal en la plenitud de su desarrollo -pero poseedor
de un cerebro que no revela la existencia de impulsos elctricos- es un cadver, cuyos rganos pueden ser extrados e implantados en
otro sujeto. Bajo esta concepcin numerosas legislaciones establecieron queel fin de la vida humana est dado por la falta de
actividad elctrica del encfalo. De esta forma lo prescribe nuestra Legislacin Nacional en la Ley N 26842, Ley General de Salud,
de fecha 20 de julio de 1997.105Por ejemplo, Mesa Ramrez nos dice que La Constitucin y el Cdigo Civil han optado por
entender que es a partir de la [concepcin] que la vida se convierte en un bien jurdicosusceptible de proteccin.MESA
RAMREZ, Carlos. Dignidad de la persona y derecho a la vida en la constitucin y los instrumentos internacionales. En: Lumen.
Universidad Femenina del Sagrado Corazn.Lima: 2001, N 2, p. 23.
106.De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, espermio es sinnimo de espermatozoide. REAL ACADEMIA
ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa. Vigsimo segunda edicin. Espaa: 2001, tomo I, p. 978.
107 As Banda nos dice que No cabe tampoco ninguna duda, desde el punto de vista jurdico, que desde el momento de la implantacin
del embrin, producto de la fecundacin in vitro o extracorprea mediante su transporte desde el laboratorio hasta el interior del
tero de la mujer, donde se anidara, desde ese momento se puede hablar de la existencia de un estado de "embarazo" en la mujer.
BANDA VERGARA, Alfonso. Dignidad de la persona y reproduccin humana asistida. En: Revista de Derecho. Universidad de
Valdivia. Chile: 1998, N IX, p. 14.

113

estara dejando absolutamente desprotegido a los embriones

hasta antes de su anidacin en la matriz materna como,
tambin, los vulos fecundados in vitro, sea cual fuere el estado
de evolucin que los mismos hayan alcanzado .
d.-La postura de la formacin de los rudimentos del
sistema nervioso central.
Los impulsores de esta postura manifiestan que estaremos,
frente a un ser con vida cuando en ste se produce la primera
105
actividad del sistema
nervioso central.
Con este
acontecimiento, surgen los rudimentos de lo que ser la corteza
cerebral, por lo que recin con la presencia de la llamada lnea
primitiva o surco neural estaramos frente a un ser viviente que,
ms all de su composicin gentica,tiene una pauta selectiva
especficamente humano. Algunos de sus adherentes sostienen
que con la emisin de impulsos elctricos cerebrales
verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida
especficamente humana. La doctrina nacional ha dado por
resuelto este problema al entender que el inicio de la vida
humana comienza con la concepcin. 106Ha quedado consagrado
en el articulo 1 del cdigo civil;107 es decir, con la fecundacin
del ovulo femenino con el espermio masculino, ya sea dentro
del cuerpo humano o no, pues cientficamente, 60.108se ha
demostrado que es el momento en que verdaderamente se
inicia la vida61humana.

60 108 Mientras que Crdenas Quirs opina que En el caso del Cdigo Civil peruano no hay razn para admitir esta distincin recogida,
por ejemplo, en la ley espaola sobre tcnicas de reproduccin asistida, pues el texto del artculo 1 se refiere en forma genrica a la
concepcin, que constituye el punto de partida de la vida humana, sin aludir para nada a la necesidad de la implantacin del embrin en
la mujer.CRDENAS QUIRS, Carlos. Fecundacin extracorprea, proteccin jurdica del embriny reforma del Cdigo Civil del
Per. En: Ius et Veritas. Pontificia Universidad Catlica de Lima: 1998, N 17, p. 199.109 ESPINOZA nos dice que se entiende por
concepcin a la unin del espermatozoide con el vulo. Se afirma que en este momento surge un ser humano genticamente
individualizado, por tanto un sujeto de derecho, digno de proteccin y tutela. Sin embargo esta individualizacin no es instantnea:
desde el momento del encuentro del espermatozoide conel vulo, hasta la generacin del cigote, se pasar por un proceso de fusin
nuclear que dura 12 horas aproximadamente. Es despus de este periodo que podemos hablar de una vida humana genticamente
distinta de la madre.ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tercera edicin. Editorial Huallaga.Lima: 2001, p. 36.
110 Por eso Saenz Dvalos nos dice que: La vida, resulta en principio, existencia de la persona. Por extensin tambin implica la existencia
del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en formacin. Cuando aquella existencia todava no se individualiza o cuando la
misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe, en puridad, formular enjuiciamientos respecto del citadoderecho.SAENZ
DVALOS, Lus. El derecho a la vida y la interrupcin voluntaria del embarazo. En: Revista Jurdica del Per. Editora Normas
Legales. Trujillo: 2001, N 29, p. 3.
111Boza Dibs explica esta posicin con las siguientes palabras: Respecto del embrin se pueden decir muchas cosas, pero algo es cierto:
que no es un mero conglomerado de tomos o material biolgico. Si bien no tenemos rituales especiales para lamentar la prdida de la
mujer que aborta, ni consideramos la muerte de un embrin como la de cualquier persona, si valoramos el feto humano ms que a un
animal o que una cosa cualquiera. Aun cuando alguien descubrieseun manjar especial, nos repugnara la sola idea de comer embriones
humanos. Un embrin de pocos das no tiene forma humana; sin embargo, en su origen es humano y potencialmente -si todas las
circunstancias le son favorables-- terminar siendo una persona humana. De ah que merezcan respeto y consideracin. Desde el
momento de la concepcin nace un nuevo ser humano con material gentico propio, perfectamente individualizado, cuyo metabolismo
respira y responde a los cambios de su medio ambiente. El vulo una vez fecundado adquiere vida propia, distinta y diferente a los
gametos que la originaron. El embrin es humanamente algo; posee el poder de convertirse en una persona como nosotros.Boza
Dibs, op. cit., p. 94.
112 MONGE TALAVERA, Luz. Principio de la vida y de la persona humana. Comentario al artculo 1 del Cdigo Civil nacional. En:
Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica editores. Lima: 2003, tomo I, p. 96.

114

Es el vulo fecundado 109(gracias al acto de fecundacin) ya

contiene 46 cromosomas, que es la suma de los 23
cromosomas que aportacada uno de los padres 110.De ah
estamos frente a una vida111 que merece la proteccin
delDerecho. La doctrina nacional existe una posicin contraria,
as Monge Talavera nos dice que 112El principio consagrado en
el Cdigo, segn el cual la vida humana comienza con la
concepcin, debe entenderse como referido al inicio de la
gestacin (que marca la concepcin). De lo cual se desprende
que el embrin creado in vitro no es sujeto de derecho. La
fecundacin de clulas sexuales en un laboratorio es un acto
biolgico el cual, en el estado de la legislacin, no genera
ningn efecto jurdico. Dicho de otro modo, no hay concepcin
antes de la transferencia del embrin in utero.113
B)El derecho a la vida y los embriones supernumerarios:
El problema fundamental derivado de la fecundacin in vitro, sea
sta homloga o heterloga, es el correspondiente a los
embriones supernumerarios o crioconservados. Como se sabe la
utilizacin de la reproduccin in vitro implica necesariamente la
produccin de embriones sobrante o residuales. Y es que, como
explica Raffo Magnasco, por la circunstancia de que el
procedimiento empleado consista en la fecundacin de varios
vulos para luego elegir eimplantar en el seno materno, el
embrin que demostrase mayor viabilidad. Esto es se adopta
unmetodo selectivo despus de crear conscientemente varias
vidas humanaseligiendo indiscriminadamente la ms dotada,
para luego proceder a la destruccin de las dems 114.Las razones
que justifican la transferencia de varios embriones congelados- 62
113 Boza Dibos ante la consideracin del inicio de la vida desde la concepcin reflexiona que tal vez esto no sera as, por lo que optamos por
reproducir sus argumentos in extenso: Podemos equiparar un vulo fertilizado con un adulto? Merece un embrin la tutela .
yproteccin propia de toda persona?[] De la lectura de[l Art. 1 del Cdigo Civil] podemos colegir que: a) el concebido tiene vida
humana, pero no es persona; b) slo para lo que lo favorezca se le imputar como sujeto de derecho. Nuestro ordenamiento legal parece,
pues, proponer una solucin diferente a la expuesta en los prrafos anteriores. Tratar de leer algo distinto de esta norma seria violentar
su espritu. Es que el legislador ha querido realmente marcaruna diferencia entre el concebido y el nacido? Por qu habra querido
el codificador del '84 distinguir entre persona humana y vida humana? No ser que el problema central no gira en torno a definiciones
filosficas acerca del comienzo y naturaleza de la vida, en tanto tal, sino que ms bien es una opcin jurdica, parafraseada en trminos
de preguntarse: desde qu momento tiene la vida significado jurdico? En qu momento ocurre algo que el Derecho decide proteger?
Parece un juego de palabras pero en ella se esconde un sentido revolucionario?

61
62 114Raffo Magnasco, citado por CRDENAS QUIRS,

op. cit., p. 201.115ARRIBERE, Roberto. Improcedencia e inconveniencia

de la designacin de un tutor especial a los prembriones criopreservados.En: Suplemento de la Revista del ColegioPblico de
Abogados de la Capital Federal. Argentina: noviembre de 2005, N 46, p. 14.
116 Es importante sealar que entre los Davis no exista acuerdo previo alguno, y sin embargo la Corte Suprema de Tennessee estim
conveniente sentar como principio el precedente de que los acuerdos previos entre las partes en esta materia deben presumirse
vlidos.Para mayores detalles revsese a MOMBERG URIBE, op. cit..

115

descongelados, se centran en evitar que la mujer tenga que

volver hacer el tratamiento de estimulacin ni tampoco el de
aspiracin de los ovocitos.
Adems de que se logra reducir significativamente los costos de
diversa ndole que comprometen estas tcnicas 115Ahora bien
cul es el destino que se le debe dar a estos embriones?.Para dar
una respuesta a esta pregunta revisemos lo que indica la doctrina
y jurisprudencia comparada. Veamos el casonorteamericano. Los
fallos de los tribunales norteamericanos han sido uniformes en
cuanto a su resultado, esto es, la prevalencia de la parte contraria
a la implantacin de los embriones, as el punto de partida de la
jurisprudencia norteamericana a este respecto es la decisin de la
Corte Suprema de Tennessee en Davis v. Davis. El litigio en este
caso se centr en siete embriones criopreservados como
resultado de los reiterados esfuerzos del matrimonio Davis por
concebir un hijo. En el procedimiento de divorcio, la mujer
originalmente solicit que los embriones fueran implantados en su
tero.
Sin embargo, luego de contraer matrimonio por segunda vez, su
peticin vari en el sentido de que los embriones fueran donados
a una pareja infrtil. Por su parte, el marido se opona a tal
implantacin o donacin, solicitando que los embriones fueran
destruidos. En su resolucin la Corte Suprema de Tennessee
estableci tres criterios que deban tenerse en cuenta para
resolver este tipo de litigios: Primero, deba estarse a las
preferencias de los progenitores..Tal como lo ha sealado la
doctrina norteamericana, este criterio es difcilmente aplicable, ya
que si las partes han iniciado una accin legal para resolver el
destino de los embriones es porque no existe consenso entre
ellas. 116 En segundo lugar, a falta de consenso actual entre los
progenitores, los acuerdos anteriores entre las partes relativos al
destino de los embriones deben tenerse como vlidos y exigibles.
Por ltimo, en ausencia de acuerdo previo, deban tomarse en
cuenta los intereses relativos de las partes en cuanto al uso o no
uso de los embriones.
En este sentido, los intereses de la parte contraria a la
implantacin deberanprevalecer, mientras la otra parte tenga
una razonable posibilidad de tener descendenciapor medios
diversos al uso de los embriones en cuestin, incluyendo la
adopcin. Si no existiese otra alternativa para dicha parte, los

116

argumentos a favor de la implantacin podran ser considerados.

Sin embargo, si una de las partes slo desea el control de los
embriones para efectos de donarlos a otra pareja infrtil, la
posicin de la parte contraria a la implantacin es la que debe
prevalecer. Tales circunstancias se presentan en nuestra
realidad117 tal comoqueda comprobado con el relato que se
hace del caso Sequieroslvarezen donde De los once
vulos que se obtuvieron con la estimulacin ovrica,118
solo cuatro alcanzaron condiciones para serimplantados en
el tero de Roxana. Si no se hubiera logrado elembarazo
en el primer intento, la pareja habra tenido queempezar
todo de nuevo, con el costo emocional y econmico
queimplicaba.
Y de haberse obtenido ms embriones, mantenerlos
congelados les representara 200 dlares mensualesAhora
bien,
en
relacin
a
la
reproduccin
asistida
(fecundacinextracorporea), consideramos, que la vida humana
debe ser protegida desde la concepcin y tal como ya hemos
indicado.No slo desde que el producto de la concepcin se
implante en el tero, pues, la 63 eliminacin de los llamados
embriones supernumerarios comporta vulnerar la vida humana
y su dignidad. Rubio Correa seala al respecto:"... las
intervenciones en los embriones son lcitas al respetar la vida y la
integridad, al disminuir los riesgos, al mejorar su calidad de vida.
La investigacin deber asegurar que no se causo dao alguno a
la vida y a la integridad del embrin y de la madre y deber haber
autorizacin de los padres"119.En ese orden de ideas la normativa
que se ha de proponer, en nuestro pas al respecto no puede

63 117

El segundo caso en que un tribunal norteamericano debi pronunciarse acerca del destino de embriones criopreservados fue
Kass v. Kass. En este caso, la Corte de Apelaciones de Nueva York (el tribunal superior de dicho estado) mantuvo el precedente
sentado por Davis sealando que los acuerdos previos relativos al destino de los embriones criopreservados deben presumirse vlidos
y exigibles. A diferencia de Davis, los Kass haban suscrito una serie de documentos (requeridos por la clnica tratante)
relativosfuturas disputas sobre los embriones criopreservados. Si bien estos documentos eran inconsistentes y ambiguos, la Corte los
tuvo como demostrativos de una clara intencin de las partes en el sentido de donar los embriones para investigacin cientfica en el
caso de divorcio. La Corte sostuvo que la mujer no poda invocar su derecho a la integridad fsica o a la privacidad en el caso de
disputas relativas a embriones criopreservados. Adems, el fallo sealaba expresamente que los embriones no podan ser
considerados personas en un sentido constitucional, por lo que no poda invocarse su proteccin bajo dicho fundamento. Por ltimo,
la Corte sostuvo que los acuerdos entre progenitores o donantes de gametos, relativos a la disposicin de sus embriones deben ser
generalmente presumidos como vlidos, obligatorios y exigibles ante cualquier disputa que surja entre ellos. MOMBERG URIBE,
dem.118 RED DE PERIODSTAS Y DIVULGADORES CIENTFICOS. Hospital pblico facilita acceso a la reproduccin
asistida. Lima: 19 de octubre de 2006, disponible en:http://www.concytec.gob.pe/redperiodistaspe
119 Esta es la razn por la cual la Congregacin para la Doctrina y la Fe de la Iglesia Catlica y para cierto sector cientfico no es
aceptable la fecundacin in vitro con transferencia de embriones.
120 RUBIO CORREA, Marcial. Reproduccin Humana Asistida y Derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima: 1996, p. 185

117

considerar sino, como nica,opcin la crioconservacin de los

gametos tanto masculinos comofemeninos.120.
C) El derecho a la integridad del embrin y las tcnicas de
reproduccin humana asistida:
El concebido tiene derecho a su integridad, esto es a la totalidad
ounidad intacta que es propiamente el significado de la voz latina
integer del cual proviene etimolgicamente la palabra integridad.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 expresa a travs de su
artculo 2, Inc. 1 que: "Toda persona tiene derecho a su integridad
moral, psquica y fsica..." consagrndose as el derecho a la
integridad del ser humano. Mientras que el Cdigo Civil peruano
acoge el derecho a la integridad a travs del artculo 5
considerndolo como irrenunciable, no susceptible de cesin y no
pudiendo sufrir limitacin voluntaria que su ejercicio121.
Por su parte Carlos Fernndez Sessarego 122considera que: "El
derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la
incolumidad de su cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y
en ptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser
libre. Al mencionarse a la integridad fsica debe entenderse que
ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad
psicosomtica". YVarsi Rospigliosi123 sostiene que : "Como
derecho la integridad se determina en la proteccin de la
estructura corporal (integridad fsica) psicologa (integridad 64
psquica) y social (integral moral)".
Ahora bien, el, ya acotado, artculo 5 del C.C. que tutela la
integridad psicosomtico.Incide sobre aspectos que no han
merecido la debida atencin por parte de la doctrina nacional nos
referimos as a la cesin de lquido seminal o de vulos para la
inseminacin o la fecundacin artificiales, los mismos que
aplicados en situaciones idneas no han de producir una
disminucin permanente de la integridad fsica en tanto se trata
de elementos susceptibles de regeneracin. Nuestra legislacin al
64 121 El tutor argentino de los gametos crioconservados indica que La tutela de los embriones no tiene precedentes directos, pero se
vincula, sin dudas, con la cura ventris romana, reiteradamente referida en el Digesto. El curator ventris era un ciudadano elegido
.por un magistrado del pueblo romano (Digesto, 26, 5, 20), para velar por la salud, la vida y los intereses del nio en gestacin y de
la madre (Digesto, 37, 9 ,1).RABINOVICH-BERKMAN, op. cit., p. 5.122El Cdigo Civil no es el nico cuerpo normativo en
nuestro pas que tutela el derecho a la integridad del concebido sino que el Cdigo Penal en su artculo 124-B tipifica el delito de
lesiones al concebido, siendo la conducta tpica de dicho delito el el causar dao en el cuerpo o en la salud [] del concebido, sin
describir o determinar cul deba ser la entidad o intensidad de ese dao, lo que nos permite afirmar que, desde este punto de vista, la
intensidad del dao no interesa a los efectos de la aplicacin de este tipo penal, por cuanto lo nico importante ser demostrar que
hubo una afectacin de la salud del concebido para aplicar el artculo 124-A del Cdigo Penal.GARCA CANTIZANO, Mara del
Carmen. El nuevo delito de lesiones en el concebido. En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica. Lima: 2002, N 103, pp. 74-75.
123 FERNANDEZ SESSAREGO, op. cit., p. 42...
124 VARSI ROSPIGLIOSI, op.cit., p. 109.

118

brindarle proteccin jurdica a este derecho fundamental

eindividual protege a la especie humana que como sujeto de
derecho le corresponde a la persona y al concebido, protegindolo
de cualquier acto perjudicial que atente su integridad
psicosomtica124.
Aunque en la doctrina encontramos posiciones como la de Banda
quien nos dice que La duda que algunos plantean se centra en
que, aceptando que se trata desde ese instante de una vida
humana que ha iniciado su proceso de desarrollo, a ese nuevo ser
en ciernesno se le atribuye la calidad de persona, por lo que,
como consecuencia de ello, no seria en ese estadio de su
evolucin merecedor de todo el respeto y proteccin que el
derecho asigna a la persona, y por ello no sera titular aun del
derecho a la vida y a la integridad fsica que se le reconoce y
asegura a todas las personas. Se afirma que en esa etapa de su
desarrollo solo seria una esperanza de vida y solo merecera la
proteccin jurdica como una cosa u objeto, mas no como una
persona.
Claro que el grueso de la doctrina coincide con Medina pues
considera que el65 embrin formado en el seno materno o fuera
de l debe reconocrsele el derecho a la dignidad y a la salud e
integridad; la violacin del derecho a la salud ha de generar el
consecuente resarcimiento125. En ese orden de ideas, entre stos
actos perjudiciales se puede considerar la posibilidad de:
Que con la aplicacin defectuosa por impericia o inidoneidad de
las tcnicas de reproduccin asistida pueda concretarse un dao
corporal o psquico a la persona que puede dar lugar a la
posibilidad de un resarcimiento econmico por responsabilidad
civil de parte del centro mdico o clnica que intervino en la
aplicacin de dichas tcnicas
. El riesgo de daar las estructuras biolgicas del gameto
masculino o femenino a la del propio embrin sea al lograr la
fecundacin o el implante, respectivamente.
Entre los numerosos daos que pueden originarse a raz de la
manipulacin gentica, y especficamente por el uso de tcnicas
65125 BANDA VERGARA, Alfonso. Dignidad de la persona y reproduccin humana asistida. En: Revista de Derecho. Universidad
de Valdivia. Chile: 1998, Norma IX, p. 14..

119

de fecundacin asistida, son las siguientes: la manipulacin

gentica con el objeto de seleccionar ciertos rasgos de la prole
cuando son valorados como superiores por razones de diversa
ndole, la realizacin de prcticas eugensicas, los derivados de la
clonacin, de la octognesis -esto es, la posibilidad de completar
la formacin del feto in vitro, de la seleccin de sexo, los daos
genticos y por transmisin de enfermedades al concebido.
Las cuestiones atinentes a la determinacin de la filiacin en
supuestos de inseminacin artificial heterloga, los planteas
referidos a la maternidad subrogada, la dacin de gametos y su
anonimato, el congelamiento y la destruccin de embriones, los
lmites y licitud o ilicitud de recurrir a tales mtodos, entre otras.
Claro que siendo ms precisos nos referimos a los diversos
supuestos de daos generados al nacido, por cualquiera de los
intervinientes en el proceso de procreacin no natural o los hijos
nacidos mediante las modernas tcnicas de fertilizacin, siendo
estos:
a.-La responsabilidad por daos a la salud del concebido,ya sea
por la y/o causacin de enfermedades, u otros derivados de la
manipulacin y/o experimentacin con embriones humanos.
El panorama que se presenta en el mbito de la reproduccin
humana asistida difiere radicalmente de los cuestionamientos
que surgen frente a la eventual responsabilidad de los
progenitores en el marco de la concepcin natural. Es que
cuandolos
futuros66
padres
acuden
a
las
tcnicas
proporcionadas por la nueva gentica deben extremar los
recaudas a fin de evitarcualquier potencial dao a su prole,
126
esto por cuanto lacircunstancia de que quienes aporten el
material gentico sea la propia pareja o un dador de gametosconozcan o deban conocer la potencialidad de transmitir alguna
tara o enfermedad grave a sus hijos, no obstante lo cual
66 126 A guisa de ejemplo podemos indicar los estudios que cita Frana-Tarrag, quien advierte que Recientemente, se han dado a
conocer algunos estudios cientficos en los que parece probarse una mayor incidencia de problemas cerebrales en los nios
concebidos segn las tcnicas de fecundacin in vitro. Dichos estudios parecen demostrar que los menores presentanestos problemas
despus de haber nacido y, en algunos casos, presentan desrdenes cerebrales severos que requieren tratamiento en centros
especializados para nios discapacitados. De esta manera algunos cientficos parecen haber encontrado epidemiolgicamente que
los nios concebidos por FIV tienen tres o cuatro ms posibilidades de padecer algn tipo de parlisis cerebral que los nios nacidos
con la reproduccin natural. El riesgo de retardo mental, tambinse ha visto por dichos estudios que es entre dos y cuatro veces
mayor en los nios inseminados artificialmente que en los concebidos normalmente. FRANA-TARRAG, Omar. La
reproduccin asistida ante la tica y la ley. En: Biotica: compromiso de todos. Ediciones Trilce Universidad de la repblica.
Uruguay: 2003, p. 98.127 Sera irrazonable el empleo de tcnicas de fertilizacin asistida con absoluta libertad, sin controles ni
prevenciones, de modo que prevaleciera un derecho a procrear sin atender los intereses de la salud del futuro hijo, que no viene a
este mundo comoconsecuencia del ejercicio de la libertad sexual de sus padres sino de un acto mdicoque se pudo y se debi evitar.
MEDINA, op. cit., p. 371.
128.CIFUENTES, Santos. El Derecho Civil de Nuestro Tiempo. Gaceta Jurdica editores. Lima:1995, p. 56.

120

permiten la fecundacin asistida, los hace responsables por tal

acontecer127.
b.-La eventual responsabilidad por la impugnacin de la
paternidad en la inseminacin heterloga.-Esto es cuando el
esposo promoviera una accin de impugnacin de la paternidad
cuestionamiento ulteriormente la paternidad o cuando exista la
negativa a aceptar el hijo, por lo que surge el deber de resarcir
los daos generados por tal accionar, tanto frente a la esposa
como frente al hijo procreado.
c.- Los daos derivados del congelamiento de embriones.- Toda
vez que, a raz del congelamiento al que sean sometidos los
embriones, se irrogue un dao a la salud del hijo, ste podra
accionar contra los diversos sujetos involucrados, considerando
de aplicacin al caso lo antes dicho sobre los daos a la salud
en el marco de la fecundacin asistida.128
Finalmente algunos consideran que tambin se puede alegar el
dao moral o psquico que pudiera sufrir el nio al enterarse cmo
fue procreado. De acuerdo a todo lo indicado, y en estricto
respeto del derecho ala integridad aqu tratado en nuestro pas
est prohibida lainvestigacin en embriones humanos que
suponga una alteracinen su constitucin o en la informacin
gentica que contenga.
D)Derecho a la libertad y las tcnicas de reproduccin
humana asistida:
El ser humano por su propia naturaleza existencial es un ser libre,
la libertad es es una facultad inherente que la asiste a la
naturaleza existencial del ser humano, que como hombre lo
conduce a obrar de una u otra manera o dejar de obrar; siendo
responsable de su accionar (de sus actos) 129.Desde la perspectiva
jurdica, y de manera objetiva, el derecho a la libertad est
ntimamente vinculado al derecho a la vida; vinculndose con los
derechos que tiene el hombre de auto determinacin y de decidir
libremente. Dentro de ste derecho a 67 decidir libremente resulta
67129Mayormente, se invoca como fundamento la doctrina de los "actos propios",
sostenindose que la actitud del marido contrara sus actos atento al
consentimiento que prestara con anterioridad. Tambin se ha alegado en base al
"abuso de derecho" como factor de atribucinde responsabilidad, entendiendoque
la conducta contraria a los propios actos implica un ejercicio abusivo del derecho,
adems de una violacin al principio de buena fe.

121

importante destacar el derecho de la persona a la disposicin del

propio cuerpo para la admisin y la prctica sin limitaciones de las
tcnicas de reproduccin humana, enmarcadas y delimitadas
obviamente dentro de la regla positiva que seala.
"Todo le est permitido al hombre, respecto a s mismo, excepto
lo que est expresamenteprohibido por el derecho". En el caso de
nuestra legislacin est prohibicin est establecida en el Art. 6
del Cdigo Civil que expresamente seala: "Los actos de
disposicin del propio cuerpo estan prohibidos cuando ocasionen
una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de
alguna manera sean contrarios al orden pblico o las buenas
costumbres...". Sin embargo el mismo artculo acotado in fine
establece "Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un
estado de necesidad, de orden mdico, quirrgico o si estn
inspirados por motivos humanitarios...".
Ahora bien, en relacin a nuestro tema, el derecho a la libertad se
relaciona con las tcnicas de reproduccin humana asistida en los
siguientes puntos130:Elsometimiento o no a las TERAS a las
mujeres solas., la donacin de gametos. El68 consentimiento de la
pareja en la aplicacin de las TERAS en matrimonios o
concubinatos
a. El sometimiento o no a las TERAS a las mujeres solas:
Los argumentos jurdicos que fundamentan la posibilidad de
acceso a esta tcnica de reproduccin humana son muchos,
como tambin los son los que se oponen. Dentro de los
primeros un buen sector de la doctrina considera como un
argumento slido el derecho a procrear como parte del derecho
fundamental de la vida, 131entendindose por ende tambin
como derecho a generar a dar vida; as textos de orden
internacional al parecer consideran como indisociable al
derecho a fundar una familia con el derecho a dar vida como el
Pacto de las Naciones Unidas, la Convencin Americana, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, etc. Cabe
destacar tambin que abona en favor de la realizacin de sta
prctica el derecho a la maternidad que tiene la mujer, sin
discriminacin por su procedencia.

68130

Cuando hablamos de la libertad no podemos olvidar aquellas palabras de Montesquieu quien no dice que no hay una palabra
que haya recibido significaciones tan diferentes y que haya conmocionado los espritus de tantas maneras como la palabra libertad,
refirindose a la extrema dificultad que supone intentar definir a la libertad..

122

Ello se encuentra plasmado por ejemplo en la Declaracin de la

O.N.U. (artculo 102) del 07 de noviembre de 1967. Dentro de
otros argumentos slidos en pro de esta prctica tenemos: el
desarrollo a la salud en la eventualidad de que la mujer sea
estril, el derecho a la libertad, el derecho a la intimidad, en
otros132.Sin embargo, particularmente consideramos que
encontrando amparo en nuestra Carta Magna son 2 los
69
principios constitucionales que viabilizan el derecho de la
mujer soltera a ser inseminada artificialmente, estos son: El
principio de igualdad y no discriminacin de las personas
consagradas en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica
del Per de 1993 y el otro principio el de libre desarrollo de
personalidad que lo encontramos en el Art. 2 Inciso 1 de
nuestra Constitucin Poltica vigente.
As J. A. Robertson esta de acuerdo para el caso
norteamericano133en incluir dentro del derecho del matrimonio
a procrear y el de hacerlo por los medios necesariospara
obtener la procreacin, sea a travs de donantes o de
maternidad subrogada"134. En ese sentido como un derecho que
tendr por finalidad lograr la perpetuacin de la especie
humana. As acotado, este sera el llamado derecho a la
procreacin, pero ello no puede llevarnos a la conclusin de que
su ejercicio pueda ser irrestricto. pues siempre ser necesario
tener presente las normas legales que regulan el ejercicio de la
sexualidad (no es un derecho absoluto) .
y, desde luego, que tambin debemos considerar las normas
morales fundamentales a las que el ser humano se adhiere.135

69 131.La enumeracin propuesta no pretende abarcar todas las vinculaciones que se dan entre un derecho tan amplio como el de la
libertad con la utilizacin de las diferentes tcnicas de reproduccin humana asistida, sino que se limita a indicar las principales,
pues las relacionada con la libertad de contratacin y la maternidad subrogada, por ejemplo, ser abordada ms adelante.132 Se ha
discutido esta materia en casi todos los pases europeos, y as el Consejo de Europa, en consulta efectuada a la Comisin Europea de
Derechos del Hombre en cuanto a la existencia o no de un derecho a procrear, obtuvo como respuesta que el reconocimiento del
derecho a la vida debe ser interpretado en sentido pasivo: como una proteccin contra cualquier atentado
contra la vida humana y no como un derecho active a crear vida Sobre la extensin y lmites de los derechos sexuales y
reproductivos, revsese el trabajo de TURNER SAELZER, Susan. Los derechos sexuales y reproductivos y su incidencia en
laesterilizacin y procreacin asistida. En: Revista de Derecho. Universidad de Valdivia. Chile: 2001, Vol. XII, N 2, pp. 206-216..
133 Aunque existe otro sector de la doctrina que nos dice que en las Declaraciones de Derechos Humanos no encontramos un
reconocimientomas o menos explicito de este derecho a laprocreacin; as, a modo de ejemplo, en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 se establece que los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
134 El derecho a la procreacin, segn un sector de la doctrina, encuentra su fundamento en el derecho a la libre regulacin de la vida
privada, en el derecho al desarrollo de la personalidad, por lo que el inters de procrear recibira una tutela del ordenamiento
jurdico y seria un derecho que no se relaciona con la familia, sino que con la persona, de modo que, como derecho derivado de la
libertad personal, implicara que toda mujer podra ser eventualmente usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida
yconsecuentemente con ello dichos procedimientos no estaran reservados solamente a las parejas matrimoniales infrtiles y no
necesariamente se tratara entonces de tratamiento teraputico para enfrentar la esterilidad. En este sentido, en algunos pases como
en Estados Unidos se entiende que "existe un derecho constitucional que protege los derechos individuales a la procreacin y a la
crianza de los ijos, fundamentado en el derecho a la intimidad y a la vida privada.

123

As debera entenderse solamente el posible derecho a la

procreacin, como aquel cuyo ejercicio es expresin de la
sexualidad de la pareja humana con el fin de perpetuar la
especie humana136. Dentro de los argumentos los ms
significativos son: Que podra generarse una nueva familia
matrilinear frente a ello se entiende137este hecho como una70
excepcin a la regla que no comporta un riesgo social; otro
argumento de peso a tener en cuenta es el de considerar el
inters superior del hijo traducido como el derecho a tener un
padre y una madre; sin embargo hoy en da, en una sociedad
moderna como la nuestra es menester pensar en lo frecuente
de nios carentes de proteccin paternal que no cuenta con un
padre y que se equipara por ende al nacido por sta practica,
desde luego ste hecho no es una justificacin absoluta
Pues hay quienes piensan que la estabilidad emocional del
nuevo ser depender de las relaciones afectivas, sociales y
econmicas que ese nuevo ser establezca138 con su entorno y
fundamentalmente con su madre para un desarrollo integral.
70 135

En suma, precisando este concepto de la libertad procreadora, se ha establecido que "el derecho a la procreacin es muy
simplemente el derecho a tener hijos naturales, a travs de las relaciones sexuales o por inseminacin artificial" ROBERTSON, J.A.
"Procreative liberty, embryon and collabirative reproduccin", ponencia presentada a Coloquium de Derecho Comparado en
Cambridge, 1987, p. 1, citado por Maricruz Gmez de la Torre en ob. cit., pp. 38 y 39.136Cosa distinta es que los hijos no existen
exclusivamente para dar satisfaccin al deseo de ser padre o madre. Debe resguardarse el futuro de ese hijo, que nicamente podr
desarrollarse en plenitud en el seno de una familia, entendida en el sentido antes apuntado. Lo expresado conduce, inevitablemente,
a negar tales mtodos de procreacin a homosexuales, parejas inestables, personas solas o individuos que padezcan desviaciones de
conducta incompatibles con la crianza, formacin moral y desarrollo de los
137 En contra de este argumento Taboada nos dice que Por otro lado, nos parece preferible queno se legitime y reconozca
jurdicamente la posibilidad de las mujeres solas de ser inseminadas artificialmente con material genticamente dado; no slo por
cuanto la solucin sera exactamente la misma si ella se reconociera ante la imposibilidad de alguna vinculacin con el aportante
ya que en ambos casos los hijos seran extramatrimoniales de la mujer receptora- sino fundamentalmente porque se no se debe
fomentar la existencia de hogares sinpadres ni el nacimiento de nios para ser criados por mujeres solas. Cosa distinta es que
muchas mujeres, n lo hechos, cren solas a sus hijos por ser madres solteras o abandonadas, pues se trata de situaciones no ideales.
Pero no nos parece conveniente procrear un hijo solo,que se cre sin su padre legal.TABOADA, op. cit., p. 190.
138. En ese sentido Jordn Villacampa nos indica que estamos ante una situacin de colisin de derechos, el derecho hipottico de la
mujer sola a concebir un hijo por inseminacin artificial y el derecho del menor a tener un padre y una familia paterna. Precisa
adems que Respecto al derecho a procrear, la Comisin directiva de los Derechos Humanos del Consejo de Europa entiende que
no puede ser considerado como un derecho absoluto. Adems, la CAHBI al tratar de las condiciones que deben regir el uso de las
tcnicas de procreacin artificial advierte que si se permite el acceso a las mismas de personas solas, el futuro nio sera condenado
a nacer como medio hurfano, lo que constituira una forma severa de discriminacin. O utilizando palabras de Delgado Echeverra,
el derecho no puede condenar a un nio "a no tener ningn padre (ni, por consiguiente, ningn pariente paterno).
139.Obviamente no se pueden dejar de considerar argumentos como los que expone Boza Dibsquien se pregunta Podra entonces una
mujer soltera reclamar el auxilio de la ciencia para engendrar un hijo? Debe el Derecho extender el uso de las nuevas tcnicas a
los solteros? El hecho de que se necesiten gametos masculinos y femeninos debe verse reflejado en la reglamentacin que se
adopte? En ltima instancia, hasta qu punto puede el ordenamiento jurdico permitir la deliberada concepcin de un ser que
tendr un solo padre? Los bancos de esperma existen y los solteros pueden recurrir a la adopcin. Por qu no habra de
franquerseles el acceso a los adelantos de la medicina? Sin afn de desconocer la validez de estas demandas, creemos que
confunden algunos trminos. Una cosa es la adopcin y otra la Procreacin Asistida. En la adopcin se busca proteger a una
persona ya nacida, darle la oportunidad de tener un padre, educarse, desarrollarse e integrarse a la sociedad. Es por el bien del
menor que el Estado en determinada circunstancia permite la participacin de un soltero en la adopcin. La situacin es
diametralmente opuesta en el caso de las nuevas tcnicas procreativas. Aqu se engendra una nueva vida humana para satisfacer las
necesidades de quien solicita este servicio. Los distintos ordenamientos y comisiones que han abordado el tema excluyen a los
solteros como beneficiarios de la nueva tecnologa. Robertson, que se ha ocupado en extenso de estos temas, ensea que las personas
solteras tienen el derecho a no ser esterilizadas, el de poder usar anticonceptivos, concebir, gestar, dar a luz, as como a criar y
educar a sus hijos, pero no tienen el derecho a procrear, porque la procreacin cae bajo la proteccin legal del matrimonio.El
estado no persigue a las mujeres.

