EL DERECHO MERCANTIL.

ORIGEN Y EVOLUCIN HISTRICA

Apuntes
Derecho Comercial I.
Profesor Luis Eugenio Ubilla Grandi
Nota: Estos apuntes se elaboraron con algunos aportes del profesor pero
conservando la estructura y las ideas expresadas por el profesor y abogado
espaol don Manuel Olivencia Ruiz, en la obra Derecho mercantil,
coordinada por Guillermo J. Jimnez Snchez,.
I.- El concepto de Derecho mercantil. Introduccin
II.- Estudio histrico del nacimiento y desarrollo del Derecho mercantil
A) Las primeras concreciones histricas
B) El Derecho mercantil en la Edad Moderna
C) El Derecho mercantil revolucionario
D) El Derecho mercantil en la codificacin decimonnica.
I .-El concepto de Derecho mercantil. Introduccin
La concepcin unitaria del Derecho objetivo - el reconocimiento de su unidad
sustantiva - no ha impedido una constante tendencia a su clasificacin, a su
parcelacin en divisiones o ramas, aun entendidas stas como componentes
de un todo. Este afn clasificatorio, que responde a criterios y a propsitos
diversos y cambiantes a lo largo de la historia, se refleja en una amplia
adjetivacin del
sustantivo Derecho (pblico, privado; constitucional,
administrativo, penal, procesal; civil, mercantil...). Al calificar se pretende
clasificar, dividir el todo en partes e identificar cada una de stas, lo que
implica definir, describir sus contenidos y trazar sus contornos, los lmites
externos que separan a cada divisin o rama de otras integrantes del conjunto.
El Derecho mercantil constituye una de esas ramas en la clasificacin del
Derecho objetivo. Su carcter demuestra la relatividad de estas divisiones, que
no responden a realidades ontolgicas absolutas, sino a contingencias
cambiantes; relatividad que en este caso es tanto histrica (no siempre ha
existido un Derecho mercantil como rama del Derecho positivo, esto es, como
un conjunto sistemtico de normas separadas del Derecho civil), como
jurdico-positiva (no siempre la existencia del Derecho mercantil responde a
1

unos mismos contenidos y lmites).Los datos de la realidad, en el

ordenamiento jurdico chileno, demuestran la existencia actual de un Derecho
mercantil, con expresin positiva en un Cdigo de comercio y en leyes
complementarias y costumbres que se califican de mercantiles. Se trata, pues,
de dar un concepto de esta rama del Derecho objetivo, definiendo sus
contenidos y sus lmites.
Tradicionalmente, la conceptuacin del Derecho mercantil se ha venido
realizando a travs de diversos criterios:
1) La referencia a las grandes divisiones del Derecho objetivo. Sabido es que,
entre todas stas, ninguna goza de mayor aceptacin que la que distingue entre
Derecho pblico y Derecho privado, clasificacin ya conocida en Roma y que
se ha convertido en clsica. La aceptacin de esta dualidad no significa, sin
embargo, coincidencia en los criterios de distincin. Los muy diversos que se
han formulado giran en torno a dos esferas de la vida social: lo colectivo y lo
individual. El centro de la primera esfera lo ocupa el Estado; el de la segunda,
la persona, cada miembro de la comunidad. Pero no basta la simple presencia
de esos sujetos - el Estado, la persona- para que una relacin jurdica pueda
caracterizarse como regida, respectivamente, por el Derecho pblico o el
privado. En la esfera de lo colectivo, el Estado se presenta como estructura de
poder en una comunidad organizada, actuando en defensa de sus fines propios
y de intereses generales e investido de autoridad (imperium). El Derecho que
regula esa organizacin y los entes que la integran, sus funciones y sus
relaciones de poder con los ciudadanos, es Derecho pblico. De otra parte, el
Derecho de la persona, como miembro de la comunidad, que rige su estado o
posicin jurdica dentro de sta, su actuacin en la realizacin de sus fines y
en sus relaciones igualdad con otros sujetos, es Derecho privado.
Dentro de esa clasificacin, el Derecho mercantil es Derecho privado, es
Derecho de la persona (de los particulares, de los individuos). Pero hay que
advertir que la dualidad clsica Derecho pblico - Derecho privado no slo
carece de criterios netos y fijos de distincin, sino que no se refleja en una
tajante separacin de sus respectivas esferas, ni en el plano de las normas
positivas ni en el de las realidades reguladas. La unidad esencial del Derecho y
la complejidad de la vida social superan todo intento de divisin radical aun
en los estados liberales contemporneos donde el Estado juega un importante
rol en la economa. A travs del control de sus instituciones - en defensa de
intereses generales- y del ejercicio por el propio Estado de actividades
econmicas, utilizando formas tradicionales del Derecho privado, se
difuminan los limites entre ste y el Derecho pblico. Admitida, con estas
reservas, la dualidad Derecho pblico - Derecho privado y la adscripcin a
este ltimo del Derecho mercantil, se abre un segundo criterio de clasificacin.
2

2.- La diferencia entre Derecho mercantil y Derecho civil. Si este ltimo

constituye la rama, por excelencia, del Derecho privado -su base, el Derecho
privado comn- es lgico que cualquier otra rama que se injerte en el Derecho
privado haya de definirse en relacin con el Derecho civil. En este sentido, el
criterio tcnico-jurdico de distincin es el que caracteriza al Derecho
mercantil como Derecho privado especial, frente al Derecho privado comn,
que es el civil. Se dice que un Derecho es especial cuando acota su propia
materia, cuando autolimita la aplicacin de sus normas a determinadas
instituciones y relaciones jurdicas; mientras que el Derecho comn, como
ordenamiento bsico y de carcter totalizador, no necesita definir su propia
esfera de aplicacin.
As, el Derecho mercantil como Derecho especial contiene una regulacin
distinta de la del Derecho civil comn y para un sector de la realidad social
concreto y determinado. Regulacin distinta no significa "excepcional". La
norma excepcional es, en sentido propio, la que altera la general en situaciones
anmalas. El Derecho especial, por el contrario, no supone una excepcin ni
una contraposicin al comn, sino una adecuacin de los principios de ste a
las exigencias de una determinada materia. Precisamente por ese sentido
adecuador e innovador que el Derecho especial tiene en su origen, respecto del
comn, se caracteriza la funcin pionera, de avance y desarrollo, que cumple
en el ordenamiento jurdico. Cada rama especial surge cuando la regulacin de
sta por el Derecho Comn no satisface las exigencias de un sector de realidad
social y no ofrece los resultados de justicia que ste demanda. El Derecho
especial responde a tales exigencias y demandas con soluciones nuevas, que,
ciertamente, se desvan de las del Derecho comn, aunque se circunscriban en
su aplicacin a una materia acotada. La caracterizacin del Derecho mercantil
como Derecho privado especial conduce lgicamente al tercero de los
criterios clasificatorios.
3. La delimitacin de la materia regulada por el Derecho Comercial. Si todo
Derecho especial acota su propia materia, necesario es preguntarse cul sea la
regulada por el Derecho mercantil.
Es en este plano donde se proyecta con mayor fuerza la relatividad del
concepto del Derecho comercial. La aparicin y la evolucin histrica de ste
como rama del Derecho privado, su variacin en los distintos ordenamientos
jurdicos y sus diferentes formulaciones positivas en aquellos que lo
reconocen como Derecho especial son factores que obligaran a prescindir de
todo intento de conceptuacin dogmtica y a combinar el anlisis histrico
con un mtodo inductivo basado en la observacin de la realidad. El estudio
del origen del Derecho mercantil, de su desarrollo a lo largo del tiempo y de
su situacin actual no slo pretende recabar los datos necesarios para inducir
3

un concepto del Derecho comercial sino, sobre todo, para averiguar el porqu
de su existencia, las razones que justifican que, junto a un Derecho privado
comn, nazca y subsista un Derecho especial calificado de mercantil. No
bastar, pues, con acotar la materia regulada y los cambios de sta a travs de
la historia; ser necesario investigar por qu reclama una regulacin especial y
por qu evoluciona en sus contenidos y lmites.
II.

Estudio histrico del nacimiento y desarrollo del Derecho mercantil

A)LAS PRIMERAS CONCRECIONES HISTRICAS

El origen del Derecho mercantil, como rama del Derecho privado
configurando un conjunto sistemtico de normas separada del Derecho comn,
se sita en la Baja Edad Media (a partir del siglo XI ) y en las ciudades del
centro y del norte de la pennsula italiana. Antes puede afirmarse que
existieron normas que con un criterio contemporneo pudieren calificarse
como mercantiles pero stas no constituan un conjunto sistemtico separado
del derecho comn. Su mbito de aplicacin est constituido por las relaciones
jurdicas nacidas de una concreta actividad econmica - el Comercio -, y su
delimitacin frente al Derecho civil se hace en funcin de los sujetos
protagonistas - los comerciantes, los mercaderes- y de su ejercicio profesional.
Surge as un Derecho privado especial, que acota la materia regulada por
razn de las personas -ius mercatorum- y de la actividad -ratione mercaturaea las que se aplica.
La afirmacin reiterada de que el Derecho mercantil es una categora historica
expresa su carcter contingente y, ante todo, el hecho de que no siempre ha
existido como rama especial dentro del Sistema del Derecho privado. La
circunstancia de que surja para regular una actividad econmica, el comercio,
cuyos Orgenes histricos y cuyo ejercicio son muy anteriores al nacimiento
del Derecho mercantil, ha hecho preguntarse por las razones de su aparicin.
Por qu, existiendo una actividad comercial en Roma, no conoci el Derecho
romano un Derecho especial para esta materia? Por qu su nacimiento
medieval en el escenario de las ciudades italianas?
La observacin de las realidades histricas muestra que el Derecho mercantil,
como Derecho especial del comercio, no surge mientras el sistema privado
comn responde satisfactoriamente a las necesidades del trfico econmico.
En el Derecho privado romano la existencia junto al ius civile del ius
honorarium, creado por el edicto pretorio, y el reconocimiento de un ius
gentium, observado en todos los pueblos, otorgaron al Sistema la suficiente
flexibilidad y capacidad de adaptacin a las realidades sociales, de tal manera
4

que la regulacin jurdica del comercio no precis de un Derecho especial.

