ACERCA DE LOS DERECHOS DE LOS QUERELLANTES:

EL ROL DE LOS JUECES DE GARANTA*

Jos Miguel Barahona Avendao

Abogado Pontificia Universidad Catlica de Chile
Profesor de Derecho Procesal Penal de la Pontificia Universidad Catlica de Chile
jmbarahona@bcbabogados.cl

Para quienes intervienen en la Reforma Procesal Penal, enorme es la diferencia

entre proceder como defensor y actuar como querellante. En el primer papel, las
herramientas del nuevo Cdigo para una estrategia eficiente son muchas y su xito
depende, en gran medida, de las destrezas del profesional. Distinto ocurre con el
querellante quien generalmente es visto por los operadores habituales (fiscales y
defensores) como ajeno a los fines del rgano persecutor -manifestados a travs de sus
polticas criminales y de seleccin de casos-; y de la propia Reforma, que pareciera apuntar
ms a la eficiencia del sistema expresada en nmero de causas terminadas-, que a la
satisfaccin de las vctimas. As, ste aparece inerme al monopolio del Ministerio Pblico
en la aplicacin de soluciones que no signifiquen juicio, como una insatisfactoria
suspensin condicional del procedimiento, o la comunicacin de una frustrante decisin
de no perseverar en el mismo, por no haberse reunido antecedentes suficientes para fundar
acusacin. La sensacin de precariedad del querellante es tal, que su primera prioridad, y
mientras el asunto no derive en una acusacin pues ni una investigacin formalizada es
garanta de xito-; simplemente es que no se le termine la causa por las mencionadas vas.
Un ejemplo: delitos econmicos sin connotacin pblica, en que el querellante se enfrenta a
un Ministerio Pblico reacio a formalizar y escudado en sus facultades privativas, no
obstante haberse producido antecedentes como para meridianamente justificar esa
actuacin; implorndole que lo haga a fin de legitimar cautelares reales en contra del
Artculo Publicado en la Revista del Abogado N 45 / ao 13 / abril 2009. Publicacin del Colegio de
Abogados de Chile.
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imputado a esa altura quizs inoportunas, por haberse alzado con sus bienes-; o bien,
para quedar habilitado a pedir al juez de garanta, ante un fiscal que opta por desechar el
asunto (a veces por inexplicables razones), que se le autorice a forzar la acusacin tras la
comunicacin de no perseverar en el procedimiento, y que requiere, a lo menos, que haya
habido formalizacin.
La insatisfaccin ha sido frtil para levantar las crticas, particularmente a travs de
acciones constitucionales de inaplicabilidad. Es el caso, por ejemplo, del recurso que
paraliz un proceso en que el querellante no estuvo de acuerdo con la calificacin jurdica
de los hechos, efectuada por el Ministerio Pblico, con el objeto de llevar un asunto a un
marco punitivo mnimo como para legitimar un requerimiento en juicio simplificado caso
conocido como la secta de Pirque-; y en que se estara vulnerando el artculo 19 N 3 de
la Constitucin. Mayor revuelo gener otro requerimiento (Rol N 815-2007) que motiv
una extensa sentencia del Tribunal Constitucional, sobre el artculo 230 del NCPP, acerca
de la oportunidad de la formalizacin y las facultades privativas del Ministerio Pblico
para ello. Incluso presenciamos un interesante contrapunto, a travs de los medios, entre el
redactor del voto de mayora y varios de los impulsores de la Reforma, sobre el derecho a
la accin constitucionalmente protegido (y entendido en un sentido amplio, accin penal
inclusive); y las facultades reconocidas al Ministerio Pblico de ejercer la persecucin penal
en forma exclusiva y excluyente.
Parece ser que toda iniciativa que fortalezca los derechos del querellante por sobre
su estatuto actual, y que controvierta los monopolios del Ministerio Pblico, encontrar la
decidida oposicin sin duda que doctrinariamente justificada-, de los acrrimos
defensores del sistema y reconocimiento exclusivo del querellante conjunto adhesivo, esto
es, el que va a la saga de lo obrado por el Ministerio Pblico. La pregunta es, entonces,
cmo compatibilizar esta urgente necesidad de proteccin de los derechos del querellante
actor con fecunda tradicin en nuestra historia de enjuiciamiento criminal- sin que se
desnaturalice el sistema y la primaca del persecutor pblico?
Es aqu donde creemos que los jueces de garanta tienen un papel preponderante.
Un somero estudio de las normas permite constatar los silencios del legislador sobre la
delimitacin de los derechos del querellante antes de la entrada al juicio oral y mientras el
asunto est en sede de garanta; y es aqu, entonces, donde la labor jurisprudencial puede

tener una trascendente funcin supletoria.