124

Ahora, si el inters del nio se ve reflejado en el derecho a

tener un padre y unamadre139; prohibindose esta tcnica de
reproduccin se
le estara negando al derecho fundamental a la vida por la cual
resulta incoherente y contradictoria dicha postura amn de
pretender frustrarse el derecho de la mujer aser madre. Nuestra
legislacin vigente explcitamente no regula esta modalidad de
reproduccin asistida; aunque interpretando el Art. 7 de la Ley
General de Salud 140
Podra colegirse que no estara autorizado su uso, pues dicha
norma prescribe que Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el
uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la
condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y
por escrito de los padres biolgicos.Es decir, que para ejercitar
el derecho a procrear mediante el uso de las TERAS slo se
exigen como requisitos: la identidad gentica y consentimiento
previo y por escrito de los padres biolgicos. Ahora bien, en el
caso de varn aportante, se requerira su consentimiento.
Entonces de tratarse del caso de un donador este estara
reconociendo la paternidad con todos los derechos y
obligaciones inherentes a ella lo que no es correcto porque las
donaciones se realizan annimamente, por lo que la
interpretacin sistemtica dejara como nica posibilidad el
caso de parejas, trtese de concubinatos, matrimonios u otros.
Pero si bien esa sera la regulacin que esta situacin recibira
actualmente en nuestro pas, consideramos importante
recordar que sta tcnica de reproduccin debe ser regulada 71
71 140 Ahora bien, el margen de estos argumentos jurdicos sealados debemos precisar que en el caso de la Legislacin espaola,
especficamente en la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida el Art. 6-1 no descarta o prohbe la inseminacin artificial en
mujeres solteras, pues dicho artculo expresamente seala: que: "Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas
en la presente Ley" y no slo en el caso que la mujer sea estril por lo que la prctica de sta tcnica no es de carcter
"exclusivamente teraputica" no obstante que la mencionada ley espaola contempla el carcter teraputico como finalidad de las
tcnicas contemplada en dicha ley.141El problema de aceptar la posibilidad de que las mujeres solas puedan acudir a las TERAS es
que abre la posibilidad de que los homosexuales [por lo menos las lesbianas] tambin accedan a estas tcnicas, pensar lo contrario
vulnerara el derecho a la no discriminacin de este colectivo social. Al respecto a Chofre Sirvent nos dice que A pesar de la
evidencia de que no es posible defender la existencia de un nico concepto de familia, la ratio ltima de la impugnacinestriba en el
hecho de que la ley [] al permitir, mediante las tcnicas de reproduccin asistida en ella reguladas, la fertilizacin de cualquier
mujer, independientemente de que el donante sea su marido o del hecho de que est o no vinculada matrimonialmente, vulnera el
ncleo esencial de la institucin familiar. CHOFRE SIRVENT, Jorge. Reproduccin asistida y Constitucin (Comentario a
laSentencia 116/1999, de 17 de junio de 1999). En UNED. Teora y Realidad Constitucional, Mxico: 2001, N 7, pp. 334-363.
142 Es de advertir que al lado de estas atendibles razones en el mundo se pueden presentar casos un tanto extraos como el que ocurri
en Gran Bretaa en donde la clnica British PregnancyAdvisory haba considerado un servicio de inseminacin artificial para
mujeres vrgenes, pero por las crticas que recibi el mismo tuvo que cerrarlo.Caso reseado por VALVERDE MORANTE, op.
cit.,pag. 361.

125

apropiadamente150 a la luz de las instancias ticas, jurdicas,

sociales y culturales.Pues, hoy en da es innegable los motivos
diversos para que una mujer soltera se someta a la
inseminacin artificial como son: 141
La aversin a mantener relaciones sexuales con un hombre por
traumas psicolgicos previos como el haber sufrido violacin; la
liberacin femenina; tener un espritu extremadamente
independiente o simplemente no contar con la pareja adecuada
entre otras142. El caso ms conocido, en nuestro pas, de la
aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en
mujeres solas es el de Norma Lazo Villanueva, el mismo que
fue reseado por elDiario Oficial El Peruano de la siguiente
forma: El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva era ser
madre. Despus de realizarse como una exitosa negociante de
prendas de vestir y sin poseer una pareja que concretara
su sueo, decidi apostar por el avance de la tecnologa.
Esto no tendra mayor repercusin si no fuera porque esta
mujer, que tiene 54 aos de edad, acaba de dar a luz a la
pequea Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de 46
centmetros de estatura. El caso ms conocido, en nuestro pas,
de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida en mujeres solas es el de Norma Lazo Villanueva, el
mismo que fue reseado por el Diario Oficial El Peruano de la
siguiente forma: El mayor anhelo de Norma Lazo Villanueva
era ser madre. Despus de realizarse como una exitosa
negociante de prendas de vestir y sin poseer una pareja que
concretara su sueo, decidi apostar por el avancede la
tecnologa. Esto no tendra mayor repercusin si no fuera
porque esta mujer, que tiene 54 aos de edad, acaba de dar a
luz a la pequea Romina Nicole, de dos kilos 200 gramos y de
46 centmetros de estatura.
Norma Lazo, que por primera vez experimenta la satisfaccin
de concebir una nia, se muestra orgullosa y tras el logro
obtenido da las gracias a Dios porque no ocurriera ningn
percance durante la operacin de cesrea en la mesa de
parto143. Otro dato que nos permite comprobar este caso es
que
efectivamente
en
nuestro
pas
ocurre
la
144
espermodonacin .La normatividad de lege ferenda,
consideramos que debe regular necesariamente el hecho de
que el nuevo ser ser inscrito en el Registro Civil sin

126

consignarse datos de quien pueda inferirse elcarcter de la

generacin biolgica, amn de mantenerse en el anonimato al
dador y establecindose la filiacin por el hecho del parto.72
b. Donacin de gametos:
Se conoce como gametos a Cada una de las clulas sexuales,
masculina y femenina., es decir nos estamos refiriendo al
vulo y al espermatozoide, que como bien se ha definido son
clulas. Resaltamos ese punto porque en nuestro pas sobre la
donacin de material orgnico de origen humano existe una
regulacin general y especial. La regulacin general est
constituida por el artculo 6 de nuestro Cdigo Civil que dispone
que Los actos de disposicin del propio cuerpo estn
prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de
la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios
al orden pblico o a las buenas costumbres. 145
Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de
necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados
por motivos humanitarios. Los actos de disposicin o de
utilizacin de rganos y tejidos de seres humanos son
regulados por la ley de la materia, y por los artculos 7 y 8 de
la Ley general de Salud ley N 26482que dispone que Toda
persona tiene derecho a recibir rganos o tejidos de
sereshumanos vivos, de cadveres o de animales para
conservar su vida o recuperar su salud. Puede, as mismo
disponer a ttulo gratuito de sus rganos y tejidos con fines de
transplante, injerto o transfusin siempre que ello no ocasione
grave prejuicio para su salud o comprometa su vida.
Mientras que la regulacin especfica est conformada por la
ley N 28189, Ley general de donacin y trasplante de rganos
y/o tejidos humanos y por el reglamento de sta, el Decreto
Supremo N 014-2005-SA. El problema es que, a excepcin del
Cdigo Civil, el resto de normas indicadas trata sobre la
donacin de tejidos y rganos, no regulando nada especfico
para el caso de clulas, como son los gametos, por lo que en
puridad, la legislacin especfica no puede ser aplicada para el
72 143 Aun

cuando el caso de esta mujer es de aplicacin de la inseminacin artificial in vitro y no propiamente de inseminacin
artificial cumple con nuestro objetivo de dar cuenta que en el Per mujeres solas hacen uso de las diferente tcnicas de
reproduccin humana asistida. Diario Oficial El Peruano. El placer de ser madre a los 54. Lima: mircoles 10 de julio de
2002.144 La espermodonacin o donacin de esperma, es el proceso mediante el cual un hombre le dona una muestra de su esperma
a un especialista mdico o a un banco de esperma, para que pueda ser utilizado para inseminar artificialmente a una mujer que
desee quedar embarazada..

127

caso especfico que tratamos en este apartado. Ahora bien en

el artculo 7 de la Ley General de Salud anteriormente
reseado73exige para la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida que la condicin de madre gentica y de
madre gestante recaiga en la misma persona.
Ergo, est prohibida la donacin de los gametos femeninos, que
no son otrosque los vulos, por lo tanto, a contrario sensuy en
aplicacin del artculo 2.24.a de la Constitucin 146, la donacin
de espermatozoides no est prohibida. Prueba de ello es la
realizacin de las fertilizaciones in vitro que consignamos al
tratar el caso de la aplicacin de las TERAS a mujeres solas. La
razn por la que se debe permitir la donacin de esperma es
porque no ocasiona una disminucin permanente en la
integridad fsica de la persona, pues, se tratan de elementos
regenerables como sera el caso por ejemplo de la donacin de
sangre.
Siendo viable en tanto y en cuanto el fin y el propsito sea
noble o humanitario, no contrario al orden pblico ni a las
buenas costumbres.Como sera el caso de que la pareja tenga
que recurrir a la inseminacin a fecundacin artificial en su
noble y comn propsito de tener descendencia frente a la
imposibilidad de no poder lograrlo de manera natural y normal.
Con la finalidad de evitar casos tan complicados como en los
que una mujer da el vulo, otra lo gesta y una tercera es la que
contrata a ambas y es la que se queda con el bebe, se
debeprohibir expresamente la donacin de vulos y se debe
regular adecuadamente la donacin de gametos masculinos
estableciendo las pruebas y exmenes que deben cumplir los
donadores
c. El consentimiento de la pareja en la aplicacin de las
TERASen matrimonios o uniones de hecho:
En primer trmino, y como no poda ser de otra forma para la
aplicacin de las TERAS se exige el consentimiento expreso de
la mujer que se someter a las mismas. As el artculo 7 de la
LeyGeneral de Salud prescribe que Para la aplicacin de las
tcnicas
de
reproduccin
asistida,
se
requiere
del
73145REAL

ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa. Vigsimo segunda edicin. Espaa:
2001, tomo I, p. 1114.146 Que indica que Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe

128

consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. El

problema se suscita cuando la cnyuge o concubina se somete
a la aplicacin de una tcnica de reproduccin humana asistida
sin el consentimiento de su esposo o pareja, pudiendo ser que
incluso que la intervencin se haga con gametos masculinos
proporcionados por una tercera persona.
Ante este supuesto el Cdigo Civil peruano no ha contemplado
como causal de negacin de la paternidad el hecho de que el
marido no haya consentido en la fecundacin heterloga. Por
consiguiente, la fecundacin heterloga sin negacin de la
paternidad por el esposo sobre la base de las causales que
prev el artculo 363 del Cdigo Civil dar lugar a un hijo
matrimonial. Situacin que no es la misma cuando estamos
ante un concubinato, en donde 74el concubino puede demostrar
que no es el padre biolgico de la menor en cuestin.
E) Las TERAS y el derecho a la intimidad:
Es tambin un derecho constitucional que le asiste a la
persona,consagrado en el Art. 2 inciso 7 de la Constitucin. La
palabra intimidad etimolgicamente proviene del adverbio latn
intus que traducido significa por adentro, o hacia adentro. De
tal manera que intimus debe traducirse como algo recndito,
profundo del ser. Juan Morales Godo seala. 147"El ser humano
toma conciencia de la vida privada (o ntima como la denomina
nuestro sistema jurdico) cuando se percata de su
individualidad, cuando percibe que ha sido lanzado al mundo
para que se construya a s mismo, cuando su libertad est
condicionada ms que por el pasado, por el futuro que debe
disear (sic)
.El derecho a la intimidad tiene su origen, como derecho
autnomo
en
1890,
cuando
2
jvenes
abogados
norteamericanos, Samuel Warren y Lovis Brandeis escribieron
el ensayo "The right to privacy", en el que fundamentan la
presencia de un espacio en la existencia del ser humano libre
de intromisiones, que debe ser respetada y por ello la
necesidad de su proteccin legal". Precisando que entre vida
privada e intimidad existe un distingo fundamental pues el
primero es el gnero dentro del cual queda inmerso la intimidad
como aspecto especfico.
74147 MORALES GODO, Juan. Control de la informacin de la vida personal y familiar. En: Cdigo Civil
mejores especialistas. Gaceta Jurdica editores. Lima: 2003, tomo I, p. 158.

comentado por los 100

129

Sin embargo nuestro sistema jurdico indistintamente opt por

la terminologa de intimidad sin ms distingo. Dentro del
contexto jurdico se colige que por el derecho a la intimidad que
el ser humano goza ninguna persona puede entrometerse en su
recndito o esfera individual salvo por razones de inters social
o de orden pblico. A decir de Clara Mosquera Vsquez: "La
intimidad no solo se refiere a la esfera de la reserva del
individuo sino que abarca mucho ms, llegando a su esfera
gentica.
Me explic, as como nadie puede hurgar en la esfera privada
de ninguna persona sin previo consentimiento, nadie puede sin
previo consentimiento descifrar el cdigo gentico de
determinada persona. O si ya lo hizo, claro est, previo
consentimiento expreso, no debe divulgar los resultados sin
autorizacin, debiendo ser mantenidos estos en secreto.En el
mbito de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana
asistida el derecho a la intimidad tambin se encuentra vigente,
abarcando el mbito de la esfera gentica entendida como el
derecho a la intimidad gentica.
Por lo que cabe preguntarse en qu medida el mdico puede
revelar los datos genticos que obtiene de sus pacientes?. Al
respecto coincidimos con Malaespina cuando nos indica que la
decisin estar librada al arbitrio de quien se ha sometido al
estudio gentico148. Ahora bien, cabe preguntarnos cul es el
mbito de convergencia entre el derecho a la intimidad y las
tcnicas de reproduccin humana asistida. Consideramos que el
mbito en el que ambos tpicos se intersecan est conformado
por lo siguiente puntos:
Intimidad del menor procreado aplicando las TERAS.
Respecto de este primer punto ni el artculo constitucional
previamente75 indicado ni el artculo 14 de nuestro Cdigo Civil
contemplan disposicin alguna para proteger el dato de
losmenores que han sido concebidos aplicando alguna tcnica
de reproduccin humana asistida. As es necesario regular el
hecho que no se debe indicar en ningn documento pblico
como sera el caso de la partida de nacimientoque el menor ha
sido concebido mediante alguna TERA, quedando el resguardo
75148.

MALAESPINA, Mara Laura. Aproximaciones al estudio jurdico del genoma humano.En: Actualidad Jurdica. Gaceta

Jurdica editores. Lima: 2000, tomo 75,p.40.

130

de dichos datos a cargo de las instituciones mdicas que las

han aplicado. Asimismo sta entidades prestadoras de
servicios de salud slo revelarn losdatos concernientes a la
procreacin del menor ante autoridad administrativa o
jurisdiccional competente en los casos queespecifique la ley o
cuando sea razonable que se entregue dichainformacin,
como es el caso en el que est en juego la salud o vida del
mismo.
4.2 LAS TERAS Y EL LIBRO II DEL CDIGO CIVIL:
Partiendo del principio constitucional de proteccin a la familia
pretendemos establecer aqu el tipo de familia que se origina a
partir de la aplicacin o empleo de las tcnicas de reproduccin
humana a travs de sus destinatarios sus implicancias dentro del
contexto familiar como lafiliacin y las relaciones de parentesco. La
familia es considerada como la institucin ms antigua de la
humanidades por ello que la familia en sentido amplio puede
aceptarse como institucin socio-cultural (convivientes ligados por
vnculos de sangre o afectivos) y la familia fundada o basada en el
matrimonio civil o religioso la que origina bien una institucin
jurdica o religiosa.
Nuestro modelo predominante de familia es el de la familia nuclear
fundada en el matrimonio a la cual el derecho de familia y nuestra
constitucin poltica brinda su atencin y tutela obviamente sin
desproteger a la familia fundada en la unin de hecho. 149Es
necesario precisar que el concepto familia no es unvoco y que su
conceptuacin jurdica es ms de carcter sociolgico, no existiendo
necesariamente conexin entre el concepto de familia y el de
matrimonio. La familia no slo se constituye mediante actos
jurdicos sino tambin por el fenmeno social de la interrelacin
humana.
Esto es de importancia a efectos de determinar las consecuencias
surgidas en el mbito social con motivo de la aplicacin de las
tcnicas de reproduccin humana asistida toda vez que las
relaciones personales que con ellas se crean son diversas y
complejas teniendo relacin y relevancia muy especialmente para
relaciones concretas como alimentos, herencias, etc. amen de

131

establecer76 vinculaciones en las relaciones de parentesco.De

conformidad con los artculos 236 a 238 de nuestro Cdigo Civil
vigente son 3 las formas de parentesco, por consanguinidad, por
afinidad y legal150.
Hctor Cornejo Chvez define el parentesco como "la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la
naturaleza, de la ley o de la religin".El parentesco nace de la
naturaleza cuando se sustenta en la consanguinidad y a tenor del
Art. 236 del C.C. puede ser en lnea rectacuando una persona
desciende de otra (Vgr. hijo y padre) y ser en lnea colateral
cuando se reconoce un tronco comn (Vgr. to y sobrino, primos,
etc.). 151La lnea es la sucesin ordenada y completa de personas
que proceden de un mismo tronco. Puede ser recta, cuando se
forma con personas que descienden unas de otras, y colateral
cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen
sus respectivas lneas en un ascendiente comn.
La primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto
de partida una persona con relacin a sus antecesores, y la
descendiente, cuando una persona sirve de referencia respecto de
sussucesores. 152El grado es la distancia, trnsito o intermedio
entre dos parientes. El parentesco consanguneo particularmente
produce efectos relevantes como las implicancias en el mbito de
los impedimentos para contraer matrimonio, la invalidez del mismo,
as como la vocacin hereditaria en el campo sucesorio y la
obligacin especfica de prestacin de alimentos. Ahora bien, el
parentesco por afinidad se encuentra enmarcado dentro del Art. 237
del C.C. que establece el matrimonio produce parentesco de

76 149 As con el trmino familia nos referimos indistintamente a 2 unidades sociales diferenciadas bsicamente en su composicin y
posibilidades funcionales. A una fuertemente organizado compuesta por los cnyuges y los descendientes y a otro difuso y
ligeramente organizado por parientes consanguneos150 En cuanto al parentesco religioso o espiritual podemos afirmar que sta no
tiene efectosjurdicos, su origen la encontramos en el Derecho Cannico, se deriva del bautismo o de la confirmacin y alude a la
relacin padrino-ahijado que se define para efectos de un sacramento.

132

afinidad entre cada uno de los 77 cnyuges con los parientes

consanguneos del otro.
Nace necesariamente del matrimonio encontrndose limitado al
cnyuge, el mismo que queda unido as a todos los parientes
consanguneos del otro cnyuge. Cabe destacar que para darse el
parentesco por afinidad el medio legal necesariamente es el
matrimonio,no admitindose la posibilidad de ste parentesco por la
simple unin de hecho o concubinato, as mismo es menester
destacarque los esposos entre si no son parientes afines pues ellos
son cnyuges teniendo entre s un vnculo ms estrecho que el
parentesco, al que se denomina vnculo uxorio 153Respecto del
parentesco legal podemos afirmar, que es el que se forma a travs
de la adopcin y est regulado en el artculo 238 del Cdigo Civil y a
decir de Marisol Fernndez Revoredo y Olga Alcantara Francia.
.
Con el objeto de otorgar a los adoptados, en virtud del nexo del
parentesco legal, todos los derechos inherentes a la calidad de hijo,
los mismos que se extienden154 a los adoptados como si en relacin
a stos se tratara de un vnculo consanguneo, lo cual es
precisamente un factor que coadyuva a la integracin de la familia.
Es importante anotar que la adopcin como institucin se constituye
como una alternativa paralela a las tcnicas de reproduccin
humanaasistida para permitir la realizacin de la maternidad o
paternidad de aquellas persona que por razones diversa no hayan
podido procrear hijos a la par que como finalidad tiene el propsito
sano de integrar una familia, dndole el privilegio de tener un hijo,
y al hijo darle el privilegio de tener una familia.
Aunque Moisset de Espans nos dice que las tcnicas de
reproduccin asistida permitidas realiza dicha ansias paternales
por procedimiento que es superior a la adopcin, desde que se
apoya en la maternidad efectiva de la esposa 155. Cabe anotar que a
77 151CORNEJO

CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Studium ediciones. Lima: 1985.152 Los efectos derivados del
parentesco por afinidad a decir de Hctor Cornejo Chvez se circunscriben a La creacin de algunos impedimentos matrimoniales
y ciertas causas de invalidez del casamiento, y sus efectos procesales se aprecian en materia de recusacin y excusa, y de
impedimentos para testificar". Sin embargo los efectos jurdicamente alcanzan un mbito mayor, as por ejemplo el artculo 156 del
C.C. dispone la prohibicin de celebrar contratoscon la fundacin, al administrador o administradores como a sus parientes hasta
el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. De otra parte el artculo 658 del Cdigo acotado dispone que son nulas
las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento de su cnyuge o parientes dentr.o del cuarto
grado de cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad. De otra parte el artculo 658 del Cdigo acotado dispone que son
nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento de su cnyuge o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad [...].
153FERNANDEZ REVOREDO Marisol y ALCANTARA FRANCIA Olga. Parentesco por adopcin. En: Cdigo Civil Comentado por
los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdicaeditores. Lima: 2003, tomo II, p.47.
154.MOISSET DE ESPANS, Luis. Acerca de la de inseminacin artificial y su discusin en el Tercer Congreso Nacional de Derecho
Civil. En: Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Crdova, Argentina, disponible en http://www.acader.unc.edu.ar.

133

tenor de lo dispuesto en el artculo 377 del CdigoCivil por la

adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia 78consangunea..
A) La filiacin:
En principio la filiacin es la relacin de parentesco ms
importante que se da de hijo hacia sus padres y cuando sta
relacin se da de progenitores a hijos se denomina paternidad o
maternidad. La filiacin (tradicionalmente) puede ser matrimonial
o extramatrimonial, la primera es aquella en la que el hijo a sido
tenido en las relaciones matrimoniales de los padres y la segunda
cuando el hijo ha sido concebido y nacido fuera del matrimonio
debiendo en ste caso, el hijo haber sido reconocido por su padre
o madre o haber obtenido una sentenciafavorable sobre
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial paterna o
materna segn corresponda a fin de poder probar su filiacin
extramatrimonial legalmente.156
En uno y otro caso el presupuesto biolgico es el que sustenta
generalmente las categoras jurdicas de la filiacin matrimonial y
extramatrimonial, sin embargo tambin se da el caso en el que la
norma sustantiva crea un vnculo jurdico estrictamente de
parentesco puramente civil sin el presupuesto biolgico
(consanguneo), siendo el caso de la denominada filiacin sin
procreacin biolgica, esto es propiamente la adopcin de
menores, de la que ya hablamos anteriormente. Partiendo de un
anlisis de las normas contenidas en nuestro cdigo sustantivo
que regulan la filiacin podemos determinar diversasvariante
variantes de estudio respecto de la filiacin.
a.-La presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant.
Esta presuncin sostiene que el hijo tenido por mujer casada se
reputa hijo de su marido. A ste respecto puntualiza Cornejo
Chvez que "sta presuncin reposa en un doble fundamento:
de una parte, en la cohabitacin o relacin sexual que el
matrimonio implica, de manera que, an sin otro indicio se
puede suponer que entre los cnyuges se ha producido y se
produce el contacto carnal, y de otro lado, en la fidelidad que
78155 En el mbito jurdico la adopcin genera diversos efectos entre ellos tenemos:* El adoptado adquiere el primer apellido del padre
adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva. De ser soltero el adoptante, o siendo casado es l quien realiza laadopcin entonces al
adoptado le corresponder los apellidos del adoptante.* Por la adopcin el menor adoptado se sujeta a la patria potestad de su(s)
adoptante(s).* Surge la obligacin o deber de prestacin alimentaria de lo(s) a adoptante(s) al adoptado.* La partida de nacimiento del
adoptado deviene en ineficaz para todos los efectos jurdicos salvo de la conservacin de los impedimentos.156.CORNEJO CHAVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. Octava edicin. Librera Studium ediciones. Lima: 199, tomo II, p. 20.

134

se supone que la mujer guarda a su marido, tanto por

consideraciones de orden tico y de organizacin social como
por un cumplimiento de un deber que la ley le impone" 157. Esto
es el deber de fidelidad.
El artculo 361 de nuestro cdigo sustantivo dice: El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin tiene 79por padre al marido, ste
artculo contiene la presuncin pater is... que puede ser
desmentida, pues, sta presuncin se funda en otras 2
presunciones: la presuncin juristantum contenida en el Art.
363 del C. C. que permite que la presuncin pater is... sea
desvirtuada con prueba en contrario con la limitacin contenida
en el Art. 366 del C. C. que contiene la presuncin juris et de
jure. Debemos precisar que la presuncin pater is se funda en
el vnculojurdico formal (matrimonio) y no en la consanguinidad
por lo que el Art. 361 puede conllevar adiversas consecuencias:
1.Que el marido de la cnyuge en realidad sea efectivamente el
padre biolgico del hijo en cuyo caso la norma tiene
concordancia con la naturaleza gentica de las cosas, pues,
sefundamenta en el vnculo consanguneo y civil como
variables de la presuncin pater is...
2.Cuando el hijo tenido por la cnyuge en realidad no es hijo
del marido, es decir, ste no es el padre del menor, no
contestando el marido la paternidad, dejando vencer el plazo
de caducidad fijado por ley o no resultando victorioso en la
accin ser considerado padre legal del menor por
lapresuncin pater is... en su variable no de vnculo
consanguneo sino de vnculo civil.
3. Que el marido no considerndose padre biolgico del hijo de
su cnyuge demande la accin contestatoria de la paternidad
y logre que su demanda sea declarada fundada
enconsecuencia el menor no ser tenido por hijo suyo, ante
sta eventualidad el padre biolgico del menor podr
reconocerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 390
del Cdigo Civil y en estricta observancia al art. 396 del
Cdigo Civil acotado que dice: El hijo de mujer casada no
79157 En el mbito jurdico la adopcin genera diversos efectos entre ellos tenemos:* El adoptado adquiere el primer apellido del padre
adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva. De ser soltero el adoptante, o siendo casado es l quien realiza laadopcin entonces al
adoptado le corresponder los apellidos del adoptante.* Por la adopcin el menor adoptado se sujeta a la patria potestad de su(s)
adoptante(s).* Surge la obligacin o deber de prestacin alimentaria de lo(s) a adoptante(s) al adoptado.* La partida de nacimiento del
adoptado deviene en ineficaz para todos los efectos jurdicos salvo de la conservacin de los impedimentos.0.

135

puede ser reconocido sino despus de que el marido lo

hubiere negado y obtenido sentencia favorable y ante la
negativade que el padre biolgico reconozca voluntariamente
al menor, la madre de ste o representante legal podr
accionar la declaracin judicial de filiacin extra-matrimonial
paterna.
b.- La declaracin judicial de filiacin-extramatrimonial
paterna.La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial paterna se
basa en la investigacin judicial de la paternidad y ocurre
cuando el padre del hijo extramatrimonial voluntariamente no
lo reconoce porque no se considera padre, desconfa de la
verdad del vnculo o por mala fe. Ante sta posibilidad es
necesarioprobar la relacin paterno-filial a travs de la
investigacinjudicial de la paternidad, investigacin que se ha
facilitado con el proceso especialsimo de declaracin de
paternidad extramatrimonial creado por la Ley N 28457, que
contempla que la negativa a someterse a la prueba de ADN
posibilita la declaracin de filiacin. El Art. 402 de nuestro
Cdigo Civil seala: La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada:
1)Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.
2)Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao
antes de la demanda, en la posesin constante del estado de
hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del
padre o de su familia.
3)Cuando el supuesto padre hubiera vivido en concubinato con
la madre en la poca de la concepcin. Para ste efecto se
considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer,
sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4)En los casos de violacin rapto o retencin violenta de la
mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la
concepcin.
5)En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio
en poca contempornea con la concepcin siempre que la
promesa conste de manera indubitable.
6)Cuando se acredita el vnculo paternal entre el presunto
padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Lo
dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del

136

hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese80 negado la

paternidad. El juez desestimar las presunciones de los
incisos precedentes cuando se hubiese realizado una prueba
gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza 158.
Conforme se desprende del tenor del artculo mencionado no se
encuentra permitida para todos casos la declaracin judicial de
filiacin extramatrimonial paterna, pues el establecimiento de
sta, nicamente se subordinan y se circunscriben a
cualesquiera de los seis casos expresamente enumerados en el
artculo acotado por ser sta de numerus clausus.
Consideramos que dado el vertiginoso avance cientfico
gentico y biolgico, el artculo acotado no debiera ser de
numerus clausussino de numerus apertus en la que se
establezca que la filiacin extramatrimonial paterna sea de libre
probanza.
Ahora bien, estos presupuestos del artculo acotado todava
seala Cornejo Chvez: "Bajo la vigencia del cdigo anterior, la
jurisprudencia de los tribunales se inclin en el sentido de que
los casos puntualizados en su artculo 366 - mantenido, con
importantes precisiones,por el Art. 402 del nuevo textocontenan presunciones legales de paternidad..." 159. Ahora si el
hijo o quien lo representa interpone la accin respectiva y logra
una sentencia favorable sobre su declaracinjudicial de filiacin
extramatrimonial paterna, sta sentencia ser el medio de
prueba de su filiacin extramatrimonial a tenor de lo dispuesto
en el art. 388 del Cdigo Civil.
En el vnculo consanguneo se fundamenta la filiacin
extramatrimonial en el caso de los incisos 3, 4, 5 y 6 del Art.
402 del Cdigo Civil, a ste respecto puntualiza. Rubio Correa
que: "Podemos concluir diciendo que en la parte de declaracin
judicial de paternidad, el Cdigo Civil peruano asume
plenamente el principio de que la paternidad biolgica
determina la paternidad legal, y que esto escierto an en la
ratio de los dos primeros incisos del artculo 402, aunque en
ellos tambin pude ocurrir que la paternidad sea asignada por
la voluntad del sujeto actuante sin que haya sido en realidad el
padre biolgico"160
80158.CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Octava edicin. Librera Studium ediciones. Lima: 199, tomo II, p.
20.

137

c.-Declaracin judicial de maternidad extramatrimonial.El Art. 388 del Cdigo Civil establece: "El hijo extramatrimonial
puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o
por uno solo de ellos" y el Art. 409 del acotado nos dice:
"Lamaternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada
judicialmente cuando se prueba el hecho del parto y la
identidad del hijo", en uno y otro caso la norma jurdica en lo
posible se fundamenta en el principio de la consaguinidad para
determinar la maternidad del hijo. Maternidad que por cierto
est dada por la propia naturaleza, sin embargo sta para que
origine consecuencias jurdicas debe ser legitimada por el
reconocimiento voluntario o forzoso (investigacin 81 judicial) en
este supuesto cuando se admite a controversia la relacin
materno-filial extra-matrimonial.
La declaracin judicial de maternidad extramatrimonial como
accin es procedente respecto de aquellos hijos sin vnculo
jurdico materno acreditado, casos de orfandad, expsitos, etc.
que desconocen la identidad de la madre. La maternidad se
acredita por el hecho del parto. Ahora probado el hecho del
parto y la identidad del hijo en un proceso judicial sobre filiacin
materna dar lugar a que la maternidad extramatrimonial sea
declarada judicialmente, establecindose as la filiacin
materna del hijo. El parto es un hecho biolgico que acarrea
consecuencias de orden jurdico. Acreditado el parto atribuye
de pleno derecho la maternidad. Basta el certificado de
nacimiento vivo para la atribucin de maternidad.
Debemos de precisar que en el certificado en mencin de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 7 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes debe constar la identificacin dactilar de
la madre y respecto del recin nacido la identificacin
pelmatoscpica. El D.S. 38-94-JUS a travs de su artculo 3
dispone que respecto de los nacimientos acontecidos en
hospitales estatales y maternidades en el certificado mdico
deber constar en el dorso la identificacin de ladactiloscpica
de la madre como del recin nacido, esto queda establecido
tambin por las normas referidas a la expedicin del DNI de los
recin nacidos. 161
81159. Iniciso modificado por la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, ya
nombrada.160 CORNEJO CHAVEZ, op. cit., p. 132.

138

Respecto de la identidad del hijo ste supuesto trata de

establecer que el recin nacido es de la parturienta, lo cual se
establece normalmente con el82 certificado de nacimiento.
Enrique Varsi Rospigliosi y Paula Siverino Bavio, citando a
Mndez Costa sealan al respecto "La identificacin del nacido
significa asegurarse de que el nio cuya inscripcin de
nacimiento se realiza, sea efectivamente hijo de la mujer que lo
ha dado a luz y que se denuncia como madre. Constituye una
cuestin tcnica de gran importancia frente a la cantidad de
casos de fraudes, suplantacin, sustraccin o entrega de hijo, y
se cumplir ante la dependencia del registro correspondiente al
lugar
donde
viva
el
hijo
mediante
fotografas,
impresionesdactiloscpicas, descripcin de seas fsicas y datos
individuales162.
B) La filiacin y las tcnicas de reproduccin humana
asistida:
a. La inseminacin artificial homloga y la filiacin del
nuevo ser:
La inseminacin artificial o fecundacin in vitro homloga como
tcnica de reproduccin asistida humana realizada dentro de la
unin interconyugal, es decir, realizada dentro del matrimonio,
con componentes genticos (gameto masculino y femenino de
los cnyuges), dar lugar a un hijo matrimonial a tenor de lo
dispuesto en el Art. 301 del Cdigo Civil vigente que dice: El
hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
Se entiende que en este caso ambos han dado su
consentimiento para la aplicacin de la tcnica de reproduccin
asistida, el supuesto en el que uno de ello no lo ha dado ser
abordado posteriormente. Consecuentemente la filiacin del
hijo ser matrimonial coincidiendo el fundamento de la filiacin,
esto es el vnculo consanguneo llamado tambin vnculo
gentico con el carcterjurdico formal de la norma acotada. Al
utilizarse los componentes genticos del marido y la mujer
dentro del matrimonio no se contradice la naturaleza. Al
respecto163

82 161

RUBIO CORREA, op. cit., pp. 38-39.162 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y SIVERINO BAVIO, Paula. En Cdigo Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica editores. Lima: 2003, tomo I, p. 57.

139

EduardoA. Zannoni sostiene: en nuestro sentir, la tcnica

conducente a la inseminacin homloga no afrenta la
naturaleza ni los fines del matrimonio y merece aprobacin
como un medio para superar siendo posible, la infertilidad de
los cnyuges.En ese mismo sentido Crdenas Quirs indica
que sin desconocer la autoridad de la opinin contraria de la
Iglesia sobre el particular, no encuentro objecin tica alguna
para la fecundacin extracorprea homloga, siempre y cuando
el procedimiento empleado para que se produzca no lleve la
destruccin de algunos embriones.
Pues en caso contrario la fecundacin importara un violacin
flagrante del derecho a la vida de seres humanos 164. Mientras
que Taboada nos dice que :Nuestra opinin es que las TERAS
homlogas son conductas perfectamente ajustadas a derecho y
que como tal deben ser83reguladas165.El vnculo matrimonial
existente brinda seguridad jurdica a la prctica de dicha
tcnica como a sus consecuencias. La determinacin de la
filiacin matrimonial se caracteriza por presunciones
prcticamente irrefutables fundada en la vieja regla romana
"Pater is est quem nuptiae demostrant".
Regla que por su utilidad permite la determinacin de la
paternidad legal (matrimonial) y la filiacin matrimonial del
nuevo ser mientras no se impugne en razn de ser una
presuncin iuris tantum (que admite prueba en contrario).
Consecuentemente la doctrina es unnime en considerar a los
nacidos de una inseminacin artificial o fecundacin in vitro
homloga como hijos matrimoniales determinada por la
inscripcin del nacimiento, por lo que el Art. 361 del Cdigo
83 163

ZANNONI, op. cit., p. 50. Claro que en la doctrina comparada se encuentran tambin opiniones como las de RabinovichBerkman quien denuncia que la aplicacin de las TERAS no slo se dara por la muy comprensible idea de algunos en sectores de
la poblacin argentina [de] una acuciante necesidad de tener hijos biolgicamente propios, de la misma sangre de los padres, y
muy especialmente del progenitor sino que evidenciara la existencia de criterios racistas en los niveles altos y medio-altos de la
poblacin, sobre todo en las ciudades ms cosmopolitas, especialmente Buenos Aires. La identificacin entre claridad de piel,
ausencia de rasgos indgenas, y jerarqua socioeconmica, descrita por Isabel Allende para Chile, es perfectamente vlida en la
Argentina. A menudo, los interesados en adoptarpertenecen a las clases elevadas, y son de tipo europeo (o pretenden ser-lo, lo que
resulta harto peor), mientras que la mayora de los nios disponibles, por provenir del proletariado, son de aspecto ms autctono.
Esto genera a veces un rechazo, que se expone como un deseo de evitar problemas derivados de la falta de parecido fsico, aunque
disfraza una discriminacin tnica. RABINOVICH-BERKMAN, op. cit., p. 5.164 CRDENAS QUIRS, Carlos. Fecundacin
extracorprea, proteccin jurdica del embriny reforma del Cdigo Civil de Per. En: Ius et Veritas. Pontificia Universidad
Catlica delPer. Lima: 1998, N 17, p. 197.
165 Ampliando su comentario, aade que No podemos oponernos a esta regulacin y legitimacin de mecanismo cientficos para la
procreacin entre cnyuges o convivientes basndonos en cuestiones religiosas o morales, sino en cuestiones de necesidades
sociales. Porotro lado, quin puede decir que el deseo de los cnyuges o convivientes de tener un hijo de su propio material gentico
sea inmoral por el solo hecho de no ser consecuencia de un acto sexual. Nos parece, honestamente, desde nuestro particular punto
de vista, un argumento carente de toda validez y sin ninguna justificacin. TABOADA, Lizardo. La calificacin de las tcnicas
dereproduccin humana asistida comonegocios jurdicos atpicos. En: Ius et Praxis. Universidad dede Lima. Lima: 1997, N 27, p.
186.

140

Civil como modelo de lege data para ste caso, resulta til
complementado en el Art. 363 del Cdigo acotado.
b. Inseminacin artificial o reproduccin in vitro heterloga
y la filiacin del nuevo ser:
Este tipo de reproduccin asistida es una suerte de solucin o
remedio a la esterilidad de uno de los miembros de la pareja
heterosexual o de ambos. Desde una perspectiva tico-jurdico
inclusive es aceptado; as Varsi Rospigliosi citando a Luigi
Lombardi seala que: A efectos de su permisibilidad debe
verificarse:
a)La infecundidad de la pareja, (no superable ni siquiera con la
FEC)
b) La existencia de un grave riesgo de transmisin de tara
hereditaria166
c) Que la pareja sea capaz de adoptar.
d) Que previamente haya realizado de manera infructuosa un
procedimiento de adopcin"167.
TambinTaboada manifiesta su opinin favorable de la siguiente
forma: Las tcnicas de reproduccinhumana asistida
heterlogas no slo satisfacen la necesidad social relevante de
la procreacin, sino que adems permiten que determinadas
parejas puedan llegar a ser padres cuando el material gentico
de uno de los que las conforman es deficiente. No nos parece
que el hecho de utilizar material gentico de un tercero sea un
elemento que sirva para privar de legitimacin jurdica a dichas
tcnicas. No aceptamos ningn argumento84 de orden
supuestamente moral, religioso o de orden psicolgico en
contra de su legitimacin. Sera absurdo e injusto calificarlas
jurdicamente como actos ilcitos y menos an considerarlas
como hechos intrascendenirrelevantes.
Por ello, nuestra posicin es que las mismas deben ser tambin
consideradas como negocios jurdicos tipificados legalmente,
debiendo ser por lo dems rigurosos en lo que se refiere a sus
requisitos legales. Dicho de otro modo, las tcnicas de
reproduccin humana asistidaheterlogas deben ser tambin
84166 En ese sentido nos dice Boza Dibos: Las nuevas tcnicas proporcionan un tratamiento eficaz para la gran mayora de parejas
infrtiles, permiten que quienes temen trasmitir malformaciones genticas puedan tener hijos que estn biolgicamente relacionados por
lo menos a uno de los padres, y otorgan a la pareja un mayor control sobre su actividadprocreativa. BOZA DIBOS, op. cit., p. 77.167
VARSI ROSPIGLIOSI, op. Cit.p.49.
168 TABOADA, op. cit., p. 188.