Fue, fundamentalmente, la obra del pretor, supplendi vel corrigendi gratia, la
que confiri al Derecho romano la fuerza innovadora necesaria para ir
adecuando el derecho tradicional a las exigencias cambiantes de la vida
social.
En las circunstancias histricas en las que nace el Derecho mercantil se
observa una inadecuacin entre el viejo Derecho y la nueva realidad social. En
las ciudades medievales italianas el Derecho privado vigente era,
fundamentalmente, el tradicional ius civile romano, recibido a travs de la
compilacin justiniana, carente ya de la savia vivificadora del ius honorarium,
anquilosado y arcaico. Frente al viejo Derecho surgi una realidad nueva,
producto de potentes cambios en todos los niveles de la vida social.
La ciudad se convierte en centro de poder poltico, de vida social y de
actividad econmica. El desgaste del Imperio y del poder terrenal del Papado
hace florecer el poder de las ciudades; las concentraciones urbanas se
convierten en el marco de las nuevas corrientes sociales; frente al rgimen
feudal, la ciudad representa un mbito de libertades; sus protagonistas son
ciudadanos, no siervos, organizados en funcin del trabajo libre, integrados en
clases y, por razn de su profesin, en gremios y corporaciones. De entre
stas, destacan por su importancia las que agrupan a los mercaderes, agentes
de una actividad econmica que cobra especial significado: el comercio.
La ciudad es el centro de una nueva economa esencialmente mobiliaria,
dineraria y crediticia. Frente al viejo sistema patrimonial basado en el valor
de la tierra (res mobilis, res vilis), en la explotacin agraria como actividad
productora y en el trueque como forma de intercambio, surge un trfico que
realza la riqueza mobiliaria, la circulacin de las mercaderas, a travs de la
compraventa y del transporte, la funcin del dinero como medio de pago y
como medida de valor, la importancia del crdito como forma de aplazamiento
de las contraprestaciones econmicas y como valor econmico transmisible.
Nace as una economa, mercantil, cuyo escenario urbano es el mercado como
lugar de contratacin, sus protagonistas son los mercaderes, su actividad el
comercio - como actividad profesional que empieza a distinguirse cada vez
ms como de pura intermediacin en la circulacin de los bienes muebles-, y
su objeto las mercaderas, el dinero y el crdito.
Se trata, en suma, de una nueva cultura - urbana y , en este sentido, Burguesa
- inspirada en ideales y valores que potencian la libertad, la seguridad, el
bienestar y el beneficio econmico. Esta prioridad del mvil de lucro y de la
racionalizacin de las actividades tendentes a su obtencin- manifestada,
principalmente, en la aparicin de tcnicas contables- ha llevado a creer en la
aparicin, ya en esta poca, de un espritu capitalista, cuya concrecin en un
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sistema econmico es, sin embargo, ms tarda (hacia fines del siglo xv, para
consolidarse en el XVII).
La inadecuacin del viejo Derecho a estos nuevos hechos es evidente. En el
mbito patrimonial, el Derecho romano posclsico, rgido y formalista,
fundado en el concepto de propiedad quiritaria y contrario a la transmisin de
los derechos de crdito, constitua una rmora para la nueva dinmica
econmica. Las prohibiciones cannicas del inters del dinero (nummun
numma non parit) oponan un obstculo al desarrollo del crdito, uno de los
pilares del sistema. En esta situacin, los mercaderes crean su propio Derecho
y nuevas instituciones para satisfacer las exigencias que planteaba su actividad
profesional y que no encontraban adecuadas soluciones en el sistema vigente.
El Derecho comercial nace, entonces, como un derecho de clase la de los
comerciantes- y un derecho consuetudinario fundado en las costumbres o
usos de aquellos en su actividad-.
El Derecho mercantil surge as como una creacin de la prctica innovadora y
progresista, con estos caracteres:
1. Su fuente formal, la manera de manifestarse, es la costumbre (Derecho
consuetudinario).
2. Su fuente material --la fuerza social que la respalda- se encuentra en las
organizaciones profesionales de mercaderes (Derecho gremial, de una clase
social, surgido en el seno de las corporaciones y de los gremios). Pronto, las
costumbres se recogen por escrito en los estatutos de las corporaciones, y
stas, a travs de sus rganos, las interpretan y aplican al administrar justicia.
Nace, pues, con el Derecho material, una jurisdiccin especial.
3. El criterio de delimitacin de este nuevo Derecho frente al comn es
fundamentalmente subjetivo. Slo es aplicable, en principio, a los mercaderes
y en razn de su actividad profesional. De la misma manera, la jurisdiccin
mercantil se limita inicialmente a los litigios surgidos entre miembros de la
corporacin en sus relaciones de negocios.
4. Este Derecho, si bien nace con un carcter local, en el mbito territorial
propio de las corporaciones ciudadanas, muestra, desde su Origen, una
tendencia a la uniformidad y a la internacionalidad. La expansin de las
relaciones comerciales ms all de las fronteras y la conveniencia de evitar
conflictos entre normas diversas son las causas de esta caracterstica del ius
mercatorum.
Libro del Consulado de Mar (siglo XIII), de Espaa,
recopilacin de las costumbres martimas del Mediterrneo, es buena prueba
de esta nota, que se presenta con especial vigor en el Derecho de la
navegacin.
EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA
6

La aparicin de los Estados nacionales y los grandes descubrimientos

geogrficos (finales del siglo XV) suponen importantes cambios polticos y
econmicos que van a repercutir en el nuevo Derecho mercantil.
La afirmacin de la soberana del Estado, principalmente en las monarquas
absolutas, inicia una tendencia al reforzamiento de la ley, frente a la
costumbre, como fuente del Derecho. La norma escrita y de creacin estatal va
desplazando progresivamente a la norma consuetudinaria, en la misma
proporcin en que el poder estatal va absorbiendo los poderes sociales
intermedios.
El mbito de la soberana estatal va configurando la existencia de un mercado
nacional y de una economa mercantilista basada en el protagonismo del
Estado en la regulacin y el control del desarrollo del comercio y en la
obtencin de riqueza.
El comercio con las colonias, que sigue a los descubrimientos geogrficos,
provoca un desplazamiento de los centros de vida econmica hacia el
Occidente de Europa (Espaa, Portugal, Francia, Inglaterra, Holanda). Sevilla,
con la Casa de Contratacin, que monopoliza el comercio con Indias, se
convierte, desde comienzos del siglo XVI, en el mayor centro de actividad
mercantil de Europa.
El espritu de iniciativa propio del Renacimiento y el florecimiento del
comercio producen una expansin a otras clases sociales de actividades antes
reservadas a los mercaderes. La base del Derecho mercantil se ampla as a
otros protagonistas, que pasan a someterse a sus normas y a su jurisdiccin,
aun careciendo de la cualidad de comerciantes. Por otra parte, la extensin de
instituciones jurdicas nacidas en el trfico mercantil a otros sectores de
actividad econmica provoca el progresivo crecimiento de su mbito de
aplicacin, que no se circunscribe ya exclusivamente al comercio, como
actividad profesional. De esa manera, el Derecho mercantil, aun conservando
su impronta original de Derecho de clase, va ampliando su esfera como
Derecho especial, invadiendo sectores antes reservados al Derecho comn.
Se dan, pues, en este perodo histrico unas notas de evolucin del Derecho
comercial que pueden resumirse as:
1.- La primera fuente formal de produccin del Derecho mercantil pasa a
ser a ley. La costumbre, sin perder su carcter de fuente que la ley le reconoce,
pasa a un segundo plano. Como veremos ms adelante, en nuestro pas slo se
aplica si no hay norma legal mercantil o en subsidio civil- aplicable al caso.
2.- La potestad de dictar leyes radica en el Estado (en el poder del
soberano, dentro de la Monarqua absoluta). Este fenmeno de progresiva
<<legalizacin y estatizacin de un Derecho mercantil inicialmente
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consuetudinario y corporativo, encuentra su ms fiel expresin dentro de la