Examinemos, por ejemplo, uno de los casos mencionados ms arriba: La peticin
de cautelares reales, sin previa formalizacin (Art. 157 NCPP). stas se solicitan al juez de
garanta sobre bienes del imputado y buscan cautelar una demanda civil. Su tramitacin se
ajusta a las reglas de las medidas precautorias del C.P.C. Ahora, la norma no aclara la
oportunidad para pedirlas, refirindose en forma sumamente amplia: durante la etapa
de investigacin. Al respecto, la judicatura de garanta las ha negado mientras la
investigacin no se encuentre formalizada al entender este acto como su punto de
partida- lo que significa que estn supeditadas a la iniciativa del Ministerio Pblico, no
existiendo siempre, como se ha visto, compatibilidad de intereses entre este ltimo y el
querellante. Esta falta de elocuencia en la ley debiera resolverse en el sentido contrario y en
pro de los derechos de los querellantes. En efecto, la norma mencionada exige slo que
haya investigacin, no comenzando sta necesariamente con una formalizacin. Puede
existir, de hecho, toda una investigacin llevada a cabo sin que el imputado reclame de
la misma (la formalizacin es, por sobre todo, garanta para este interviniente). Por lo
dems la propia ley reconoce la existencia de una investigacin que no se hubiere
formalizado judicialmente" (Artculo 186 del NCPP). De esta forma, si legalmente se
reconoce esta investigacin desformalizada desde que se inicia cualquier gestin o
diligencia en que se atribuya a una persona calidad de imputado (Artculo 7 del NCPP);
entonces desde ese mismo momento las cautelares reales podran pedirse. A mayor
abundamiento, en un procedimiento habitual como el simplificado, en que no hay
formalizacin, tambin puede deducirse accin civil a objeto de obtener de la cosa o su
valor (Artculo 393 NCPP), y ella puede ser asegurada perfectamente por una cautelar
como el secuestro. Resulta evidente que si en tal procedimiento puede haber esa
cautelar, y a la par no existir formalizacin, es por que sta no es condicin para ello.
Este criterio ha encontrado tmido eco, y en contados casos, en los tribunales de alzada,
opinin que esperamos comience a ganar terreno.
Adicionalmente, esta cautelar sin previa formalizacin, al ser concedida segn las
normas procesales civiles aplicables, cuando existe presuncin grave del derecho que se
reclama; podra derivar en un sano control judicial de la investigacin a favor del
querellante pues, existiendo una declaracin jurisdiccional que reconoce tal presuncin,
podra el Ministerio Pblico razonablemente desecharla, no formalizando, o no

perseverando en el procedimiento? A lo menos habr un mayor estudio en esa decisin,

frente al llamado de atencin jurisdiccional.
Otro tanto se puede sealar respecto de la autorizacin del juez de garanta para
que el querellante formule la acusacin cuando el Ministerio Pblico decide no
perseverar en el procedimiento (Artculo 258 NCPP). En la audiencia de rigor, el
querellante interesado en sostener la acusacin, lo solicita al juez a fin que as lo faculte.
La pregunta aqu es, no pudiendo ser arbitrario, cundo el Juez de Garanta puede
negarla? Tambin debiera generarse aqu una lnea jurisprudencial que robustezca los
derechos del querellante pues, en muchos casos, la negativa est fundada en una
valoracin del mrito de los antecedentes de la investigacin, y en que el juez de
garanta derechamente decide que no lo hay como para fundar una acusacin. Una
actuacin as es discutible pues se podra sostener que ello vulnera la garanta
fundamental del JUEZ NATURAL, al producirse un pronunciamiento sobre una
cuestin de fondo que dice relacin con la apreciacin de los antecedentes probatorios
allegados a la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico, expuestos verbalmente
por el mismo y en esa misma audiencia y sin que el Juez de Garanta tenga la
competencia para hacerlo. No se divisa norma alguna que lo autorice para apreciar la
prueba -breve y sumariamente- como se estara haciendo para negar la autorizacin por
estos motivos; contrariando as el nuevo sistema que se encuentra formulado sobre un
rgimen adversarial donde los rasgos acusatorios tiene un peso definitivo, con especial
relevancia en principios como el contradictorio y la inmediacin. En fin, en el caso
mencionado, slo podra haber una negativa del Juez de Garanta por razones de forma
falta de formalizacin previa, por ejemplo- y no por valoracin de los antecedentes de
cargo, como sucede habitualmente, y como requiere el respeto de las garanta del debido
proceso a favor del querellante, esto es, llegando a juicio oral.
Estos casos, diarios en la prctica, son parte de los muchos en que, no existiendo
normas precisas que los resuelvan, los Jueces de Garanta pueden suplir a travs de su
actividad jurisprudencial creadora, equilibrando el sistema para un interviniente
prcticamente ignorado, como lo es el querellante.