141

contempladas como negocios jurdicos tpicos en el sistema

jurdico nacional por cumplir una funcin socialmente relevante
y digna, debiendo en todo caso ajustarse a rigurosos requisitos
legales
en
proteccin
del
hijo
nacido
por
su
168.
aplicacin Aunque en la doctrina nacional tambin se
encuentran opiniones contrarias a las de Varsi y Taboada;
Por ejemplo Crdenas nos dice que: los hijos deben ser el
resultado de la intervencin personal de la pareja. De
admitirsela fecundacin heterloga se dara el caso de un hijo
qu, genticamente, lo sera de un tercero, distinto al marido o
a la mujer, segn el caso, o de terceros.La inseminacin
artificial heterloga (I.A.D.) presenta problemas ms complejos
y parcialmente no brinda seguridad la realizacin de dicha
prctica, al establecimiento de una relacin jurdica familiar
slida, pues, el carcter heterloga supone la introduccin de
material gentico de una persona llamada donante en el mbito
del matrimonio o de la pareja estable, radicando en ste hecho
la diferencia respecto de la inseminacin artificial homloga
desde una perspectiva cientfica.169
A esto debe sumarse que en la ya indicada Instruccin sobre el
respeto de la vida humana naciente y dignidad de la
procreacin, a este respecto se seala que el respeto de la
unidad del matrimonio y de la fidelidad conyugal exige que los
hijos sean concebidos en el matrimonio; el vnculo existente
entre los cnyuges atribuye a los esposos, de manera objetiva e
inalienable, el derecho exclusive de serpadre y madre
solamente el uno a travs del otro. Agrega dicho documento
de la Iglesia Catlica que el recurso a los gametos de una
tercera persona para disponer del esperma o del vulo
constituye una violacin del compromiso recproco de los
esposos y una falta grave contra aquella propiedad esencial del
matrimonio que es la unidad.
La fecundacin artificial heterloga lesiona los derechos del
hijo, lo priva de la85 relacin filial con sus orgenes paternos,
resultando en suma con un juicio negativo para este tipo de
fecundacin, estimndose moralmente ilcita la fecundacin de
una mujer casada con el esperma de un donador distinto de su
85169 Aade este autor que En tales situaciones, no podra excluirse que se presentara la hiptesis de que la dadora del vulo
fecundado reclamara la maternidad del hijo concebido con aqul; o que el dador del semen reclamara la paternidad del hijo concebido;
o que ambos lo hicieran.CRDENAS QUIRS, op. cit., p. 197..

142

marido, as como la fecundacin con el esperma del marido de

un vulo no procedente de su esposa.Ahora bien, tratndose
de la inseminacin artificial heterloga se debe diferenciar
entre si el material gentico donado es el del varn o de la
mujer para saber si tal posibilidad est permitida en nuestro
pas esto por cuanto en el ya citado Art. 7 de la Ley General de
Salud que indica que:
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de
su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de
tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la
condicin de madre gentica y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona.Entonces a la letra de
esta norma si el material gentico corresponde al varn si
estara permitida la fecundacin heterloga mientras que si el
material gentico donado correspondera a la mujer, la
fecundacin heterloga estara prohibida por cuando no habra
coincidencia entre la madre gentica y la madre gestante170.
Entre los problemas ms importantes se cuentan los siguientes:
La filiacin del menor, el derecho a su identidad y el
derecho a la intimidad del o la donante:
En la fecundacin o inseminacin artificial heterlogas
interviene un componente gentico distinto al de la pareja, es
este caso si uno, o incluso los dos, gametos no corresponde a
la pareja, pero sta lleva el embarazo, es indudable que la
paternidad jurdica del nuevo ser le corresponde a ella, es
decir que la pareja que se somete a la TERA es a la que le
corresponde la maternidad y paternidad respectivamente, no
crendose ningn vnculo entre el, la o los donantes y el nuevo
ser. De tal forma que la pareja gestante es a la que el menor
puede exigir el cumplimiento de determinadas obligaciones
legales
(alimentos),
derechos
derivados
(transmisin
sucesoria) o deberes naturales (reconocimiento).
Esta conclusin queda descartada, para el caso en que
elgameto distinto sea del varn, con la aplicacin de
la leyque regula el proceso de filiacin judicial de la
paternidadextramatrimonial, por cuanto en este supuesto
nada impidesalvo que el menor haya nacido en un matrimonio
y el marido no haya impugnado la paternidad que se declare
la relacin filial entre el donante del gameto y el nuevo ser,

143

con todas las implicancias alimentarias, sucesorias y de otra

ndole que contempla nuestra norma material. Lo 86 explicado
en el prrafo precedente inmediato se explica en el es el
adecuado respeto el derecho a la identidad del menor. 171
Derecho que segn la Convencin Internacional de los
Derechos del Nio, se considera de vital importancia para el
desarrollo del nio en el seno de una familia la vinculacin
gentica de l con ambos padres, ya que la fecundacin
heterloga podra resultar daina a la pareja.Frecuentemente
se hace evidente (de una u otra forma) que uno de los sujetos
no ha participado genticamente en la concepcin del hijo,
generando sentimientos de inferioridad en l que atentan
contra la relacin entre los integrantes de la pareja y, por lo
tanto, tambin con ese hijo que nada tuvo que ver en aquella
decisin pero que, sin embargo, padece sus consecuencias
genticas y psicolgicas172.
Ahora bien, cabe preguntar si es que cabe que la mujer que se
someti un proceso de procreacin asistida heterloga con
gameto femenino distinto al suyo- puede impugnar su
maternidad. Al respecto nuestro Cdigo Civil a travs del Art.
371 contempla la accin de desconocimiento de la
maternidad facultando a la presunta madre a impugnar la
maternidad en los casos de parto supuesto o de suplantacin
del hijo.Las cuales comportan modalidades de fraude en el
nacimiento.Como es de apreciarse la doctrina nacional y el
derecho positivo peruano adopt por un sistema cerrado de
impugnacin de la maternidad en caso que se dieran
cualquiera de los 2 supuestos sealados.
Y slo se faculta ejercitar la accin a la presunta madre de lo
que la posibilidadde desconocimiento o impugnacin de la
maternidad por parte del marido queda descartada en nuestro
derecho positivo vigente. Nos preguntamos en relacin a la
tcnicas de procreacinasistida propuesta en qu caso la
presunta madre podraimpugnar la maternidad. Consideramos
que la presunta madre debiera estar facultada para impugnar
la maternidad en el caso de que la Fecundacin Extrauterina
86 170 Aunque los registros parlamentarios peruanos dan cuenta del proyecto de ley N 11082 del 04 de agosto de 2004 por el cual,
entre otras disposiciones, se proscribe la fecundacin heterloga y ser regula la homloga.171 Antes de seguir con el tratamiento de
este supuesto convengamos en que las relaciones de parentesco en el caso que tratamos supone un nuevo sistema de presunciones y
pruebas tendientes a acreditar la filiacin (por ejemplo, la prueba de los grupos sanguneos carecera de eficacia)..

144

Heterloga, haya87 sido aceptada mediando consentimiento

del marido quin aporta su propio material gentico (semen) e
igualmente su cnyuge quien aporta su propio gameto
femenino (vulo) con la finalidad de someterse a dicha tcnica
de reproduccin actuando la cnyuge como receptora.
Pero ocurre que posteriormente se determina cientficamente
que el vulo utilizando en dicha prctica no ha sido de la
cnyuge sino de otra mujer lo que conlleva a lo que se podra
denominar una suerte de fraude en la realizacin de dicha
tcnica de reproduccin al haber sido sustituido el gameto
femenino (vulo) de la cnyuge por otro.Por consiguiente el
hijo genticamente ser de la mujer que no es su cnyuge y
sta ser considerada como madre biolgica por ser sta la
autora de la gestacin y del parto y de acuerdo a nuestro
derecho positivo vigente inclusive se le atribuir la condicin
de madre legal del nuevo ser como una solucin de lege data
de acuerdo a nuestra legislacin nacional que fundamenta
lamaternidad en los presupuestos referidos al hecho del parto
eidentidad del hijo.
Consumndose as un injusto legal, pues, se le atribuye a la
cnyuge del marido una maternidad que no le corresponde
amn de que asuma una paternidad no respecto del hijo de su
cnyuge sino de la otra mujer. Por lo que una solucin de lege
ferenda debe de contemplar la posibilidad de impugnacin de
la maternidad por la presunta madre en el caso propuesto a la
luz de las instancias ticas, jurdicas y cientficas as mismo
contemplar la responsabilidad civil del centro mdico, o
mdico interviniente en la realizacin de dicha tcnica de
reproduccin humana asistida que dolosamente o con
negligencia cause perjuicios desde una perspectiva tica,
moral y econmica.
Maternidad subrogada.
El vertiginoso avance cientfico de la fecundacin in vitro deja
abierta la posibilidad de la gestacin a travs de una mujer
sustituta ajena a la pareja solicitante o contratante.
Tradicionalmente sola conjugarse una sola mujer tanto la
maternidad natural y la maternidad legal, hoy en da se
determina la existencia de varias formas de maternidad,
gentica, gestante y legal caracterstica propia de la F.V.T.E. y
87172 La Convencin de los Derechos del nio seala que el nio tiene derecho a una identidad propia y aqu desde el inicio se le esta
impidiendo conocer su origen, con el mecanismo de la donacin annima de gametos.

145

la T.S.G.La maternidad biolgica puede ser diferenciada en

maternidad gentica y maternidad gestante.
En el primer caso es la mujer quien aporta el gameto femenino
(vulo con sus 23 cromosomas haploides) fecundado, en el
segundo caso la mujer es quien gesta al nuevo ser a ella se le
transfiere los gametos masculinos o se le implanta el
preembrin desarrollando el embarazo. Ahora la maternidad
biolgica puede ser plena o parcial, ser plena si la madre ha
gestado al hijo con su propio gameto (vulo), ser parcial si
slo aporta su gameto (vulos) en cuyo caso nos encontramos
con la maternidad gentica y si slo aporta la gestacin, pero
no ambos173.
Concepto:
Diversas denominaciones han sido utilizadas a fin de
designar a88 lamaternidad por otro. As, en los Estados Unidos
se alude a surrogate mother; en Francia, mre porteuse
madreportadora-, como tambin se habla de madres
sustitutas, maternidad por sustitucin, gestacin por
cuenta de otros. Segn la definicin del Informe Warnock
consiste en la situacin en la que: "Una mujer gesta o lleva
en su vientre a un nio para otra mujer, con la intencin de
entregrselo despus de que nazca174.
Por su parte Banda nos dice que es la situacin en la mujer,
siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila a otra para
que la sustituya en dicha funcin, situacin que, sin embargo,
podra ocurrir no solo en el caso que haya una verdadera
incapacidad por parte de la mujer que desea procrear, sino
que, estando capacitada para ello, no desea que el proceso
de la gestacin del nuevo ser se desarrolle en su propio
cuerpo175.
88 173 Con referencia a este punto Reyes Farfn nos dice que nos encontramos ante un desdoblamiento de la funcin materna: por
un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro,
lamaternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del vulo no coincida con la de
quien contrata, se verificar la presencia de una tercera interesada: la madre de deseo. Ahora bien, quin ser considera madre
por la ley?; qu repercusiones psquicas aparejar en el nio la circunstancia de ser separado de quien lo gest?. REYES
FARFN; AnaMara. Implicancias de la Reproduccin Asistida en el Derecho deFamilia. Lima: 21de noviembre de 2002, artculo
publicado en la Estafeta Jurdica Virtual de la Academia de la Magistratura del Per y est disponible en
http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=257.174 Otra definicin nos dice que es
cuando "una mujer frtil que acuerda, mediante contrato, ser inseminada artificialmente con el semen del hombre casado, que no
es su esposo, o que se le implante un embrin -formado con un vulo de la mujer contratante y el esperma del esposo de la mujer
contratante o formado con los gametos de una tercera pareja- para procrear y/o sobrellevar y dar aluz a la criatura." Una vez nacida
la criatura, es entregada a la mujer o pareja que encargo la gestacin, renunciando la gestante a cualquier derecho maternal o de
filiacin con ese nio.MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE, ob. cit., p. 204.

146

En torno a esta tcnica de reproduccinse han creado

diversas agencias o sociedadesa fin de viabilizar sta
prctica, es el caso de la
sociedad Surrogate
parentingassociates en Luisville, Kentucky (Estados Unidos)
se dedica al llamado alquiler de tero a travs de una
madre sustituta que luego de gestar y alumbrar al nuevo ser
abandonaba al nio y era entregado a la pareja solicitante de
dicha prctica y as existen diversas entidades de este tipo
con ligeras variantes.176
_ Clases de maternidad subrogada:
La doctrina considera 2 clases de maternidad subrogada los
mismos que
comparten bsicamente los 2 presupuestos de maternidad
subrogad
a).Madres por subrogacin.- En el caso de que la mujer
frtil acuerda89 ser inseminada con el semen de un
hombre casado y llevar a cabo la gestacin de la
criaturapara finalmente alnacer sta hace entrega del
nuevo ser por consiguiente es madre gentica, gestante
(maternidad biolgica plena) y generadora177.
b) Madres portadoras o sustitutas.- Comnmente
llamadas madres de alquiler. Por esta clase de
maternidad una mujer que no puede gestar, pero, s
producir vulos contrata con otra -la madre de
alquilerpara que se implante en el tero de sta un
embrin creado in vitro con gametos que puede ser de la
pareja contratante o de donantes178.
En este caso quien da a luz al nuevo ser ser la madre de
alquiler y la que aport el gameto femenino podra ser
considerada e incluso llamado madre gentica. Mosquera
Vsquez nos dice:
89 175 BANDA VERGARA, Alfonso. Dignidad de la persona y reproduccin humanaasistida. En: Revista Jurdica. Universidad de
Valdivia. Chile: 1998, N 9, p. 10.176 Beatriz boza nos explica que la maternidad subrogada, madre sustituta o cesin o alquiler de
vientre no es propiamente una forma de concepcin artificial, as fungira la madre sustituta como una incubadora.BOZA DIBOS,
Beatriz. Los adelantos de la ciencia y la permeabilidad del Derecho.Reflexiones en torno a la reproduccin humana asistida. En:
Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima: 1991, N 45, p. 75.
177 Algunos consideran que este supuesto se tratara prcticamente de la "venta de un hijo", mas que de un caso de maternidad
subrogada.
178 Siguiendo a Zannoni, consideramos que el verdadero caso de maternidad por otro se plantea en la segunda hiptesis mentada, en la
cual se produce una disociacin voluntaria entre la madre biolgica y la gestante..

147

"En este marco pueden presentarse seis variantes en el

"alquiler de tero".
1. Cuando tanto el semen como el vulo proviene de la pareja
contratante.
2. Cuando el vulo proviene de la esposa contratante y el
semen de un cedente.
3. Cuando el vulo pertenece a un cedente y el semen al
esposo "contratante".
4. Cuando tanto el vulo como el semen provienen de cedentes.
5. Cuando el vulo proviene de la madre de alquiler y el
semen del esposo contratante.
6. Cuando el vulo proviene de la madre de alquiler y el
semen de un cedente"179.
Problemas jurdicos que plantea la maternidad
subrogada en relacin al nuevo ser:
Los problemas que se presentan son diversos, entre los
principales se circunscriben a los siguientes:
1) Que la madre gestante quiera quedarse con el nuevo ser
2) Que la madre gestante, ni la contratante quieran quedarse
con el nuevo ser, por adolecer ste por ejemplo, de
problemas eugensicos.
3)Que durante la gestacin se advierta ciertas anormalidades
del concebido y la pareja contratante pretenda el aborto
teraputico, negndose a dicha prctica abortiva la
gestante.
4) Que se disuelva el vnculo matrimonial de la pareja
solicitante (estril)90 durante la etapa de embarazo de la
gestante considerando que la cnyuge no aport el gameto
femenino (vulo).
Validez jurdica del contrato de maternidad subrogada
o asistida:
Nuestro Cdigo Civil vigente regula la figura jurdica del
contrato a travs del Art. 1351 como:
"El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial".
90179 MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. Editorial San Marcos. Lima: 1997, p.48..

148

Algunos
autores
consideran
que
el
denominado
impropiamente contrato de maternidad subrogada tiene
por objeto el alquiler de tero o de vientre de una mujer
para que sta aportando el vulo o con la de una donante
geste al nio por consiguiente se pretendera considerarlo
como un contrato de arrendamiento, al amparo de nuestro
Cdigo Civil vigente a travs del Art. 1666 (Libro fuentes de
las Obligaciones que expresamente dice: Por arrendamiento
el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida).En consecuencia pretender considerar como
objeto de este contrato el alquiler de tero de una mujer
con la finalidad ya indicada
Sera una grave91 aberracin jurdica porque si bien es cierto
no ofrece problema alguno el libre consentimiento que se
preste para gestar un nio o la forma que se adopte, pero, si
plantea problemas el objeto y la causa de dicho "contrato",
pues por stas el contrato es ilcito 180 ya que en principio los
rganos estn fuera del comercio de los hombres, estando,
prohibido los actos de disposicin del cuerpo humano a
cambio de una contraprestacin econmica, pues se atenta
contra la integridad psico-somtica,se constituye un atentado
contra los artculos 5,6 y 7 del C.C.Libro: Derecho a las
Personas)y los servicios a prestarse son contrarios a las
buenas costumbres.181.
Lled Yage sostiene:"que el contrato con la portadora
resulta a todas luces ilcito porque, entra otras razones, la
capacidad generativa es indispensable, intransferible y
personalsima. Esta fuera de la autonoma de la voluntad de
91 180 En ese mismo sentido nos dice Medina que Personalmente, nos hemos expedido afirmando que, en principio, la maternidad
por sustitucin es inmoral y contraria al orden pblico, por cuanto la misma no respeta el inters del nio, al mismo tiempo que
disocia voluntariamente la maternidad, contrariando el orden pblico al generar inseguridades con respecto a la filiacin, y disponer
derechos indisponibles e irrenunciables. Ello amn de la ilicitud del alquiler del propio tero ya que se trata de un objeto que se
encuentra fuera del comercio-, y de la inmoralidad nsita en la recurrencia a tales procedimientos por parte encuentra fuera del
comercio-, y de la inmoralidad nsita en la recurrencia a tales procedimientos por parte de la madre gentica que pretende evitar los
inconvenientes derivados de la maternidad.181 La Iglesia Catlica, a travs de la Instruccin sobre "El respeto de la vida humana
naciente y la dignidad de la procreacin", se plantea la siguiente interrogante y se da la respuesta consiguiente: "Es moralmente
lcita la maternidad 'sustitutiva'? No, por las mismas razones que llevan a rechazar la fecundacin artificial heterloga: es
contraria, en efecto, a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreacin de la persona humana", y a continuacin agrega
que "la matern
182 LLED YAGE, F. Reflexin Jurdica sobre las nuevas formas de concepcin humana. "La Ley" N 177, 1985, p. 4.
183 Tal como anteriormente apuntramos en nuestro pas existe el proyecto de ley N 11082 que, entre otros aspectos, prohbe toda
forma de maternidad subrogada.

149

las partes porque atenta con los principios de orden pblico

pretender arrendar el uso de un tero durante nueve meses
de gestacin"182.Algunos autores especialistas en la materia
consideran que es preferible denominarlas cesin de tero,
otros creen que tal "contrato" deben ser incluido dentro de
los llamados contratos innominados, y otros consideran que
se trata de un contrato de servicios de incubacin en tero
ajeno.
Nosotros desde la perspectiva de nuestra legislacin vigente
consideramos que el nombre o denominacin que pueda
adoptar dicho contrato es lo de menos, pues por su objeto y
por su causa dichos contratos son nulos sean gratuitos u
onerosos183, por las consideraciones antes ya expuestas por
consiguiente la madre portadora no estar obligada a hacer
entrega del hijo ni sera pasible de una indemnizacin por
daos y perjuicios por su negativa184.
Determinacin de la filiacin de los nacidos de un
contrato de maternidad subrogada o asistida:
Consideramos que la filiacin materna o "status filii" del
nuevo ser que nazca de un contrato de maternidad subroga o
asistida concebido dentro del matrimonio de acuerdo a
nuestra legislacin vigente est sustentado por el principio
clsico inspirador de la normatividad jurdica sustantiva, esto
es el principio "partus sequitur ventrem" acreditada por el
hecho del parto y por consiguiente determinada por el
principio de que la madre siempre es cierta. En consecuencia
en los casos de maternidad subrogada, el hijo ser
matrimonial y quien alumbra al nuevo ser ser considerada la
madre legal, tanto ms que nuestro C.C. vigente no concede
accin para impugnar la maternidad sino slo por parto
supuesto o de suplantacin del hijo185.
En el caso de que la maternidad subrogada sea realizada por
una mujer no92 unida por vnculo matrimonial, el hijo ser
extramatrimonial
practicado
el
reconocimiento
de
92184 Claro que en la doctrina nacional existen posiciones a favor de esta posibilidad como la de Bullard Gonzales para quien,
desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho, El aceptar que se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad
de cederla capacidad reproductora de una persona, mediante convenios de subrogacin de maternidad o alquiler de vientre, puede
tener un beneficio claro: la satisfaccin de la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden el da de hoy cubrir por s
solas. BULLARD GONZALES, Alfredo. Advertencia: el presente artculo puedepuede tener un beneficio claro: la satisfaccin de
la necesidad de tener hijos que muchas parejas no pueden el da de hoy cubrir por s solas. BULLARD GONZALES,
Alfredo.Advertencia: el presente artculo puede herir susensibilidad jurdica. El alquiler de vientre, lasmadres sustitutas y el
DerechoContractual. En: Ius et Veritas. Pontificia Universidad Catlica delPer. Lima: 1995, N 10, pp. 51 64.

150

maternidad o paternidad caso contrario queda abierta la

posibilidad de la investigacin judicial de paternidad o
maternidad segn como corresponda inclusive cuando se
utilicen gametos masculinos donados. La reclamacin judicial
de la filiacin paterna es viable.Debemos precisar que de
acuerdo a nuestra legislacin en el caso de que la madre
gestante sea casada, la investigacin de la paternidad
respecto de un tercero donante del gameto masculino no
ser posible si previamente el cnyuge no impugna la
paternidad por alguna de las causales contenidas en el Art.
363 del C.C. y logra sentencia favorable.
De no impugnar y no lograr sentencia favorable, el marido
ser considerado padre legal del menor a tenor de lo
dispuesto en el Art. 361 del C.C. A falta de una legislacin
especfica sobre la materia consideramos que una solucin
de lege ferenda en nuestro medio en los casos de maternidad
subrogada realizada con donacin de ambos materiales
genticos (gameto masculino y femenino) o de un embrin la
filiacin del nuevo ser debera ser determinada a travs de
un proceso de adopcin para no vulnerar la normatividad
vigente de esta institucin.
Incidencia de los contratos de maternidad subrogada
o asistida:
Tanto en la doctrina nacional y extranjera pueden citarse
innumerables casos en los que se han celebrado contratos de
maternidad subrogada y los problemas que ellos suscitan
pero hasta ahora no se haban registrado casos en nuestra
realidad. As en la doctrina nacional Fernndez Ruiz y
Seminario Sifuentes relatan un caso norteamericano de la
siguiente forma: En la madrugada del 7 de noviembre de
1985, en Maldren (Massachussets), SherryKing dio a luz a

185 Autores como Boza Dibs llaman la atencin respecto de los problemas de filiacin aparte de los casos en que quien piensa fungir
de padre o de madre no proporciona el material gentico sino que ste es de un tercero (ej. caso tpico el donante annimo a un
banco de esperma, o la donante que no slo cede su vientre sino que provee el vulo). Ms an, cul ser la situacin del menor
frente a sus padres homosexuales? En este contexto toda la serie de presuncioneslegales con que tradicionalmente el Derecho tutela
el bienestar del menor, resultan inoperantes. A manera de ejemplo, basta pensar en el caso de la mujer casada que decide fungir de
madre sustituta: la criatura si bien genticamente no es hijo de su marido, sino de un tercero (ya que fue inseminada
artificialmente), en virtud de la presuncin pater islegalmente resulta siendo hijo del marido (Art. 361 del Cdigo Civil peruano de .
1984). Es ms, la mujer no puede demostrar lo contrario (Art. 362). La dificultad no se acaba aqu sino que tambin involucra a la
mujer. Supongamos que ella slo alquil su vientre, es decir, que le implantaron un embrin ya concebido slo para que lo geste
durante los nueve meses del embarazo. Cuando da a luz, a quin se reputa madre de la criatura? El legislador tradicionalmente ha
tenido en mente a la mujerque alumbra, y ahora?.Boza Dibs, op. cit., p. 81.

151

una nia que, biolgicamente es su hija, pero jurdicamente

93
era su sobrina.
Esta situacin se produjo porque la seora Carola Jalbert
debido a una histerectoma (extraccin del tero) nopoda
tener hijos. Sin embargo, para la familia Jalbert an quedaba
una esperanza. Para ello Sherry, la hermana de Carola, qued
embarazada porque se le inocul el esperma de su cuado
Ernie Jalbert. Pero lo que no previeron los Jalbert fue que
Sherry tomar la decisin de no entregar a la nia,
argumentando que era la madre gestante 186.Finalmente en
nuestro pas tambin se puede comprobar que la
reproduccin in vitro viene siendo utilizada.
.
Falta de consentimiento de uno de los cnyuges:
Es el caso en el que la cnyuge se somete a sta prctica de
inseminacin artificial heterloga sin consentimiento del marido el caso
contrario, esto es, sin el consentimiento de la mujer es muy
difcil que suceda, supuesto que estara permitido en nuestro
pas por cuanto el multicitado Art. 7 de la Ley General de
Salud habla de la necesidad del consentimiento de los
padres biolgicos, y nada dice respecto de tal consentimiento
del padre legal, que como sabemos no sera el padre
gentico. La doctrina no adopta un parecer unnime y
uniforme en relacin a que al hijo no puede atribursele una
filiacin matrimonial, pues, no existe la categora jurdico formal de la voluntad o decisin por parte del marido que ese
ser naciera.
Adems de no darse el presupuesto biolgico, pues, el marido
no ha aportado el componente gentico (gametos masculinos)
por lo que doctrinariamente no puede atribuirse al marido una
paternidad que no le corresponda como consecuencia de una
decisin unilateral adoptada por lacnyuge respecto de la
descendencia de un matrimonio. Hasta antes de la dacin de
la Ley 27048 (Ley que modifica diversos artculos del Cdigo
Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad) el
Cdigo Civil peruano consagraba un sistema legal cerrado
de negacin de la paternidad por el cnyuge. Entonces el
cdigo sustantivo contemplaba nicamente como causales de
93186 FERNNDEZ RUIZ, Paulo Csar y Silvana SEMINARIO SIFUENTES. Deficiencia en la regulacin de las teras en nuestra
legislacin. En: Ius. Universidad Privada del Norte.Trujillo: 2004, N 5, disponible en: http://www.upnorte.edu.pe/ius/04/art06.htm

152

negacin de la paternidad (presumida legalmente) las

establecidas en el Art. 363 incisos 1,2,3 y 4 y as se produca
una situacin de iniquidad respecto del marido.
Como la afirma Rubio Correa. "Se produce aqu una situacin
abiertamente inequitativa con el marido: Se le imputa una
paternidad por razones formales, en la que no tiene vnculo
gentico, pero adems, sobre la cual no ha sido ni siquiera
consultado (o a la que hasta puede haber rechazado
expresamente). La decisin de producir laconcepcin ha sido
exclusivamente atribuible a la mujer o a ella y al tercero
donante del semen. Con la dacin de la Ley 27048 y en
estricta observacin la doctrina uniforme, hoy en da queda
abierta la posibilidad de que el marido interponga la accin de
impugnacin o desconocimiento de la paternidad al amparo
del Art. 363 incisos 5 y as pueda negar al hijo de su mujer
cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza que no existe vnculo paternal.
Por consiguiente la filiacin del ser que nazca mediante
inseminacin artificial heterloga sin mediar consentimiento
del marido debe ser refutado como hijo extramatrimonial
respecto de la madre no teniendo por padre al marido de su
cnyuge en una solucin de legeferenda, sin embargo frente
al problema debemos precisar una solucin de lege data en
tanto y en cuanto al marido no impugne la paternidad por
alguna de las causales previstas en el Art. 363 del C.C.
vigente (modificado por Ley N 27048) y dentro del plazo de
noventa das contados desde el da siguiente del parto, si
estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su
regreso si estuvo ausente (Art. 364 del C.C.) y no obtiene
sentencia favorable de la impugnacin.
El estatus jurdico del nacido por medio de sta tcnica de
reproduccin humana asistida ser la de una filiacin
matrimonial en estricta observacin al artculo 361 del C.C.
vigente (el hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los
300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido)
aunque la madre declare que no es de su marido o sea
declarada como adltera (Art. 362 del C.C.), no obstante de
que el marido no haya otorgado su consentimiento voluntario
para la concepcin del nuevo ser ni haya aportado el

153

componente gentico masculino. Por lo que consideramos

recomendable que se replantee nuestro sistema legal
cerrado de impugnacin de paternidad considerndose
como una causal ms de negacin de la paternidad. (Art. 363
del Cdigo Civil Peruano).
El hecho de que el marido no haya prestado su consentimiento
para la inseminacin artificial heterloga o en todo caso se
opte por un sistema legal abierto de impugnacin, pues
debemos tener presente que las causales sealadas
taxativamente en nuestro sistema cerrado (Art. 363 del
Cdigo Civil) no admite extensin analgica mostrando la
falencia de nuestro sistema impugnatorio. En el caso de que el
marido no haya prestado su consentimiento para la realizacin
de dicha prctica y aunque la madre declare este hecho, si el
marido no niega la paternidad por las causales contempladas
en el Art. 363 del Cdigo Civil y no vence en la accin es
considerado legalmente el padre del nio por presuncin de lo
dispuesto en el Art. 362 del Cdigo Civil que establece que
el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que
no es de su marido o sea condenada como adltera
La filiacin del nuevo ser quedar determinada por lo
dispuesto en el Art. 361 del Cdigo Civil que dice: "El hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin tiene por padre al marido", el
artculo acotado contiene la presuncin pater is quem nuptiae
demostrant, la misma que no se funda en la consanguinidad
sino en el vnculo estrictamente jurdico formal; en
consecuencia y en elcaso propuesto la determinacin de la
filiacin del nuevo ser que nazca ser la de un hijo matrimonial
teniendo por padre legal al marido de la cnyuge, no obstante
que el nuevo ser es hijo biolgico es decir, descendiente
gentico del donante que aport los gametos masculinos. La
filiacin matrimonial del hijo est determinada por un vnculo
de parentesco civil.
C) La inseminacin artificial sin consentimiento del cnyuge
y las causales de separacin de cuerpos o divorcio:
Como se sabe en sede nacional existe un sistema cerrado de
causales para demandar la separacin de cuerpos y el posterior
divorcio ulterior, causales a las que se podra sumar el no haber
consentido la aplicacin de alguna tcnica de reproduccin

154

humana asistida en el cnyuge. Ahora bien, la inexistencia del

consentimiento por parte del cnyuge a los efectos matrimoniales
podra tener relevancias jurdicas partiendo de la posibilidad de
que podra demandar la separacin de cuerpos oel divorcio
absoluto fundamentando su pretensin en las causales de injuria
grave o conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
comn (artculo 333 incisos 4 y 6 del C.C.).
Quedando descartada la posibilidad de que lo pueda fundamentar
bajo la causal de adulterio en principio porque sta hoy en da
presupone relaciones sexuales (acceso carnal) con la que se
supera la antigua idea de adulterio asociada a la infidelidad como
al hecho de introducirse elementos extraos en la familia muy a
pesar de que en algn momento alguna jurisprudencia extranjera
lo consider as, tenemos por ejemplo doscasos citados por
Miranda Canales.
a) La apertura de Padova (7-11-1958) y ulteriormente el Tribunal
de Apelacin de la misma ciudad (15-2-1959) considerando que
la mujer que se haba hecho inseminar artificialmente con
esperma de un dador annimo sin consentimiento del marido,
cometa adulterio (por entonces regulado como delito penal.
b) En el caso Doornbos, en 1954 (jurisprudencia norteamericana)
se resolvi en sentido de que la actora inici juicio de divorcio y
reclam la tenencia exclusiva del nio para s, argumentado
que era fruto de fecundacin asistida con dador annimo, la
Corte afirm que la inseminacin artificial con donante
constituye adulterio y que consecuentemente, el hijo es
ilegtimo"187.
Hoy en da queda descartada la posibilidad de una separacin de
cuerpos o de un divorcio absoluto por infidelidad comprendida en
su sentido clsico del94 cnyuge, Zannoni seala: "la inseminacin
heterloga no importa un acto similar al adulterio, en su
valoracintica, como se ha sugerido, porque en el adulterio hay
una entrega del cuerpo, reprobable moralmente"188.Una
jurisprudencia norteamericana citada por Miranda Canales
considera "El primero que se conoce el Hoch c/Hoch de 1945. Los
hechos eran los siguientes: el marido se haba ido a la guerra,
94187 MIRANDA CANALES, Manuel.

Derecho de Familia y Derecho Gentico. Ediciones Jurdicas. Lima: 1998, pp. 586-587.188
ZANNONI, op. cit., p. 116.
189 MIRANDA CANALES, op. cit., p. 587..

155

cuando vuelve encuentra a su esposa con un hijo le inicia juicio de

divorcio por adulterio.
La mujer se defiende afirmando que el nio no era frutode
relaciones extramatrimoniales sino de fecundacin asistida. En el
caso, los hechos objetivamente considerados, aparecan cuanto
menos muy desfavorable para la mujer, que no haba podido
probar ni siquiera el tratamiento mdico, la Corte dijo que si ese
hecho
estuviese
probado,
no
existira
189.
adulterio" Consecuentemente
considerados
que
la
IAD
practicada por lacnyuge sin consentimiento del marido debe ser
considerada como causal de separacin de cuerpos o divorcio de
modo expreso y especfico en nuestro Cdigo Sustantivo.
No obstante de que algunos autores consideran que la IAD con
semen de un donante ajeno a la pareja matrimonial y sin
consentimiento del marido es una injuria, al respecto inclusive la
propia legislacin espaola faculta a que se pueda fundamentar la
separacin conyugal bajo el fundamento de conducta injuriosa o
vejatoria (Art. 82-1 C.C.) o por violacin de los deberes
conyugales (Arts. 67 CC y 82-1Cc); sin embargo algunos autores
peruanos consideran que sta tcnica de reproduccin humana
asistida (sin consentimiento del cnyuge) no debe ser considerada
como causal de injuria grave, as Rubio Correa sostiene:
"Para nosotros, la injuria como causal de divorcio, consiste en
agresiones activas y directas sobre el cnyuge que lo agravian
profundamente (recordamos que para Cornejo Chvez la injuria
eraen el campo moral, lo que la sevicia en el fsico). En la
fecundacin asistida con semen de tercero no hay estrictamente
hablando una agresin an que se produzca en l. Pero no todo
sufrimiento esproducido por injuria y creemos que, en este caso,
lo que ocurre es una afrenta a la mutua lealtad, ms que una
agresin directa. Por ello, no consideramos pertinentes asimilar
este caso a la causal de injuria grave"190
Ni el Cdigo Civil espaol para la causales de separacin [artculo
82], si su par95 francs aunque debemos advertir que el supuesto
95 190.RUBIO CORREA, op. cit., p. 103.191 Torres Carrasco nos explica que los hijos pstumos son aquellos que han sido concebidos
por el padre, lgicamente en vida, pero nacidos despus de su fallecimiento, mientras que los hijos superpstumos son los hijos
concebidos y nacidos con posterioridad a la muerte de su progenitor. TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Los derechos
sucesorios de los hijossuperpstumos. En Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica editores. Lima: 2003, N 111, p. 97.
192. BANDA VERGARA, Alfonso. Dignidad de la persona y reproduccin humana asistida. En: Revista Jurdica. Universidad de
Valdivia. Chile: 1998, N 9, p. 10.

156

estudiado podra ser subsumido dentro de los alcances de los

artculos 242 246, ni el argentino en las causales para la
separacin personal, contemplan esta posibilidad. Slo el Cdigo
Civil mexicano en su artculo 4.90.XVIII prescribe esta posibilidad
de esta forma Son causas de divorcio necesario: XVIII. Permitir
ser instrumento, de un mtodo de concepcin humana artificial,
sin el consentimiento de su cnyuge.191
D)La filiacin del nacido por inseminacin artificial post
mortem:
El vertiginoso avance tecnolgico permite hoy en da, que una
viuda sea inseminada artificialmente con el semen de su marido
fallecido, semen dejado por este con anterioridad y debidamente
conservado en un banco de semen (crioconservacin) dando
origen a los hijosdenominados superpstumos. Es as que la
inseminacin artificial post mortem como una variante de la
inseminacin artificial resultasiendo un tema sumamente
controvertido y polmico por las diversas opiniones que ha
merecido, por cierto, todas ellas divergentes. Desde la
perspectiva jurdica la posibilidad de admitir esta tcnica de
reproduccin expresa o abriga la vocacin de supervivencia
fundamentalmente en el respeto a la libertad individual. 192
Es ya una realidad que ha sido acogida por otros pases, el hecho
de que ante la eventualidad de que el cnyuge fallezca sea su
esposa inseminada con semen de aquel previamente obtenidos y
mediando consentimiento de aquel, y ello generalmente ocurre
frente a la posibilidad de que el marido al tener que someterse a
una intervencin quirrgica o un tratamiento radiolgico conlleva
riesgo de poder quedar infrtil. Aunque Banda nos dice que la
posibilidad de la procreacin postmortem se puede dar tanto en el
caso de los varones como de las mujeres, esto es, cuando la
fecundacin y ulterior proceso de gestacin artificial se lleva a
cabo una vez fallecido el padre,utilizndose susespermios
congelados para fecundar el ovulode la mujer e implantrselo
posteriormente.
Utilizndose sus espermios congelados para fecundar el vulo de
la mujer e implantrselo posteriormente.Adems se podra dar el
caso de que, habindose extrado el vulo a la mujer, se produzca
la fecundacin con posterioridad a su muerte y sea el embrin
resultante de esta unin efectuada en el laboratorio, implantado
en el tero de una madre sustituta 193. Es as que en torno a

157

lafiliacin del ser que nazca por inseminacin artificial post

mortem se han96 adoptado tres posiciones:
a) De los que consideran que el nuevo ser es un hijo
extramatrimonial, porque a la muerte del marido ese ser no
exista y el matrimonio haba quedado disuelto con el
fallecimiento del cnyuge.
b) Quienes consideran que el nuevo ser es un hijo matrimonial, en
razn de que sus progenitores estaban unidos por el vnculo de
matrimonio, y;194
c)Quienes sostienen que el nuevo ser es extramatrimonial de la
madre excluyndose la paternidad del marido
Al respecto de la primera posicin adoptado M Jess Moro
Almaraz seala: "El Grupo de Trabajo de la D.G.R.N. analizando el
tema cree posible el establecimiento de la familia matrimonial de
tales hijos siempre que:
1) Exista consentimiento del marido en documentos pblicos o
testamento, con referencia a los gametos depositados.
2)Se tenga prueba de que un establecimiento concreto llev a
cabo la inseminacin con los gametos identificados.
3)El nacimiento se produzca en un plazo prudencial y no concurra
presuncin de paternidad derivada de un nuevo matrimonio.
4) Se produzca la notificacin de la misma a quienes se vean
afectados en sus derechos por el nacimiento"195.
Del mismo criterio es Hernndez Ibaez quien considera que en el
supuesto de fecundacin post mortem practicada a una mujer
casada con semen de su marido ya fallecido estaremos ante una
filiacin matrimonial. Discrepando con esta posicin adoptada al
criterio de tratadistas especialistas en el tema, es el de considerar
la filiacin extramatrimonial en el caso de inseminacin post
morten si elconcebido nace despus de los trescientos das
siguientes de la muerte del marido, no considerndose
legalmente como hijo de ste aunque biolgicamente lo sea por
haberse utilizado para la realizacin de dicha prctica el germen
de vida (gameto masculino) del marido 196. As Zarraluqui197
considera que nunca un hijo engendrado despus del

96193 Incluso Alberto Ibarra de una cuarta posibilidad que considera que el hijo sera extramatrimonial de ambos progenitores. Vase
la cita de ALBERTO IBARRA, Csar Esteban. Biotica y fecundacin postmorten. En:Revista del Colegio de Abogados de Lima.
Lima: 2002, N 2, p. 247.194 MORO ALMARAZ, op. cit., pp. 250-251.
195 Obviamente este supuesto considera al hijo nacido por inseminacin artificial post mortem slo en el caso de que se trate de una
inseminacin artificial homloga, es decir, de pareja matrimonial o de pareja estable..