Edad Moderna en las Ordenanzas generales del comercio terrestre (1673) y
del comercio martimo (1681) promulgadas por Luis XIV de Francia llamadas Ordenanzas de Colbert, por el ministro al que se debe su redaccin -.
Si bien el derecho que se recoge en estos cuerpos legales es, fundamental, de
origen consuetudinario, se convierte as en Derecho escrito y estatal. En
Espaa, las Ordenanzas de los Consulados se elaboran por privilegio real y
precisan para su vigencia de la aprobacin del monarca (Burgos, 1494; Bilbao,
1737).
3. El criterio de delimitacin de la materia mercantil contina siendo,
esencialmente, subjetivo; pero, sobre ese ncleo profesional y clasista, va
progresivamente amplindose la aplicacin del Derecho mercantil a otros
sujetos no comerciantes y a actividades econmicas distintas del comercio.
4. La nota de internacionalidad cede ante un progresivo nacionalismo,
que afirma el poder del Estado en su mbito territorial de soberana.
EL DERECHO MERCANTIL REVOLUCIONARIO
La cada de la monarqua absoluta y los principios que inspiran la Revolucin
francesa (1789) sealan una nueva etapa en el desarrollo del Derecho
mercantil.
Libertad e igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la
organizacin estamental o clasista de la sociedad. La libre iniciativa y el libre
acceso a las actividades econmicas hacen desaparecer los gremios y
corporaciones profesionales (Ley Chapelier, 1791). La igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley se opone a la concepcin de un Derecho especial de
clase como el ius mercatorumn, considerado como residuo de los privilegios
del viejo rgimen.
El triunfo de los principios revolucionarios no va a suponer, sin embargo, la
desaparicin del Derecho mercantil, sino su estructuracin sobre nuevas bases,
que encuentran pronto formulacin positiva en los Cdigos del siglo XIX
DEL DERECHO MERCANTIL EN LA CODIFICACION
DECIMONONICA.Es la obra codificadora de Napolen la que va a concretar un nuevo Derecho
mercantil inspirado en las ideas de la Revolucin francesa. La codificacin del
Derecho privado en dos grandes cuerpos legales (Code civil des Francais, que
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conforme a ley del 30 de ventoso del ao XII -21 de Marzo de 1804-, reuni
en un solo texto leyes votadas y aprobadas con anterioridad de marzo de 1803
a Marzo de 1804; Code de commerce, que conforme a ley de 15 de septiembre
1807, tambin reuni en un solo texto cinco leyes dictadas con anterioridad,
entrando en vigencia el 1 de Enero de 1808), obra del emperador, constituye,
por su trascendencia y por la posterior influencia que va a ejercer en los
sistemas jurdicos de tradicin romanista (Europa continental, Iberoamrica),
un punto clave en la historia del Derecho.
La codificacin napolenica representa, en primer lugar, el triunfo de una
concepcin racionalista del Derecho, que parte de los enciclopedistas y se
acoge por los pensadores revolucionarios. La integracin de las normas en
grandes cuerpos legales, inspirados por principios rectores y sistematizados en
su contenido, como unidades orgnicas de leyes simples, claras y apropiadas
a la constitucin, se basa en una exaltacin filosfica de la razn natural.
frente a la dispersin normativa o a la mera recopilacin desordenada de
disposiciones, el Cdigo responde a esas exigencias racionalistas.
Otra fuerza Impulsora del movimiento codificador es la concepcin
nacionalista del Derecho. La idea de nacin como unidad organizada de un
pueblo tiene un reflejo jurdico en la unificacin legislativa que el Cdigo
representa. Cdigo civil de los franceses es el nombre que va a recibir el
primero de los promulgados por Napolen.
Inspiradoras tales ideas de la decisin codificadora del emperador, sta va a
concretarse en dos cuerpos legales separados. La existencia de un Cdigo de
comercio distinto del Cdigo civil significa la consagracin positiva de un
Derecho mercantil especial, frente al Derecho privado comn.
Para delimitar la materia propia del Derecho mercantil no servan ya, sin
embargo, los viejos criterios, residuos de la organizacin gremial y de los
privilegios de clase abolidos por la Revolucin. El Cdigo de comercio de
Napolen intenta implantar un nuevo criterio delimitador, que permita
conservar la especialidad del Derecho mercantil en una formulacin
congruente con las ideas revolucionarias.
En esa novedad se encuentra el origen de un Derecho mercantil basado en el
concepto objetivo de acto de comercio, cuya elaboracin doctrinal y
jurisprudencial va a influir decisivamente en la posterior codificacin, a lo
largo del siglo XIX (Cdigos espaoles, de 1829 y 1885; alemn, de 1861;
chileno, de 1865; italianos, de 1865 y 1882; portugueses, de 1833 y 1888;
brasileo, de 1850; mexicano, de 1887, y argentino, de 1889, entre otros). Se
abre as un nuevo periodo en la historia del Derecho Comercial, caracterizado
por la afirmacin de su especialidad sobre bases progresivamente objetivas.

DERECHO COMERCIAL DE LA CODIFICACION

I. El paso a los sistemas positivos del llamado acto objetivo de comercio
II. El Cdigo de Comercio francs
III, El Derecho mercantil en la codificacin espaola
A)El Cdigo de Comercio de 1829
B) El Cdigo de Comercio de 1885
IV. El Cdigo de Comercio Chileno.
V. El concepto del Derecho mercantil tras la consagracin de los sistemas
basados en el acto de comercio.
A. Las primeras aportaciones de los comentaristas del Code napolenico
B. Las construcciones unitarias del concepto de acto objetivo de comercio
C. Las soluciones legalistas del problema de la delimitacin de los actos
objetivos de comercio
VI. La vuelta a un sistema subjetivo

1. El paso a los sistemas positivos del llamado acto objetivo de comercio

La evolucin histrica del Derecho mercantil y el estudio de los criterios
delimitadores de la materia por l regulada muestran la relatividad de la
clasificacin de los sistemas positivos en subjetivos y objetivos. Nunca ha
existido un criterio delimitador rgido -subjetivo u objetivo- que permita
establecer la pureza de esa clasificacin. Y es lgico, porque el Derecho rige
relaciones jurdicas que tienen sujetos y que versan sobre una determinada
materia; aislar los aspectos subjetivos y objetivos resulta imposible cuando se
intenta definir el mbito de aplicacin del Derecho especial.
Es cierto, sin embargo, que puede apreciarse el peso relativo de uno u otro
criterio en las distintas formulaciones jurdico - positivas del Derecho
comercial . En su origen y en la primera fase de su existencia se imponen
formulaciones predominantemente subjetivas : el Derecho mercantil nace
como el Derecho esencialmente consuetudinario de una clase de personas y
acota su materia en funcin de la presencia de stas en las relaciones jurdicas
reguladas; pero, ya en esa etapa, no basta el puro criterio subjetivo para definir
el mbito de aplicacin del Derecho mercantil, sino que es necesario acudir a
la naturaleza propia de la actividad desarrollada por aquellas personas: el
Derecho mercantil es ius mercatorum, pero ratione mercaturae; Derecho de
personas y de actos, de comerciantes y del comercio. Cierto que ste se
10

caracteriza por ser actividad profesional de aqullos, lo que subraya el criterio

subjetivo de la definicin; pero el Derecho mercantil no acota su materia por
la simple presencia de un comerciante, sino por razn de la actividad
ejercitada. Las relaciones familiares del comerciante y las patrimoniales ajenas
al ejercicio de su profesin (extra negotium mercaturae) caen fuera del mbito
del Derecho comercial.
La nota subjetiva y profesional que este Derecho presenta en su origen fue
evolucionando hacia una progresiva flexibilidad. Acotado inicialmente en
funcin de los sujetos -comerciantes -, de su pertenencia formal a la
organizacin de clase - el gremio, la corporacin- y de su ejercicio
profesional -el comercio, concebido ya principalmente como actividad de pura
intermediacin (debe recordarse que en el Cdigo de Comercio chileno hasta
hoy hay una gran categora de comerciantes los industriales que en lo
sustancial producen y no son intermediarios) - era lgico que en esa primera
fase slo a las relaciones de negocio entre comerciantes se aplicase. Las
relaciones entre un comerciante y un no comerciante (p. ej., la venta final al
consumo) ya presentaban un elemento subjetivo extrao y no pertenecan a la
cadena de la pura intermediacin, sino al eslabn final que coloca las
mercancas en poder del consumidor. Pero esa caracterizacin inicial
profundamente subjetiva fue alterndose a lo largo de la evolucin histrica,
extendindose la aplicacin de las normas mercantiles y la jurisdiccin
especial a las relaciones y litigios entre comerciantes y no comerciantes (al
principio, mediante la sumisin voluntaria de stos al Derecho y a los
tribunales de una clase a la que no pertenecan).
Por otra parte, la caracterizacin formal de la cualidad de comerciante por la
pertenencia al gremio o la inscripcin en la matrcula de la corporacin, fue
desdibujndose en funcin de criterios materiales y objetivos, en cuya virtud
no se considera slo comerciante al miembro de la organizacin estamental
inscrito en sus registros, sino a toda persona que de hecho ejerza la actividad
profesional del comercio. Este fenmeno, acompaado a una extensin de
instituciones, originariamente exclusivas de los comerciantes, a otros
estamentos sociales (la nobleza, el clero), llev a someter a la aplicacin del
Derecho mercantil a personas que carecan de la cualidad subjetiva de
comerciantes, en funcin de la naturaleza de los actos realizados. La firma de
una letra de cambio, por ejemplo, bastaba para aplicar las normas mercantiles
que regan esta materia a quien la hubiese suscrito, con independencia de su
profesin. El escrpulo subjetivo del sistema se salva en un principio mediante
el artificio jurdico de la ficcin: se considera, a esos efectos, que la persona
que interviene en tales operaciones acta como si fuese comerciante, aunque
de hecho no lo sea. Pero, en definitiva, el mecanismo de la ficcin no hace
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sino cubrir una progresiva objetivacin de la materia mercantil, pareja a una

generalizacin de sus instituciones, que, del marco profesional en que
nacieron, pasan a invadir otros sectores de la vida patrimonial.
La culminacin de este proceso y el predominio del criterio objetivo en la
delimitacin de la materia mercantil est representado por los sistemas
positivos basados en el acto objetivo de comercio, que se implantan en la
codificacin decimonnica a partir del Code de commerce de 1807. La
progresiva debilitacin del criterio subjetivo, alentada por los principios
revolucionarios de libertad y de igualdad, se corresponde con una acentuacin
del criterio objetivo, basado en la naturaleza propia del acto, ms que en la
condicin profesional de su autor. Se trata, sin embargo, de una calificacin
relativa, que no consigue borrar los aspectos subjetivos de la materia mercantil
ni imponer con carcter absoluto un concepto objetivo de acto de comercio
como delimitador nico de la materia mercantil.
II El Cdigo de Comercio francs
El sistema de este Cdigo, centrado en la nocin de <acto de comercio>, no
puede calificarse, sin embargo, de puramente objetivo. La obsesin
antisubjetivista, contraria a un Derecho del comercio basado en privilegios de
clase, que el Cdigo de Napolen arrastra de la ideologa revolucionaria, no
impide que el contenido de ste se inicie con un ttulo dedicado a los
comerciantes y con un artculo destinado a su definicin: Son comerciantes
los que ejercen actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual (art.
1). Lo mismo ocurre en nuestro pas en el cual si bien se sigue segn la
doctrina clsica, una concepcin objetiva, en el libro I del Cdigo de
Comercio dedica parte
importante de su articulado a reglamentar al
comerciante y sus obligaciones, comenzando por definirlo de un modo muy
parecido como lo hace su similar francs: Son comerciantes los que
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin
habitual.
La colocacin de esta norma en la sistemtica del Cdigo en el modelo
francs, al que sigue el chileno, demuestra la importancia del concepto
definido. De la calificacin de una persona como comerciante deriva la
aplicacin de un conjunto de normas que establecen para quienes tengan esta
condicin especiales derechos y obligaciones, distintos del rgimen comn de
los ciudadanos. Las normas sobre libros de comercio, o sobre registro de
comercio, por ej., se aplican slo a los comerciantes y en razn de esta
12

condicin subjetiva. El Derecho mercantil contina, as, comprendiendo en su

materia un verdadero estatuto personal, propio de los comerciantes.
Cierto es que la atribucin del carcter de comerciante a una persona no se
hace en virtud del criterio formal de su pertenencia a una organizacin, sino
del criterio real del ejercicio de actos de comercio y de su profesionalidad.
La actividad no se califica ya en funcin del sujeto que la realiza, sino que es
tal actividad la que califica al sujeto como comerciante. Pero los actos de
comercio citados por el art. 1 como determinantes de la atribucin de la
cualidad de comerciantes a quienes profesionalmente los realizan, no se
definen en el Code de commerce, sino que slo se enuncian en los arts. 631 a
633, a los efectos de delimitar la competencia de los Tribunales de comercio,
que subsisten como jurisdiccin especial. Lo mismo ocurre en nuestro pas, en
que tal definicin no existe y se hace una enumeracin de los actos de
comercio en el art. 3, pero sin efectos prcticos para delimitar competencia
pues no existen tribunales de comercio..
El examen de estos preceptos revela la mezcla de elementos subjetivos y
objetivos que presenta el Cdigo mercantil de Napolen que constituye el
modelo de la concepcin objetiva y al que el nuestro sin duda sigui. El
criterio subjetivo luce en la delimitacin de la competencia de los Tribunales
de comercio que en Chile no existen pero en Francia s-, al atribuirles el
conocimiento de todas las controversias relativas a obligaciones y operaciones
entre negociantes, mercaderes y banqueros. Pero surge tambin en la
enunciacin de actos que la ley reputa de comercio. Aunque, en principio,
estos actos determinan la competencia de los Tribunales especiales,
cualesquiera que sean las personas que los realicen (entre toutes personnes),
es lo cierto que algunos de ellos requieren necesariamente la presencia de un
comerciante. Tal sucede, principalmente, con los llamados actos de comercio
por empresa, que no conciben sino en el ejercicio de una actividad
profesional de comerciante. El art. 632 del Cdigo francs, al igual que
nuestro art. 3, enuncia, entre ellos, los de empresas de manufacturas, de
comisin, de transportes, de suministros, de agencias, de establecimientos de
subastas, de espectculos pblicos...
El criterio objetivo impera, de otra parte, en la caracterizacin de ciertos actos
como de comercio, por su naturaleza intrnseca, independientemente de la
condicin personal de quienes los realicen; por ej., las letras de cambio, las
remesas de dinero de plaza a plaza, las compraventas de buques.
En consecuencia, el sistema del Cdigo francs, examinado en su conjunto, no
puede calificarse simplemente de objetivo. Ser la obra de la doctrina y
de la jurisprudencia, posteriormente, la que subraye este carcter, que en el
contenido de las disposiciones del Cdigo resulta muy matizado por la amplia
13

presencia de elementos subjetivos.

El Cdigo francs consagra, en virtud del principio de libertad de trabajo, el
libre acceso de los ciudadanos a la profesin de comerciantes, reserva para
stos un estatuto propio y los somete a una jurisdiccin especial. Es cierto que
la condicin de comerciante deriva del ejercicio de actos reputados por la ley
como de comercio y que algunos de stos pueden ser realizados
aisladamente por personas no comerciantes, que quedan sometidas por ello a
la aplicacin de las normas mercantiles y a su jurisdiccin especial. Pero este
dato, en definitiva, no es sino la culminacin de una tendencia ya observada en
el Derecho prerrevolucionario, que queda instaurada legalmente sin necesidad
de acudir al viejo recurso de la ficcin.
No hay, pues, cambios revolucionarios en el sistema mercantil napolenico;
ms puede hablarse de una evolucin que vena preparndose en etapas
anteriores y que enlaza con las Ordenanzas del viejo rgimen. La
desvinculacin del Derecho mercantil de los gremios y corporaciones, la
expansin de su materia
a las actividades de produccin por razones
histricas (hay que recordar que inicialmente el hombre produca para el
propio consumo y paulatinamente fue produciendo para el intercambio que
realizaba el mismo, de modo que,
era el mismo productor el que
intercambiaba) y el sometimiento a sus disposiciones de actos de comercio,
caracterizados objetivamente, sin atender a la condicin de las personas que
los realicen, son los principales datos que instaura legalmente el Cdigo
napolenico.
III.- El Derecho mercantil en la codificacin espaola
A. EL CDIGO DE COMERCIO DE 1829
El impulso codificador en Espaa - con antecedentes en la Ilustracin del
XVIII - lo recoge la Constitucin de Cdiz, de 1812. Es fundamentalmente, el
nacionalismo acentuado frente a la invasin napolenica el que inspira en esta
materia a los constituyentes espaoles. La aspiracin a la unidad jurdica como
expresin de la nacional se refleja en el art. 258 de la Constitucin: El
Cdigo civil y criminal y el de comercio sern unos mismos para toda la
monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias
pueden hacer las Cortes. Codificacin, separacin de la civil y de la
mercantil, y unidad para todos los territorios son, pues, los principios que en
este tema proclama nuestra primera Constitucin.
La codificacin de Derecho privado no se va a producir, sin embargo, hasta
14

aos ms tarde, condicionada por las vicisitudes polticas de la Espaa del

XIX. La mercantil precede a la civil: en 1829, bajo el absolutismo de
Fernando VII, se promulga el primer Cdigo de comercio; hasta 1889, bajo la
monarqua parlamentaria y la regencia de doa Cristina, no se promulga el
Cdigo civil.
El Cdigo de comercio, promulgado el 20 de mayo de 1829, establece una
legislacin general uniforme (para todos los reinos y seoros de la
monarqua espaola) en materias y asuntos mercantiles, derogatoria de toda
la anterior, representada principalmente por las Ordenanzas particulares de los
Consulados. Autor del proyecto fue el jurista andaluz Sainz de Andino, cuyo
largo exilio poltico en Francia le vali de experiencia para este trabajo. En el
contenido del Cdigo se aprecia, junto a la influencia de la tradicin mercantil
espaola, recibida a travs de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, la de la
doctrina cientfica y jurisprudencial francesa posterior al Code de Commerce
de 1807. Esta doble inspiracin se refleja en el sistema codificado, a travs de
datos de muy distinta naturaleza, que dificultan su caracterizacin.
Resulta intento vano el de adscribir el Cdigo de 1829 a uno de los
sistemas, subjetivo u objetivo. Adems de la advertida relatividad de esta
clasificacin, el Cdigo presenta datos especficos que evidencian su carcter
mixto, en el que es difcil ponderar el mayor o menor predominio de los
factores subjetivos u objetivos. Entre los subjetivos, destaca la definicin que
de los comerciantes da el art. 1 de este Cdigo. Coincidiendo con el francs
en la colocacin sistemtica de esta norma, se diferencia, sin embargo, en el
contenido de la definicin: Se reputan en derecho comerciantes, los que
teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la
matrcula de comerciantes, y tienen por ocupacin habitual y ordinaria el
trfico mercantil, fundando en l su estado poltico.
Las referencias a la inscripcin en la matrcula de comerciantes y al estado
poltico evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum.
No puede equipararse, sin embargo, el sistema del Cdigo de 1829 al del
rgimen gremial. El Cdigo respeta el principio de libertad profesional y
cualquier ciudadano con capacidad legal para ejercer el comercio puede tener
acceso a esa matrcula, mientras que en el sistema corporativo se reservaba el
ejercicio de la profesin a los admitidos en la correspondiente organizacin.
La inscripcin en la matrcula no responde, pues, al rgimen de privilegio
corporativo -de numerus clausus-; la matrcula est abierta a toda persona que
desee ejercer la profesin mercantil, pero, al mismo tiempo, la inscripcin es
obligatoria para dedicarse al comercio.
De otra parte, el dato formal de la inscripcin no basta, segn el art. 1 del
15