158

fallecimiento de su padre puede ser hijo de este ni estimado fruto

del matrimonio que ligaba a su madre".
Lledo Yage en el Informe para la Comisin de Congreso Espaol,
afirma "que el status del hijo es el de extramatrimonial aunque a
travs de las pruebas biolgicas del artculo 127 del Cdigo Civil
(espaol) pudiera constatarse que el hijo (postumsimo) fuera
portador de material gentico del causante, a la sazn su padre
biolgico". Una respuesta de lege data est dada por las
siguientes consideraciones de orden legal. Con el hecho jurdico
de la muerte del marido ste deja de ser sujeto de derecho para
pasar a ser objeto de derecho, ponindose fin a la personalidad,
e97l vnculo matrimonial queda disuelto cesando losderechos y
deberes del matrimonio198. Claro que resulta conveniente dejar a
salvo de la prohibicin el supuesto del padre que fallece una vez
iniciada alguna de las etapas de la fecundacin asistida que ya no
tienen retorno, y siempre y cuando la madre lo desee culminar.199
Ello as toda vez que se advierte en ambos progenitores la
voluntad inequvoca de procrear un nuevo ser que se vio
interrumpida por una circunstancia ajena a la voluntad de ambos
en forma imprevista. La situacin es semejante al caso del
fallecimiento del padre una vez que tuvo lugar la relacin sexual
que dio origen a la concepcin del hijo en forma naturalEntonces,
el Art. 386 del C.C. establece Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Por consiguiente el
estatus del nuevo ser ser el de un hijo extramatrimonialpor
cuanto el momento de la concepcin se da luego del fallecimiento
del marido con semen de ste obtenido antes de su muerte 200, no
obstante que el avance cientfico de la biologa permite la
individualidad gentica del ser humano.
Sin embargo desde la perspectiva del Derecho Positivo el hijo que
nazca ser extramatrimonial porque jurdicamente el vnculo
97 196 .ZARRALUQUI, L. "La Inseminacin Artificial Heterloga y la Filiacin" en BICAM, Julio-Agosto, 1986. pp. 96-97.197 Con
mayor precisin Crdenas Quirs nos dice que la muerte del marido origina una serie de consecuencias jurdicas, entre las que
cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vnculo matrimonial, cesan los deberes y derechos del matrimonio,
el cnyuge suprstite puede volver a casarse, se extingue el rgimen de la sociedad de gananciales y se abre la sucesin del
causante. CRDENA QUIRS, op. cit., p. 200.
198 PIA, Roxana Gabriela. Las tcnicas de fecundacin asistida, dieron lugar a la aparicin de un nuevo sujeto de derechos? El
embrin humano y su relacin con bienes jurdicos dignos de proteccin penal. En: Revista Latinoamericana de Derecho.
Rubinzal-Culzonieditores. Mxico: 2004, ao l, N 2, p. 252.
199 En ese mismo sentido el Informe Warnock indicaba que el nio nacido que no estuviese en el tero en la fecha de la muerte de su
padre, no ser tenido en cuenta para sucederle o heredarle, contrario sensu si a la fecha de la muerte de su padre, estuviese en el
tero de la madre, si tendr derecho a sucederle o heredarle. Vase la cita de ALBERTO IBARRA, op. cit., p. 245.
200 CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la
procreacin. Ediciones Paulianas, Bogot: 1991, p. 31

159

matrimonial preexistente ha quedado disuelto por la muerte del

marido y as queda establecido en el artculo acotado. En el caso
de la legislacin civil nos encontramos con una figura jurdica
atpica que amerita una solucin legislativa especfica e integral.
Sin embargo debemos precisar que buena parte de las
legislaciones extranjeras no aceptan sta prctica como tcnicas
de reproduccin humana asistida, es decir, prohben su aplicacin
lo cual se condice con la posicin adoptada por la Congregacin
para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Catlica que dice: "El hijo
tiene derecho a ser concebido, llevado en las entraas, trado al
mundo y educado en el matrimonio: Slo a travs de la referencia
conocida 201y segura a sus padres pueden los hijos descubrir la
propia identidad y alcanzar la madurez humana".
Por fundamento y consideraciones similares rechazan sta
prctica la Comisin Familiar del Episcopado Francs y el Art. 11
de las Recomendaciones del Consejo de Europa aunque sta
admite la posibilidad de excepciones. Las consecuencias y
fundamentos que abonan en favor de sta tesis son diversos as
en nuestro medio el Dr. Juan Espinoza sugiere una propuesta ms
amplia: "Primero debemos tener en cuenta cul era la voluntad
del padre, del que hizo un depsito del semen. Si la voluntad era
realmente lade tener un hijo entonces 98es perfectamente vlida
la actitud de la viuda. Y es ms, a ste nio deberan de
reconocerle los derechos sucesorios, porque hay varios modelos
jurdicos en los cuales se le desconoce el derecho sucesorio del
hijo pstumo en este caso.
Me parece un modelo jurdicamente inteligente el de permitir que
la mujer se insemine con el semen del marido al ao posterior de
la muerte, porque a veces con la situacin de desgarramiento, la
situacin sentimental, la mujer quiz quiera inseminarse
inmediatamente, pero despus de un ao las cosas se piensa ms
framente y de repente ya no quiere hacerlo"202. En nuestro
98 201

ESPINOZA, Juan, citado por RODRIGUEZ CADILLA PONCE, en su obra Derechos yTcnicas de Reproduccin Humana
Asistida. Editorial San Marcos. Lima: 1997, p. 180.202 Concuerda con esta solucin RUBIO CORREA. Marcial. Reproduccin
humana asistida yDerecho. Las reglas de amor en probetas de laboratorio. Pontificia Universidad Catlica delPer. Lima: 1996, p.
77.
203La doctrina nacional ha indicado que considerar lo contrario significara discriminar a los hijos superpstumos y afectar su derecho
a la igualdad, claro que aunque pueda parecer contradictorio desligan el reconocimiento de su vocacin hereditaria.
204 214 En ese sentido Torres Carrasco da cuenta del proyecto de ley N 5146 por el cual se proponemodificar el Art. 660 de nuestro
Cdigo Civil, el mismo que quedara redactado de lasiguiente manera: Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones queconstituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Son hijos superpstumos las personas concebidas
mediante tcnicas de reproduccinasistida, efectuadas con posterioridad a la muerte del progenitor y nacidas despus de
lostrescientos das de su fallecimiento. En caso de los hijos superpstumos slo heredarncuando el causante, mediante escritura
pblica o testamento, hubiese dispuesto que suselementos reproductores puedan ser utilizados dentro de los seis meses siguientes a
sufallecimiento. TORRES CARRASCO, op. cit., p. 98, nota N 2..

160

criterio sta tcnica de reproduccin humana debe ser admitida,

pero, de manera restringida. Una solucin de lege ferendaen la
legislacin peruana podra contemplar para la prctica de sta
tcnica. En primer lugar que el cnyuge haya prestado su
consentimiento expreso, por escritura pblica o testamento y que
ensu momento conjuntamente con el consentimiento de la
cnyuge permita inscribir la filiacin como matrimonial 203. En
segundo lugar que la fecundacin se realice dentro de un plazo
prudencial luego de ocurrido el fallecimiento del marido. En tercer
lugar204limitar esta tcnica para uno solo.
Slo as y si se considera stos presupuestos podra ser factible
admitir la filiacin del nuevo ser como matrimonialy que el nuevo
ser goce tambin de derechos sucesorios, previa modificacin de
la normatividad vigente205.
El proyecto de Cdigo Civil de 1998 dispone que Pueden suceder
al causante:
a) Las personas humanas existentes al momento de su muerte.
b) Las ya concebidas en ese momento que nazcan con vida.
c) Las que nazcan dentro de los cuatrocientos ochenta (480) das
de la muerte del causante a consecuencia de una procreacin
mdicamente asistida con gametos crioconservados del
causante o de la crioconservacin de un embrin formado con
gametos de aqul, sean estas prcticas lcitas o no.
En ambos casos, el nacimiento con vida ocasiona la modificacin
de la transmisin de la herencia, con efecto retroactivo al
momento de la muerte del causante
5. PROBLEMA FUNDAMENTAL: EL PRINCIPIO DE LA TUTELA DE LA
PERSONA
Nuestra Carta Fundamental asegura a todas las personas "El derecho a
la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona", y, como hemos
visto anteriormente, dispone que la ley debe proteger "la vida del que
esta por nacer". Ahora bien desde qu 99momento de su desarrollo el
ser humano goza de esta tutela constitucional en virtud de la cual se le
asegura su derecho a la vida, derecho a vivir, como un derecho
fundamental garantizado y respaldado adems por la accin
constitucional de proteccin? No cabe duda alguna que dicha tutela
corresponde al ser humano an antes de su nacimiento, pues el
99205. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p. 73 y Derecho y
persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad
del ser) y libertad fenomnica (como posiblidad de hacer)..

161

constituyente se preocupo especialmente de dejarlo ello en claro al

estatuir en el inciso 2 del citado articulo 19 N 1 un mandato expreso
al legislador a quien se le encomend que debe proteger la vida del
que an no ha nacido pero que "esta por nacer".
En cumplimiento de tal mandato imperativo del constituyente, el
legislador debe procurar la dictacin de normas que sean
consecuentes con tal fundamental propsito, cual es dar la debida
proteccin al ser en gestacin. Por lo que como consecuencia de ello,
evidentemente en ningn caso podr crear normas legales que
pudieren afectar o violar sus derechos esenciales de este ser humano
que se encuentra en la etapa de procreacin, pues si as fuere estara
vulnerando claros principios y normas constitucionales como son los
que se han mencionado y se vulnerara la dignidad, base de los
derechos esenciales de la persona. Por lo dicho anteriormente es
perfectamente valido y esencial que para resolver esta cuestin o
problema fundamental que clarifiquemos desde cuando el ser que no
ha nacido pero se encuentra en gestacin es acreedor de esta tutela
constitucional y de esta proteccin a su derecho a la vida.
Pues se ha expresado que para algunos se adquirira la tutela jurdica
no desde el primer momento en que se produce la unin de los
gametos y empieza a desarrollarse el proceso de gestacin. Sino que
entienden que hay una etapa previa en que se refieren al llamado
"preembrion" para querer as demostrar que aun no estamos en
presencia de un verdadero embrin humano y, diferencindolo de este
pretender, que por ello es aceptable realizar con el todo tipo de
experimentaciones e incluso destruirlo impunemente, pues segn
quienes as piensan aun no seria un ser humano de aquellos que son
merecedores de la Tutela Jurdica.A diferencia de quienes sostienen
que el llamado preembrion pudiere quedar excluido de la Tutela de los
derechos fundamentales que le son reconocidos y asegurados a todas
las personas.
Estimamos que solo es tica y jurdicamente aceptable la Tesis de
situar el problema referente al "inicio" del amparo constitucional desde
el primer instante de la unin de las clulas reproductoras masculina y
femenina, incluyendo por consiguiente todas aquellas etapas previas a
la anidacin de este nuevo ser en el tero femenino. No cabe tampoco
ninguna duda , desde el punto de vista jurdico, que desde el momento
de la implantacin del embrin, producto de la fecundacin in vitro o
extracorprea mediante su transporte desde el laboratorio hasta el
interior del tero de la mujer, donde se anidara, desde ese momento
se puede hablar de la existencia de un estado de "embarazo" en la

162

mujer y, por ello, desde que existe tal embarazo hay una proteccin al
producto de la concepcin conforme a la legislacin punitiva que
sanciona como delito y considera dolosa toda conducta destinada o
que tenga por finalidad100 interrumpir artificialmente la preez de la
mujer.206
Por ello es importante que aqu hagamos algunas precisiones sobre
este delito. Como el Cdigo Penal ha definido el delito de aborto, hay
algunas discrepancias para su conceptualizacin, existiendo ciertas
diferencias entre un concepto jurdico y uno medico de tal delito (estos
distinguen entre aborto propiamente tal al que ubican dentro de los
primeros seis meses de embarazo y posteriormente a ello hablan de
parto prematuro).Pero, conforme a la doctrina nacional y
jurisprudencia, en nuestro pas se entiende que hay aborto cuando se
produce la extraccin o expulsin del producto de la concepcin antes
que la naturaleza lo realice, aunque no sea exigible la muerte del feto,
lo que en practica casi siempre ocurre. Otros son de la opinin que
estamos ante este delito cuando se interrumpe maliciosamente el
embarazo con el propsito de destruir una futura vida humana. 207
Pero la opinin dominante es aquella que entiende que lo que tipifica
el delito de aborto es el darle muerte al feto, o sea, que hay aborto por
el hecho de "la interrupcin del proceso natural del embarazo que
produce la muerte del feto o producto de la concepcin". Por ello,
aunque no quepa duda acerca del concepto de aborto en la doctrina
como aquella figura consistente en darle muerte al fruto de la
concepcin. No podemos, dejar de lado que esta exige como requisito
para que exista aborto el que la mujer se encuentre "embarazada".Con
lo cual evidentemente que interpretando adecuadamente las normas
punitivas, la muerte de embriones por aplicacin de las tcnicas de la
fecundacin in vitro, no puede entenderse que forma parte de dicho
tipo penal, pues si as llegare a sostener en el sentido "que el delito de
aborto se comete en estos casos, porque se vulnera la vida del que
esta por nacer. Constituye una grave violacin al principio de tipicidad
que consagra el derecho a la vida en su articulo 2 de la Constitucin.
Mencionaremos a titulo de referencia, entre las diversas clases de
aborto, uno que tiene inters para nuestro estudio, cual es el llamado
"aborto teraputico", pues sin duda que en dicha figura por algunos se
100206.FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p. 73 y Derecho y
persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como
calidad del ser) y libertad fenomnica (como posiblidad de hacer)..207.BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al
bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioetica, Bs As 4-6 de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ;
1998, p.3.

163

ha tratado de incluir a todas aquellas acciones destinadas a destruir

los embriones o preembriones en las primeras etapas de su desarrollo.
Se entiende por tal la interrupcin del embarazo efectuada con el fin
de salvar la vida de la madre o cuando esta en peligro su salud y
cuando dichas circunstancias se deban al estado de gestacin en que
ella se encuentra. Los distintos Cdigos Penales que aceptan como
licito el aborto teraputico, no sealan especficamente los casos en
que precede, limitndose a declarar que es aplicable esta figura a
aquellas situaciones en que peligra la vida o la salud de la madre y no
existe otro procedimiento eficaz para remediar ese problema.
Por ello corresponde a los mdicos determinar las situaciones en que
proceder este aborto licito, y finalmente tendr que ser el juez quien
lo determine con la indudable asesoria medica que requerir para
emitir tal pronunciamiento. Uno de los problemas cientficos de
importancia que se relaciona con el tema del comienzo de la vida
humana y el estatuto del embrin es aquel vinculado precisamente
con el aborto. Pues hay opiniones que para referirse al aborto lo hacen
depender del grado de desarrollo de la vida intrauterina, as, "muchos
piensan que la vida antes del momento de la anidacin no tiene el
mismo valor que la vida despus de ese mismo momento. De ah la
distincin entre mtodos abortivos y mtodos antianidatorios. Con la
argumentacin de que si se detiene la experimentacin se puede
detener el progreso de la ciencia en esta materia, y con la idea que el
embrin no es plenamente humano sino hasta despus del
decimocuarto da.
"Se intenta justificar la experimentacin y manipulacin de la vida en
los primeros dias del proceso de gestacin, incluso cuando hay un alto
riesgo de destruction".En la actualidad no es materia de debate
cientfico la conclusin de que desde el momento mismo que se ha
producido la concepcin, esto es,desde que el vulo o clula germinal
femenina es fecundado por un espermatozoide masculino, se da inicio
"a una nueva vida, que tiene un principio de crecimiento y desarrollo
que es suyo propio".A un nuevo ser y que este pertenece al genero
humano, que tiene todas las caractersticas como tal y que se
desarrollara por si mismo, constando, desde el primer momento desde
la fecundacin del vulo, de un cdigo gentico propio e irrepetible.
Sin embargo, aqu debemos considerar que estn en juego principios
fundamentales como el ya enunciado de la dignidad del ser humano,
porque no nos cabe duda alguna que ese nuevo ser, que aun cuando
solo tenga unos momentos o minutes de existencia, producida ya la
unin de los gametos, es un ser de la especie humana.

164

Y cualquier manipulacin o alteracin gentica llevada a cabo

artificialmente contradicen el respeto y proteccin a "la vida" que es
uno de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza y del cual
es titular todo ser humano y el embrin lo es desde el primer
momento. Un criterio que se ha tenido en consideracin para resolver
esta cuestin en algunas legislaciones es fijar como lmite de la
proteccin debida a la persona desde los catorce dias a contar de la
fecundacin. Criterio sin duda arbitrario, pues parte del supuesto que
antes de los catorce das el huevo no se ha implantado en la pared
interna o mucosa del tero y no se ha producido o iniciado an el
proceso de individualizacin del nuevo ser, que todava "no ha surgido
la cresta neural o lnea primitiva, rudimento del sistema nervioso".208
Pero como ya hemos expresado, esto es arbitrario para determinar la
calidad de personal, del embrin humano, porque estos constituyen
elementos secundarios para este propsito "y no pueden entrar a
definir el status ontolgico del embrin. No sirven 101 para explicar
porque antes de los catorce das el embrin no era hombre y despus
s.Si ha llegado a ser hombre, es porque lo era ya en sus inicios". La
aplicacin de la tcnica en una forma indiscriminada y sin ninguna
_limitacin legal supone un desprecio de la vida humana de los
embriones quese sacrifican en aras del deseo de la pareja estril de
tener un hijo. El nmero de embriones que mueren por cada hijo
nacido es muy elevado, ya que debemos tener en consideracin que,
aplicando la tcnica, mueren todos los embriones transferidos a las
mujeres en las que la fecundacin in vitro no ha logrado xito.
Teniendo presente que no se transfiere uno solo cada vez sino que
mnimo tres para asegurar el xito. Tambin debemos contabilizar
entre los embriones que mueren aaquellos que son congelados y no se
transfieren nunca, por lo que el costo en vidas de embriones humanos
para lograr el propsito de tener un solo hijo es altsimo. Toda esta
destruccin de embriones en esta etapa de su desarrollo nos lleva a la
cuestin de si se trata de una figura delictiva asimilable al aborto, lo
que desde luego atendida la redaccin de las figuras penales que
contempla nuestro cdigo Punitivo. No es suficientemente claro, por lo
que quiz en una futura regulacin de esta materia seria conveniente
incorporar entre las figuras tpicas de este delito a esta conducta
abortiva.209
101208 Andorno, Roberto L., El Derecho a la Vida: Cundo Comienza? (A propsito de la fecundacin in vitro), en ED 1989,
Tomo 131, pp. 907/8.209 Andorno, Roberto, Es Inconstitucional la Incriminacion del aborto?, En La Ley de Buenos
Aires1994.Pag.222.

165

Ampliando la cobertura actual de lo ilcito penal a la destruccin del

embrin aun antes de su implantacin o, en su lugar, crear una figura
penal especial que, por darle una denominacin, lo llamaremos
"aborto in vitro". Adems, si nos estamos refiriendo al altsimo costo
en vidas humanas que estas tcnicas conllevan en su
aplicacin.Tambin debemos mencionar, aunque sea sin entrar a
ahondar en el problema, la eugenesia que se practica
sistemticamente con la fecundacin in vitro, pues los embriones son
observados antes de su transferencia y lisa y llanamente se desechan
los que presentan una apariencia defectuosa, a pesar de que no hay
datos fidedignos en cuanto a que apariencia en un embrin pudiera
significar que este padece un defecto gentico u otra anormalidad. Si
se descubre que dicha vida en ciernes padece de algn defecto
gentico o de alguna anormalidad se realiza un aborto eugensico.
Las practicas del que hemos denominado "aborto in vitro" y del
eugensico, que son compaeros inseparables de toda fecundacin in
vitro, conducen a un juicio de condena de estos procedimientos
especialmente desde un punto de vista etico. En este sentido debemos
tener en consideracin, para llegar a la conclusin a que hemos
arribado, el respeto desde los inicios de la gestacin del nuevo ser, el
cual es acreedor a ser respetado como persona, porque as tambin lo
establecen los tratados internacionales, y entre ellos el llamado Pacto
de San Jos de Costa Rica, el cual reconoce proteccin a la vida de la
persona desde el momento de la concepcion. En este sentido, si
concluimos que el embrin humano desde el primer momento de vida,
como ser humano que es, tiene la tutela del ordenamiento jurdico que
ampara la vida e integridad fsica y psquica de la persona.
Quedan indudablemente fuera de lugar todas las manipulaciones de
que este pudiera ser objeto, aunque el se encuentre aun en la etapa
de preimplantacion o preembrionaria luego de haberse producido la
fecundacin in vitro, especialmente aquellas maniobras que configuran
la llamada "ingeniera gentica". Siendo el embrin una persona, es
merecedora entonces de respeto por parte del ordenamiento jurdico
para no vulnerar su intangible dignidad, y, en consecuencia, las
tcnicas de reproduccin humana, que hemos mencionado como
atentatorias a dicha dignidad como ser humano, no pueden ser ni tica
ni jurdicamente consideradas aceptables.102pues como dice el profesor
Jos Luis Cea Egaa, "para un humanista no cabe duda, adems, que
la criatura que se halla en el vientre materno desde el momento
102210. Cifuentes, Santos, El Embrin Humano. Principio de Existencia de la Persona, en Abuso de Derecho y otros Escritos, en
Homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-0673-9.

166

mismo de su concepcin, es tambin persona y titular de los derechos

". 210
Si por algn motivo, ya sea porque presenta algn tipo de anormalidad
o por otra causa se tiene conocimiento que un embrin va a ser
destruido, puede interponerse alguna accin destinada a protegerlo?,
cabe el recurso de proteccin?, podra algn tribunal ordenar su
implantacin?.Debemos aceptar tambin la posibilidad de interponer
un recurso de proteccin a su favor, sea que se encuentre dentro o
fuera del cuerpo de la mujer. De lo contrario, estaramos sosteniendo
que existen embriones de dos categoras, siendo inferior el que se
encuentra en una probeta y careciendo de resguardo". Los derechos
humanos deben ser siempre protegidos, en cualquier circunstancia en
que ellos pudieran verse afectados en su legitimo ejercicio, y "al
discriminar entre embriones, se estaran calificando las circunstancias
y abriendo la puerta a arbitrariedades que en el futuro podran llevar al
desconocimiento de cualesquiera de los otros derechos garantizados".
"Una de las cuestiones mas importantes hoy en la tica del respeto a
la vida humana no nacida es precisamente la de saber desde cuando
tiene su plena valoracin tica la vida humana". Ante la pregunta
cuando comienza la vida211 humana que es digna de respeto?, Vico
Peinado expresa que aunque se le puede considerar hoy "como una de
las cuestiones mas espinosas a la hora de encontrar una respu esta", y
ello porque el problema consiste en la interrogante "no se limita a
preguntar cuando comienza la vida, sino desde cuando podemos
hablar de vida de la persona humana ".Se expresa igualmente que
"desde el momento en que el vulo es fecundado, se inaugura una
nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un
nuevo ser humano que se desarrolla por si mismo. Jams llegara a ser
humano si no lo ha sido desde entonces.
A esta evidencia de siempre la gentica moderna otorga una preciosa
confirmacin. Muestra que desde el primer instante se encuentra
fijado el programa de lo que ser ese viviente. Un hombre, este
hombre individual con sus caractersticas ya bien determinadas. Con la
fecundacin inicia la aventura de una vida humana, cuyas principales
capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar".
El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el
instante de su fecundacion y, por eso, a partir de ese mismo momento
se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el
derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida".
6. DERECHO A PROCREAR Y LOS DERECHOS DEL HIJO.

167

Ante este presunto derecho de la persona a procrear, nos parece, sin

duda, que este se puede contraponer a los derechos del hijo, ya que
este no es un bien que este al servicio de la madre y esta debe ejercer
la maternidad en forma responsable, en funcin 103precisamente del
hijo y no como un derecho personal de la mujer independiente del
destine que pueda esperar al hijo que se trae al mundo con el solo
propsito de creer que se esta ejerciendo un derecho (a procrear) sin
tener presente que el hijo es un valor en si que merece tambin
preocupacin y respeto. Incluso, pensamos que entre los derechos del
hijo esta, no cabe duda, el de llegar al mundo dentro de una familia
estable, que exista un padre y una madre, y en estas circunstancias
debemos necesariamente llegar a la conclusin que en el caso de
colisin de derechos deben privilegiarse los derechos e intereses del
nio frente a cualquier otro derecho.
Ejerciendo el derecho a la libertad sexual entendido como una
prerrogativa que va inserta en el derecho a la vida privada, no
necesariamente se debe concluir que esa libertad comprende el
derecho a la procreacin. Si bien es cierto, podra aceptarse la tesis
de la libertad del ser humano para engendrar naturalmente hijos
cualquiera sea su estado civil, sea casado o no lo sea, pero muy
diferente es la situacin cuando para ello se requiere de la aplicacin
de procedimientos que eventualmente pudieren afectar otros
derechos, como lo son indudablemente los referentes a la
reproduccin humana artificial en que se plantea con suficiente
fundamente tico y jurdico que en muchas ocasiones el uso de dichas
tcnicas acarrea la vulneracin de derechos fundamentales, como ya
ha sido explicado anteriormente.
"Si las dificultades funcionales u orgnicas impiden conseguir la
concepcin de un hijo y obligan a la pareja a recurrir a medios
excepcionales, estos solo deben realizarse cuando el hijo futuro tenga
tras de si el respaldo de una familia". Ante ello, hay otros que
consideran que bastara la presencia de una pareja estable, aunque no
este unida por matrimonio para proporcionar al hijo una familia que es
la unin bsica de la sociedad, porque de una simple relacin de
convivencia de una pareja se deducen una serie de consecuencias
jurdicas, con independencia de que concurra o no el matrimonio. La
unin de hecho no esta prohibida por el derecho, pero en cambio este
le asigna una serie de consecuencias jurdicas. 212

103211 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA, 1999-IV- p.889.

168

Pero la interrogante que se desprende de esta situacin fctica ante el

problema de la aplicacin de estas tcnicas reproductivas artificiales
consiste en saber si esta; unin otorga al hijo nacido bajo su amparo la
misma proteccin social y jurdica que se 104 supone tiene el hijo nacido
dentro de una familia constituida sobre la base de la unin
matrimonial. No debemos olvidar que en la propia Constitucin
Poltica, en l articulo 1, se seala entre los deberes del Estado el de
dar proteccin a la familia y propender a su fortalecimiento, y una
interpretacin concordante con nuestro sistema constitucional e;
entender el concepto de familia a que alude la Carta Fundamental
como una idea vinculada nicamente a la que se ha establecido sobre
la base del matrimonio de la pareja.
De permitirse el acceso a estas tcnicas por parte de parejas no
unidas por vnculo matrimonial nos conducira evidentemente a
debilitar la familia matrimonial. Quienes sostienen la doctrina acerca
de la existencia del derecho a la procreacin entendido este como el
derecho de la mujer a tener un hijo, esto es, dndole el carcter de un
derecho absoluto, aceptan la idea de que la "mujer sola " pueda llegar
a ser destinataria de las tcnicas de fecundacin asistida, lo que no
nos parece aceptable, pues se ha dicho anteriormente que no se trata
en realidad de un derecho de carcter absoluto e irrestricto, pues el
hijo no puede alcanzar la situacin de un simple objeto respecto de un
derecho subjetivo .Es decir, "frente a la colisin de derechos entre el
derecho de la mujer a ser madre y el derecho del hijo a nacer dentro
de una familia, se privilegia el derecho del hijo". 213
Adems, en esta situacin se estara aceptando la venida del mundo
de nios hurfanos de padre, lo que es contradictorio con los principios
bsicos de nuestra institucionalidad, en la que se destaca la familia y
el deber correlativo del Estado de protegerla y "propender al
fortalecimiento de esta". Los que argumentan en favor de esta
posibilidad de tener hijos por una mujer sola con la ayuda de estas
tcnicas, sostienen, entre otras razones, que si la mujer sola puede
concebir luego de una relacin sexual sin llegar jams a constituir una
pareja, no ven como se podra impedir que lo mismo lo lograre una
mujer por el camino de una fecundacin in vitro.
7. EL DESEO DERECHO A TENER UN HIJO.
Qu se entiende por el derecho a tener un hijo?
104212

Banchio, Enrique C., Status Jurdico del Nasciturus en la Procreacin Asistida, en La Ley 1991. Tomo B.213. Banchio,
Enrique C. Ibidem, p. 828.

169

La primera acepcin de este derecho, es el derecho a realizar los

actos naturales que de suyo se ordenan a la procreacin. Se puede
asegurar que puesto que se tiene esa capacidad se tiene tambin el
derecho a ejercerla segn la realidad -que es esa capacidad. No es
ste el caso contemplado.
Una segunda acepcin sera el derecho a tratar a alguien como si
fuese un hijo natural. Estamos ante los temas de la adopcin.
Propiamente hay que hablar que la ya existencia de personas que,
teniendo el derecho a los medios para su desarrollo humano, en edad
temprana se ven separados de sus padres naturales. Uno de los
medios que tiene la sociedad para atender este derecho es
encargrselo a algunas personas en concreto, y para hacerlo de una
forma ms completa le reconoce como si fuese hijo natural. En este
caso lo que hay que atender es en primer caso el derecho del nio, y
las posibilidades de esas personas para satisfacerlo.
La tercera acepcin, es dicho con palabras que ciertamente suenan
fuertes- el derecho a exigir la fabricacin de un nio, de acuerdo con el
encargo que se hace, y que por tanto me es entregado ya que lo he
encargado. Se puede discutir acerca de qu caractersticas se podrn
fijar o no en el nio que se encarga, pero sustancialmente es el
derecho a que otras personas produzcan un nio y me lo entreguen.
Habitualmente la expresin derecho a tener un hijo, se utiliza con
esta ltima acepcin. Estudiemos este ltimo significado. Esta
afirmacin de un derecho se suele fundamentar en algunas realidades,
que conviene tener en cuenta porque ayudan a comprender a las
personas que lo reclaman.
No es la misma situacin la del matrimonio constituido establemente y
que rene una serie de condiciones econmicas, sicolgicas, e incluso
espirituales para atender a la nueva criatura, que, pongamos por caso,
una pareja de homosexuales. Tampoco es lo mismo que los que lo han
encargado den sus clulas germinales, a que todo tenga un origen
extrao a los que solicitan el nio. Por ltimo hay que reconocer que
es una experiencia muy distinta la del que recibe un nio de una
madre sustitutoriaque la del que recibe una implantacin de un
embrin de cinco das y lleva a trmino el embarazo.
Su calificacin tica no viene slo de que satisface un deseo sino
tambin, y sobre todo, de que es la manufactura de un individuo
humano. En el apartado siguiente al tratar de la fecundacin in vitro lo
veremos, pero advirtamos de que no se puede razonar como si tras el
deseo todo valiese, porque no se debe satisfacer un deseo a toda
costa, sino cuando lo que cuesta no ponga en peligro todo el bien de

170

lo que se hace. Por otra parte, y este es el aspecto ms importante, el

derecho se plantea como derecho a tener un alguien, derecho a
poseer un alguien. Ciertamente despus se le piensa cuidar y querer,
pero el planteamiento esta viciado porque su origen est en la
satisfaccin de un deseo de un persona y ninguna persona puede ser
contemplada como la satisfaccin de otra, sino querida por si misma.
Por eso este planteamiento no presta ninguna atencin a los medios
por los que esa persona venga a la existencia, porque no interesa la
persona en s, sino tan slo su funcin de objeto de satisfaccin de un
deseo de otras personas.
Precisamente esa no atencin es la que marca la diferencia con
respecto a los padres que tambin desean un hijo pero que lo que
hacen es poner los actos de amor que abren la posibilidad al nuevo
ser. No es un problema de quin tiene un mayor deseo. Sino cmo se
contempla a la nueva criatura. Los que lo ven como fruto de su amor y
don que reciben.La aparicin de una nueva vida tiene siempre algo de
sorpresa, y esto ayuda a verla como el don que por otra parte es. De
hecho lo que ocurre es que una mentalidad anticoncepcionista, o de
control de la fecundidad de los actos sexuales para que no se produzca
un nacimiento, supone ejercer un dominio sobre la finalidad
procreativa del acto sexual. El ejercicio de este dominio puede llevar a
que tambin se plantee conseguir su fin que haya fecundacinaunque no se d el acto sexual.La capacidad procreativa ha quedado
sometida a la voluntad de la persona desligndola de su relacin
natural con el acto sexual, por ello su objetivo se puede pretender con
cualquier medio.
Por ltimo, nos parece que es muy importante comprender y
acompaar en el sufrimiento a las parejas que deseando tener un hijo
son estriles.. En definitiva transmitir la vida, y amar a una criatura
que comienza su existencia es de las obras ms importantes que una
persona puede llevar a cabo. Por otra parte el matrimonio tiene una
orientacin hacia los hijos, y por ello su presencia favorece la plenitud
de la vida matrimonial con la familia. Pero este comprender no puede
hacerse a costa de la verdad sobre otras personas, aunque sean muy
pequeitas. La dignidad humana exige ser concebido en un acto de
amor por dos personas que expresan realmente el amor de donacin
que les une. No se tiene derecho a un hijo sino a poner los actos que
de suyo se ordenan a la procreacin.
8.

EL DERECHO A CONOCER AL PADRE.

En la demanda que ha dado origen a la excepcin de cosa juzgada,
aparte de invocarse como fundamento de derecho al inciso 6 del

171

artculo 402 del Cdigo Civil, se ha argumentado el derecho de la

menor a conocer quin es su padre, cosa distinta (segn se afirma) a
la pretensin de la primera demanda, en la cual se solicitaba el
reconocimiento de paternidad. Frente a ello, en primera instancia, el
Segundo Juzgado de Familia de Piura se hace las siguientes preguntas:
Qu sentido tendra la pura declaracin sin reconocimiento?, ser
que puede existir alguna declaracin judicial de filiacin paterna
extramatrimonial que carezca de consecuencias jurdicas?
En segunda instancia, la Primera Sala Civil de Piura, sostiene que la
filiacin es consustancial e innata al ser humana en el sentido de que
el status filii es un atributo natural, siendo aceptado y fomentado
actualmente que toda persona debe conocer su filiacin (derecho a
conocer su propio origen biolgico) no solo para generar
consecuencias legales sino para permitir la 105 concrecin y goce de su
derecho a la identidad 214Se afirma que es parcialmente atendible
el agravio expresado en el sentido de que efectivamente la pretensin
de reconocimiento de paternidad es distinta de la de solicitar ante el
rgano jurisdiccional conocer quin es su padre biolgico. Entonces
en qu quedamos?, son dos pretensiones distintas o lo mismo dicho
de otra manera?
Al parecer, los vocales han dado una tercera opcin: son pretensiones
parecidas. Evidentemente, en este aspecto, la razn la tiene la primera
instancia. En efecto, por ms que se argumente el derecho a la
identidad, entendido en este caso como el derecho que uno tiene de
saber de quien es hijo, lo que se est haciendo es pedir
(indirectamente) el reconocimiento de paternidad. La invocacin al
derecho a la identidad solo puede servir de refuerzo a la procreacin.
9.

EL ANONIMATO DEL DADOR Y LA RUPTURA DE LA PATERNIDAD:

ANLISIS DE LA CUESTIN.
Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida ha introducido la figura
de los dadores mal llamados donantes annimos. Los dadores
desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente
puede resultar engendrado. En estos casos los dadores se
autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la
paternidad y renuncian a su carcter referencial. 215En el Per existen
dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado est la posicin a
favor de que el nio nacido por inseminacin heterloga conozca a su

105214

Fernndez Sessarego, Carlos, Persona y Derecho, en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, en Homenaje al
Profesor Dr. Atilio Anbal Alterini, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-1052-3..215. RODRGUEZ, Mara del Rosario y
PONCE, Cadilla. Ob. cit., p. 163..