Cdigo, para adquirir la condicin de comerciante; es necesario, adems, el

dato real de la dedicacin habitual y ordinaria al trfico mercantil, si bien ste
se presume desde que la persona inscrita anuncia al pblico un
establecimiento que tenga por objeto cualquiera de las operaciones que el
Cdigo considera actos positivos de comercio y se ocupa realmente en stos
(art. 17).
A la calificacin de comerciante sigue como consecuencia la aplicacin a la
persona de un estatuto especial, que el Cdigo establece (registro de comercio,
contabilidad mercantil, conservacin de la correspondencia, sometimiento a la
quiebra).
Fue, precisamente, la aplicacin de la quiebra a los comerciantes la que
suscit bajo el Cdigo de 1829 el problema que planteaba la definicin de
stos en los trminos de su art. 1, que dejaba fuera del concepto legal a
quienes sin estar inscritos en la matrcula se dedicasen habitual y
ordinariamente al comercio (comerciantes de hecho) y, en consecuencia,
impeda su declaracin en quiebra (art. 1.014: El que no tenga la calidad de
comerciante no puede constituirse ni ser declarado en quiebra). La
solucin vino dada por la reforma que en el art. 1 del Cdigo introdujo la ley
de 30 de junio de 1878, en cuya virtud el incumplimiento de la obligacin de
inscribirse en la matrcula no exima a quien se dedicase al comercio de la
aplicacin de las disposiciones del Cdigo.
En el aspecto objetivo, aunque el Cdigo se refiere al comercio y al trfico
mercantil, sigue la inspiracin francesa al acoger la nocin de acto de
comercio. La condicin de comerciante deriva, en definitiva, de la
realizacin habitual de actos positivos de comercio (art. 17); los no
comerciantes que realicen accidentalmente estos actos quedan sujetos a las
leyes y jurisdiccin del comercio (art. 20.); y son los actos de comercio los
que delimitan la competencia de los Tribunales especiales (art. 1.199),
jurisdiccin especial que conserva en primera instancia el carcter profesional
de sus miembros (comerciantes inscritos), e incluso las denominaciones del
rgimen precedente (prior y cnsules).
No obstante, a diferencia del precedente francs, el Cdigo espaol no
enumera los actos de comercio, sino que se remite a las negociaciones,
contratos y operaciones mercantiles comprendidas en las disposiciones de este
Cdigo y que tengan los caracteres determinados en ellas para que sean
calificadas de actos de comercio (art. 1.199). El Cdigo comprende a lo largo
de su contenido una serie de actos (compraventas, permutas, prstamos,
depsitos, fianzas, seguros, contratos y letras de cambio...), y establece, en
cada caso, los requisitos necesarios para que sean considerados mercantiles. A
estas disposiciones, evitando el recurso a la lista enunciativa, se remite la
16

norma delimitadora de la competencia de los Tribunales de comercio.

El enfoque objetivo que representa el hecho de que la inclusin en esta esfera
de competencia se haga en virtud de la naturaleza del acto del que deriva la
controversia, y no de la condicin personal de las partes, queda ampliamente
desvirtuado por el reiterado recurso que a la presencia de un comerciante hace
el Cdigo para caracterizar determinados actos como de comercio (por ej.,
para que el prstamo sea mercantil es necesario que al menos el deudor tenga
la condicin de comerciante -art. 387-; el depsito no se califica de mercantil si ambas partes no son comerciantes -art. 404-; el obligado principal ha
detener esta condicin para que la fianza sea mercantil -art. 412-; la presencia
de comerciantes se requiere tambin, a ciertos efectos, en las letras de cambio
-art. 434-; en las libranzas -art. 558- y en las cartas-rdenes de crdito -art.
572- se exige que sean de comerciante a comerciante).
La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la
calificacin del sistema como mixto. Los elementos bsicos (comerciante y
acto de comercio) se condicionan recprocamente: si el comerciante se define
por su dedicacin a actos de comercio, stos se caracterizan con frecuencia
por la presencia de, al menos, un comerciante.
B. El CDIGO DE COMERCIO DE 1885
El vigente Cdigo de Comercio, promulgado el 22 de agosto de 1885,
pretendi, segn su Exposicin de Motivos, considerar el Derecho mercantil
bajo una faz completamente nueva, afn innovador que supone un cambio
de sistema respecto del Cdigo de 1829, al que se acusa de parecer ser el
Cdigo propio y peculiar de una clase de ciudadanos. Frente a esa
concepcin, el Cdigo de 1885 se propuso instaurar un sistema objetivo de
Derecho mercantil, basado en la nocin de actos de comercio, as
calificados en razn de su naturaleza intrnseca, cualquiera que sea el estado o
profesin de las personas que los celebren.
El contenido del Cdigo de 1885 no responde, sin embargo, a los propsitos
que con tanto nfasis proclama su Exposicin de Motivos. Ni su precedente de
1829 responda, en realidad, a un sistema subjetivo puro, ni el Cdigo de 1885
consigui implantar el modelo objetivo que los autores del proyecto se
propusieron.
El contenido del Cdigo refleja, una vez ms, la mezcla de criterios subjetivos
y objetivos, aunque, ciertamente, con una acentuacin de estos ltimos.
Como sus precedentes (francs de 1807 y espaol de 1829), el Cdigo de 1885
sita al comienzo de su articulado la definicin de comerciante y reserva para
ste un estatuto especial (rgimen de contabilidad, de registro mercantil, de
17

suspensiones de pagos y quiebra), no aplicable a los dems ciudadanos.

En el art. 1 se define al comerciante como: Son comerciantes para los
efectos de este Cdigo:
1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican
a l habitualmente.
2. Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con
arreglo a este Cdigo.
Es cierto que en la definicin de comerciante (art. 1) se prescinde ya del dato
formal de la inscripcin en una matrcula y se atiende slo al criterio real de la
dedicacin habitual al ejercicio del comercio; pero el concepto subjetivo de
comerciante sigue siendo uno de los elementos bsicos del sistema, no slo
por comportar la atribucin del estatuto especial, sino por intervenir en la
calificacin de muchos actos como de comercio.
La nocin de actos de comercio, que el Cdigo de 1885 recoge en su art. 2,
sirve de criterio bsico para la delimitacin de la materia a los efectos de
aplicacin de las normas mercantiles, pero desaparece su funcin delimitadora
de competencia de la jurisdiccin especial (que tena en el de 1829), por haber
sido suprimida sta en 1869.
Mientras en el prrafo primero del art. 2. aparece esta nocin como expresiva
de la materia regulada (Los actos de comercio... se regirn...), en el prrafo
segundo se intenta acotar esta materia (Sern reputados actos de
comercio...) Pero el Cdigo ni define ni enumera los actos de comercio; se
limita a expresar que stos pueden calificarse como tales con independencia de
la condicin de la persona que los realice (sean o no comerciantes los que los
ejecuten...) y a englobarlos en una frmula que la Exposicin de Motivos
considera prctica, comprensiva y flexible: Sern reputados actos de
comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de
naturaleza anloga.
La nota de la indiferencia del autor (sean o no comerciantes lo que los
ejecuten) responde a la pretensin antisubjetiva, contraria a un Derecho
mercantil profesional y de clase. Pero, lgicamente, esa postura obligaba a
adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil, basado ya en la
naturaleza objetiva del acto. Y es en este punto en el que el Cdigo no ha sido
congruente con sus propios principios.
El legislador de 1885 huy tanto de una definicin y de una enumeracin de
los actos de comercio como de una simple remisin al contenido del Cdigo,
frmula sta empleada por su predecesor de 1829. Para intentar abarcar
operaciones futuras, no contempladas expresamente en el cuerpo legal, acude
al criterio de analoga (cualesquiera otros de naturaleza anloga... a los
18

comprendidos en el Cdigo). Significa esto que el ncleo esencial de la

materia mercantil es el contenido en el Cdigo, al que hay que referir la
calificacin de cualquier otro acto para establecer si existe o no analoga.
La frmula, no obstante, resulta de difcil aplicacin, porque el Cdigo no ha
descendido a caracterizar las notas objetivas que pueden calificar a un acto
como de comercio. Los criterios utilizados son incongruentes y diversos; lo
primero, porque, pese a la proclamada indiferencia del autor, el Cdigo recurre
frecuentemente a la presencia de un comerciante para definir un acto de
comercio (vid., por ej., arts. 239, 244, 303, 311, 349, 380, derogado por Ley
50/1980, de 8 de octubre, y 532); lo segundo, porque, adems del criterio
subjetivo, el Cdigo utiliza otros datos, mltiples y distintos, para calificar de
mercantiles los actos que comprende en su contenido (vid. arts. 116, 239, 244,
303, 311, 325, 349, 380, 439, 443 y 532). La variedad de estos criterios impide
inducir un concepto objetivo de actos de comercio y, en consecuencia, aplicar
con exactitud la frmula analgica del art. 2.
Resulta, pues, que el Cdigo responde a un sistema mixto, apoyado en los
conceptos de comerciante y de actos de comercio y, dentro de stos, en unos
que slo pueden ser realizados por comerciantes y otros que admiten su
celebracin, ocasional o aislada, por no comerciantes (ej. de estos ltimos, la
compraventa mercantil, tal como viene calificada en el art. 325; o la letra de
cambio, art. 443).
IV.