172

padre biolgico por ser un derecho personalsimo el derecho a la

identidad.Esta postura es defendida por Rubio Correa, quien considera
que la Constitucin dice que toda persona tiene derecho a su
identidad, y la identidad no es solo el nombre sino es saber quin es
l, porque all esta indudablemente su raz biolgica. Yo creo que por
supuesto tiene derecho y por otro lado; la postura contrario sensu y
con mayor acogida la cual es defendida por Espinoza Espinoza quien
menciona que si bien es cierto que es un derecho del nio el conocer
su identidad (entendido en su amplia dimensin, abarcando el conocer
sus datos de origen).
Esta identidad estara limitada ya que solo podr conocer los datos
genticos de quien vendra a ser su padre biolgico ms no los datos
personales, como puede ser el nombre, la direccin, u otros elementos
que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de
esperma. Dicha cuestin se resume en la antagnica que existe entre
el derecho a la identidad que tiene el nio con el derecho a la
intimidad cuyo titular es el dador de los espermatozoides para la
inseminacin artificial, derechos que tienen igual rango de jerarqua ya
que
son
derechos
personalsimos
y
con
un
respaldo
constitucional.Histricamente, el anonimato ha sido una pieza
importante en la organizacin de los bancos de semen que
inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen 106
adoptaron la prohibicin de revelar la identidad del dador, a no ser que
fuera preciso hacer frente a un riesgo muy grave para la vida del
nacido de semen cedido que requiriese conocer la identidad del padre
gentico para poder tratar la enfermedad. Tanto los mdicos como los
centros tenan el mayor inters en preservar en secreto la identidad
del titular de los gametos.216

106216ALKORTA IDIAKEZ, Itziar. Regulacin jurdica de la medicina reproductiva: Derecho espaol y comparado. Navarra: Editorial
Thomson Aranzadi, 2003, p. 35. La misma autora ha sostenido que El anonimato del donante es, pues, una costumbre proveniente
de la praxis mdica que acab imponindose en el resto de los mbitos y en la propia administracin sanitaria. ALKORTA IDIAKEZ,
Itziar. Ob. cit., p. 3..217.TRABUCCHI, Alberto. Procreazione artifiziale e gentica umana nella prospettiva del giurista. En: Rivista
di Diritto civile. Vol. 1. N. 5, 1986, pp. 495 y ss. De igual manera, Parece por tanto coherente, en la investigacin acerca de los
criterios de atribucin de la paternidad en los casos de fecundacin artificial, considerar, como esencial para la atribucin,
nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. [] Es padre aqul cuyo semen ha sido utilizado para la
fecundacin de una mujer, pero slo si ha querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundacin de esa mujer.
VERCELLONE, Paolo. La fecondazione artificiale. En: Politica del Diritto. Anno XVII, N. 3, 1986, pp. 383 y ss.
218. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial.
En: La filiacin a finales del siglo XX: Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana.
Madrid: Editorial Trvium, 1988, p. 145.
219

LLED YAGE, Francisco. Fecundacin artificial y Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1988, p. 53. De manera muy similar se ha
sealado que Hay que retener que la donacin de semen, o de vulo, no crea por s una relacin que comprenda que quien hace tal
aportacin traer la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna relacin de ese tipo pueda
darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es l quien pone en marcha las intervenciones con las
que la procreacin del hijo directamente se produce. MORO ALMARAZ, Mara Jess. Aspectos civiles de la inseminacin artificial y
la fecundacin in vitro. Barcelona: Bosch, 1988, p. 218..

173

Dada la dificultad de reclutar donantes a los que, adems, segn la

nueva regulacin que se iba instaurando en la mayora de los pases
europeos no se les poda pagar. En Espaa, se ha indicado que al
hablar de anonimato del donante (dador) debemos comenzar por
preguntarnos quin es el padre jurdico-formal y social del ser nacido
mediante tcnicas de reproduccin asistida con intervencin de
donante (dador), y tambin qu papel desempea este ltimo en
cuanto transmisor de tal herencia gentica, ya que es su relacin con
el as nacido lo que ahora nos preocupa. Es posible que el dador
tenga la paternidad del menor? Trabucchi217 considera que la
derivacin biolgica respecto de los autores de la vida no agota la
complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que
tienen para el Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en
cuanto que acompaan al hombre en el tiempo posterior al
nacimiento. 218Para la relacin de paternidad, se requiere, junto y
adems de la presencia del factor fsico, un elemento de
autorresponsabilidad (que llamaremos de responsabilidad).
As pues para el mencionado autor, si el productor del semen
permanece ajeno al empleo que otro le d, no se convierte en padre,
no es suficiente el control del origen del semen: no basta una
produccin genrica de esperma para crear hipotticas paternidades.
Ergo, para Trabucchi, faltara el elemento de autorresponsabilidad de
los actos socialmente relevantes. Para Lled Yage 219la dacin de
semen no comporta la responsabilidad natural del acto sexual, ni
tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un
acto que per se, es slo idneo para la generacin, pero no la
provoca.As pues, no es aquella donacin (dacin) un medio
autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por s
misma, por la propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundacin,
sino que, por el contrario, se requiere una instrumentalizacin y
manipulacin humana exterior en el recurso del proceso generativo,
de modo y manera que la intervencin del tercero sea quien decida,
tanto la finalidad procreativa o no de aquella aportacin (procediendo
a la efectiva inseminacin), como la propia eleccin de la receptora
idnea desconocida para el donante (dador) de gametos en todo
momento.
10. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 7 DE LA LEY GENERAL DE
SALUD.
La Ley General de Salud, ley N26842, publicada el 20 de Julio de
1997, dispone en su artculo 7 que: Toda persona tiene derecho a

174

recurrir al tratamiento de su107 infertilidad, as como a procrear

mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida (...).Nuestra
Constitucin seala en su artculo 2 inciso 1) que toda persona tiene
derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y
fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.Observamos que nuestra Carta
Magna seala que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece, norma suprema que como tal, prima ante toda otra, por lo
que habra que analizar entonces por qu el ordenamiento jurdico no
logra ponerse de acuerdo en cuanto al inicio a la vida y la proteccin
del concebido, para evitar el uso de estas tcnicas, pues es evidente
que el logro de un nio nacido no puede justificar en absoluto la
muerte de 1406 cigotos.220El Tribunal Constitucional en la sentencia
N 2005-2009 seala la concepcin de un nuevo ser humano se
produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se
da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la
ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. 221
Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital,
seguir su curso hacia su vida independiente. Si partimos de esta
jurisprudencia y de la proteccin que recibe el concebido en nuestra
legislacin, entonces el artculo 7 de la Ley General de Salud que
permite el uso de las tcnicas de reproduccin asistida, devendra en
inconstitucional ya que permite la prctica de procedimientos que
acarrean el asesinato de miles de vidas indefensas. Vale recordar que
si estas tcnicas tienen como objetivo que las parejas infrtiles puedan
procrear.Lo que debemos tener en cuenta es que la procreacin es una
facultad inherente al ser humano, sin embargo esta facultad es un
derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la
libertad de la persona, por lo que el proceso de congelacin y
descongelacin que implica daos irreversibles en los embriones,
debido a la utilizacin de sustancias o protectores que suavizan los

107219LLED YAGE, Francisco. Fecundacin artificial y Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1988, p. 53. De manera muy similar se
ha sealado que Hay que retener que la donacin de semen, o de vulo, no crea por s una relacin que comprenda que quien hace
tal aportacin traer la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna relacin de ese tipo
pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es l quien pone en marcha las intervenciones
con las que la procreacin del hijo directamente se produce. MORO ALMARAZ, Mara Jess. Aspectos civiles de la inseminacin
artificial y la fecundacin in vitro. Barcelona: Bosch, 1988, p. 218..220 POLITI BARRETO, Melina Brunella. Proteccin Jurdica
del concebido en el Derecho Peruano ante la regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida, Tesis para optar el ttulo de
Abogado, U.S.A.T., Chiclayo, 2009. ISSN2222-9655 Volumen I.
221 STC del 16 de Octubre del 2009. {Expediente nmero 02005-2009-PA/TC}. Gaceta Constitucional, N 28, Gaceta Jurdica, Lima,
2010.

175

cambios de temperatura,108 estos daos atentan contra la integridad

fsica del embrin, y posteriormente contra el derecho a la vida, por lo
que dichas tcnicas no deben practicarse.
11. COMO NORMA EL ARTCULO 7 DE LA LEY GENERAL DE
SALUD?.
El artculo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud seala lo
siguiente:
Artculo 7. Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de
su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de Tcnicas de
Reproduccin Asistida, siempre que la condicin de madre gentica y
de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin
de las tcnicas de reproduccin asistida se requiere el consentimiento
previo y por escrito de los padres biolgicos.
Marcial Rubio Correa ensea que la norma jurdica es un mandato
de que a ciertoque a cierto supuesto debe seguir lgicojurdicamente
una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del
Estado para su eventual incumplimiento. 222 Menciona adems Rubio
Correa que la norma tiene tres elementos que conforman su
estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hiptesis que, de
ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el
efecto atribuido por el derecho a la verificacin del supuesto en la
realidad; y el nexo lgico jurdico (N) que es el elemento lgico
vinculante entre el supuesto y la consecuencia. 223
Conforme lo anterior podemos analizar el artculo 7 de la siguiente
manera:
Supuesto o verificacin de la realidad: Toda persona infrtil tiene
derecho a procrear mediante Tcnicas de Reproduccin Asistida.
Nexo: Siempre que
Consecuencia: la condicin de madre gentica y madre gestante
recaiga sobre la misma persona.
As conforme lo anterior podemos concluir de la siguiente manera: En
primer trmino, establece un derecho subjetivo para las personas
infrtiles. En segundo trmino, establece un deber que obliga a las
personas que actan en estos tratamientos mdicos y a las que a ellas
se someten a exigir la coincidencia entre la maternidad gentica con la
maternidad gestante. Contrario sensu, establece una prohibicin de
naturaleza general que excluye todas aquellas tcnicas o formas
108222 DAZ DE TERN, Mara, ob. cit., p. 62.223 Marcial Rubio Correa, Introduccin al Derecho, Octava Edicin, Fondo
Editorial PUCP, Lima 2001,p.85.

176

utilizadas que no hagan coincidir la maternidad gentica a la gestante,

estando en consecuencia, la ovodonacin genricamente prohibida.
12. OVODONACIN Y ABUSO DEL DERECHO.
Conforme con la abundante doctrina existente al respecto, todo acto
que contrara una norma concreta constituye un acto ilcito. Al
respecto el reconocido maestro Sanmarquino Fernndez Sessarego
seala que: En sentido amplio, lo ilcito no queda atrapado ni se agota
nicamente en la malla de la positividad, sino que supone la violacin
de algunas de las disposiciones de carcter superior y difuso que
estn en la base del ordenamiento social. 224 Acto ilcito es as no slo
aquella conducta que contradice un artculo concreto del
ordenamiento
positivo sino aquel comportamiento que, an
encontrndose en consonancia formal y aparente con una
determinada norma, resulta contrario a lo prescrito en los principios
generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del
sistema jurdico.
Sin embargo, si bien es cierto que la ilicitud, objetivamente
considerada, resulta ser aquella conducta humana intersubjetiva
contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico.225Es obvio
refiere el maestro sanmarquino que en el ordenamiento jurdico
existen prohibiciones especficas, precisas, puntuales. Pero al lado
de ellas encontramos tambin prohibiciones
genricas, que
comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o
descripcin de cada una de ellas.109Ejemplo de este tipo de prohibicin
es la que, precisamente prescribe como conducta no permitida o
prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico a
aquella, a travs de la cual un determinado sujeto, acta
abusivamente un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de
este modo, el inters de otro u otros sujetos. El acto abusivo se
convierte, as, en la trasgresin de un deber genrico, derivado de una
prohibicin, tambin genrica.
Contina Fernndez Sessarego: Cuando mediante un principio
general o una norma especial el legislador impide el uso abusivo de
un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en
la categora de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en
su texto la expresin abuso. Como lo seala Dabin con precisin, el
abuso en sentido tcnico desaparece cuando el legislador slo
109224.

Carlos Fernndez Sessarego, Abuso del Derecho, 2da. Edicin, Editorial Grijley, Lima 1999, p. 1388.225. Fernndez
Sessarego, Carlos, Persona y Derecho, en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, en Homenaje al Profesor Dr. Atilio
Anbal Alterini, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-1052-3.

177

concede un derecho con la reserva de que se use de un modo

determinado no abusivo, el mismo que corresponde apreciar al Juez.
Si el titular del derecho lo ejercita en condiciones prohibidas, ello
colocara a su titular fuera de su derecho legal. As tambin, ensea
Fernndez Sessarego que El acto realizado en el ejercicio de un
derecho es, en principio, un acto lcito, un comportamiento permitido
por la ley.
Pero, a travs del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento
jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste en
el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier
caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar dao en
relacin con un inters ajeno. 226Es decir, sustancialmente contrario a
la moral social. De este
modo, no obstante sustentarse
originariamente en un acto lcito, mediante una actuacin socialmente
inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser un derecho para
convertirse, transpuesto cierto lmite que debe ser apreciado por el
juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms bien
en la trasgresin de un deber genrico de respeto al inters 110 de los
dems. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce ms
intensamente a travs de los deberes que de los derechos.
13. EL JUEZ FRENTE A UNA CONDUCTA ABUSIVA O CONTRARIA A
UN DEBER GENRICO LEGAL.
Es taxativo Fernndez Sessarego cuando menciona que: La vigencia
del abuso del derecho radica fundamentalmente en la correcta
interpretacin que de l efecte la jurisprudencia. Corresponde a sta
decidir, en ltima instancia y casusticamente, sobre los alcances de su
aplicacin as como determinar las correspondientes sanciones que
surgen ante su presencia generadora de perturbaciones en las
relaciones sociales. El papel de los jueces es determinante en los
pases en los cuales el abuso del derecho no ha logrado an
convertirse en una especfica clusula general del derecho positivo. En
esta especial circunstancia, la jurisprudencia tiene que sustentarse
tanto en los principios generales del derecho fundamentalmente en el
de la buena fe y en el de las buenas costumbres como en la
conciencia jurdica colectiva, a la que hemos aludido en la
precedencia. La sensibilidad axiolgica del juez, se expresa en su
rechazo a que se lesione el inters de una persona siempre que ste
sea digno de tutela jurdica sobre la base de un ejercicio abusivo de un
derecho subjetivo, mxime cuando ello no reporta utilidad alguna para
110226. Fernndez Sessarego, Carlos, Persona y Derecho, en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, en Homenaje al
Profesor Dr. Atilio Anbal Alterini, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-1052-3.

178

su titular o cuando el acto abusivo se comete contrariando la finalidad

econmica social inherente al derecho. La conciencia valorativa del
juez vivencia, en este caso, la injusticia y la falta de solidaridad de la
conducta agraviante del titular del derecho subjetivo, pese a que ella
se sustenta, en su origen, en una situacin lcita.
La funcin del juez es de la mayor importancia tratndose del abuso
del derecho desde que, a su intuicin axiolgica, a su sensibilidad
valorativa, deber agregar una especial capacidad de anlisis de las
circunstancia del caso. En efecto el juez deber de apreciar
objetivamente si el titular, en el ejercicio de su derecho, ha contrariado
la finalidad socioeconmica del mismo. Debe por ello, conocer la
estructura econmicosocial de cada derecho, tener una especial
capacidad para definir la finalidad de cada derecho, el papel que
asume en la formacin de las relaciones sociales. La funcin judicial se
alivia, en relacin con la hiptesis anteriormente citada, en el caso de
aquellos pases cuyos ordenamientos jurdicos contienen reglas que
expresamente prohben el ejercicio abusivo del derecho. 111 En esta
circunstancia el juez puede encontrarse frente a una norma que
simplemente manifiesta que no se ampara el abuso del derecho, sin
definirlo, o puede ser que halle en el propio ordenamiento, adems,
algunos criterios que faciliten su percepcin del caso. Por lo expuesto,
es conveniente la introduccin en los cdigos civiles de una clusula
prohibitiva del abuso del derecho. 227De esta forma, como apunta
Warat, se le otorga al juzgador el respaldo legal necesario para
desarrollar plenamente la parte intuitiva del acto de decisin.
Se discute si es tcnicamente recomendable que los cdigos, al fijar la
norma prohibitiva del abuso del derecho, establezcan los criterios que
han de servir al juez para la caracterizacin de dicho abuso. Las
opiniones estn divididas. As un sector de la doctrina, en funcin del
principio de certeza, prefiere la precisin normativa de tales criterios.
De este modo, se aduce, se evitan arbitrariedades judiciales. Otro
sector, en cambio, considera que es aconsejable a la manera de los
cdigos civiles suizo o peruano, no fijar ningn criterio, dejando al juez
en libertad de estudiar casusticamente los casos sometidos a su
consideracin, sin lmites ni cortapisas. Ello, en tanto son varios los
criterios, que pueden adoptarse en vista de la variada fenomenologa
que se suele presentar tratndose de actos abusivos. Los que se
adhieren a esta posicin confan, fundamentalmente, en la prudentia
iuris. Es tan rica la casustica de los actos abusivos que trae como
111227 Jacques Testart: El racismo del gen. Biologa, medicina y biotica bajo la frula liberal, Fondo de Cultura Econmica,
Primera Edicin en Espaol, Bs. As. 2002, p. 19

179

consecuencia que la actividad creadora del juez sea ms amplia en los

que a ellos atae que en el comn de los casos que se someten a su
jurisdiccin. No obstante el juez tiene pautas concretas que han de
orientar su funcin. Ellas, de no encontrarse en el texto mismo de la
ley, han de buscarse en la cada vez ms numerosa obra doctrinal y en
los precedentes jurisprudenciales.
Por ello, no cabe sostener que en esta hiptesis el juez pueda actuar
de modo arbitrario. Por otro lado respecto a la materia que nos ocupa
Fernndez Sessarego nos responde: El deber genrico de no ejercer
de modo antisocial un derecho est contenido, como se ha sealado,
en clusulas o principios generales del derecho. Son cada vez ms
numerosos los ordenamientos jurdicos en los que tienen vigencia
dichas clusulas generales prohibitivas del ejercicio o de la omisin
abusiva de un derecho subjetivo. Principios que informan todo el
ordenamiento jurdico y nos indican que abusar de un derecho
significa incumplir con un genrico deber a cargo del titular del
derecho subjetivo, deber que se encuentra integrado en todas y en
cada una de las situaciones jurdicas subjetivas. De ah que el abuso
del derecho no sera un acto lcito, sino por el contrario, configurara
una conducta expresamente prohibida por la ley As tambin
menciona: El abuso del derecho es en la actualidad, un principio
general del derecho, tema central de la Teora general del derecho. Se
alude por ello, preferentemente en los ttulos preliminares de los
cdigos civiles ms modernos, como es el caso del peruano de 1984 y
del espaol a partir de la reforma efectuada en 1974. No figura, en
consecuencia, en la sede de la responsabilidad civil, ni debera
tampoco aparecer sistemticamente, como ocurre en algunos
recientes cdigos civiles, en la seccin correspondiente al ejercicio de
los derechos, pese a que est estrechamente vinculado con estas
materias.
El abuso del derecho, que es un acto ilcito sui generis, tiene siempre
su origen en el ejercicio de un derecho que afecta un inters
existencial que no se halla normativamente protegido por el
ordenamiento jurdico. Y se muestra ms enftico cuando menciona
que: La consagracin legislativa de la prohibicin del abuso del
derecho, bajo la frmula que la ley no ampara el abuso del derecho,
origina en este siglo el nacimiento de un nuevo matiz dentro de la
ilicitud jurdica. Ello, de otra parte, otorga al Juzgador un fundamento
legal, cierto y preciso, sobre la base del cual puede elaborar sus fallos
condenatorios de una conducta antisocial de peculiar caracterstica.
Conforme lo anterior, es vlido entonces formularnos la siguiente
pregunta: Es lcita la maternidad por ovodonacin en nuestro pas? La

180

respuesta es sencilla: No. Por ser un acto ilcito abusivo. En ese sentido
Varsi 228es concluyente cuando seala: En el mbito nacional existe
una prohibicin tcita a la fecundacin extracorprea con vulo de
cedente (ovodonacin), a la transferencia de embrin ajeno
(embriodonacin) y a los servicios de gestacin (maternidad
portadora)112 subrogada pues la LGS (art.7) establece que la condicin
de madre gentica debe coincidir con la de madre gestante.
14.QUE ALCANCE TIENE EL DERECHO A LA PROCREACION
ARTIFICIAl?
Frente a situaciones como las que se han mencionado, es necesario
tambin analizar el problema desde la perspectiva de quienes han
planteado la posibilidad de la existencia de un derecho fundamental a
la procreacin, concebido como derecho absoluto que forma parte de
la autodeterminacin del ser humano, posicin que, sin duda, no
compartimos y que abordaremos siguiendo para explicarla. En gran
medida, las postulaciones que a este respecto ha formulado Santos
Cifuentes229, para quien adems de la libertad sexual y sus lmites, se
presenta el derecho o libertad de procrear y, ante la falta de normas
reguladoras de dicha materia en el sentido que establezcanuna
prohibicin especifica de tal o cual tcnica, estima que es
perfectamente admisible su utilizacin en forma amplia, no solo con
fines estrictamente teraputicos.
El derecho a la procreacin, segn un sector de la doctrina, encuentra
su fundamento en el derecho a la libre regulacin de la vida privada,
en el derecho al desarrollo de la personalidad, por lo que el inters de
procrear recibira una tutela del ordenamiento jurdico y seria un
derecho que no se relaciona con la familia, sino que con la persona. De
modo que, como derecho derivado de la libertad personal, implicara
que toda mujer podra ser eventualmente usuaria de las tcnicas de
reproduccin asistida y consecuentemente con ello dichos
procedimientos no estaran reservados solamente a las parejas
matrimoniales infrtiles y no necesariamente se tratara entonces de
tratamiento teraputico para enfrentar la esterilidad.Pero, aun cuando
para algunos se trata de un derecho el de la procreacin, existen no
pocas razones para llegar a la conclusin de que en realidad no lo es.
Se ha discutido esta materia en casi todos los pases europeos, y as el
Consejo de Europa, en consulta efectuada a la Comisin Europea de
Derechos del Hombre en cuanto a la existencia o no de un derecho
112228

VARSI ROSPLIGLIOSI Enrique: Derecho Genetico. Editorial Grijley. 4 Edicion. 2001. P.p 193, 199.229 Cifuentes, Santos,
Derechos Personalsimos, Buenos Aires, Astrea, 1995, 950-508-441

181

aprocrear. Obtuvo como respuesta que el reconocimiento del derecho

a la vida "debe ser interpretado en sentido pasivo: como una
proteccin contra cualquier atentado contra la vida humana y no como
un derecho active a crear vida". Adems debemos hacer presente que
en las Declaraciones de Derechos Humanos no encontramos un
reconocimiento mas o menos explicito de este derecho a la
procreacin. As, a modo de ejemplo, en la Declaration Universal de los
Derechos Humanos de 1948 se establece que "los hombre y las
mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restriction
alguna por motives de raza, nacionalidad o religion, a casarse y fundar
una familia.
Disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio".Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 seala que
"se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello".En este
mismo orden de ideas el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1966 tambin se refiere en su texto a la
familia y su proteccin, pero no contiene ninguna disposicin referente
al derecho a la procreation. Disposiciones similares hallamos en el
llamado Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969. Como se puede
apreciar, en las citadas Declaraciones de Derechos Humanos se hace
solo referencia al derecho que tienen las personas a fundar una familia
y la proteccin de esta como "el elemento natural y fundamental de la
sociedad" que debe "ser protegida por la sociedad y el Estado".
15. EL DERECHO ANTE LOS AVANCES DE LA BIOTEGNOLOGIA
Ante el irrefrenable avance cientfico y tecnolgico que, en el devenir
de los ltimos aos, han tenido los procedimientos y estudios sobre
gentica y reproduccin humana artificial, debemos preguntarnos
sobre el papel que le corresponde al Derecho y si este debe entrar a
regular todo el campo de los nuevos hallazgos y experimentaciones
que los mdicos, bilogos y hombres de ciencia en general van da a
da colocando ante nuestro asombradosojos, o solo debe la normativa
jurdica incursionar en algunas materias que sean las mas relevantes..
,Hasta donde es necesario que exista una normativa legal que se
preocupe de determinar con cierta precisin cual es el mbito de lo
permitido y cuales son los procedimientos que deben ser
derechamente prohibidos, por tratarse de situaciones en que se estn
vulnerando claros principios ticos de general aceptacin en nuestra
sociedad?
Hay un momento en que el Derecho y la moral se confunden en este
campo de materias tan conflictivas, producto de los increbles

182

descubrimientos
a
que
nos
ha
conducido
la
moderna
biotecnologa?."Es de toda urgencia definir y proyectar soluciones a las
nuevas creaciones de la vida, manteniendo lo vigente para la
concepcin en el seno materno, en lo que hace a su proteccin, pero
paralelamente reconocer las situaciones distintas del embrin
extracorpreo". "En la investigacin cientfica y en sus experimentos
existen necesariamente limites, dictados ya sea por el orden tico
como por el mismo orden de la naturaleza. No todo lo tcnicamente
posible es siempre moralmente lcito.
Es importante en este orden de ideas la preocupacin, respecto de
estos avances en experimentaciones genticas humanas de la
UNESCO, que elabor una "Declaracin sobre el Genoma Humano" en
que se trata de conciliar la dignidad de la persona, la libertad de
investigacin y la solidaridad entre los hombres. 230 En dicha
Declaracin se contienen, entre otras, las siguientes consideraciones:
"si bien es necesario que las investigaciones sobre el genoma humano
se continen, es necesario constatar que ellas pueden tambin abrir
camino a desviaciones graves, contrarias a la dignidad humana y a los
derechos fundamentales que son su corolario"; por otra parte se
expresa que "la libertad de investigacin no puede ser absoluta, y de
ser necesario ella debe sufrir limitaciones.
Ello es as especialmente cuando su expresin puede atentar contra el
respeto de la dignidad humana donde ella funda su legitimidad. El
dominio de la gentica humana sera el caso por ejemplo de
investigaciones que intentaran crear hbridos de hombre y animal";
otra afirmacin de dicho documento es aquella en que se declara que
"ningn avance cientfico podra prevalecer sobre el respeto a la
dignidad y derechos de la persona humana". Esta Declaracin es muy
importante, pues en ella se condensan los principios bsicos
113
destinados a proteger los derechos humanos ante los riesgos de la
revolucin cientfica y tecnolgica. Especialmente "al definir las
normas ticas universales que permiten defender los derechos de la
dignidad humana.231

113230 Constitucin Nacional, artculos 33 y 75 inciso 22 Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artculo I;
Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6;
Convencin Americana de Derechos Humanos artculo 4.1; Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 1 juntamente con la
reserva hecha por la Repblica Argentina al ratificar dicho Tratado.231.Podest, Andrea Ins, Status Jurdico del Embrin, en
Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos, enero-febrero-marzo 1989, ao XCI, n 816, 0325-1608.

183

En este instrumento se integran conceptos de diversas disciplinas

filosficas, religiosas, jurdicas, cientficas y mdicas y "establece el
respeto al Orden Biolgico en la especie humana, tratando de proteger
la integridad de su herencia, como fuerza conservadora de la
naturaleza. Condena explcitamente el determinismo gentico y el
reduccionismo eugensico que engendro el racismo. Acepta
implcitamente la teora de la evolucin, la conservacin de la varianza
y la teora particulada de la herencia con la existencia inmanente de
los genes. Para ilustrar esta defensa del Genoma humano condena
explcitamente la clonacin de los individuos humanos y la terapia
gnica germinal.
Por ello, lo afirma Corral Talciani acertadamente, "es cuestionable la
eficacia que pudieran tener las normas jurdicas para encauzar este
tipo de desarrollos cientficos, cada vez ms veloces y de vericuetos
tan insospechados. Por si solo el derecho no ser eficaz si no se
enmarca en el fortalecimiento de toda una cultura que tome clara
posicin en favor de la vida humana, como un bien valioso per se, y
que impida que el hombre, ahora desde el laboratorio, se erija
nuevamente como el peor enemigo de lo humano, no solo en su
existencia actual sino tambin en su devenir a traves de las nuevas
generaciones. El Derecho no puede imponer coactivamente que el
hombre sea perfecto y virtuoso, puede solo pretender que sea justo en
las relaciones con los dems".
Por otra parte, como lo seala acertadamente el profesor Corral
Talciani, tampoco seria aceptable la postura de quienes propician que
el Derecho se transforme en aliado de los avances cientficos y se
limite solamente a fijar algunas reglas mnimas para permitir as que la
biotecnologa se desarrolle libremente, transformando entonces al
Derecho en una mera tcnica legislativa. En realidad, el verdadero
papel que debe asumir el Derecho frente a los avances biotecnolgicos
es de enfrentar estos problemas mediante una regulacin que
decididamente tome a su cargo la defensa de la persona y de su
dignidad, pues no cabe duda alguna que esta constituye el mas alto
valor que caracteriza al ser humano y por ende merece todo el respeto
y proteccin que el Derecho puede garantizarle.
Por ello es que estamos de acuerdo con la afirmacin de que la
funcin del Derecho frente a la biotecnologa debe ser la de obtener la
"valoracin y el encauzamiento de los procesos cientficos y
tecnolgicos para que ellos contribuyan a un autentico progreso
humano y no terminen por atropellar al mismo hombre que querian

184

servir.La defensa de la persona, de su dignidad y de sus valores, frente

a los ataques que puedan provenir de la manipulacin biogentica, y la
conduccin de la tecnologa para que sirva de remedio a los males del
hombre, es la gran tarea que ha de esperarse del Derecho y de los
operadores jurdicos: legisladores, juristas y jueces".
El Estado, quien tiene como funcin primordial lograr el bien comn,
debe procurar que a travs de la oportuna intervencin de sus rganos
legislativos competentes se generen las normas que aseguren
justamente que la ley contribuya a la realizacin de ese bien comn
que en este orden de materias no puede tener otra meta que no sea el
de garantizar el derecho inviolable de todo ser humano a la vida.
"Entre esos derechos fundamentales -que le pertenecen a la persona y
son inherentes a su propia naturaleza humana- es precise recordar a
este propsito: a) el derecho de todo ser humano a la vida y a la
integridad fsica desde la concepcin hasta la muerte; b) los derechos
de la familia y del matrimonio como institution y, en este mbito, el
derecho de los hijos a ser 114 concebidos, traidos al mundo y educados
por sus padres.
De esta forma, parece ser una conclusin en que concuerda la
mayora, el que la ley que regule estas materias no puede autorizar la
supresin de la vida de algunas personas que, como hemos dicho
anteriormente, lo son desde el primer momento de la concepcin, por
lo que someter a experimentaciones y manipular embriones llegando
hasta su destruccin.Constituye un atentado al derecho a la vida que
pertenece como derecho fundamental e inalienable a todos los seres
humanos desde el instante mismo de la concepcin y hasta su muerte.
232

"La ley no podr tolerar -es mas, deber prohibir explcitamente- que
seres humanos, aunque estn en estado embrional, puedan ser
tratados como objetos de experimentacin, mutilados o destruidos,
con el pretexto de que han resultado superfluos o de que son
incapaces de desarrollarse normalmente. En definitiva, el Derecho
debe intervenir y regular el uso de todas estas tcnicas que se ponen
a disposicin del ser humano, y quizs no podr prohibirlas todas, pero
los derechos inalienables de la persona deben ser siempre reconocidos
y respetados por parte de la sociedad poltica y el Estado.
16. CIENCIA Y DERECHO.
114232 LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes,UN
Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63

185

Se ha mencionado que si es que uno de los motivos determinantes o

centrales de la vida de las personas es la de ser padres en pareja o no,
entonces por la que ciencia o el derecho habra de negarles tan
legtima aspiracin de vida? En realidad la pregunta resulta
aparentemente legtima, sin embargo su respuesta envuelve una serie
hechos colaterales que son necesarios abordar. En primer lugar, el
avance actual de la ciencia no ha podido suprimir el costo de
aquellos que han sido concebidos conjuntamente con aquellos que han
sido seleccionados para desarrollarse y vivir.
Como hemos mencionado anteriormente para el nacimiento de la
menor de quien ahora se impugna su maternidad, se tuvo que
concebir cuatro embriones humanos que ahora esperan, por as
decirlo, que alguien, por as llamarlo, decida la continuacin de su
propia vida. En segundo lugar, la ciencia no ha impedido el abuso que
se hace de ella y la posibilidad de que en vez de engendrar vida,
engendre peligros para la propia humanidad.A decir de Jacques
Testart: Yo me deca que no poda serdispuesta a aceptar el riesgo de
manera indiscriminada: exige que los automviles se conduzcan
prudentemente e incluso fija objetivamente, a travs de una norma
legal, ciertos parmetros de conducta.
As el reglamento correspondiente, establece entre otras medidas de
seguridad (relativa) velocidades mximas para que la circulacin de
vehiculos, segn las circunstancias de uso: el riesgo existe siempre por
debajo de tales velocidades y puede dar lugar a accidentes; pero por
encima de ellas el riesgo es demasiado alto y por eso resulta
socialmente intolerable. Por consiguiente, a aquel que ocasiona un
dao 115conduciendo por las calles cntricas de la ciudad a la velocidad
obviamente antirreglamentaria de 100 kms. por hora, debe de
aplicrsele las medidas ms severas orientadas a la erradicacin del
riesgo; adems de obligarlo a la reparacin del dao.
Al respecto somos de la opinin que en un mbito como este (de las
tcnicas de reproduccin asistida) no puede existir la mnima sospecha
de arbitrio, y cuando, a pesar de tomar todas la prudencia del caso, no
se haya alcanzado todava la certeza, debe prevalecer el principio de
precaucin.233 Para esto es til incrementar la investigacin y la
reflexin interdisciplinar, de manera que se presente a la opinin
pblica la verdad ms transparente sobre las implicancias
antropolgicas, sociales, ticas y jurdicas de la prctica cientfica. En
115233. Cfr. Francesco Donato Busnelli, Biotica y derecho privado, Fragmentos de un diccionario. P. xxxi.

186

todo caso debe regir como criterio principal el respeto a la persona,

con respecto a no atentar contra la vida que es un derecho
fundamental protegido por la Constitucion.

CAPITULO IV.
LA FILIACION Y LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA
ASISTIDA EN EL DERECHO COMPARADO
1. PER.
Slo la Ley General de Salud N 26842 del 15 de Julio de 1996 en el
artculo 7 manifiesta lo siguiente: Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante
el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de
madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida, se
requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres
biolgicos.

187

Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la

procreacin, as como la clonacin de seres humanos 234A nivel del Per
ste constituye el nico dispositivo que regula de forma ms clara el
uso de las Tcnicas de Reproduccin Asistida. Aunque resulta pertinente
precisar que a diferencia de otros ordenamientos como lo hemos podido
analizar ms adelante, el ordenamiento jurdico Peruano destaca de
forma considerable por la proteccin del concebido como sujeto de
derecho.116
De all que la Constitucin Poltica del Per en su artculo 2 prescriba
que el concebido es un sujeto de derecho en todo cuanto le favorece
De igual forma el Cdigo Civil Peruano destaca por la tradicin histrica
romanista, al considerar que: La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la
concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a
que nazca vivo.
2. DERECHO ESPAOL.
La Ley 35 de Espaa del 22 de noviembre de 1988 regula la tcnica de
reproduccin asistida. Es una ley amplia que ha despertado mucha
polmica.Con la mayor amplitud establece que toda mujer puede ser
usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida.
Se pueden presentar varios casos:
a) Si se trata de inseminacin artificial homloga, o sea, en la esposa o
compaera de vida con esperma y consentimiento del marido o
compaero de vida. La ley no se pronuncia sobre este caso con relacin
a la filiacin, pero esta ser determinada como si no hubiera intervenido
la reproduccin artificial y, por lo tanto, el hijo ser matrimonial y en
caso de impugnacin se admite toda clase de prueba. Este supuesto no
produce muchos problemas.
b) En el supuesto de inseminacin heterloga, es decir, cuando la
esposa sea inseminada con esperma de donante annimo, se necesita
el consentimiento del marido. Al marido que prest su consentimiento
le est prohibido legalmente impugnar la filiacin matrimonial del hijo
producto de esta asistencia reproductiva. Se establece pues, una
filiacin matrimonial inimpugnable, garantizada tambin por el
anonimato del donante, que debe mantenerse. Se formula as una
ficcin o presuncin iuris et de iure impuesta por la ley. Si falta el
116234 Fernndez Sessarego, Carlos, Persona y Derecho, en Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio, enHomenaje al Profesor Dr. Atilio Anbal Alterini, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, 950-20-1052-3.