El Derecho Comercial en la Codificacion Chilena.-

El mensaje del Cdigo de Comercio contempla una detallada

sntesis
histrica de la evolucin del Derecho Comercial chileno, a la cual me remito.
El primer intento de codificacin surgi durante el Gobierno de don Manuel
Bulnes y, atendiendo a los vacos y defectos que presentaban las Ordenanzas
de Bilbao nombr, el 18 de Diciembre de 1846, una comisin encargada de
redactar un Proyecto de Cdigo de Comercio, tomando por base el Cdigo
espaol de 1829. Este esfuerzo no se concret.
En el intertanto, y por las necesidades que generaba un comercio creciente se
dictaron algunas leyes especiales como sucedi con la Ley de Bancos de
Emisin de 1860, que junto a otras leyes dictadas con anterioridad como por
ejemplo el Reglamento mercantil de 1813 y la Ley de Navegacin de 1836,
pasaron a conformar las normas jurdicas mercantiles de origen nacional que
junto a las espaolas subsistentes constituan el marco regulatorio del
comercio chileno.
Habiendo fracasado la antedicha comisin, el 3 de Julio de 1851, el mismo
Presidente, design otra, que tampoco dio frutos.
19

Fue entonces que el 14 de Septiembre de 1852 se dict una ley confiriendo al

Presidente de la Repblica facultades para nombrar una persona encargada de
redactar un proyecto de Cdigo de Comercio, el que design al efecto, el 24
de Diciembre de ese ao, al jurista argentino avecindado en Chile, don Jos
Gabriel Ocampo.
Este jurista termin su proyecto en 1860, ao en que entreg su proyecto a una
comisin revisora que trabaj durante 5 aos hasta completar su labor,
oportunidad en que fue presentado al poder legislativo, siendo promulgado el
23 de Noviembre de 1865 durante el Gobierno de Jos Joaqun Prez.
Conforme a su artculo final el Cdigo de Comercio entr en vigencia el 1 de
Enero de 1867.
El Cdigo de Comercio chileno encuentra sus principales fuentes legislativas
tanto en el Cdigo de Comercio espaol de 1829 como en el Cdigo de
Comercio francs de 1807, por lo que, en lo sustancial, caben a su respecto los
mismos comentarios que se hicieron para aquellos.
La doctrina clsica ensea que el Cdigo de Comercio chileno consagra un
sistema objetivo fundado en el acto de comercio pero cabe destacar que,
como sus antecesores, no pudo desvincularse del elemento subjetivo, tanto es
as que su Libro Primero que se refiere a De los Comerciantes y de los
Agentes de Comercio, parte definiendo en el art. 7 al comerciante como:
Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesin habitual. Como se aprecia esta definicin es muy
parecida a las consagradas en sus textos predecesores.
Nuestro Cdigo de Comercio ha sido objeto de numerosas reformas y muchas
e importantes materias mercantiles hoy se encuentran reguladas fuera de l
como por ejemplo: Ley 18.046 sobre sociedades annimas, Ley 18.092 sobre
Letra de Cambio y Pagar, Ley 18.175 sobre Quiebras, etc...
V.- El concepto del Derecho mercantil tras la consagracin de los
sistemas basados en el acto de comercio. Introduccin.
La consagracin legislativa del acto de comercio como criterio delimitador de
la materia regulada por el Derecho mercantil plantea sobre nuevas bases el
problema de la definicin de esta rama del ordenamiento jurdico. Cierto es
que ni la nocin de acto de comercio supuso una novedad radical de los
sistemas codificados respecto de sus antecedentes, ni los Cdigos del XIX
consiguieron objetivar la materia mercantil hasta el punto de prescindir de
los factores subjetivos (la condicin de comerciante, su estatuto especial, su
influencia en la calificacin de ciertos actos como de comercio). No puede
negarse, sin embargo, que la progresiva objetivacin del sistema jurdico20

mercantil que inicia el Cdigo de comercio francs y continan los que en l

se inspiran -como los espaoles, el chileno y el argentino- obliga a una
construccin del concepto del Derecho mercantil sobre datos legislativos
distintos de los que ofreca el ordenamiento anterior.
Enfrentada a este problema, la doctrina cientfica parti de la conviccin de
que para construir ese concepto del Derecho mercantil era necesario, ante
todo, intentar construir el de acto de comercio, base del nuevo sistema. A
esta tarea se han dedicado amplios esfuerzos, que, renunciando a una
exposicin completa, se pretenden resumir a continuacin:
*A) LAS PRIMERAS APORTACIONES DE LOS COMENTARISTAS
DEL CODE NAPOLENICO
Aunque el sistema del Cdigo de comercio francs de 1807 no puede
calificarse en su conjunto de puramente objetivo, fue obra de la doctrina
cientfica la acentuacin de este carcter, situando en primer plano el concepto
de acto de comercio.
La falta de una definicin legal, la amplitud de la enumeracin (le actos de
comercio y la diversidad de los criterios seguidos en el Code para tal
calificacin, determinaron en sus primeros comentaristas el intento
sistematizador de la materia mercantil. Ms que dar un concepto de acto de
comercio, estos autores se proponen ordenar y clasificar los contenidos en el
Cdigo, atendiendo a las caractersticas que determinan su inclusin en la
materia regulada por ste. As, Pardessus aporta la clasificacin en actos
declarados mercantiles - por su propia naturaleza- y actos reputados
mercantiles -por presuncin deducida de la presencia en ellos de, al menos, un
comerciante-. Dentro de los primeros, divide aquellos conocidos por el
Derecho civil y calificados de mercantiles en razn de la finalidad con que se
realicen -la compraventa, la sociedad, el prstamo...- de aquellos que son
exclusivamente mercantiles -la letra de cambio, los contratos martimos..
Delamarre y Le Poitvin intentan establecer la separacin entre Derecho civil y
Derecho mercantil en funcin de los actos calificados legalmente como de
comercio, que clasifican en cuatro categoras: actos mercantiles re ipsa -por la
propia naturaleza de su objeto: la letra de cambio, los contratos martimos...-;
por relacin -por la condicin personal de su autor, actos de los comerciantes-;
por la intencin -la compraventa-; por ser medio para el comercio -la
comisin, la agencia, el corretaje...-.
La obra de estos comentaristas va a ejercer, por su autoridad, una fuerte
influencia en la doctrina, en la jurisprudencia e incluso en la legislacin
posterior, no slo en Francia sino en otros pases que siguieron el modelo
21

francs. Su principal aportacin fue la de convertir a los actos objetivos de

comercio en el elemento bsico del nuevo sistema; pero sus propias
conclusiones ya revelan la dificultad de construir, sobre tan heterognea base
legal, un concepto unitario de acto de comercio, empeo que va a ser asumido
ulteriormente por la doctrina.
B)LAS CONSTRUCCIONES UNITARIAS DEL CONCEPTO DE ACTO
OBJETIVO DE COMERCIO

Las doctrinas constructivas intentan ofrecer un concepto unitario del acto

objetivo de comercio, delimitador de la materia mercantil, sobre la base de la
regulacin contenida en el sistema jurdico-positivo. Se proponen, en
definitiva, captar la naturaleza intrnseca del acto de comercio, la esencia de la
mercantilidad. Ante la falta de una definicin legal y la variedad de los actos
calificados de comercio por la ley, la doctrina sigue un procedimiento
lgico de induccin, partiendo del examen de los actos regulados para intentar
abstraer una caracterstica comn que est presente en todos ellos y que sirva
de base para construir un concepto unitario en que se comprendan los casos
concretos contemplados por el legislador.
A estos planteamientos responden las teoras de Thaller -que identifica el
concepto jurdico de comercio con el de circulacin de productos, dinero o
ttulos-, Lacour Bouteron -que aaden el fin de lucro-, Rocco -que define
como acto de comercio todo aquel que realiza o facilita una interposicin en el
cambio-, y, ms recientemente, las de Hamel y Lagarde - interposicin en la
circulacin de la riqueza con intencin de lucro, elementos a los que, para
ciertos actos, hay que aadir la nocin de empresa-.
Los esfuerzos
doctrinarios tropiezan siempre con la imposibilidad de
construir un concepto
que comprenda a todos los heterogneos actos
calificados por el legislador como de comercio. Ninguna de las teoras
ensayadas puede escapar de esa objecin y sus conclusiones han resultado, por
tanto, insatisfactorias.
En suma, pareciera ser que no se ha logrado construir un concepto que
distinga al acto de comercio frente al acto civil, porque en realidad no hay
nada que los distinga intrnsecamente, salvo que estos ltimos se realizan en
serie o en masa, cuestin esta ltima que sera la nica que justificara una
regulacin legal distinta. As, por ejemplo, no hay diferencia de naturaleza
entre un mutuo celebrado por simples particulares y el mutuo otorgado por un
22