188

consentimiento del padre, el hijo ser extramatrimonial de la madre. Si

lo inscribe como del marido, ste podr impugnar la paternidad segn
el derecho comn.
c) Se permite la inseminacin de la mujer sola, y el hijo que nazca tendr
el carcter extramatrimonial de la madre, pero no tendr padre; se
piensa que no se excluye de modo absoluto el conocimiento de la
identidad de su progenitor, aunque es difcil por el anonimato del
donante.
d)Se contempla la fecundacin post
mortem, la que consiste en
fecundar a la viuda del matrimonio con gametos conservados del
marido fallecido, como caso excepcional cuando el marido dispuso en
vida por escritura pblica o testamento que su material reproductor
pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento para
fecundar a su esposa. La filiacin de este hijo es matrimonial. El varn
unido por vnculo no matrimonial tambin podr hacer uso de este
procedimiento.
La maternidad subrogada o sustitutiva, la que se puede dar con la
donacin de vulos o con el uso del tero de otra mujer, est regulado
por el artculo 10 que establece que es nulo de pleno derecho el
contrato en que se convenga la gestacin con o sin precio a cargo de
una mujer que renuncie a la filiacin materna a favor del tercero
contratante. La filiacin de los hijos ser determinada por el parto, y
queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad
respecto al padre biolgico.La ley sienta algunos principios.
La tcnica de reproduccin slo puede ser utilizada cuando existe
posibilidad de xito y no represente algn riesgo grave para la salud de
la mujer o la posible descendencia; solo se pueden practicar en mujeres
mayores de edad, en buen estado de salud y que consientan
libremente; los establecimientos encargados de hacer esta tcnica
deben de dar las explicaciones del caso, los riesgos que con lleva, y los
problemas biolgicos, jurdicos, ticos o econmicos; se prohbe la
fecundacin de vulos para cualquier fin distinto para la procreacin
humana; se transferirn al tero los embriones ms adecuados. A los
hijos nacidos con estas tcnicas se les prohbe conocer su identidad, lo
que pone en duda su constitucionalidad.
3. DERECHO ALEMAN.
La ley N 745/90 del 13 de diciembre de 1990 titulada Ley alemana de
proteccin del embrin sanciona con penas privativas de libertad y/o
multa (segn el caso ) las siguientes conductas:

189

Utilizacin abusiva de las tcnicas de reproduccin (Art. 1): transferir a

una mujer el vulo de otra; fecundar artificialmente un vulo con fines
distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene
el vulo; transferira una mujer ms de tres embriones en un mismo
ciclo, o ms de tres vulos en un mismo ciclo; retirar un embrin de una
mujer antes de su implantacin en el tero, con vistas a transferirlo a
otra mujer o utilizando con un fin distinto al de su proteccin; practicar
una fecundacin artificial o transfiriera un embrin humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su
nacimiento; introducir artificialmente un espermatozoide humano en un
vulo humano, con un fin distinto que el de iniciar un embarazo en la
mujer de donde proviene el vulo; etc.
Utilizacin abusiva de embriones humanos (Art. 2). Queda comprendida
la enajenacin de un embrinhumano concebido en forma
extracorporal, antes del perodo de la anidacin en el tero, su cesin
,adquisicin , o utilizacin para un fin distinto al de su preservacin.
Tambin comprende el desarrollo extracorporal de un embrin humano
para un un fin distinto al de su proteccin; practicar una
fecundacinartificial o transfiriera un embrin humano a una mujer
dispuesta a abandonarlo en forma definitiva a terceros luego de su
nacimiento; introducir artificialmente un espermatozoide humano en un
vulo humano, con un fin distinto que el de iniciar un embarazo en la
mujer de donde proviene el vulo; etc..
Interdiccin de la seleccin del sexo (Art. 3), salvo que se realiza con
la finalidad de proteger al nio de enfermedades hereditarias graves
y ligadas al sexo.
Fecundacin y transferencia autoritaria de embriones y fecundacin
post mortem (Art. 4).
Modificacin artificial de clulas sexuales durante el curso de la
gametognesis (Art. 5).
Clonacin (Art. 6) y transferencia de embriones humanos obtenidos
mediante esta tcnica
Creacin de quimeras e hbridos (Art. 7): realizar la fecundacin de
un vulo humano con esperma de un animal o fecundacin de un
vulo animal con esperma de un hombre.; y transferir: a una mujer
o a un animal, un embrin formado como consecuencia de estas
manipulaciones. Tambin comprende la transferencia de un embrin
humano a un animal.
Incumplimiento de la habilitacin para la realizacin de ...la
fecundacin artificial, la transferencia de un embrin a una mujer o

190

la conservacin de un embrin humano, o de un vulo humano en el

cual un espermatozoide humano se hubiera introducido o hubiera
sido introducido artificialmente (Art. 11); ya que slo un mdico
puede realizarlas (Art. 10)
Esta ley, en su Art. 8, contiene la definicin de embrin estableciendo
que hay embrin desde que hay fecundaciny susceptibilidad de
desarrollo del vulo fecundado, a partir de la fusin de los
ncleoscelulares...
4.DerechoSuizo.
La Constitucin de Suiza prev en su Art. 119, que se encuentra bajo el
ttulo Medicina reproductiva e ingeniera gentica en el mbito
humano, una serie de principios, tales como:
Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva
y de la ingeniera gentica...
...Todo tipo de clonacin e intervencin gentica de las clulas
germinales y del embrin humano son inadmisibles.
El patrimonio germinal y gentico no humano no puede ser
transferido al patrimonio gentico humano, ni a la inversa.
Las tcnicas de procreacin asistida pueden ser aplicadas slo para
suplir problemas de infertilidad o para evitar la transmisibilidad de
enfermedades de mal grave o hereditarias, no pueden ser utilizadas
para predeterminar las caractersticas del concebido o para fines de
investigacin; la fecundacin de vulos humanos fuera del cuerpo de
la mujer es permitida slo por las condiciones establecidas por la ley;
fuera del cuerpo de la mujer puede permitirse el desarrollo del
embrin slo si el ovocito humano es transplantado a la mujer
inmediatamente.
La donacin de embrin y todo otra forma de maternidad sustituta
son inadmisibles.
No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los
productos del embrin.
El patrimonio gentico de una persona puede ser analizado,
registrado o revelado solo con el consentimiento y en base a la
prescripcin legal.
Cada persona tiene acceso a sus datos genticos.
5. OTROS PASES.
No son muchos los pases que han regulado legalmente la reproduccin
asistida. Adems de los antes estudiado se han dictado leyes: en Suecia
la Ley sobre la Inseminacin Artificial (1984) y Ley sobre la Fecundacin
in vitro (1988); en Dinamarca la Ley sobre el Establecimiento de un
Consejo tico y la Regulacin de Algunos Experimentos Biomdicos

191

(1987); en Noruega la Ley sobre Fertilizacin Artificial (1987) y Ley

sobre las Aplicaciones Biotecnolgicas en Medicina (1994); en Alemania
la Ley sobreproteccin del Embrin Humano (1990); en Inglaterra la Ley
sobre Fertilizacin Humana y Embriologa (1991).
El tema que estamos tratando ha sido incorporado a la Constitucin en
Suiza, dada la importancia de la ingeniera gentica. Transcribiremos
dos artculos:
El Artculo 119.
1. El ser humano est protegido de los abusos de la medicina
reproductiva y de la ingeniera gentica.
2. La Confederacin dicta prescripciones sobre la utilizacin del
patrimonio germinal y gentico humano. En este mbito prev la tutela
de la dignidad humana, de la responsabilidad y de la familia y se atiene
en particular a los siguientes principios: Todos los tipos de clonacin y
las intervenciones en el patrimonio gentico de cdulas germinales y
embriones humanos son inadmisibles.
El patrimonio germinal y gentico no humano no puede ser transferido
al patrimonio gentico humano ni ser fundido con este ltimo. Las
tcnicas de procreacin asistida pueden ser aplicadas slo cuando no
existan otros modos para curar la infecundidad o para evitar el peligro
de transmisin de enfermedades graves, pero no para predefinir
determinados caracteres en el nasciturus o para fines cientficos; la
fecundacin de ovocitos humanos fuera del cuerpo de la mujer est
permitida slo en las condiciones establecidas por la ley; fuera del
cuerpo de la mujer pueden ser cultivados como embriones slo tantos
ovocitos humanos cuantos se puedan implantar inmediatamente.
La donacin de embriones y toda otra forma de maternidad de alquiler
son inadmisibles. No puede comerciarse el patrimonio germinal humano
ni los productos de los embriones. El patrimonio gentico de una
persona puede ser analizado, registrado o revelado slo con su
consentimiento en base a una prescripcin legal. Toda persona tiene
acceso a sus datos genticos.
Artculo 120.
1.El ser humano y su ambiente estn protegidos de los abusos de la
ingeniera gentica.
2.La Confederacin dicta prescripciones sobre la utilizacin del
patrimonio germinal y gentico de los animales, plantas y de otros
organismos. En ese mbito tiene en cuenta la dignidad de la criatura as

192

como la seguridad del ser humano, de los animales y del ambiente y

protege la variedad gentica de las especies animales y vegetales.
6. Legislacin sobre los embriones sobrantes.
En este apartado quisiera analizar que se ha legislado en Mxico y en
otros pases sobre los embriones sobrantes resultado de las tcnicas de
fertilizacin in vitro (FIVET) y proponer la adopcin como una posible
solucin.
En Mxico.
En el Cdigo Civil artculo 22 dice que La capacidad jurdica de las
personas fsicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la
muerte, pero desde el momento en que un individuo es concebido entra
bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente cdigo. De acuerdo, con este artculo
independientemente de la forma de concepcin natural o en el
laboratorio mediante un acto tcnico, el individuo merece proteccin y
por lo tanto se entendera que no se puede matar, usarse para
experimentar y tampoco ser congelado.
En este artculo se le da categora de nasciturus al individuo concebido
y no nacido (derecho romano), independientemente del nombre que se
le otorgue embrin, preembrin o producto de la concepcin. El artculo
337 del Cdigo Civil establece Para los efectos legales, slo se reputa
nacido al feto que, desprendido enteramente del seno materno, vive
veinticuatro horas o es presentado vivo al Registro Civil. Esto no quiere
decir, de ninguna manera, que antes de reunirse esas condiciones el
concebido o el ya nacido no sea persona.
A lo que el Derecho Civil se est refiriendo con estas normas, es al
principio formal de la persona humana no al principio natural de la
persona humana. Al decir que slo se reputa nacido al que es
presentado Registro Civil o vive 24 horas, el Cdigo Civil no est
afirmando de ninguna manera que antes la persona no exista, slo est
indicando que la personalidad para efectos civiles slo se consolida,
slo se convalida plenamente en aquella persona humana cuando se
den los requisitos antes mencionados. En el artculo 1 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone que:
En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esta Constitucin, las cuales no podrn
restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que
ella misma establece. El artculo 14 aade Nadie podr se privado de
la vida, de la libertad. En caso del aborto, en el Cdigo Penal artculo

193

329 no se penaliza a quien realice un aborto en caso de violacin o

peligro de salud de la madre, ms no se deja de considerar individuo ni
se considera excepcin a los artculo 1 y 14.
En la Constitucin no est contemplado que al embrin, incluso al
obtenido mediante una fertilizacin in vitro, se le pueda privar de la
vida o de la libertad (sera el caso de congelarlo, se le privara de la
libertad de desarrollarse pues sigue vivo), pero tampoco est
claramente contemplado el estatuto jurdico del embrin. Si revisamos
lo que el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de
Investigacin para la Salud en el artculo 56 expresa: La investigacin
sobre fertilizacin asistida slo ser admisible cuando se aplique a la
solucin de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra
manera, respetndose el punto de vista moral, cultural y social de la
pareja, aun si este difiere con el del investigador.
Al analizarlo, la problemtica jurdica que presentan las tcnicas de
procreacin artificial como donadores de gametos, teros subrogados,
diagnstico prenatal y reduccin embrionaria (para establecer un
control de calidad), y obviamente lo que concierne este anlisis que es
el estatuto de los embriones sobrantes no est contemplado. En la Ley
General de Salud, artculo 466, contempla el caso de la inseminacin
artificial hecha sin consentimiento de la mujer como ilcita. Tambin en
caso de ser una mujer casa se requiere de la anuencia de su esposo.
Este artculo no prevee todas las implicaciones jurdicas en el
inseminacin artificial como la donacin de semen, y aunque en una
inseminacin exista consentimiento de ambos cnyuges, el acto sigue
siendo injusto. De lo anterior concluyo que en Mxico, no se ha
legislado prcticamente nada sobre que se puede y que no se puede
hacer con los embriones sobrantes. Se entiende por la Constitucin que
son individuos a los que no se puede privar de la vida y de su libertad,
pero como mencion anteriormente, las tcnicas de fertilizacin in vitro
llevan en s la prdida o muerte de embriones, y los que sobreviven son
congelados.
A mi parecer privados de su libertad de desarrollarse y de adquirir una
capacidad jurdica por el nacimiento alrededor de 36 a 40 semanas
despus de ser concebido, permaneciendo congelados semanas, meses
o aos. En cuanto a la posibilidad de ser adoptados, no est
contemplada pues aun no tienen capacidad jurdica (nombre, estado
civil, nacionalidad, domicilio ni patrimonio). El artculo 86 del Cdigo
Civil establece que El acta de adopcin simple contendr los nombres,
apellidos y domicilio del adoptante y del adoptado...

194

En Espaa.
Al hacer un anlisis de la evolucin histrica de la Constitucin Espaola
encontramos lo siguiente:
1978. Art. 15: Todos tienen derecho a la vida
1985. Despenalizacion parcial del aborto, a partir de ahora eliminar a un
nio no nacido porque su madre ha sido violada o porque su nacimiento
traera alteraciones psquicas a la madre o porque el nio presenta
deficiencias ya es legtimo.
1989 Puede abortar si el nacimiento ha de traer dificultades econmicas
a
la
familia.
1992 El nio puede ser eliminado por mero acuerdo entre la madre y el
mdico porque cause angustia el seguir el embarazo.
En menos de una dcada se ha pasado de reconocer que todos los
seres humanos tienen derecho a la vida a afirmar que el todos no
incluye a los que no han llegado a una edad biolgica de 3 meses.
1988 en materia de las tcnicas de procreacin artificial, el Parlamento
Espaol aprueba dos leyes (ley 35/88 y 42/88) mediante las cuales el
ser humano titular del derecho a la vida queda dividido para efectos
legales en varias realidades distintas: preembrin hasta los 14 das,
embrin hasta los dos meses y medio y feto hasta el nacimiento,
correspondiendo un estatuto jurdico diferente a cada una de estas
realidades.
Conforme a estas leyes, el preembrin carece de toda proteccin
jurdica, puede ser objeto de donacin (art. 5.1 de la ley 35/88); puede
ser congelado durante un plazo de cinco aos y despus ser destruido
(art 11.3 de 35/88) decidiendo sobre l la oficina de congelacin a cuya
disposicin queda a los dos aos; se le puede hacer sujeto o ms bien
objeto de intervenciones para desaconsejar su transferencia al tero si
no es de la calidad exigida (art 12.1) y puede ser usado para
investigacin y experimentacin (Art. 15). Si un pre embrin es
abortado se le declara como muerto aunque est vivo con el fin de que
pueda ser usado con fines farmacuticos (art. 17.1)
Al analizar este esquema legal se puede concluir que:
a) Se le pone un nombre distinto a un grupo de seres humanos
identificados
por
su
edad.
b) La ley establece cuando se les ha de considerar muertos o no
viables, independientemente de la realidad.

195

c) Se autoriza manipularlos, donarlos, destruirlos o usarlos como si

fueran
objetos
y
no
sujetos.
d) Se manipula al hombre al servicio del conocimiento tcnico o
cientfico como si fuera una cosa ms de la naturaleza.
e) Se contempla la donacin de preembriones y no la adopcin de los
mismos, nuevamente se les cosifica.
7. EL CASO DE COSTA RICA.
En Costa Rica se dict el Decreto Presidencial No. 24029S sobre la
Regulacin de la Reproduccin Asistida del 3 de febrero de 1995.
En este Decreto se hace una regulacin parcial de la reproduccin
asistida:
a) Se autoriza la reproduccin asistida homloga entre cnyuges por un
equipo profesional interdisciplinario, previos requisitos indispensables,
entre ellos: que sea el ltimo medio tcnico teraputico para concebir, y
que informado el matrimonio sobre la adopcin renuncie a ella.
b) Tambin se permite la reproduccin asistida heterloga en el
matrimonio cuando aun con las tcnicas homlogas no se puede
concebir, se identifique el tercero donante y se renuncie a las
posibilidades a una adopcin, entre otros requisitos.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense, por
sentencia del 15 de marzo de 2002, con el voto disidente de dos
magistrados, declar la inconstitucionalidad de dicho Decreto por
razones de forma y de fondo. Entre otras razones expresa las
siguientes:
a) El Decreto No. 24029S es declarado inconstitucional y, como
consecuencia, nulo por defecto de forma, al violar la reserva de ley que
exige este tipo de norma que regula la materia que contiene y no un
reglamento ejecutivo.
b) Desde la concepcin existe la persona y un ser vivo con derecho a
ser protegido.
c) El artculo 4.1 del Pacto de San Jos dispone el respeto a la vida
desde el momento de la concepcin.
d) El embrin es un sujeto de derecho y no un mero objeto y debe ser
protegido con igualdad a otro ser humano y solamente las tesis
contrarias permitiran que sea congelado, vendido, sometido a
experimentacin e incluso desestimado.

196

e) La aplicacin de la tcnica de la fecundacin in vitro y la

transferencia embrionaria atenta contra la vida humana.
f) En esta tcnica se produce una elevada prdida de embriones que
son seres humanos.
g) Admite que se pueden mejorar las tcnicas y desaparecer las
objeciones.
h) Ni por norma legal es posible autorizar la aplicacin de esta tcnica,
aunque en el voto disidente se dice que no necesita de regulacin legal
para aplicarse.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CorteIDH_CP-36/12 ESPAOL
LA PROHIBICION EN COSTA RICA DE LA FERTILIZACION IN VITRO
VIOLA LOS DERECHOS HUMANOS
San Jos, Costa Rica, 20 de diciembre de 2012.- La Corte
Interamericana de Derechos Humanos notific el da de hoy la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
en el caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica (Fecundacin In Vitro).
El texto ntegro de la Sentencia y el resumen oficial de la misma pueden
consultarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm.
El caso se relaciona con la prohibicin general de practicar la
fecundacin in vitro (FIV) en Costa Rica a partir de una decisin emitida
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el ao
2000. Como lo menciona la Corte Interamericana en su Sentencia, con
base en la prueba allegada al caso, en manifiesta afirmacin de la vida
han nacido en el mundo ms de 5000,000 de personas que no
existiran de no ser por las tcnicas de reproduccin asistida.
En su Sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
estableci que con la prohibicin de la FIV se ha afectado los derechos a
la vida privada y familiar, los derechos reproductivos, y a la integridad
personal. Al analizar la interferencia desproporcionada e impacto
discriminatorio de la restriccin generada por la decisin de la Sala
Constitucional, la Corte Interamericana tuvo como punto de partida que
el derecho a la vida privada est estrechamente relacionado con:
1.
El derecho a la familia, el cual conlleva, la obligacin de
favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del
ncleo familiar.

197

2.

La autonoma reproductiva.
3.
El acceso a servicios de salud reproductiva, que comprende el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria.

As, la Corte concluy que la decisin de ser o no madre o padre es

parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la
decisin de ser madre o padre en el sentido gentico o biolgico. La
Corte concluy que el hecho de que las vctimas tuvieran que
interrumpir sus tratamientos mdicos o viajar a otros pases para poder
acceder a la fecundacin in vitro, constituy una interferencia en su
vida privada y familiar, pues tuvieron que modificar sus posibilidades de
acceder a la misma. Adems, consider que las vctimas que tuvieron
que viajar a otros pases se vieron expuestas a cargas
desproporcionadas que no surgen cuando se puede acceder a la
fecundacin in vitro en el propio pas. La Corte ha considerado que en
este caso no resulta de aplicacin el artculo 4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en la medida en que, por las
consideraciones que en ella se exponen.
Si bien el vulo fecundado por el espermatozoide da paso a una clula
diferente, si el mismo no se implanta luego en el tero, sus
posibilidades de supervivencia son nulas y no podra desarrollarse y
convertirse en persona. No obstante, la Corte Interamericana tom nota
que el principal argumento utilizado por la Sala Constitucional para la
proscripcin de la FIV fue la supuesta afectacin del derecho a la vida
por dicha tcnica de reproduccin asistida en el entendido de que el
artculo 4.1 de la Convencin establece una proteccin absoluta del
embrin y, por ende, la prohibicin de la FIV en el entendido de que
esta genera prdida de embriones. Es por ello que la Corte
Interamericana realiza una interpretacin del artculo 4 conforme al
sentido corriente de los trminos, con anlisis sistemtico y evolutivo,
conforme al objeto y fin del tratado y teniendo en cuenta los trabajos
preparatorios, como medio complementario de interpretacin.
Adems, el Tribunal tuvo en cuenta las principales decisiones relevantes
en el derecho comparado y por parte de los rganos de proteccin en el
sistema universal y en los sistemas regionales de proteccin de los
derechos humanos.La Corte constata que dicho anlisis no puede llevar
a la conclusin de que el embrin pueda o deba ser tratado
jurdicamente de manera igual a una persona para efectos del
artculo 4.1 de la Convencin. Adems, la concepcin en el sentido
del mismo artculo, conforme a la prueba cientfica allegada, tiene lugar
recin desde el momento en que el embrin se implanta en el tero. Por

198

su parte, las palabras en general implican excepciones a la regla

general establecida en dicho artculo. Tambin la Corte hizo alusin a
una proteccin gradual e incremental de la vida segn su desarrollo.
En cuanto a la alegada prdida de embriones debido al uso de sta
tcnica de reproduccin asistida, la prueba obrante en el expediente es
concordante en sealar que tanto en el embarazonatural como en el
marco de la FIV existe prdida de embriones de manera que se trata de
un riesgo que resulta comn e inherente incluso en procesos donde no
interviene la tcnica de la FIV. Asimismo, la Corte consider que la
infertilidad es una limitacin funcional reconocida como una
enfermedad por la Organizacin Mundial de la Salud y que las personas
con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la
decisin de la Sala Constitucional debieron haber sido destinatarias de
los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho
de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud
reproductiva, lo cual no les fue posible debido a dicha decisin.
La Corte, le orden al Estado, entre otras, las siguientes medidas de
reparacin:
i)Adoptar las medidas apropiadas para que quede sin efecto, con la
mayor celeridad, posible la prohibicin de practicar la fecundacin in
vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha tcnica de
reproduccin asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al
efecto;
ii)Regular los aspectos que considere necesarios para la
implementacin de la fecundacin in vitro y establecer sistemas de
inspeccin y control de calidad de las instituciones o profesionales
calificados que desarrollen este tipo de tcnica de reproduccin
asistida;
iii)Incluir gradualmente en la Caja Costarricense de Seguro Social la
disponibilidad de la fecundacin in vitro dentro de sus programas y
tratamientos de infertilidad, de conformidad con el deber de garanta
respecto al principio de no discriminacin;
iv)Otorgar gratuitamente el tratamiento psicolgico a las vctimas que
as lo requieran.

199

v)Publicar el resumen oficial elaborado por la Corte en el diario oficial,

en un peridico de amplia circulacin nacional y tenerlodisponible en un
sitio web de la rama judicial;
vi)Implementar programas y cursos permanentes de educacin y
capacitacin en derechos humanos, derechos reproductivos y no
discriminacin dirigidos a funcionarios judiciales, y vii) pagar
indemnizaciones compensatorias por dao material e inmaterial a las
vctimas.
La Corte Interamericana supervisar el cumplimiento ntegro de la
Sentencia y dar por concluido el caso una vez que el Estado haya dado
cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. La composicin de la
Corte para la emisin de esta Sentencia fue la siguiente: Diego GarcaSayn (Per), Presidente; Leonardo A. Franco (Argentina); Margarette
May Macaulay (Jamaica); Rhadys Abreu Blondet (Repblica
Dominicana); Alberto Prez Prez (Uruguay), y Eduardo Vio Grossi
(Chile). El Juez Vicepresidente Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica),
por su nacionalidad, no particip en la tramitacin del presente caso ni
en la deliberacin y firma de la Sentencia.es Pablo Saavedra Alessandri
y la Secretaria Adjunta es Emilia Segares Rodrguez.
Costa Rica (en adelante el Estado).
CONCLUSIONES.
1. La Determinacin de Paternidad en el caso del donante, debe ser
prioridad en la futura Ley, y permitir que el nio que sea producto de
una Inseminacin Artificial Heterologa, puede acceder a los datos
biogenticos de su progenitor, cuando tenga los dieciocho aos. Sin
perjuicio del derecho del hijo a conocer a su progenitor.
2. La Ley General de Salud en su art. 7 debe ser modificado en cuanto que
las Tcnicas de Reproduccion Humana Asistida debe realizar como
medida excepcional, y la exigencia de un respeto absoluto por la vida
naciente, exige que solo pueda usarse con fin teraputico y no
alternativo de reproduccin, considerando que el embrin no debe ser
susceptible de manipulacin ni eliminacin sin vulnerar los derechos
del nio, a conocer su filiacin, sus orgenes genticos y el derecho a
vivir en el seno de una familia integrada y a la vez no permitir a las
solteras acceder a esta tcnica.
3. Nuestra legislacin nacional, en lo referente al inicio de la vida humana,
adopta la postura de la concepcin, se haya producida sta dentro del

200

tero femenino o no, en consecuencia debe prohibirse todo tipo de

investigacin en embriones humanos, asimismo debe prohibirse la
generacin de ms embriones humanos de los que van a ser
transferidos al tero de la madre, resultando necesario que se
determine el nmero mximo de vulos que pueden ser fecundados con
estos fines.
4. Lo que debe buscar el Ordenamiento Jurdico es dar una Ley sobre las
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida por la complejidad que
exige estos tratamientos en la que el padre legal coincida con el padre
biolgico y de esta manera se evitara implicancias dentro del
matrimonio; y a la vez debe tener en cuenta que no se vulnere los
derechos fundamentales de la persona.
5. Queda demostrado que la fecundacin asistida sin el consentimiento del
marido constituye causal de injuria grave o conducta deshonrosa para
demandar la separacin de cuerpos o divorcio absoluto mas no causal
de adulterio.
6. Deben ser consideradas como Delito Tipo por manipulacin gentica o
manipulacin ginecolgica, porque son conductas contrarias a la
integridad, dignidad, e individualidad del ser humano, ya atentan contra
el derecho a la vida y otros derechos fundamentales de la persona, que
son protegidos por la Constitucin.

RECOMENDACIONES.

Con relacin al Libro I de nuestro Cdigo Civil que trata sobre el

Derechos de Personas se debe tener en cuenta lo siguiente: Cada
embrin humano goza del derecho a la integridad por lo que toda
intervencin en l debe realizarse con fines teraputicos y debe
prohibirse todo tratamiento que suponga una alteracin en su
constitucin o en la informacin gentica que contenga, por lo que
resulta imprescindibleprohibir prcticas como las de eleccin de sexo,
determinacin de caractersticas fenotpicas color de ojos, de cabello,
etc.que responden a satisfacer gustos particulares de las personas..
Con relacin al derecho a la intimidad se debe establecer la prohibicin
de indicar en documentos pblicos de fcil acceso las circunstancias en

201

las que los menores han sido concebidos hasta los doce aos, por lo que
los registros mdicos deben ser accesibles slo para establecer su
filiacin e identidad biolgica.

La donacin de gametos masculinos debe realizarse adecuadamente sin

perjuicio de aquello, el donador debe ser identificado adecuadamente
en un registro especial que debe ser de libre acceso, pero que de todas
formas debe existir.

En lo concerniente a las relaciones que la utilizacin de las tcnicas de

reproduccin humana asistida con el Libro II de nuestro Cdigo Civil se
debe tener en cuenta lo siguiente: Para la aplicacin de alguna tcnica
de reproduccin humana asistida heterloga se debe verificar que la
situacin de infertilidad no puede ser superada por la pareja de otra
forma, pues se debe dar preeminencia a que las clulas sexuales
pertenezcan a los cnyuges, propiciando adecuadamente la necesaria
identidad gentica entre los padres y su hijos.

La maternidad queda determinada por el hecho del parto por lo que los
contratos o convenios de maternidad subrogada deben ser prohibidos
expresamente, en consecuencia la madre portadora no estar obligada
a hacer entrega del hijo ni es pasible de indemnizacin por daos y
perjuicios por su negativa;

A pesar de la prohibicin de la maternidad subrogada, de producirse

sta el estatus del hijo nacido en aplicacin de aquella ser el de
matrimonial, en caso de que la mujer portadora mantenga vnculo
uxordio vigente y su esposo no haya impugnado la paternidad, mientras
que si es mujer sola, se trata de un hijo extramatrimonial.

ANEXOS.
Ley General de Salud N 26842
Promulgada: 9 de julio de 1997. Publicada: 20 de julio de 1997
CONGRESO DE LA REPUBLICA
Ley General de Salud N 26842
CONCORDANCIAS: D.S.N 007-98-SA

202

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
LEY GENERAL DE SALUD.
CONTENIDO
TITULO PRELIMINAR
TITULO PRIMERO : Derechos, deberes y responsabilidades concernientes
a la salud individual.
TITULO SEGUNDO : De los deberes, restricciones y responsabilidades en
consideracin de la salud de terceros
Captulo I :Del ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las
actividades tcnicas y auxiliares en el campo de la salud.
Captulo II :De los establecimientos de salud y servicios mdicos de
apoyo.
Captulo III: De los productos farmacuticos y galnicos, y de los
recursos teraputicos naturales.
Captulo IV :Del control nacional e internacional de las enfermedades
transmisibles.
Captulo V:De los alimentos y bebidas, productos cosmticos y similares,
insumos, instrumental y equipo de uso mdicoquirrgico u odontolgico,
productos sanitarios y productos de higiene personal y domstica.
Captulo VI :De las sustancias y productos peligrosos para la salud.
Captulo VII :De la higiene y seguridad en los ambientes de trabajo.
Captulo VIII : De la proteccin del ambiente para la salud.
TITULO TERCERO : Del fin de la vida.
TITULO CUARTO : De la informacin en salud y su difusin.

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TITULO QUINTO :De la Autoridad de Salud.

TITULO SEXTO : De las medidas de seguridad, infracciones y sanciones.
Captulo I : De las medidas de seguridad.
Captulo II : De las infracciones y sanciones.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Y FINALES
TITULO PRELIMINAR
I.

La salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio

fundamentalpara alcanzar el bienestar individual y colectivo.

II. La proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto, es

responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
III.

Toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos

y condiciones que establece la ley. El derecho a la proteccin de la
salud es irrenunciable.El concebido es sujeto de derecho en el campo
de la salud.

IV.

La Salud Pblica es responsabilidad primaria del Estado. La

responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el
individuo, la sociedad y el Estado.

V. Es responsabilidad del Estado: vigilar, cautelar y atender los problemas de

desnutricin y de salud mental de la poblacin, los de salud ambiental,
as como los problemas de salud del discapacitado, del nio, del
adolescente, de la madre y del anciano en situacin de abandono
social.
VI.

Es de inters pblico la provisin de servicios de salud, cualquiera sea

la persona o institucin que los provea. Es responsabilidad del Estado
promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de
prestaciones de salud a la poblacin, en trminos socialmente
aceptables de seguridad, oportunidad y calidad.Es irrenunciable la
responsabilidad del Estado en la provisin de servicios de salud
pblica. El Estado interviene en la provisin de servicios de atencin
mdica con arreglo a principios de equidad.

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VII.

El Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la

poblacin para la proteccin de las contingencias que pueden afectar
su salud y garantiza la libre eleccin de sistemas previsionales, sin
perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para
que nadie quede desprotegido.

VIII.El financiamiento del Estado se orienta preferentemente a las

acciones de salud pblica y a subsidiar total o parcialmente la atencin
mdica a las poblaciones de menores recursos, que no gocen de la
cobertura de otro rgimen de prestaciones de salud, pblico o privado.
IX.

La norma de salud es de orden pblico y regula materia sanitaria, as

como la proteccin del ambiente para la salud y la asistencia mdica
para la recuperacin y rehabilitacin de la salud de las personas. Nadie
puede pactar en contra de ella.

X.Toda persona dentro del territorio nacional est sujeta al cumplimiento de

la norma de salud. Ningn extranjero puede invocar su ley territorial
en materia de salud.
XI.En caso de defecto o deficiencia de la norma de salud, se aplican los
principios generales del derecho.
XII.

El ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio,

al libre trnsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria
as como el ejercicio del derecho de reunin estn sujetos a las
limitaciones que establece la ley enresguardo de la salud pblica. Las
razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para
eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal
exencin se deriven riesgos para la salud de terceros.

XIII. El uso o usufructo de los bienes en condiciones higinicas y

sanitarias inaparentes para el fin al que estn destinadas, constituye
un abuso del derecho, cualquiera que sea el rgimen a que estn
sujetas.
XIV. La informacin en salud es de inters pblico. Toda persona est
obligada a proporcionar a la Autoridad de Salud la informacin que le
sea exigible de acuerdoa ley. La que el Estado tiene en su poder es
de dominio pblico, con las excepciones que establece la ley.

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XV.El Estado promueve la investigacin cientfica y tecnolgica en el

campo de la salud, as como la formacin, capacitacin y
entrenamiento de recursos humanos para el cuidado de la salud.
XVI.El Estado promueve la educacin en salud en todos los niveles y
modalidades.
XVII.La promocin de la medicina tradicional es de inters y atencin
preferente del Estado.
XVIII. El Estado promueve la participacin de la comunidad en la gestin
de los serviciospblicos de salud.
TITULO I
DE
LOS
DERECHOS,
DEBERES
Y
CONCERNIENTES A LA SALUD INDIVIDUAL

RESPONSABILIDADES

Artculo 1. Toda persona tiene el derecho al libre acceso a prestaciones

de salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia.
Artculo 2. Toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados
a la atencin de su salud correspondan a las caractersticas y atributos
indicados en su presentacin y atodas aquellas que se acreditaron para su
autorizacin.
As mismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para
la atencin de su salud cumplan con los estndares; de calidad aceptados
en los procedimientos y prcticas institucionales y profesionales.
Artculo 3. Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier
establecimiento de salud, atencin mdico-quirrgica de emergencia
cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su
vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la calificacin de la situacin de
emergencia, las condiciones de reembolso de gastos y las
responsabilidades de los conductores de los establecimientos.
Artculo 4. Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o
quirrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada
legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se
excepta de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa
a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al
mdico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los

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representantes legales de los absolutamente incapaces o de los

relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del
Artculo 44 del Cdigo Civil, negaren su consentimiento para el
tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo, el mdico
tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la
autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que
hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. El
reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben
observarse para que el consentimiento se considere vlidamente emitido.
Artculo 5. Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente
informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prcticas de higiene,
dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades
transmisibles, enfermedades crnicodegenerativas, diagnstico precoz de
enfermedades y dems acciones conducentes a la promocin de estilos de
vida saludable. Tiene derecho a recibir informacin sobre los riesgos que
ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadiccin, la violencia y los
accidentes.
As mismo, tiene derecho a exigir a la Autoridad de Salud a que se le
brinde, sin expresin de causa, informacin en materia de salud, con
arreglo a lo que establece la presente ley.
Artculo 6. Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el mtodo
anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con
carcter previo a la prescripcin o aplicacin de cualquier mtodo
anticonceptivo, informacin adecuada sobre los mtodos disponibles, sus
riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos fsicos,
fisiolgicos o psicolgicos que su uso o aplicacin puede ocasionar.
Para la aplicacin de cualquier mtodo anticonceptivo se requiere del
consentimiento previo del paciente. En caso de mtodos definitivos, la
declaracin del consentimiento debe constar en documento escrito.
Artculo 7. Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de
madre gestante recaiga sobre la misma persona.
Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est
prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, as como la clonacin de seres humanos.
Artculo 8. Toda persona tiene derecho a recibir rganos o tejidos de
seres humanos vivos de cadveres o de animales para conservar su vida o

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recuperar su salud. Puede, as mismo, disponer a ttulo gratuito de sus

rganos y tejidos con fines de transplante, injerto o transfusin, siempre
que ello no ocasiones grave perjuicio a su salud o comprometa su vida.
La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a
consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los
incapaces, comprendidos dentro de los alcances del Artculo 4 de esta ley,
carecen de capacidad legal para otorgarlo. Para la disposicin de rganos
y tejidos de cadveres se estar a lo declarado en el Documento Nacional
de Identidad, salvo declaracin posterior en contrario hecha en vida por el
fallecido que conste de manera indubitable y los casos previstos en el
Artculo 110 de la presente ley. En caso de muerte de una persona, sin
que sta haya expresado en vida su voluntad de donar sus rganos o
tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares ms
cercanos disponerlo.
Artculo 9. Toda persona que adolece de discapacidad fsica, mental o
sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitacin. El Estado da
atencin preferente a los nios yadolescentes.Las personas con
discapacidad severa, afectadas adems por una enfermedad, tienen
preferencia en la atencin de su salud.
Artculo 10. Toda persona tiene derecho a recibir una alimentacin sana
y suficiente para cubrir sus necesidades biolgicas. La alimentacin de las
personas es responsabilidad primaria de la familia. En los programas de
nutricin y asistencia alimentaria, el Estado brinda atencinpreferente al
nio, a la madre gestante y lactante, al adolescente y al anciano en
situacin de abandono social.
Artculo 11. Toda persona tiene derecho a la recuperacin, rehabilitacin
y promocin de su salud mental. El alcoholismo, la farmacodependencia,
los transtornos psiquitricos y los de violencia familiar se consideran
problemas de salud mental. La atencin de la salud mental es
responsabilidad primaria de la familia y del Estado.
Artculo 12. Las obligaciones a que se refieren los Artculos 10 y 11 de la
presente ley, son exigibles, por el Estado o por quienes tengan legtimo
inters, a los responsables o familiares, con arreglo a lo que establecen
loa Artculos 473 y siguientes del Libro Tercero, Seccin Cuarta, Ttulo I,
Captulo I, de los "Alimentos", del Cdigo Civil. Tratndose de nios o
adolescentes se estar a lo que dispone la ley de la materia. En los casos
que, por ausencia de familia, la persona se encuentre desprotegida, el
Estado deber asumir su proteccin.