banco a un industrial, sin embargo, la calificacin de este ltimo como

mercantil y como consecuencia su regulacin especial en el Cdigo de
Comercio, obedecera a que los bancos y muchas veces los comerciantes
realizan estos actos en
serie, esto es una gran cantidad de veces en
comparacin con los simples particulares. Volveremos sobre este asunto ms
adelante.
C) LAS SOLUCIONES LEGALISTAS DEL PROBLEMA DE LA
DELIMITACIN DE LOS ACTOS OBJETIVOS DE COMERCIO
La esterilidad de los esfuerzos constructivos llev a un amplio sector doctrinal
a renunciar al intento de formular un concepto unitario de acto de comercio y
a acomodarse al criterio legal, para concluir que la materia mercantil est
integrada por los actos que la ley considera como de comercio.
Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad de formular un
concepto cientfico que comprenda todos los actos que, en cada sistema
positivo, el legislador ha calificado de comercio. La variedad de estos actos
y la multiplicidad de los criterios discrecionalmente empleados por el
legislador para calificarlos como tales impiden subsumir en una categora
lgica unitaria una materia que carece de otro denominador comn que no sea
el de su consideracin legal como actos de comercio. A esta posicin llegan,
entre otros, autores como Vivante y Bolaffio, en Italia, Lyon-Caen y Renault,
en Francia, Langle y Vicente y Gelle en Espaa.
VI. La vuelta a un sistema subjetivo.
La superacin del sistema del acto objetivo de comercio, dentro de la
codificacin europea del XIX, la representa el Cdigo de comercio alemn de
1897, derogatorio de su precedente, de 1861, inspirado en el francs de 1807.
El Cdigo de 1897 significa el retorno a un sistema predominantemente
subjetivo, en el que los actos de comercio se caracterizan por ser realizados
por un comerciante en el ejercicio de su profesin mercantil (art. 343). El
Cdigo (art. 1) define al comerciante en funcin del ejercicio de una actividad
mercantil y enuncia qu actividades tienen este carcter, en razn de su objeto.
Pero no siempre el dato de la actividad profesional es el que determina la
cualidad de comerciante; en las sociedades, el dato formal ( la adopcin de
uno de los tipos de sociedad mercantil) basta para calificarlas de comerciantes,
cualquiera que sea el objeto a que se dediquen (comerciantes por la forma).
Este cambio de rumbo subjetivista y profesional no signific, sin embargo, una
23

solucin pacfica del problema del concepto del Derecho mercantil. Es

precisamente bajo este Cdigo cuando se formula la teora ms pesimista: la
disolucin del concepto de Derecho mercantil (Nussbaum). Estima esta
doctrina que, rota la relacin entre el Derecho mercantil y el comercio, como
categora econmica, y extendidas a otros sectores del trfico patrimonial las
notas que se consideraron caractersticas del comercio, el Derecho que lo
regula ha perdido las razones de sus diferencias con el civil. Si el Derecho
mercantil naci para regular el comercio como una exigencia de las
caractersticas propias de ste, parece lgico que cuando stas, por su
generalizacin, pierden la virtud diferenciadora, la hagan perder tambin al
ordenamiento especial que en ellas se basaba. El xodo de instituciones
mercantiles a sectores del Derecho comn, su regulacin por el Derecho civil
o por leyes especiales, fuera de los Cdigos de comercio (las sociedades
annimas, la letra de cambio, los procedimientos concursales...) muestra esa
disolucin o desintegracin de un Derecho concebido originariamente como
un sistema unitario.
El intento de superar este problema y de salvar el concepto dcl Derecho
mercantil de tal encrucijada es el que emprenden las llamadas doctrinas
revisionistas, cuyas primeras formulaciones van a partir tambin del estudio
del sistema consagrado por el Cdigo de comercio alemn de 1897.

DERECHO MERCANTIL Y DERECHO DE LA EMPRESA

I. La rectificacin metodolgica en la construccin del concepto del

Derecho mercantil: el mtodo de observacin de la realidad econmica y
la doctrina de los actos en masa.
II. La doctrina de la empresa
A.
Las primeras formulaciones de la doctrina de la empresa
B.
La recepcin de la doctrina de la empresa en la literatura jurdica
C)
La crtica de la teora de la empresa
II.
La recepcin del Derecho mercantil como derecho de la empresa
en los sistemas positivos

24

I.
La rectificacin metodolgica en la construccin del concepto del
Derecho mercantil: el mtodo de observacin de la realidad econmica y
la doctrina de los actos en masa
Los desalentadores resultados de los esfuerzos doctrinales por construir un
concepto del Derecho mercantil sobre la base legal de la materia regulada por
los Cdigos de comercio del siglo XIX, condujeron a la revisin del mtodo
hasta entonces seguido en esta investigacin. La objetivacin del acto de
comercio, la indiferencia de la condicin de su autor y su desconexin del
ejercicio profesional, con la consiguiente irrupcin en el mbito mercantil de
actos realizados por no comerciantes, ocasionales y aislados de una verdadera
actividad profesional, haban dado a este Derecho una base legal heterognea
y cambiante, de la cual era imposible inducir unos principios lgicos que
acotasen la materia y definiesen el concepto del Derecho mercantil.
Abandonando el mtodo inductivo, basado en el anlisis de los actos que la
ley considera de comercio, se emprende en la doctrina otro bien distinto,
atento a la realidad del trfico para averiguar cules son las especiales
exigencias de la vida econmica que pueden reclamar un Derecho especial,
distinto del civil. La rectificacin del sistema positivo del acto de comercio
que en el plano de la legislacin introdujo el Cdigo alemn de 1897, lleva a
Heck a plantearse una cuestin cuyo enunciado formula en el ttulo de un
artculo doctrinal que bien puede considerarse pionero de la nueva
metodologa: Por que existe un derecho privado mercantil separado del
civil? Preguntarse por la causa de la existencia de un Derecho especial frente
al comn es la forma de planteamiento que caracteriza esta corriente doctrinal;
no se trata ya de definir la materia regulada por un concreto sistema jurdicopositivo, sino de averiguar la razn de ser de una regulacin distinta de la
civil.
La respuesta intenta obtenerse de la realidad, de las necesidades
vitales (lhering) que influyen en la creacin del Derecho, y de la observacin
de stas concluye Heck que son las exigencias de un trfico reiterado por la
repeticin en serie de unos mismos actos (trfico en masa) las que reclaman
una regulacin distinta de la aplicable a esos actos cuando se producen
ocasional o aisladamente. Es la actividad (serie de actos) la que justifica una
regulacin especial, aunque los actos que la componen sean, intrnsecamente,
de la misma naturaleza de otros singulares o aislados. La compraventa, el
prstamo o el depsito, por ej., se realicen en serie u ocasionalmente, tienen
siempre una misma naturaleza, responden a un mismo concepto; pero cuando
esos actos se producen repetidamente (en masa) y constituyen elementos de
25

una actividad requieren una regulacin distinta de la que merece un acto de

idntica naturaleza en el Derecho comn. La diferencia no radica, pues, en la
entidad de los actos, sino en la cantidad; no hay un concepto esencial de acto
mercantil frente al acto civil, sino que es la repeticin masiva, la pertenencia a
una cadena de actos de la misma clase la circunstancia que justifica una
regulacin especial, frente a la comn a la que se somete un acto aislado de la
misma naturaleza.
El trfico mercantil es un trfico en masa, protagonizado por personas cuya
actividad profesional consiste en la repeticin seriada de actos homogneos. Y
es esa dinmica la que demanda un Derecho especial, adecuado al ritmo y a
las exigencias de ese sector de la vida econmica (ausencia de formalismo,
brevedad de plazos, rigor en el cumplimiento de las obligaciones, rpida
liquidacin de los negocios...). Lo absurdo es, pues, someter a idntica
regulacin al acto aislado que al acto en masa.
II. La doctrina de la empresa
A) LAS PRIMERAS FORMULACIONES DE LA DOCTRINA DE LA
EMPRESA
En desarrollo del mtodo iniciado por Heck, otros autores van a avanzar en las
conclusiones que se desprenden de la observacin de la realidad. Es cierto que
el trfico mercantil es un trfico en masa; pero la realizacin de ese trfico
requiere una determinada organizacin econmica, a la que llamamos empresa
(Gordon, Locher, Ratdbruch). Es pues, en la empresa donde radica el criterio
definidor del Derecho mercantil (Wieland).
Distingue Wieland entre un concepto formal del Derecho mercantil -el que en
cada sistema jurdico-positivo se deduce de la materia acotada por el
legislador- y un concepto esencial - el que se construye sobre un ncleo
fundamental y constante de la realidad social regulada-. La observacin de
esta realidad le lleva a concluir que el ncleo que constituye el objeto del
Derecho mercantil, por reclamar una regulacin especial, es la empresa.
Se recurre as como elemento definidor del Derecho mercantil a un concepto
propio de la Economa: la empresa es la combinacin de fuerzas econmicas de factores de produccin, capital y trabajo- para la obtencin de una ganancia
ilimitada. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones, un
organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan.
Al erigirse la empresa en ncleo esencial de la materia mercantil y elemento
definidor del concepto del Derecho mercantil (Derecho de las empresas),
26

desplaza de esa funcin a las personas y a los actos. Cierto que el Derecho
mercantil seguir regulando el estatuto de una clase de personas y el rgimen
de una clase de actos; pero esos elementos, subjetivos y objetivos, de la
materia mercantil se calificarn por su vinculacin con la empresaorganizacin: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de
empresa forman parte de la realidad regulada por el Derecho mercantil por la
conexin con la organizacin econmica que constituye el ncleo esencial de
sta.
B)LA RECEPCIN DE LA DOCTRINA DE LA EMPRESA EN LA
LITERATURA JURDICA
La teora de Wieland va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina
posterior, lo que la acredita como la aportacin cientfica ms importante al
moderno concepto del Derecho mercantil.
La recepcin en la doctrina germnica (Rumpf, Stampe, Schreiber, Eckhardt,
Jessen, Wurdinger, Krause, Endemann, Gieseke, Lehmann), la introduccin en
Italia, su desarrollo y difusin (por obra de Mossa), la acogida en Francia,
como revisin del sistema anacrnico de acto de comercio (Escarra, Houin) y
en Blgica (Van Ryn) demuestran el xito de las tesis de Wieland, aun
sometidas a crtica y rectificacin por algunos de sus propios seguidores.
Espaa corresponde a Polo Diez el mrito de haber introducido el concepto
del Derecho mercantil como un Derecho regulador de las empresas.
Revisando su anterior postura crtica, Garrigues centra en el concepto
econmico de empresa el concepto del Derecho mercantil, aun reconociendo
que no es ste el que se corresponde con el sistema positivo adoptado por el
Cdigo de comercio vigente, sobre la base del acto de comercio. Ura define el
Derecho mercantIl como Derecho ordenador de la actividad econmica
constitutiva de empresa. Y, aun con precisiones a la teora de la empresa y
objeciones a la equiparacin total Derecho mercantil - Derecho de la empresa,
parten de esta doctrina autores como Girn, Broseta, Snchez Calero, Duque,
Vicent Chuli, Jimnez Snchez y otros muchos de la moderna escuela
mercantilista espaola.
C) LA CRTICA A LA TEORA DE LA EMPRESA