208

Artculo 13. Toda persona tiene derecho a que se le extienda la

certificacin de su estado de salud cuando lo considere conveniente.
Ninguna autoridad pblica podr exigir a las personas la certificacin de
su estado de salud, carn sanitario, carn de salud o documento similar,
como condicin para el ejercicio de actividades profesionales, de
produccin, comercio o afines. Lo dispuesto en la presente disposicin no
exime a las personas del cumplimiento de las disposiciones relacionadas
con el carn o certificado de vacunaciones, de conformidad con lo que
establece la norma de salud, ni de aquellas relacionadas con la
certificacin de su estado de salud como requisito para obtener licencias
para conducir vehculos naves y aeronaves, o manejar armas o explosivos
con arreglo a la ley de la materia.
Artculo 14. Toda persona tiene el derecho de participar individual o
asociadamente enprogramas de promocin y mejoramiento de la salud
invidual o colectiva.
Artculo 15. Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene
derecho:
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la informacin relacionada con el acto mdico y
su historia clnica, con las excepciones que la ley establece;
c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploracin, tratamiento o
exhibicincon fines docentes;
d) A no ser objeto de experimentacin para la aplicacin de
medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la
condicin experimental de stos, de los riesgos que corre y sin que medie
previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada
legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;
e) A no ser discriminado en
padecimiento que le afectare;

razn

de cualquier

enfermedad o

f) A que se le brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las

caractersticas del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y
dems trminos y condiciones del servicio;
g) A que se le d en trminos comprensibles informacin completa y
continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y

209

alternativas
de
tratamiento,
as
como
sobre
los
riesgos,
contraindicaciones, precauciones yadvertencias de las medicamentos que
se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su
consentimiento informado, previo a la aplicacin de cualquier
procedimiento o tratamiento, ascomo negarse a ste;
i) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el
establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su
historia clnica.
Artculo 16. Toda persona debe velar por el mejoramiento, la
conservacin y la recuperacin de su salud y la de las personas a su
cargo.
El deber personal de atender y conservar la propia salud slo puede ser
exigido cuando tal omisin es susceptible de incidir negativamente en la
salud pblica o en la de terceras personas.
Artculo 17. Ninguna persona puede actuar o ayudar en prcticas que
signifiquen peligro, menoscabo o dao para la salud de terceros de la
poblacin.
Artculo 18. Toda persona es responsable frente a terceros por el
incumplimiento de las prcticas sanitarias y de higiene destinadas a
prevenir la aparicin y propagacin de enfermedades transmisibles, as
como por los actos o hechos que originen contaminacin del ambiente.
Artculo 19. Es obligacin de toda persona cumplir con las normas de
seguridad que establecen las disposiciones pertinentes y participar y
colaborar en la prevencin y reduccin de los riesgos por accidentes.
Artculo 20. Es deber de toda persona participar en el mejoramiento de
la cultura sanitaria de su comunidad.
Artculo 21. Toda persona tiene el deber de participar y cooperar con las
autoridades pblicas en la prevencin y solucin de los problemas
ocasionados por situaciones de desastre.
TITULO II
DE LOS DEBERES, RESTRICCIONES Y RESPONSABILIDADES EN
CONSIDERACION A LA
SALUD DE TERCEROS

210

CAPITULO I
DEL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES MEDICAS Y AFINES DE LAS
ACTIVIDADESTECNICAS Y AUXILIARES EN EL CAMPO DE LA SALUD
Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de la
medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la
atencin de la salud, se requiere tener ttulo profesional en los casos que
la ley as lo establece y cumplir con los requisitos
de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley.
Artculo 23. Las incompatibilidades, limitaciones y prohibiciones as
como el rgimen de sanciones aplicables a los profesionales a que se
refiere el presente Captulo, se rigen por los Cdigos de Etica y normas
estatutarias de los Colegios Profesionales correspondientes.
Artculo 24. La expedicin de recetas, certificados e informes
directamente relacionados con la atencin de pacientes, la ejecucin de
intervenciones quirrgicas, la prescripcin o experimentacin de drogas,
medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al
diagnstico, prevencin o tratamiento de enfermedades, se reputan actos
del ejercicio profesional de la medicina y estn sujetos a la vigilancia de
losColegios Profesionales correspondientes.
Artculo 25. Toda informacin relativa al acto mdico que se realiza,
tiene carcter reservado. El profesional de la salud, el tcnico o el auxiliar
que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin relacionada
al acto mdico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en
responsabilidad civil o penal, segn el caso, sin perjuicio de las sanciones
que correspondan en aplicacin de los respectivos Cdigos de Etica
Profesional.Se exceptan de la reserva de la informacin relativa al acto
mdico en los casos siguientes:
a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c) Cuando fuere utilizada con fines acadmicos o de investigacin
cientfica, siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se
consigne en forma annima;
d) Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con
el propsito de beneficiarlo, siempre que ste no lo prohba
expresamente;

211

e) Cuando versare sobre enfermedades y daos de declaracin y

notificacin obligatorias, siempre que sea proporcinada a la Autoridad de
Salud;
f) Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora
de financiamiento vinculada con la atencin prestada al paciente siempre
que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalizacin o
auditora; y,
g) Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atencin
mdica al paciente. La informacin sobre el diagnstico de las lesiones o
daos en los casos a los que se refiere el Artculo 30 de esta ley, deber
ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Pblico a su
requerimiento.
Artculo 26. Slo los mdicos puedes prescribir medicamentos. Los
cirujano-dentistas y las
obstetrices slo pueden prescribir medicamentos dentro del rea de su
profesin.
Al prescribir medicamentos deben consignar obligatoriamente su
Denominacin Comn Internacional (DCI), el nombre de marca si lo
tuviere, la forma farmacutica, posologa, dosis y perodo de
administracin. Asmismo, estn obligados a informar al paciente sobre los
riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su
administracin puede ocasionar y sobre las precauciones quedebe
observar para su uso correcto y seguro.
Artculo 27. El mdico tratante, as como el cirujano- dentista y la
obstetriz estn obligados ainformar al paciente sobre el diagnstico,
pronstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, as como sobre
los riesgos y consecuencias de los mismos. Para aplicar tratamientos
especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que
puedan afectar psquica o fsicamente al paciente, el mdico est
obligado a obtener por escrito su consentimiento informado.
Artculo 28. La investigacin experimental con personas debe ceirse a
la legislacin especial sobre la materia y a los postulados ticos
contenidos en la Declaracin Helsinki ysucesivas declaraciones que
actualicen los referidos postulados.
Artculo 29. El acto mdico debe estar sustentado en una historia clnica
veraz y suficiente que contenga las prcticas y procedimientos aplicados

212

al paciente para resolver elproblema de salud diagnosticado. La

informacin mnima que debe contener la historia clnica se rige por el
reglamento de la presente ley. El mdico y el cirujano-dentista quedan
obligados a proporcionar copia de la historia clnica al paciente en caso
que ste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que
supone el pedido.
Artculo 30. El mdico que brinda atencin mdica a una persona herida
por arma blanca, heridade bala, accidente de trnsito o por causa de otro
tipo de violencia que constituya delito perseguible de oficio o cuando
existan indicios de aborto criminal, est obligado a poner el hecho en
conocimiento de la autoridad competente.
Artculo 31. Es responsabilidad del mdico tratante, del mdico legista
que practica la necropsia o del mdico sealado por el establecimiento de
salud en el que ocurre el fallecimiento de la persona, el extender
debidamente el certificado de defuncin correspondiente.
Artculo 32. Los profesionales de la salud, tcnicos y auxiliares estn
obligados a informar a la Autoridad de Salud los casos de enfermedades y
daos de declaracin y notificacin
obligatorias.
Artculo 33. El qumico-farmacutico es responsable de la dispensacin y
de la informacin y orientacin al usuario sobre la administracin, uso y
dosis del producto farmacutico, su interaccin con otros medicamentos,
sus reacciones adversas y sus condiciones de conservacin.Asimismo,
est facultado para ofrecer al usuario alternativas de medicamentos
qumica y farmacolgicamente equivalentes al prescrito en la receta, en
igual forma farmacutica y dosis.
Artculo 34. Los profesionales de la salud que detecten reacciones
adversas a medicamentos que revistan gravedad, estn obligados a
comunicarlos a la Autoridad de Salud de nivel nacional, o a quien sta
delegue, bajo responsabilidad.
Artculo 35. Quienes desarrollan actividades profesionales, tcnicas o
auxiliares relacionadas con la salud de las personas, se limitarn a
ejercerlas en el rea que el ttulo, certificado o autorizacin legalmente
expedidos determine.
Artculo 36. Los profesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este
Captulo, son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al

213

paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus

actividades.
CAPITULO II
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD Y SERVICIOS MEDICOS DE
APOYO
Artculo 37. Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de
apoyo, cualquiera sea su naturaleza o modalidad de gestin, deben
cumplir los requisitos que disponen los reglamentos y normas tcnicas
que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional relacin a planta fsica,
equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y control de
riesgos relacionados con los agentes ambientales fsicos, qumicos,
biolgicos y ergonmicos y dems que proceden atendiendo a la
naturaleza y complejidad de los mismos. La Autoridad de Salud de nivel
nacional o a quien sta delegue, verificar peridicamente el
cumplimiento de lo establecido en la presente disposicin.
Artculo 38. Los establecimientos de salud y servicios a que se refiere el
presente Captulo, quedan sujetos a la evaluacin y control peridicos y a
las auditoras que dispone la Autoridad de Salud de nivel nacional. La
Autoridad de Salud de nivel nacional dicta las normas de evaluacin y
control y de auditora correspondientes.
Artculo 39. Los establecimientos de salud, sin excepcin, estn
obligados a prestar atencin mdico-quirrgica de emergencia, a quien la
necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o
salud, en la forma y condiciones que establece el
reglamento.
Artculo 40. Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de
apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las
caractersticas del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y
dems trminos y condiciones del servicio, as como los aspectos
esenciales vinculados con el acto mdico. Ningn establecimiento de
salud o servicio mdico de apoyo podr efectuar acciones que
correspondan a actos que no hayan sido previamente autorizados por el
paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere,
o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que establece el
reglamento de la presente ley. Se excepta de lo dispuesto en el prrafo
precedente la atencin de emergencia destinada a enfrentar la situacin
que pone en peligro inminente la vida o la salud del paciente.

214

Artculo 41. Todo establecimiento de salud deber, al momento de la

admisin, consignar por escrito la voluntad del paciente de donar, en caso
de muerte, sus rganos y tejidos para fines de transplante, injerto,
docencia o investigacin, o, en su caso, la negativa de hacerlo. Se
excepta de los dispuesto en la presente disposicin la admisin de
emergencia.
Artculo 42. Todo acto mdico que se lleve a cabo en un establecimiento
de salud o servicio mdico de apoyo es susceptible de auditoras internas
y externas en las que puedan verificarse los diversos procedimientos a
que es sometido el paciente, sean stos para prevenir, diagnosticar, curar,
rehabilitar o realizar acciones de investigacin.
Artculo 43. Son de aplicacin a los establecimientos de salud, el Artculo
25 y el primer y segundo prrafo del Artculo 29 de la presente ley.En los
casos previstos en el Artculo 30 de esta ley, el mdico tratante informar
al Director del establecimiento, quien deber poner en conocimiento de la
autoridad competente el hecho correspondiente.
Artculo 44. Al egreso del paciente, el responsable del establecimiento
de salud est obligado a entregar al paciente o a su representante el
informe de alta que contiene el diagnstico de ingreso, los procedimientos
efectuados, el diagnstico de alta, pronstico y recomendaciones del
padecimiento que amerit el internamiento. As mismo, cuando el
paciente o su representante lo solicite, debe proporcionarle copia de la
epicrisis y de la historia clnica, en cuyo caso el costo ser asumido por el
interesado.
Artculo 45. La ablacin de rganos o tejidos con fines de transplante o
injerto slo puederealizarse en establecimientos de salud debidamente
habilitados o en instituciones mdico-legales, cumpliendo, en cada caso,
los procedimientos que la ley establece. Los transplantes de rganos o
injertos de tejidos slo pueden efectuarse en establecimientos de salud
que cuenten con servicios especializados debidamente acreditados para
tal fin. La ablacin de rganos y tejidos as como el transplante o injerto
de los mismos se rigen por la presente ley, la ley de la materia y su
reglamento. Los establecimientos de salud slo podrn disponer de
rganos y tejidos con fines de transplante o injerto a ttulo gratuito. Los
establecimientos de salud que la Autoridad de Salud de nivel nacional
autorice,podrn instalar y mantener, para fines teraputicos, bancos
fsicos de rganos y tejidos.

215

Artculo 46. Las actividades de obtencin, donacin, conservacin,

transfusin y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados,
as como el funcionamiento de
bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemoderivados,
se rigen porla ley de la materia y su reglamento y estn sujetas a la
supervisin y fiscalizacin por parte de la Autoridad de Salud de nivel
nacional o de a quien sta delegue.
Artculo 47. Los establecimientos de salud, que cuenten con servicios de
internamiento de pacientes, estn obligados a practicar la necropsia por
razones clnicas para vigilar la calidad de la atencin que proveen,
siempre que cuenten con la autorizacin previa del paciente o de sus
familiares, a falta de declaracin hecha en vida por ste, con arreglo a lo
dispuesto en el Artculo 13 del Cdigo Civil. No procede practicar
necropsias por razones clnicas cuando las circunstancias de la muerte del
paciente suponen la obligacin de practicar la necropsia de ley.
Artculo 48. El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es
solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las
actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean
en ste con relacin de dependencia.Es exclusivamente responsable por
los daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto
o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran,
siempre que la disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la
naturaleza del servicio que ofrece.
CAPITULO III
DE LOS PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y GALENICOS, Y DE LOS
RECURSOS TERAPEUTICOS NATURALES
Artculo 49. La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada del
control sanitario de los productos farmacuticos y galnicos, as como de
velar por el cumplimiento de lasdisposiciones que sobre la materia se
establecen en la presente ley y el reglamento.
Artculo 50. Todos los productos comprendidos en el presente Captulo
requieren de Registro Sanitario para su fabricacin, importacin,
distribucin o expendio. Toda modificacin debe, igualmente, constar en
dicho Registro. Slo se podr inscribir o reinscribir en el Registro Sanitario
de medicamentos las frmulas farmacuticas sealadas en las siguientes
obras, en sus ltimas ediciones
y suplementos:

216

- USP
Farmacopea Britnica
Farmacopea Internacional de la Organizacin Mundial de la Salud
Formulario Nacional Britnico
Farmacopea Alemana
Farmacopea Francesa
Farmacopea Belga
Farmacopea Europea
- USP-DI
Farmacopea Helvtica
Farmacopea Japonesa
Para la obtencin del Registro Sanitario de medicamentos, bajo ninguna
condicin ser exigible por la autoridad de salud otros documentos,
visaciones, requisitos previos ni condicionalidad de clase alguna, que los
sealados a continuacin, bajo responsabilidad:
a. .Solicitud con carcter de declaracin jurada consignando el nmero
correspondiente al Registro Unificado de la persona natural o jurdica
solicitante, y garantizando la calidad, seguridad y eficacia del producto.
b. Protocolo de anlisis sobre la base metodolgica de una de las
farmacopeas autorizadas.
c. Certificado de libre comercializacin y certificado de consumo del pas
de origen, expedido por la autoridad competente. Alternativamente
ambas certificaciones podrn constar en un solo documento.
d. Proyecto de rotulado del envase mediato e inmediato en idioma
espaol.
Tambin podrn inscribirse los productos, cuya formulacin an no se
encuentre comprendida en las obras antes sealadas, que se encuentren
autorizados por las autoridades competentes del pas de origen. En este
caso sern exigibles los requisitos establecidos en los literales a), c) y d)
del presente artculo. En lo que respecta al protocolo de anlisis referido
en el literal b), ste deber sustentarse en las metodologas aplicadas en
su pas de origen, que servir de base para el posterior control de calidad.
La inscripcin en el Registro Sanitario de medicamentos es automtica,
con la sola presentacin de los documentos establecidos en la presente
disposicin, teniendo la autoridad de salud un plazo mximo de 7 das
tiles para expedir el documento que acredite el nmero de registro.

217

Artculo 51. La Autoridad de Salud de Nivel Nacional aprueba el

Formulario Nacional de Medicamentos, el cual contiene la lista de
medicamentos que cuentan con registro sanitario en el pas. Dicho
Formulario incorpora de manera automtica a los productos registrados. El
Formulario Nacional ser elaborado por una Comisin de Expertos, cuya
conformacin y funciones ser determinada por el reglamento
correspondiente, y precisar, la forma farmacutica, dosis, indicaciones,
contraindicaciones,
reacciones
adversas,
advertencias
y
otras
especificaciones que garanticen la eficacia y seguridad para el uso de los
medicamentos. Los lineamientos para la elaboracin y actualizacin del
citado Formulario se establecen en el reglamento.
Artculo 52. Para la importacin de productos farmacuticos y galnicos,
las Aduanas de la Repblica, bajo responsabilidad, procedern al
despacho de los mismos exigiendo nicamente una declaracin jurada
consignando lo siguiente: a) el nmero de registro sanitario, o en su
defecto la fecha de presentacin de la solicitud correspondiente; y b)
identificacin del embarque por lote de produccin y fecha de vencimiento
del medicamento; sin perjuicio de la documentacin general requerida
para las importaciones. Adicionalmente, tratndose de productos
farmacuticos derivados de sangre humana se exigir, por cada lote de
fabricacin, un Certificado Analtico de negatividad de los virus de
inmunodeficiencia humana y hepatitis virales A y B.La razn social y el
registro unificado del importador o distribuidor general debernfigurar
obligatoriamente por impresin o etiquetado en cada envase de venta al
consumidor, conjuntamente con la fecha de vencimiento del
medicamento. La Autoridad de Salud de nivel nacional podr autorizar
provisionalmente, en casos debidamente calificados, la importacin y
venta, sin previo registro, de los productos comprendidos en el presente
captulo que correspondan, para usos medicinales de urgencia.
Artculo 53. Para fines exclusivos de investigacin podr autorizarse la
importacin, produccin y uso de medicamentos no registrados, de
conformidad con las disposiciones reglamentarias correspondientes.
Artculo 54. El Registro Sanitario es temporal y renovable cada cinco
aos. La Autoridad de Salud de nivel nacional podr suspender o cancelar
el Registro de los productos que no cumplen con las especificaciones
tcnicas que amparan suotorgamiento. As mismo proceder la
suspensin o cancelacin del Registro Sanitario cuando informaciones
cientficas provenientes de la Organizacin Mundial de la Salud

218

determinen que el producto es inseguro o ineficaz en su uso en los

trminos en que fue autorizado su registro.
Artculo 55. Queda prohibida la fabricacin, importacin, tenencia,
distribucin y transferencia a cualquier ttulo, de productos farmacuticos
y dems que seale el reglamento, contaminados, adulterados,
falsificados, alterados y expirados. Los productos antes sealados deben
ser inmediatamente retirados del mercado y destruidos apropiadamente,
bajo responsabilidad.
Artculo 56. Para desarrollar sus actividades, las personas naturales o
jurdicas que se dedican a la fabricacin o almacenamiento de productos
farmacuticos o ejecuten parte de los procesos que stas comprenden,
deben disponer de locales, equipo tcnico y de control adecuados y
suficientes segn lo establece el reglamento. As mismo, deben ceirse a
las Buenas Prcticas de Manufactura, de Laboratorio y de Almacenamiento
recomendadas por la Organizacin Mundial de la Salud o a las que dicte la
Autoridad de Salud de nivel nacional, y a las normas tcnicas de
fabricacin segn corresponda. La Autoridad de Salud de nivel nacional o
a quien sta delegue, verificar peridicamente el cumplimiento de lo
establecido en la presente disposicin.
Artculo 57. El responsable de la calidad de los productos farmacuticos
es la empresa fabricante, si son elaborados en el pas. Tratndose de
productos elaborados en el extranjero la responsabilidad es del
importador o distribuidor.
Cuando se trate de laboratorios encargados de elaborar productos por
cuenta de terceros, ya sea en su totalidad o en alguna de las etapas del
proceso deproduccin, la responsabilidad por la calidad del producto es
asumida solidariamente por ste y por la empresa titular del Registro. Las
distribuidoras y los establecimientos de venta al pblico de productos
farmacuticos, cada uno en su mbito de comercializacin, estn
obligados a conservar y vigilar el mantenimiento de su calidad hasta que
sean recibidos por los usuarios, bajo responsabilidad.
Artculo 58. Los productos farmacuticos que se comercializan en el pas
y dems que correspondan, deben responder en sus anlisis cualitativos y
cuantitativos a la frmula y composicin declarada por el fabricante y
autorizada para su fabricacin yexpendio al otorgarse el Registro
Sanitario.
Artculo 59. El control de calidad de los productos farmacuticos y
dems productos quecorrespondan es obligatorio, integral y permanente.

219

Para garantizar su calidad, las empresas fabricantes, bajo responsabilidad,

deben contar con un sistema de control de calidad, que abarque todos los
aspectos del proceso de elaboracin, desde las materias primas
empleadas hasta los productos terminados.
Artculo 60. La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada de
vigilar la calidad de los productos comprendidos en este Captulo. El
control se efecta mediante inspecciones en las empresas fabricantes,
distribuidoras y dispensadoras y la ejecucin de anlisis de muestras de
productos pesquisados en cualquiera de sus etapas de elaboracin,
distribucin y expendio.
Artculo 61. Los estupefacientes, psicotrpicos y precursores de uso
mdico incluidos en los
Convenios Internacionales sobre la materia y los que determine la
Autoridad de Salud de nivel nacional, se rigen por esta ley y por su
legislacin especial.
Artculo 62. La Autoridad de Salud a nivel nacional establece un listado
de plantas medicinales de uso restringido o prohibido por razn de su
toxicidad o peligrosidad.
Artculo 63. La comercializacin de plantas medicinales y sus preparados
obtenidos en forma de extractos, liofilizados, destilados, tinturas,
cocimientos o cualquier otra preparacin galnica con finalidad
teraputica, diagnstica o preventiva en la condicin de frmulas
magistrales, preparados oficiales o medicamentos, se sujeta a los
requisitos y condiciones que establece el reglamento. Las plantas
medicinales que se ofrezcan sin referencia a propiedades teraputicas,
diagnsticas o preventivas, pueden comercializarse libremente.
Artculo 64. Las personas naturales o jurdicas que se dedican a la
comercializacin de productos farmacuticos para desarrollar sus
actividades deben cumplir con los requisitos y condiciones sanitarias
establecidas en el reglamento, y ceirse a las Buenas Prcticas de
Almacenamiento y Dispensacin que dicta la Autoridad de Salud de nivel
nacional.La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien sta delegue,
verificar peridicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente
disposicin.
Artculo 65. Queda prohibida la venta ambulatoria de productos
farmacuticos. Con excepcin de lo dispuesto en el inciso d) del Artculo
68 de la presente ley, el comercio de productos farmacuticos slo podr

220

efectuarse en establecimientos farmacuticos, los que deben estar bajo la

responsabilidad de un profesional qumico farmacutico. En los lugares
donde no existan qumicos farmacuticos en nmero suficiente, se estar
a lo que establece el reglamento.
Artculo 66. El profesional qumico-farmacutico que asume la direccin
tcnica o regencia de cualquier establecimiento farmacutico es
responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los
productos que se elaboran, preparan, manipulan, almacenan o
suministran en stos. As mismo, responde de que la distribucin o
adquisicin de los productos farmacuticos en los establecimientos que
dirigen o regentan, slo se efecte a y enestablecimientos farmacuticos,
segn el caso. La responsabilidad del director tcnico o del regente, no
excluye, en ningn caso, la responsabilidad del establecimiento
farmacutico.
Artculo 67. Los medicamentos debern ser identificados con su nombre
de marca si lo tuvieren, y con su Denominacin Comn Internacional
(DCI), establecida por la Organizacin Mundial de la Salud. No podrn
registrarse como marcas, para distinguir medicamentos, las DCI o aquellas
otras denominaciones que puedan confundirse con stas.
Artculo 68. La Autoridad de Salud de nivel nacional clasificar los
productos farmacuticos para efectos de su expendio en las siguientes
categoras:
a) De venta con presentacin de receta especial numerada, que slo
pueden ser expendidos en farmacias y boticas, las que cumplirn con las
exigencias que determinan los convenios internacionales en los que el
Per es parte, la ley de la materia y su reglamento;
b) De venta bajo receta mdica que slo pueden ser expendidos en
farmacias y boticas;
c) De venta sin receta mdica que se expenden exclusivamente en
farmacias y boticas; y,
d) De venta sin receta mdica que pueden ser comercializados en
establecimientos no farmacuticos.
Artculo 69. Pueden ser objeto de publicidad a travs de medios que se
encuentren al alcance del pblico en general, los productos farmacuticos

221

que cuentan con Registro Sanitario en el pas y autorizados para su venta

sin receta mdica.
Adems de lo dispuesto en las normas generales sobre publicidad en
defensa del consumidor, el anuncio publicitario destinado al pblico en
general, no deber contener exageraciones sobre sus propiedades que
puedan inducir a error al consumidor.
Slo por excepcin y atendiendo a razones debidamente justificadas, la
Autoridad de Salud de nivel nacional podr determinar los productos
farmacuticos de venta bajo receta mdica que pueden ser objeto de
publicidad a travs de medios que se encuentren al alcance del pblico en
general. En este caso la publicidad remitir al consumidor a leer las
instrucciones contenidas en el prospecto o inserto que acompaan al
producto farmacutico.
Artculo 70. Queda prohibida la publicidad en envases, etiquetas, rtulos,
empaques, insertos o prospectos que acompaan a los productos
farmacuticos de venta bajo receta
mdica.
Artculo 71. La promocin y la publicidad de productos farmacuticos
autorizados para venta bajo receta mdica, se encuentra restringida a los
profesionales que los prescriben y
dispensan. En el caso de tratarse de publicidad grfica podr hacerse
nicamente a travs de revistas especializadas, folletos, prospectos o
cualquier otra forma impresa que contenga informacin tcnica y
cientfica. Por excepcin est permitida la difusin de anuncios de
introduccin y recordatorios dirigidos a los profesionales de los Cuerpos
Mdico y Farmacutico a travs de medios al alcance del pblico en
general. El contenido de la informacin que se brinde est sujeta a la
norma que la Autoridad de Salud de nivel nacional dicte sobre esta
materia. La informacin contenida en la publicidad de los productos
farmacuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el Registro
Sanitario.
Artculo 72. La publicidad engaosa de medicamentos est sujeta a
rectificacin.
Artculo 73. Los productores y distribuidores de medicamentos estn
obligados a informar a la Autoridad de Salud de nivel nacional las
reacciones adversas de las que tengan conocimiento y que pudieran
haberse derivado por el uso de los medicamentos quefabrican o
comercializan, bajo responsabilidad.

222

Artculo 74. La Autoridad de Salud de nivel nacional recoge y evala la

informacin sobre las reacciones adversas de los medicamentos que se
comercializan en el pas y adopta las medidas a que hubiere lugar en
resguardo de la salud de la poblacin.
Artculo 75. La Autoridad de Salud de nivel nacional vela por el uso
racional de medicamentos, promoviendo la provisin de medicamentos
esenciales.
CONCORDANCIAS: R.M.N 308-98-SA/DM
CAPITULO IV
DEL
CONTROL
NACIONAL
E
INTERNACIONAL
ENFERMEDADES TRANSMISIBLES

DE

LAS

Artculo 76. La Autoridad de Salud de nivel nacional es responsable de

dirigir y normar las acciones destinadas a evitar la propagacin y lograr el
control y erradicacin de las enfermedades transmisibles en todo el
territorio nacional, ejerciendo la vigilancia epidemiolgica e inteligencia
sanitaria y dictando las disposiciones correspondientes.
As mismo tiene la potestad de promover y coordinar con personas e
instituciones pblicas o privadas la realizacin de actividades en el campo
epidemiolgico y sanitario.
Artculo 77. La Autoridad de Salud competente es responsable del
control de las enfermedades transmisibles en el mbito de su jurisdiccin.
Artculo 78. La Autoridad de Salud de nivel nacional determinar las
enfermedades transmisibles de declaracin y notificacin obligatorias.
Todas las personas naturales o jurdicas estn obligadas a proporcionar
dicha informacin epidemiolgica, dentro de los trminos de
responsabilidad, clasificacin, periodicidad, destino y claridad que seala
el reglamento.
Artculo 79. La Autoridad de Salud queda facultada a dictar las medidas
de prevencin y control para evitar la aparicin y propagacin de
enfermedades transmisibles. Todas las personas naturales o jurdicas,
dentro del territorio, quedan obligadas al cumplimiento de dichas
medidas, bajo sancin.
Artculo 80. Slo por razones mdicas o biolgicas podr establecerse
excepciones a la vacunacin y revacunacin obligatorias, establecida por
la Autoridad de Salud de nivel nacional.

223

Artculo 81. Las autoridades administrativas, municipales, militares y

policiales, as como los particulares, estn obligados a prestar el apoyo
requerido por la Autoridad de Salud para controlar la propagacin de
enfermedades transmisibles en los lugares del territorio nacional en los
que stas adquieran caractersticas epidmicas graves.
Artculo 82. En la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud
queda facultada para disponer la utilizacin de todos los recursos mdicoasistenciales de los sectores pblico y privado existentes en las zonas
afectadas y en las colindantes.
Artculo 83. La Autoridad de Salud es responsable de la vigilancia y
control sanitario de las fronteras, as como de todos los puertos martimos,
areos, fluviales, lacustres o terrestres en el territorio nacional.
Artculo 84. Transitoriamente, y slo por razones de salud pblica, la
Autoridad de Salud puede restringir, la realizacin de actividades de
produccin de bienes y servicios y las de comercio, as como el trnsito de
personas, animales, vehculos, objetos y artculosque representen un
grave riesgo para la salud de la poblacin.
Artculo 85. Los servicios de sanidad internacional se rigen por las
disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las normas tcnicas que dicta
la Autoridad de Salud de nivel nacional, as como por los tratados y
convenios internacionales en los que el Per es parte.
Artculo 86. Las personas naturales o jurdicas que trabajan con virus,
hongos, bacterias o sus componentes y, en general, con agentes
biolgicos peligrosos para la salud humana, debern cumplir con las
medidas de bioseguridad correspondientes. Sus actividades estn sujetas
a vigilancia de la Autoridad de Salud competente.
Artculo 87. Para evitar la transmisin de enfermedades a las personas,
los propietarios o poseedores de animales domsticos, domesticados o en
cautiverio deben cumplir las medidas sanitarias que la Autoridad de Salud
competente determine. Son responsables frente a terceros los
propietarios o poseedores de animales que transmitan enfermedades a las
personas. La produccin del dao motiva la prdida de su propiedad o su
posesin, debiendo la Autoridad de Salud competente disponer del mismo
en la forma que seale el reglamento. La Autoridad de Salud competente
tiene la libre disposicin de los animales sin dueo o abandonados aunque
no representen riesgo inmediato para la salud humana.

224

CAPITULO V
DE LOS ALIMENTOS Y BEBIDAS, PRODUCTOS COSMETICOS Y
SIMILARES, INSUMOS, INSTRUMENTAL Y EQUIPO DE USO MEDICOQUIRURGICO U ODONTOLOGICO, PRODUCTOS SANITARIOS Y
PRODUCTOS DE HIGIENE PERSONAL Y DOMESTICA
Artculo 88. La produccin y comercio de alimentos y bebidas destinados
al consumo humano as como de bebidas alcohlicas estn sujetos a
vigilancia higinica y sanitaria, en
proteccin de la salud.
Artculo 89. Un alimento es legalmente apto para el consumo humano
cuando cumple con las caractersticas establecidas por las normas
sanitarias y de calidad aprobadas por la
Autoridad de Salud de nivel nacional.
Artculo 90. Queda estrictamente prohibido importar, fabricar, fraccionar,
elaborar, comerciar, traspasar a ttulo gratuito, distribuir y almacenar
alimentos y bebidas alterados, contaminados, adulterados o falsificados.
Artculo 91. Todo alimento y bebida elaborados industrialmente, de
produccin nacional o
extranjera, slo podrn expenderse previo Registro Sanitario.
Artculo 92. La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada del
control sanitario de losalimentos y bebidas, productos cosmticos y
similares, as como de insumos, instrumental y equipo de uso mdicoquirrgico u odontolgico, productos sanitarios
y productos de higiene personal y domstica.
El Registro Sanitario de alimentos y bebidas, productos cosmticos y
similares, as como de insumos, instrumental y equipo de uso mdicoquirrgico u odontolgico, productos sanitarios y productos de higiene
personal y domstica, ser automtico con la sola presentacin de una
solicitud con carcter de declaracin jurada consignando el nmero de
registro unificado de la persona natural o jurdica solicitante, y la
certificacin de libre comercializacin y de uso, pudiendo constar ambas
en un solo documento, emitido por la autoridad competente del pas de
origen o de exportacin del producto.
La inscripcin en el referido Registro Sanitario es automtica, con la
solapresentacin de los documentos establecidos en la presente
disposicin, teniendo la autoridad de salud un plazo mximo de 7 das
tiles para expedir el documento que acredite el nmero de registro.

225

El mencionado Registro Sanitario es temporal y renovable. Las Aduanas

de la Repblica procedern al despacho de las mercancas a que se refiere
el presente artculo, exigiendo adems de la documentacin general
requerida para la importacin, slo la declaracin jurada del importador
consignando el nmero de registro sanitario, o en su defecto la fecha de
presentacin de la solicitud correspondiente, as como la fecha de
vencimiento en el caso de alimentos envasados, la misma que debe
figurar por impresin o etiquetado en los envases de venta al consumidor,
conjuntamente con la razn social y Registro Unificado del importador o
distribuidor general.
Queda prohibida la venta ambulatoria de insumos, instrumental y equipo
de uso mdico-quirrgico u odontolgico.
Artculo 93. Se prohbe la importacin de todo alimento o bebida cuyo
comercio, distribucin y consumo no estn permitidos en el pas de origen
por constituir riesgo para la salud.
Artculo 94. El personal que intervenga en la produccin, manipulacin,
transporte, conservacin, almacenamiento, expendio y suministro de
alimentos est obligado a realizarlo en condiciones higinicas y sanitarias
para evitar su contaminacin.
Artculo
95.
La
fabricacin,
elaboracin,
fraccionamiento,
almacenamiento y expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en
locales que renan las condiciones de ubicacin, instalacin y operacin
sanitariamente adecuadas, y cumplir con las exigencias establecidas en el
reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional.
CAPITULO VI
DE LAS SUSTANCIAS Y PRODUCTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD.
Artculo 96. En la importacin, fabricacin, almacenamiento, transporte,
comercio, manejo y disposicin de sustancias y productos peligrosos
deben tomarse todas las medidas yprecauciones necesarias para prevenir
daos a la salud humana, animal o al ambiente, de acuerdo con la
reglamentacin correspendiente.
Artculo
97.
Cuando
la
importacin,
fabricacin,
transporte,
almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto se
considere peligroso para la salud de la poblacin, el
Estado debe establecer las medidas de proteccin y prevencin
correspontiente.

226

Artculo 98. La Autoridad de Salud competente dicta las normas

relacionadas con la calificacin de las sustancias y productos peligrosos,
las condiciones y lmites de toxicidad y
peligrosidad de dichas sustancias y productos, los requisitos sobre
informacin, empaque, envase, embalaje, transporte, rotulado y dems
aspectos requeridos para controlar los riesgos y prevenir los daos que
esas sustancias y productos puedan causar a la salud de las personas.
Artculo 99. Los residuos procedentes de establecimientos donde se
fabriquen, formulen, envasen o manipulen sustancias y productos
peligrosos deben ser sometidos al tratamiento y disposicin que sealan
las normas correspondientes. Dichos residuos no deben ser vertidos
directamente a las fuentes, cursos o reservorios de agua, al suelo o al
aire, bajo responsabilidad.
CAPITULO VII
DE LA HIGIENE Y SEGURIDAD EN LOS AMBIENTES DE TRABAJO.
Artculo 100. Quienes conduzcan o administren actividades de
extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o servicios,
cualesquiera que stos sean, tienen la obligacin de adoptar las medidas
necesarias para garantizar la promocin de la salud y la seguridad de los
trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de
trabajo.
Artculo 101. Las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir
los lugares de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales
y cualquier otro elemento relacionado con el desempeo de actividades
de extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o servicios, se
sujetan a las disposiciones que dicta la Autoridad de Salud competente, la
que vigilar su cumplimiento.
Artculo 102. Las condiciones higinicas y sanitarias de todo centro de
trabajo deben ser uniformes y acordes con la naturaleza de la actividad
que se realiza sin distincin de rango o categora, edad o sexo.
CAPITULO VIII
DE LA PROTECCION DEL AMBIENTE PARA LA SALUD.
Artculo 103. La proteccin del ambiente es responsabilidad del Estado y
de las personas naturales y jurdicas, los que tienen la obligacin de
mantenerlo dentro de los estndares que para preservar la salud de las
personas, establece la Autoridad de Salud competente.

227

Artculo 104. Toda persona natural o jurdica, est impedida de efectuar

descargas de desechos o sustancias contaminantes en el agua el aire o el
suelo, sin haber adoptado las precauciones de depuracin en la forma que
sealan las normas sanitarias y de proteccin del ambiente.
Artculo 105. Corresponde a la Autoridad de Salud competente, dictar las
medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud de
las personas derivados de elementos, factores y agentes ambientales, de
conformidad con lo que establece, en cada caso, la ley de la materia.
Artculo 106. Cuanto la contaminacin del ambiente signifique riesgo o
dao a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional
dictar las medidas de prevencin y control indispensables para que
cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daos.
Artculo 107. El abastecimiento de agua, alcantarillado, disposicin de
excretas, reuso de aguas servidas y disposicin de residuos slidos
quedan sujetos a las disposiciones que dicta la Autoridad de Salud
competente, la que vigilar su cumplimiento.
TITULO TERCERO
DEL FIN DE LA VIDA
Artculo 108. La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de
vida al cese definitivo dela actividad cerebral, independientemente de que
algunos de sus rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan
ser usados con fines de transplante, injerto
o cultivo. El diagnstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral
verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la
constatacin de paro cardiorespiratorio irreversible confirma la muerte.
Ninguno de estos criterios que demuestra por diagnstico o corroboran
por constatacin la muerte del individuo, podrn figurar como causas de
la misma en losdocumentos que la certifiquen.
Artculo 109. Procede la prctica de la necropsia en los casos siguientes:
a) Por razones clnicas, para evaluar la exactitud y precisin diagnstica y
la calidad del tratamiento de pacientes;
b) Con fines de cremacin, para determinar la causa de la muerte y
prever la desaparicin de pruebas de la comisin de delitos;

228

c) Por razones sanitarias, para establecer la causa de la muerte con el

propsito de proteger la salud de terceros; y,
d) Por razones mdico-legales, para determinar la causa de muerte, en los
casos que la ley lo establece o cuando lo ordena la autoridad judicial
competente, o para precisar la identidad del fallecido.
Slo la necropsia por razones clnicas requiere de la autorizacin a que se
refiere el Artculo 47 de la presente ley.
Artculo 110. En los casos en que por mandato de la ley deba hacerse la
necropsia o cuando se proceda al embalsamamiento o cremacin del
cadver se podr realizar la ablacin de rganos y tejidos con fines de
transplante o injerto, sin requerirse para ello de
autorizacin dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus
familiares.
La disposicin de rganos y tejidos de cadveres para los fines previstos
en la presente disposicin se rige por esta ley, la ley de la materia y su
reglamento.
Artculo 111. Slo es permitido inhumar cadveres en cementerios
debidamente autorizados por la Autoridad de Salud competente, conforme
a lo que dispone la ley de la materia y su reglamento.
Artculo 112. Todo cadver que haga posible la propagacin de
enfermedades ser cremado previa necropsia.
Artculo 113. La Autoridad de Salud competente est obligada a disponer
la erradicacin de cementerios cuando su ubicacin constituya un riesgo
para la salud.
Artculo 114. Los cadveres de personas no identificadas o, que
habiendo sido identificados, no hubieren sido reclamados dentro del plazo
de treintisis (36) horas luego de su ingreso a la morgue, podrn ser
dedicados a fines de investigacin o estudio. Para los mismos fines podrn
utilizarse cadveres o restos humanos por voluntad manifiesta de la
persona antes de fallecer o con consentimiento de sus familiares.
Artculo 115. La inhumacin, exhumacin, traslado y cremacin de
cadveres o restos humanos, as como el funcionamiento de cementerios
y crematorios se rigen por las disposiciones de esta ley, la ley de la
materia y sus reglamentos.

229

Artculo 116. Queda prohibido el comercio de cadveres y restos

humanos.
TITULO CUARTO
DE LA INFORMACION EN SALUD Y SU DIFUSION
Artculo 117. Toda persona natural o jurdica, est obligada a
proporcionar de manera correcta y oportuna los datos que la Autoridad de
Salud requiere para la elaboracin de lasestadsticas, la evaluacin de los
recursos en salud y otros estudios especiales quesea necesario realizar y
concurran al conocimiento de los problemas de salud o de las medidas
para enfrentarlos.
Artculo 118. En caso de epidemia declarada o de peligro de epidemia, la
prensa, la radio, la televisin y todo otro medio de comunicacin social
debe colaborar con la Autoridad
de Salud competente en la forma que el Poder Ejecutivo disponga.
Artculo 119. La informacin, la propaganda y la publicidad que se
refiere a la salud, al tratamiento de enfermedades, a la rehabilitacin, al
ejercicio de las profesiones de la salud y servicios a que se refiere esta
ley, no debe inducir a conductas, prcticas o hbitos nocivos que
impliquen riesgo para la salud fsica o mental, ni desvirtuar o contravenir
las disposiciones que en materia de prevencin, tratamiento o
rehabilitacin de enfermedades establece la Autoridad de Salud. Sin
perjuicio de lo dispuesto en las normas generales de publicidad en
defensa delconsumidor, la publicidad sobre prestacin de servicios de
salud no podr ofrecer tratamientos preventivos, curativos o de
rehabilitacin cuya eficacia no haya sido comprobada cientficamente.
Artculo 120. Toda informacin en materia de salud que las entidades del
Sector Pblico tengan en su poder es de dominio pblico. Queda
exceptuado la informacin que pueda afectar la intimidad personal y
familiar o la imagen propia, la seguridad nacional y las relaciones
exteriores, as como aqulla que se refiere a aspectos protegidos por las
normas de propiedad industrial de conformidad con la ley de la materia.
Artculo 121. Es obligacin de la Autoridad de Salud competente advertir
a la poblacin, por los canales y medios ms convenientes y que ms se
adecen a las circunstancias, sobre los riesgos y daos que ocasionan o
pueden ocasionar a la salud determinados productos, sustancias o
actividades.

230

TITULO QUINTO
DE LA AUTORIDAD DE SALUD
Artculo 122. La Autoridad de Salud se organiza y se ejerce a nivel
central, desconcentrado y descentralizado. La Autoridad de Salud la
ejercen los rganos del Poder Ejecutivo y los rganos descentralizados de
gobierno, de conformidad con las atribuciones que les confieren sus
respectivas leyes de organizacin y funciones, leyes orgnicas o leyes
especiales en el campo de la salud.
Artculo 123. Entindase que la Autoridad de Salud de nivel nacional es
el rgano especializado del Poder Ejecutivo que tiene a su cargo la
direccin y gestin de la poltica nacional de salud y acta como la
mxima autoridad normativa en materia de salud.
Artculo 124. En aplicacin y cumplimiento de las normas de salud que
dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional, los rganos desconcentrados
o descentralizadas quedan facultados para disponer, dentro de su mbito,
medidas de prevencin y control de carcter general o particular en las
materias de su competencia.
Artculo 125. El ejercicio descentralizado de competencias de control en
materias de salud, no supone, en ningn caso, el ejercicio de competencia
normativa, salvo estipulacin en contrario de la propia ley.
La delegacin de competencias de control en materia de salud, no
supone, en ningn caso, la delegacin de facultades normativas.
Artculo 126. No se podr dictar normas que reglamentan leyes o que
tengan jerarquaequivalente, que incidan en materia de salud, sin el
refrendo de la Autoridad deSalud de nivel nacional.
Artculo 127. Quedan sujetas a supervigilancia de la Autoridad de Salud
de nivel nacional, las entidades pblicas que por sus leyes de organizacin
y funciones, leyes orgnicas o leyes especiales estn facultadas para
controlar aspectos sanitarios y ambientales.
Asimismo, quedan sujetos a supervigilancia de la Autoridad de Salud de
nivel nacional los Colegios Profesionales de las ciencias de la salud,
nicamente en lo que se refiere a la vigilancia que stos realizan sobre las
actividades que sus asociados efectan en el ejercicio su profesin.
Artculo 128. En el uso de las atribuciones que le confieren la presente
ley, las leyes orgnicas, las leyes de organizacin y funciones, otras leyes
especiales y sus reglamentos, la

231

Autoridad de Salud est facultada a disponer acciones de orientacin y

educacin, practicar inspecciones en cualquier bien mueble o inmueble,
tomar muestras y proceder a las pruebas correspondientes, recabar
informacin y realizar las dems acciones que considere pertinentes para
el cumplimiento de sus funciones, as como, de ser el caso, aplicar
medidas de seguridad y sanciones.
Artculo 129. La Autoridad de Salud podr solicitar el auxilio de la fuerza
pblica para asegurar el cumplimiento de las disposiciones y medidas que
adopte en resguardo de la salud.
TITULO SEXTO
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES
CAPITULO I
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Artculo 130. Son medidas de seguridad las siguientes:
a) El aislamiento;
b) La cuarentena;
c) La observacin personal;
d) La vacunacin de personas;
e) La observacin animal;
f) La vacunacin de animales;
g) La destruccin o control de insectos u otra fauna transmisora y nociva;
h) El decomiso o sacrificio de animales que constituyan peligro para la
seguridad o la salud de las personas;
i) La suspensin de trabajos o servicios;
j) La emisin de mensajes publicitarios que adviertan peligro de daos a
la salud de la poblacin;
k) El decomiso, incautacin, inmovilizacin, retiro del mercado o
destruccin de objetos, productos o sustancias;
l) La suspensin temporal del ejercicio de actividades de produccin y
comercio y la restriccin del trnsito de personas, animales, vehculos,
objetos y artculos;
ll) El cierre temporal o definitivo de empresas o sus instalaciones;
m) Suspensin o cancelacin del Registro Sanitario; y,
n) Las dems que a criterio de la Autoridad de Salud se consideran
sanitariamente justificables, para evitar que se cause o contine
causando riesgo o daos a la salud de la poblacin.

232

Artculo 131. Las medidas de seguridad son de inmediata ejecucin y se

aplican sin perjuicio delas sanciones que correspondan.
Artculo 132. Todas las medidas de seguridad que adopta la Autoridad de
Salud en aplicacin de la presente ley, se sujetan a los siguientes
principios:
a) Deben ser proporcionales a los fines que se persiguen;
b) Su duracin no debe exceder lo que exige la situacin de riesgo
inminente y grave que las justific; y,
c) Debe preferirse aquellas medidas que siendo eficaces para el fin que se
persigue, menos perjudiquen al principio de libre circulacin de las
personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros
derechos afectados.
Artculo 133. El reglamento establece el procedimiento para la aplicacin
de las medidas de seguridad a que se refiere este Captulo.
CAPITULO II
DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
Artculo 134. Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere
lugar, las infracciones a las disposiciones contenidas en la presente ley y
su reglamento, sern pasibles a una o ms de las siguientes sanciones
administrativas:
a) Amonestacin
b) Multa
c) Cierre temporal o clausura del establecimiento; y,
d) Suspensin o cancelacin del Registro Sanitario del producto.
Artculo 135. Al imponer una sancin, la Autoridad de Salud tendr en
cuenta:
a) Los daos que se hayan producido o puedan producirse en la salud de
las personas;
b) La gravedad de la infraccin; y,
c) La condicin de reincidencia o reiterancia del infractor.
Artculo 136. Toda sancin
establecimientos, as como de

de

clausura

cierre

temporal

de

233

suspensin o cancelacin de Registro Sanitario de productos, debe ser

publicada, a costa del infractor, por la Autoridad de Salud en la forma que
establece el reglamento.
Artculo 137. El reglamento establece la calificacin de las infracciones,
la escala de sanciones y el procedimiento para su aplicacin.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES
Primera. Los establecimientos a que se refiere el Artculo 37, los
establecimientos dedicados a las actividades comprendidas en los
Artculos 56, 64, 95, 96 de la presente ley, as como las agencias
funerarias, velatorios y dems servicios funerarios relacionados con stos
no requieren de autorizacin sanitaria para su habilitacin o
funcionamiento.
Segunda. La Autoridad de Salud de nivel nacional determina la tarifa por
concepto de registro sanitario, la misma que no podr exceder del 10% de
la Unidad Impositiva Tributaria. Los ingresos provenientes por dicho
concepto sern utilizados exclusivamente para las acciones de inspeccin
y control de calidad.
Tercera. En los casos de muerte sbita o accidental, y en tanto no se
complete el canje de la Libreta Electoral por el Documento Nacional de
Identidad al que se refieren las Leyes Ns. 26497 y 26745, se presume la
voluntad positiva del fallecido de donar sus rganos o tejidos para fines de
transplante o injerto, sin que se admita prueba en contrario.
Cuarta. Derganse las siguientes disposiciones:
a) Decreto Ley N 17505, que aprueba el Cdigo Sanitario;
b) Decreto Ley N 19609, referido a la atencin de emergencia;
c) Ley N 2348, del 23 de noviembre de 1916, de Declaracin, Aislamiento
y Desinfeccin Obligatoria de Enfermedades;
d) Ley del Ejercicio de la Medicina y la Farmacia, de fecha 28 de
noviembre de 1888;
e) Decreto Ley N 25596 por el cual se establece los requisitos para la
obtencin del Registro Sanitario y de la Autorizacin para la importacin
y comercializacin de medicamentos genricos y de marca;
f) Tercera Disposicin Complementaria del Decreto Ley N 25988, sobre
carn de salud, as como toda disposicin legal, administrativa y tcnica
que establezca la obligatoriedad de obtener y portar carn de salud o
documento similar, y

234

g) Las dems que se opongan a lo establecido por la presente ley.

Quinta. El Ministerio de Salud, en el trmino mximo de treinta (30) das,
contados a partir de la vigencia de la presente ley, presentar, para su
aprobacin, los reglamentos que se requieran para la ejecucin de lo
dispuesto por esta ley.
Sexta. La presente Ley entrar en vigencia a los ciento ochenta (180)
das calendario de su publicacin, con excepcin de los Captulos III y V
del Ttulo Segundo, que rigen desde el da siguiente a la publicacin de
esta Ley.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los nueve das del mes de julio de mil novecientos noventa y
siete.
Ley General de Salud N 26842
VICTOR JOY WAY ROJAS
Presidente del Congreso de la Repblica
CARLOS TORRES Y TORRES LARA
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince das del mes de julio
de mil novecientos noventa y siete.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la Repblica
ALBERTO PANDOLFI ARBULU
Presidente del Consejo de Ministros
MARINO COSTA BAUER
Ministro de Salud.
LEGISLACIN PERUANA PROPUESTA.
BASES PARA UNA LEGISLACIN SOBRE TCNICAS DE
REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.
Es de advertir que en nuestro medio no contamos con una legislacin
especfica sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida 236. En ciertos
casos referidos al tema, incluso las controversias judiciales tendran que
ser solucionadas recurrindose a los Principios Generales del Derecho,
pues, en el mbito jurdico nacional no se puede dejar de administrar
justicia por vaco o deficiencia de la norma. En aras de contar con una

235

legislacin especial sobre el tema, actual, vigente y acorde al vertiginoso

avance cientfico, las investigaciones realizadas al respecto y la doctrina
son de utilidad para117 fijar pautas en lo que ha de ser legislar de lege
ferenda sobre la materia que nos ocupa.
Los conocimientos cientficos y tecnolgicos que posibilitan la fecundacin
fuera del seno materno, y la conclusin del genoma humano, con la
previsible proliferacin de experiencias de manipulacin gentica,
imponen la impostergable tarea de sancionar una legislacin que protejaal
embrin y a los bienes jurdicos en juego. 235ntonces, acogiendo sta
preocupacin el profesor argentino Gustavo Bossert en Setiembre de 1991
a iniciativa del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima presenta las siguientes bases mnimas conforme
loprecisa el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi:
1. Es conveniente legislar sobre los efectos de la procreacin asistida y
asimismo regular sus aspectos administrativos y sanitarios, los
recaudos a adoptar en la aplicacin de las tcnicas, el control de la
autoridad sobre los centros de salud donde se las realiza y las sanciones
a las autoridades del centro y a los profesionales intervinientes en casos
de incumplimiento de las disposiciones legales.
2. Previo a la realizacin de una tcnica de asistencia a la fecundacin,
todas las partes que a ella se vinculen deben ser plenamente
informadas sobre sus caractersticas y efectos y deben dar su
consentimiento por escrito. Para ello, el centro de salud proporcionar
para su firma un formulario que resulte claramente explicativo.
3. Las tcnicas de reproduccin asistida slo sern admitidas con el
propsito de superar la imposibilidad para tener descendencia, siempre
que resulten descartados otros tratamientos por inadecuados e
ineficaces.
4. La autoridad sanitaria debe ejercer un efectivo control tendiente a
asegurar que en los centros de salud se realicen los anlisis bioqumicos
suficientes de gametos aportados por dador, destinados a detectar
taras o enfermedades genticas o enfermedades transmisibles.

117235 Ahora bien, ante la ausencia de una regulacin legal de las TERAS en nuestro ordenamiento jurdico, urge una legislacin
especial que las contemple, para establecer los lmites dentro de los cuales deben ser aplicadas y utilizadas y. fundamentalmente, para
conocer a ciencia exacta las relaciones jurdicas que ellas originan entre los que las utilicen. La necesidad de una legislacin especial es,
pues, imprescindible e inevitable ante la aplicacin de las mismas demanera informal en nuestro medio en la actualidad, con los
consiguientes problemas que ello origina. Debemos insistir en que las tcnicas de reproduccin humana asistida sean homlogas o
heterlogas- deben ser consideradas jurdicamente como negocios jurdicos tipificados legalmente, para que no exista duda sobre sus
consecuencias jurdicas y las relaciones jurdicas que ellas producen, y puedan contar adems con una detallada regulacin legal. No
nos parece conveniente, sino muy peligroso, considerarlas dentro del mbito de la atipicidad.TABOADA, op. cit., p 190.

236
236

Deber prohibirse y sancionarse la utilizacin de gametos que

presentan tales anomalas.
5. Los centros de salud debern conservar los biofsicos y antecedentes
hereditarios de los dadores cuyos gametos hayan sido utilizados y
derivado en la procreacin. El reglamento deber organizar la
conservacin de tales archivos, aun tras el eventual 118cese de
actividades del centro de salud.
6. Los datos personales del dador debenmantenerse en reserva y slo
podrn ser suministrados por orden judicial.
7. La inseminacin con semen del dador slo podr practicarse en mujer
casada, previo consentimiento escrito de su marido.
8. El marido que ha dado su consentimiento para la fecundacinde su
mujer con semen de dador no podr impugnar la paternidad.
9. En caso de inseminacin con semen de dador ninguna accin puede
entablarse para establecer el vnculo de filiacin entre el hijo y el
dador del semen.
10. El dador del semen no podr obtener informacin sobre los datos
personales de la mujer inseminada.
11.
El semen congelado del marido no podr se r utilizado tras su
fallecimiento, ni para la inseminacin de su mujer ni para la
inseminacin de otra mujer salvo, en este ltimo caso, que hubiese
cedido el semen subsidiariamente para un banco.
12. Carecern de efectos los contratos de maternidad subrogada. En
estos casos, la maternidad se establecer por el parto.
13. Previo a la crioconservacin de embriones, el centro de salud debe
obtener la conformidad de los aportantes del ovocito y del esperma
para la eventual transferencia al tero de otra mujer, en caso de no
requerir aquellos la transferencia al tero de la mujer que aport el
ovocito.
118236 Los avances cientficos generalmente tienen lugar por delante del derecho; ste se retrasa en el anlisis de las consecuencias
de aqullos. Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vaco jurdico respecto de problemas concretos que deben
solucionarse pues, de lo contrario, se deja a los individuos y a la especie humana engeneral en situaciones de indefensin y, por qu no,
autodestruccin. Sin duda alguna las nuevas tcnicas de reproduccin asistida repercuten en cuestiones jurdicas de ndole
administrativa, civil o penal. Portales razones se hace imperiosa la necesidad de regulacin legal al respecto.El vaco legislativo genera
riesgos adicionales, tales como la creacin de los denominados "nichos" o "refugios" genticos. Se trata de sitios queson utilizados por
parte de cientficos inescrupulosos para la realizacin de todo tipo de experimentos genticos de alto riesgo sin ningn tipo de control
Desde ya, dichos experimentosnadatienen que ver con el beneficio de la comunidad. PIA, op. cit., p. 252.

237

Por su parte el Doctor Enrique Varsi Rospigliosi dejando en claro su

posicin de que con carcter de urgente necesidad se dicten leyes
especiales que normen las tcnicas de reproduccin humana asistida
present el 2 de Diciembre de 1993 a la Comisin de Investigacin de
la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
siendo sta encarga de la revisin del Libro 1 del Cdigo Civil para
efectos de su incorporacin legal, bases que ha decir de su mentor
deben ser consideradas como pautas generales o bsicas del Derecho
Gentico. Siendo las que se sealan las referidas a Procreacin
Asistida a decir de Dr. Enrique Varsi Rospigliosi237 las siguientes:
o Se prohbe la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin o contrarios a la dignidad del ser humano.
o En ningn caso se consignar en la inscripcin en el Registro Civil
datos en los que 119pueda inferirse el carcter de la procreacin
asistida.
o En el caso de aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida con
material gentico de cedente, no podr establecerse la filiacin del
nio con el cedente. La revelacin de la identidad gentica del
cedente slo ser realizada con fines de proteger el derecho a la
salud de la madre o del nio que naci con la aplicacin de estas
tcnicas. En ningn caso esta revelacin significa la determinacin
legal del nexo parental.
o Asimismo, las acciones de responsabilidad por procreacin (no
consentida o defectuosa) podrn ser entabladas contra el mdico o
profesional que intervino en la tcnica, ms no contra el cedente por
supuesto dao en la procreacin (transmisibilidad de enfermedades
genticas o hereditarias).
o
La filiacin paterna del nio nacido de las tcnicas de reproduccin
con material gentico de su padre fallecido slo tendr efectos
filialessi a la fecha de la muerte del padre se hallarse el material
gentico en el tero de la mujer".

Ley General de donacin y trasplante de rganos y/o tejidos

humanos
LEY N 28189

119237 VARSI ROSPIGLIOSI, op. cit., pp. 71-72..

238

CONCORDANCIAS: D.S. N 014-2005-SA (REGLAMENTO) R.M.

N568-2007-MINSA (Crean el Programa Piloto de Trasplantes
Renales del Ministerio de Salud)
R.M. N 202-2008-MINSA (Establecen disposiciones para la notificacin
a la Direccin Ejecutiva de la Organizacin Nacional de Donacin y
Trasplantes (ONDT) de las Certificaciones de las Muertes Enceflicas
ocurridas en nosocomios y designan Director Ejecutivo de la ONDT)
Ley N 29471 (Ley que promueve la obtencin, la donacin y el
trasplante de rganos o tejidos humanos)
D.S. N 011-2010-SA (Reglamento de la Ley N 29471, Ley que
promueve la obtencin, la donacin y el trasplante de rganos o tejidos
humanos)
R.M. N 1013-2010-MINSA (Aprueban Directiva Administrativa para la
implementacin de los Comits de Trasplantes en los Establecimientos de
Salud Donadores - Trasplantadores)
R.M.N 068-2011-MINSA (Aprueban Directiva Administrativa para el
llenado de Actas relacionadas al Consentimiento para la Donacin
Voluntaria de rganos y Tejidos)
R.M.N 388-2011-MINSA (Aprueban la Gua Tcnica para la seleccin
de donantes de crneas)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO:
LA COMISIN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY GENERAL DE DONACIN Y TRASPLANTEDE RGANOS Y/O
TEJIDOS HUMANOS
CAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1.- Objeto de la Ley.

239

La presente Ley regula las actividades y procedimientos relacionados con

la obtencin y utilizacin de rganos y/o tejidos humanos, para fines de
donacin y trasplante, y su seguimiento.
El uso de los mismos con fines de investigacin cientfica, el
autotrasplante y el trasplante de rganos y tejidos de origen animal, no
constituyen objeto de la presente Ley.
Artculo 2.- Garantas y principios
Son garantas y principios de la donaciny trasplante de rganos y tejidos:
1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.
2. La voluntariedad, altrusmo, solidaridad, gratuidad, ausencia de nimo
de lucro y el anonimato.
3. La equidad en la seleccin y el accesooportuno al trasplante de los
posibles receptores.
4. La adopcin de medidas necesarias para minimizar la posibilidad de
transmisin de enfermedades u otros riesgos a la vida o la salud y
asegurar las mximas posibilidades de xito del trasplante.
5. El establecimiento de sistemas de evaluacin y control.
Artculo 3.- Diagnstico de muerte
El diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el
cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo a los
protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del
mdico que lo certifica.
CONCORDANCIAS:
R.M.
N
202-2008-MINSA
(Establecen
disposiciones para la notificacin a la Direccin Ejecutiva de la
Organizacin Nacional de Donacin y
Trasplantes (ONDT) de las Certificaciones de las Muertes Enceflicas
ocurridas en nosocomios y designan Director Ejecutivo de la ONDT)
Artculo 4.- Restos mortales de la persona humana.

240

Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se

convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a
ley.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, segn
lo establecido en la presente Ley. (*)
(*) Artculo modificado por la nica Disposicin Modificatoria de la Ley N
29471, publicada el 14 diciembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 4.- Restos mortales de la persona humana.
Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se
convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de conformidad
con lo establecido por la normativa vigente, con las limitaciones
establecidas por el donante.
Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, segn
lo establecido en la presente Ley.
CAPTULO II
DE LA DONACIN, EXTRACCINY TRASPLANTE
Artculo 5.- Finalidad
La extraccin de rganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o
cadavricos solamente se realizar con la finalidad de favorecer o mejorar
sustancialmente la salud, expectativa o condiciones de vida de otra
persona, con pleno respeto de los derechos humanos y los postulados
ticos de la investigacin biomdica.
Artculo 6.- Confidencialidadde la informacin.
6.1 La informacinrelativa a donantes yreceptores de rganos y/o tejidos
ser recogida, tratada y custodiada con la ms estricta confidencialidad.
Est prohibida su difusin.
6.2 Est prohibido proporcionar informacin por cualquier medio, que
permita identificar al donante o al receptor.
6.3 El deber de confidencialidad no impide la adopcin de medidas
preventivas ante la existencia de indicios que pongan en riesgo la salud
individual o colectiva.
Artculo 7.- Gratuidad de la donacin

241

7.1 Todo acto de disposicin de rganos y/o tejidos, es gratuito. Se

prohbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o
disponibilidad de un rgano o tejido, ofreciendo o buscando algn tipo de
beneficio o compensacin.
7.2 Los mecanismos de financiamiento para los procedimientos de
extraccin de rganos y/o tejidos sern establecidos en el reglamento de
la presente Ley. En ningn caso, los costos sern exigidos al donante vivo
ni a la familia del donante cadavrico.
CONCORDANCIA: D.S. N 014-2005-SA, Art. 17.
Articulo 8.- Promocion y Educacion.
Corresponde
a
los
sectores
respectivascompetencias:

Salud

Educacion,

en

sus

1. Promover en la poblacin una cultura de solidaridad tendiente a favorecer

la donacin y transplantes de rganos y/o tejidos humanos, resaltando su
carcter solidario, voluntario, altruista, desinteresado y los beneficios que
suponen para las personas que los necesitan.
2.Supervisar el cumplimiento de las condiciones, requisitos y garantas de
los procedimientos.
3.Brindar capacitacin continua y actualizada a los profesionales de la
salud que se dedican a las actividades de extraccin y trasplante.
4. Implementar un sistema de notificacin a fin de que todos los
establecimientos de salud a nivel nacional notifiquen de manera
inmediata la existencia de un potencial donante cadavrico, segn las
condiciones y requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento.
5. Est prohibida la publicidad sobre donacin de rganos y/o tejidos en
beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o
instituciones determinadas.
CAPTULO III
EXTRACCIN Y PROCESAMIENTO
DONANTES VIVOS.

DE

RGANOSYTEJIDOS

DE

242

Artculo 9.- Requisitos y condiciones para la donacin de tejidos

regenerables de donantes vivos.
Son requisitos y condiciones
regenerables, los siguientes:

del

donante

vivo

de

tejidos

1.Certificacin mdica de ausencia de riesgos para su vida, salud o

posibilidades de desarrollo del donante.
2.Los menores de edad o incapaces podrn ser donantes siempre que los
padres o tutores, con el Juez competente, otorguen la autorizacin
correspondiente. (*)
(*) Artculo modificado por la nica Disposicin Modificatoria de la Ley N
29471, publicada el 14 diciembre 2009, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 10.- Requisitos y condiciones del donante vivo de rganos
y/o tejidos no regenerables
1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la
mayor probabilidad de xito del trasplante.
CONCORDANCIA: D.S. N 014-2005-SA, Art. 33 (Transplante renal).
2.Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado
de salud adecuado, debidamente certificado por mdicos especialistas
distintos de los que vayan a efectuar la extraccin y el trasplante, que les
permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes
de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar
consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos de sus
representados.
1. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su
decisin.
2. Otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Pblico, de manera
libre, consciente y desinteresada.
3.Se deber garantizarque las funciones del rgano o tejido a extraer
seran compensadas por el organismo donante de manera que no se afecte
sustancialmente su vida o salud.
4 El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier
momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin.

243

5. En ningn caso se proceder a la extraccin, cuando medie

condicionamiento o coaccin de cualquier naturaleza.
6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 6, deber facilitarse al
donante vivo la asistencia mdica necesaria para su restablecimiento.
CAPTULO IV
EXTRACCIN Y PROCESAMIENTO DE RGANOS O TEJIDOS DE
DONANTES CADAVRICOS
Artculo 11.- Condiciones y requisitos del donante cadavrico.
Son requisitos
siguientes:

condiciones

del

donante

cadavrico,

los

1. El donante mayor de edad y capaz civilmente, incluido el incapaz

comprendido en los incisos 4, 5 y 8 del artculo 44 del Cdigo Civil, debe
expresar su voluntad de donar todos o alguno (s) de sus rganos y/o
tejidos para despus de su muerte. De producirse la muerte y no
haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera
indubitable, el consentimiento podr ser otorgado por los parientes ms
cercanos que se hallen presentes.
2. Los representantes legalesde los incapaces comprendidos en el artculo
43 y en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo 44 del Cdigo Civil a los que
se les haya diagnosticado su muerte, podrn otorgar y/o revocar su
consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos de sus
representados, con fines de donacin.
3. Los familiares o representantes, para efectos de la manifestacin de su
consentimiento a que hace referencia los incisos 1 y 2, podrn solicitar
toda la informacin relativa a la necesidad, naturaleza, circunstancias
de la extraccin, restauracin, conservacin o prcticas de sanidad
mortuoria.
4. La comprobacin y la certificacin de la muerte a que se refiere el
artculo 3 por profesionales especialistas, distintos de aquellos mdicos
que hayan de intervenir en la extraccin o el trasplante.
5.En los casos en que por ley deba hacerse la autopsia del cadver, podr
efectuarse la extraccin de tejidos para fines de trasplante o injerto,

244

para lo cual las morgues a nivel nacional coordinarn con los centros de
procura de rganos, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que
establezca el reglamento.
6.El establecimiento de salud que realiza el trasplante de rganos y
tejidos puede encargarse del destino final del donante cadavrico, con
autorizacin de sus familiares. (*) Numeral incorporado por la nica
Disposicin Modificatoria de la Ley N 29471, publicada el 14 diciembre
2009.
CAPTULO V
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
Artculo 12.- De los requisitos y condiciones de funcionamiento.
Son requisitos y condiciones de funcionamiento:
1.La extraccin o el trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o
cadavricos slo se realizarn en establecimientos de salud debidamente
autorizados y acreditados para el programa de trasplante respectivo por
parte del Ministerio de Salud.
2. Deben contar con el personal y los recursos necesarios para garantizar el
cumplimiento de los principios y derechos reconocidos por la presente
Ley.
3. Para obtener la autorizacin y acreditacin correspondiente, los
establecimientos de salud deben reunir los requisitos que establezca el
reglamento de la presente Ley, determinndose adems las condiciones
para su renovacin, suspensin y/o revocacin.
4. Los establecimientos de salud informaran peridicamente a la
Organizacin
Nacional de Organos y tejidos sobre la necesidad,
naturaleza y circunstancias de los procesos de extraccin y transplante.
Articulo 13.- De la inspeccin y control.
1. La Inspeccion y supervisin de los establecimientos de salud que
participan en la extraccin y/o transplantes corresponde a la autoridad de
salud competente.
2.Las unidades y centros debern proporcionar toda la informacin
relacionada con la autoridad para la que hayan sido autorizados.

245

CAPTULO VI
TRASLADO NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS RGANOS Y/O
TEJIDOS
Artculo 14.- Del traslado y transporte de rganos y tejidos
El transporte de rganos y/o tejidos desde el establecimiento de
extraccin hasta el centro trasplantador se efectuar en condiciones y
medios de transporte adecuados, segn las caractersticas de cada rgano
y/o
tejidos,
acompandose
la
informacin
y
documentacin
correspondientes.
Artculo 15.- Ingreso y salida de rganos y tejidos
Para el ingreso y salida de rganos y/o tejidos del y hacia el territorio
nacional se requiere:
1. Autorizacin previa expedidapor el Ministerio de Salud.
2. Que se efecte a travs de la conexin con una organizacin de
intercambio de rganos y/o tejidos legalmente reconocida en el pas de
origen o de destino.
3.Constatar que el rgano y/o tejido rene las garantas ticas y sanitarias
exigibles en el territorio nacional y que concurren las siguientes
circunstancias:
a) Que provenga de un donante cadavrico, salvo el caso de donacin de
tejidos regenerables.
b) Que exista receptor adecuado en el territorio nacional.
c) Que se acredite la viabilidad del rgano y la ausencia
enfermedadtransmisible u otroriesgo para la vida o la salud.

de

4.Para la salida de rganos y/o tejidos se debe constatar adicionalmente:

a) Que el rgano y/o tejido provenga de un donante cadavrico.
b) Que no exista receptoradecuado en el territorio nacional.
c) Que exista un receptor adecuado en el pas de destino.

246

CAPTULO VII
SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Artculo 16.- Infracciones
Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar, las
infracciones a las disposiciones contenidas en la presente Ley y su
reglamento, cometidas por los profesionales sanitarios o personal
administrativo y los centros de salud pblicos o privados respectivos,
sern pasibles de las sanciones administrativas que el reglamento de la
presente Ley determine.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES
Primera.- De
Trasplantes.

la

Organizacin

Nacional

de

Donacin

de

El Ministerio de Salud, dispondr las medidas necesarias para el

funcionamiento de la Organizacin Nacional de Donacin y Trasplantes,
antes denominado Comit de Solidaridad Social, quien bajo su rectora,
ser el ente tcnico responsable de los procedimientos de extraccin y
trasplante, del Registro Nacional de Donantes, rganos y Tejidos y del
Banco de rganos y Tejidos para Trasplantes.
Segunda.- Establecimientos con autorizacin vigente .
Los establecimientos de salud que cuentan con autorizacin vigente para
el desarrollo de actividades de extraccin y transplantes de rganos y
tejidos humanos, debern obtener la acreditacin correspondiente.
Tercera.-Incorpora inciso al artculo 152 del Cdigo Penal
Incorprase el inciso 10 al artculo 152 del Cdigo Penal, en los trminos
siguientes:
Artculo 152.- Secuestro
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor
de quince aos, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a
otro de sulibertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la

247

modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o

restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos cuando:
(...)
10. Se comete para obtener tejidos somticos de la vctima, sin
grave dao fsico o mental.
Cuarta.- Incorpora prrafo al artculo 318 del Cdigo Penal
Incorprase un prrafo final al artculo 318 del Cdigo Penal, en
los trminos siguientes:
Artculo 318.- Ofensas a la memoria de los muertos.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos:
(...)
3. El que sustrae un cadver o una parte del mismo o sus cenizas o lo
exhuma sin la correspondiente autorizacin.
En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artculo, cuando el acto
se comete con fines de lucro, la pena ser privativa de libertad no menor
de dos aos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Quinta.- Incorpora el artculo 318-A en el Captulo I del Ttulo XIV
del Cdigo Penal
Incorprase el artculo 318-A, en el Captulo I del Ttulo XIV del
Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
Artculo 318-A.- Delitode intermediacin onerosa de rganos y
tejidos
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra,
vende, importa, exporta, almacena o transporta rganos o tejidos
humanos de personas vivas o de cadveres, concurriendo las
circunstancias siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritoso audiovisuales o base de datos o
sistema o red de computadoras; o

248

b) Constituye o integra una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines.

Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector
salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4,
5 y 8.
Estn exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos
previstos en el presente artculo si sus relaciones con la persona
favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.
Sexta.- Reglamentacin
El Poder Ejecutivo reglamentar la presente Ley en un plazo no mayor de
sesenta das naturales, contados a partir de la fecha de su publicacin.
CONCORDANCIAS: R.M. N 178-2004-PCM
Sptima.- Normas Derogatorias
Derganse la Ley N 23415, modificada por la Ley N 24703 y su
reglamento, salvo en lo referido al Registro Nacional de Donantes,
rganos y Tejidos, al Comit de Solidaridad Social y a la creacin del
Banco de rganos y Tejidos para Trasplantes; la Ley N 27282, salvo el
Captulo II y el artculo 16; as como las dems disposiciones legales que
se opongan a la presente Ley.
Comunquese al Seor Presidente de la Republica para su promulgacion.
En Lima a los veinticuatro das del mes de febrero del 2004.
HENRY PEASE GARCA
Presidente del Congreso de la Repblica
MARCIANO RENGIFO RUIZ
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de
marzo del ao dos mil cuatro.

249

ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
CARLOS FERRERO
Presidente del Consejo de Ministros.
El Peruano, 8 de enero de 2005
Ley N 28457
EL PRESIDENTE DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
POR CUANTO
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE

PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Artculo 1.- Demanda y Juez competente
Quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad
puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la
filiacin demandada.
Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de
haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad.
Artculo 2.- Oposicin
La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la
prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes. El costo de la
prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las
muestras o podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artculo
179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera
con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser
declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial
de paternidad.

250

Artculo 3.- Oposicin fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada
fundada y el demandante ser condenado a las costas y costos del
proceso.
Artculo 4.- Oposicin infundada
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin ser declarada
infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad
y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso.
Artculo 5.- Apelacin
La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de
tres das. El juez de Familia resolver en un plazo no mayor de diez das.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- Modifica el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil
Modificase el artculo 402 inciso 6) del Cdigo Civil, en los trminos
siguientes:
Artculo 402.- Procedencia
paternidad extramatrimonial

de

la

declaracin

judicial

de

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: ()

6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo
a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas
con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuestoen el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos procedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza.
SEGUNDA.- Modifica los artculos 53 y 57 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Modifcanse los artculos 53 y 57 del Texto nico Ordenado de la ley
Orgnica del poder Judicial, en los trminos siguientes:
Artculo 53.- Competencia de los Juzgados de Familia

251

Los Juzgados de Familia conocen:

En materia civil:
a Las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de
Familia y a la sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y
Segunda del Libro III del Cdigo Civil y en el Captulo X del Ttulo I del
Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
b Las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial, con
excepcin de la adopcin de nios adolescentes, contenidas en la
Seccin Tercera del Libro III del Cdigo Civil, y en los Captulos I, II, III,
VIII y IX del Libro Tercero del Cdigo de los Nios y Adolescentes y de la
filiacin extramatrimonial prevista en el artculo 402 inciso 6) del
Cdigo Civil.
()
Artculo 57.- Competencia de los Juzgados de Paz Letrados
Los Juzgados de Paz Letrados conocen:
En materia civil:
1

2
3
4
5

7
8

De las acciones derivadas de actos o contratos civiles o comerciales,

inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes
muebles o inmuebles, siempre que estn dentro de la cuanta sealada
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
De las acciones de desahucio y de aviso de despedida conforme a la
cuanta que establece el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
De los procedimientos de jurisdiccin voluntaria que establezca la ley,
diligencias preparatorias y legalizacin de libros contables y otros;
De las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuanta y los
requisitos sealados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
De las terceras excluyentes de propiedad, derivadas de los procesos de
su conocimiento. Si en stas no se dispone el levantamiento del
embargo, el Juez de Paz Letrado remite lo actuado al Juez Especializado
que corresponda, para la continuacin del trmite. En los otros casos
levanta el embargo, dando por terminada la tercera;
De los asuntos relativos a indemnizaciones derivadas de accidentes de
trnsito, siempre que estn dentro de la cuanta que establece el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial;
De los procesos ejecutivos hasta la cuanta que seale el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial;
De las acciones de filiacin extramatrimonial previstas en el artculo 402
inciso 6) del Cdigo Civil;

252

De los dems que se seala la ley.

TERCERA.- Disposicin modificatoria y derogatoria
Modificase o dergase toda disposicin que se oponga a lo dispuesto en la
presente Ley.
CUARTA.- Proceso en trmite
Los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la presente Ley.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los cuatro das del mes de diciembre de dos mil cuatro.
NTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Repblica
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el seor
Presidente de la Repblica, en cumplimiento de los artculos 108 de la
Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los siete das del mes de enero de dos mil cinco.
NTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Repblica
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica.

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que se produce la unin de
ambos . gametos
.. acto
fecundatorio hay dospro ncleos separados .
de donde no puede
predicarse que existen . .un
material
genetico
nuevo
Alas
doce
o
24
horas

.se.
funden
los
dos
proncleos
y
por
ende
quedaconformado unsolo
proncleo,
posee
un
material
gentico
puede
estimarse
que
existeun
ser
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recurrir .al tratamiento de
suinfertilidad,as
comoa
.procrear,
mediante
el
uso
de
las
tcnicas
de
.reproduccin
asistida,
siempre que la .condicin
de
madre
gentica
y
de
.madregestante
recaiga
sobre la misma .persona.
Para
la
aplicacin
de
tcnicas de reproduccin
asistida, se requiere .del
consentimientoprevio
ypor
escrito
de
los
.padresbiolgicos.
Est
prohibida la .fecundacin
de
ovuloshumanoscon
fines
distintosa la procreacin,
asi como la clonacin .de
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LA FE: Es inaceptable toda 1980.
forma de
experimentacin sobre el feto que .
pueda daar
su integridad a empeorar sus
condiciones, a no ser
que se tratase de un
intento extremo de salvarlo de la muerte.
Sagrada Congregacion.
88.
SAGRADA CONGREGACION PARA LA DOCTRINA DE
LA FE, : Declaracin sobre la
1980.
eutanasia 4;AAS 72- 550: A falta
de otros .
remedios ,es licito recurrir,con
elconsentimiento .
del
enfermo ,
a
los
medios puestos
a.
Disposicin por la medecina.
mas avanzada .
aunque
estn
todava
en
estado
de .
experimentacin y no estn
privados de algn

riesgo.
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