27

Los mritos de la teora de la empresa, el acierto en la utilizacin del mtodo

de observacin de la realidad y la aportacin que supone haber destacado la
relacin entre el Derecho mercantil y las categoras econmicas, no pueden
llevar a admitir esta doctrina en sus ltimas consecuencias.
Para enjuiciar la ecuacin Derecho mercantil = Derecho de las empresas, hay
que precisar, en primer lugar, el concepto de empresa, trmino ste que se
emplea en diversos significados. La empresa es, ante todo, una realidad
econmica, un concepto metajurdico, que hay que tomar del campo de la
Economa. En sentido propio, la empresa es una unidad organizada al fin de la
produccin o el cambio de bienes o servicios. Es, precisamente, la
organizacin la que reconduce a unidad la diversidad de elementos que
componen la estructura de la empresa -trabajo, capital, relaciones de hecho - ,
y la convierte en un organismo, un ente vivo, capaz de actuar. Esa
capacidad se traduce en actividad, en un conjunto de Operaciones que se
desarrollan en el seno de la empresa y se proyectan al exterior-actividad
productora y de colocacin en el mercado de los productos-; pero el concepto
de empresa no puede confundirse con su actividad, sino que hay que referirlo
a todo el conjunto organizado.
En nuestro derecho mercantil y partiendo de la definicin de empresario de
transportes que da el Cdigo de Comercio en el art. 166, inciso final, se ha
entendido que hay empresa cada vez que exista la utilizacin en una
actividad de capital propio o ajeno- y de trabajo asalariado de terceros. En
otras palabras se requiere para que haya actividad de empresa el respaldo de
una organizacin que cuente con capital y trabajo de terceros.
Admitido este concepto de empresa (organizacin), no puede aceptarse la
identificacin entre Derecho mercantil y Derecho de las empresas. Para que
esa ecuacin fuese exacta, seria necesario que slo el Derecho mercantil fuese
el regulador de las empresas, y que todas las empresas estuviesen reguladas
por el Derecho mercantil.
No puede decirse, sin embargo, que todas las relaciones jurdicas de empresa
estn regidas slo por el Derecho mercantil. La empresa es una realidad
econmica sobre la que inciden mltiples ramas del Derecho, privadas y
pblicas (as, por ej., el Derecho civil rige los derechos reales sobre bienes de
la empresa, o los arrendamientos de locales de negocio; el Derecho
administrativo, las patentes, el rgimen de instalacin de industrias, el de
actividades que afectan al medio ambiente...; y, fundamentalmente, el Derecho
Laboral regula las relaciones laborales en el seno de las empresas). No sirve,
pues, el concepto de empresa como criterio delimitador del Derecho mercantil
ni de ninguna otra rama jurdica; es ms, puede decirse que el Derecho
mercantil no penetra en el mbito interno de la organizacin empresarial, en el
28

que existe un cmulo de relaciones jurdicas que constituyen objeto de otras

ramas del Derecho. La empresa, en conclusin, no es mbito exclusivo de
aplicacin de una concreta rama del Derecho y no puede, por tanto, servir de
elemento definidor de ninguna de ellas.
De otra parte, tampoco es cierto que el Derecho mercantil sea el Derecho de
todas las empresas. Hay empresas que, tradicionalmente, permanecen fuera
del mbito de aplicacin de este Derecho: la agraria, o la organizada para el
ejercicio de profesiones liberales, por ej., no constituyen materia mercantil.
Esta inadecuacin intenta salvarse con el simple recurso a la afirmacin de que
el Derecho mercantil rige las empresas mercantiles, pero entonces el criterio
definidor deja de ser exclusivamente la empresa y entra, de nuevo, el dato real
de la naturaleza de la actividad ejercitada.
En definitiva, no pueden aceptarse las conclusiones de la teora de la empresa
que convierten a sta en ncleo esencial de la materia mercantil y elemento
definidor del concepto de este Derecho. Ms que objeto de la regulacin del
Derecho mercantil y mbito de aplicacin de sus normas, la empresa
constituye un concepto previo (de naturaleza econmica y no slo objeto de
estudio de esa ciencia sino tambin de la Administracin) para la delimitacin
de la materia regulada por este Derecho, que seguir siendo el Derecho de una
clase de personas y de una clase de actos. No puede convertirse el Derecho
mercantil en el Derecho que regula las empresas, como organizaciones
econmicas, pero stas s pueden cumplir el papel primario de dato calificador
de las personas y de los actos sometidos al Derecho mercantil: los empresarios
y los actos que constituyen la actividad externa propia de las empresas. La
determinacin de las personas y de los actos sometidos al Derecho mercantil
se hace as en funcin de un dato cierto y fcilmente cognoscible: la
vinculacin a una Organizacin econmica. Sobre esa base, s puede aceptarse
la importancia de la empresa en la delimitacin de la materia mercantil.
En todo caso todos estos razonamientos han conducido a reconocer tambin,
que un dato fundamental que distingue a los actos de comercio de los civiles
es que tales actos se realizan en serie o en masa, lo que, como ya se dijo
justifica una regulacin legal distinta.
III. La recepcin del Derecho mercantil como Derecho de la empresa en
los sistemas positivos
La primera concrecin legislativa de la teora de la empresa se produce en el
Codice civile italiano de 1942, precisamente en un cuerpo que recoge la
codificacin unitaria del Derecho privado, en la que la vieja materia mercantil
29

se refunde con la civil y la unidad del Derecho de obligaciones se consigue en

virtud de una extensin de los principios que eran especiales del Derecho
mercantil y pasan a convertirse en comunes.
El Cdigo italiano no define la empresa, sino el empresario: Es empresario
quien ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada al fin
de la produccin o del cambio de bienes o de servicios (art. 2.082).
La organizacin de la que se vale el empresario para el ejercicio de esa
actividad no se denomina empresa, sino azienda: conjunto de los bienes
organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa (art.
2.555).
Estas definiciones legales han llevado a la afirmacin doctrinal de que la
empresa en el sistema italiano se identifica con actividad, no con organizacin.
El Cdigo establece un estatuto propio de los empresarios que califica de
mercantiles en funcin de la actividad ejercida (industrial; de
intermediacin en la circulacin de bienes; de transporte terrestre; bancaria; de
seguros; de otras auxiliares de las precedentes -art. 2.195). El empresario
mercantil est obligado a inscripcin en el registro de las empresas y sujeto a
ciertas disposiciones particulares (rgimen de representacin; obligacin de
llevar contabilidad; sumisin en caso de insolvencia a los procedimientos de
quiebra y de concordato preventivo). El empresario agrcola y el pequeo
empresario quedan fuera del estatuto mercantil (arts. 2.135 y 2.083).
En virtud de la unificacin del Derecho de obligaciones, no existe un rgimen
especial para las obligaciones y contratos mercantiles, aunque el Cdigo
regula determinados contratos que necesariamente exigen la presencia de un
empresario (bancarios, de seguros, por ej.). Materias tradicionalmente
mercantiles, como la letra de cambio y el cheque y las situaciones concursales,
quedan fuera del Codice y constituyen objeto de leyes especiales. Codificacin
separada se mantiene para el Derecho de navegacin (Codice della
navigazione, de 1941).
Aunque el Codice de 1942 se inspira en las ideas de la teora de la empresa, no
puede decirse que sta sirva en el sistema italiano para delimitar el mbito de
un Derecho especial frente al comn, porque, precisamente, su recepcin
coincide con la prdida de la autonoma legislativa del Derecho mercantil.
Cuando los principios del derecho especial, inicialmente slo aplicables a una
determinada materia, pasan a convertirse en comunes, el Derecho especial
desaparece como tal, porque ya no puede hablarse de una regulacin distinta
de la civil. El Derecho mercantil pierde su autonomia legislativa cuando sus
principios triunfan sobre los que en su origen eran los
comunes (comercializacin del Derecho privado).
No obstante, la subsistencia en el Codice civile de una materia mercantil (el
30

estatuto de los empresarios mercantiles, la existencia de tipos obligatorios para

las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de una actividad mercantil
-art. 2.249-, los contratos de empresa...) ha planteado en la doctrina la cuestin
de si, aun existiendo un nico sistema legislativo, subsiste todava un Derecho
mercantil como categora normativa, o si slo puede reconocerse una
autonoma cientfica o didctica a lo que fue en su origen un Derecho privado
especial, separado del civil.
LA AUTONOMA DEL DERECHO MERCANTIL.
LA CONSTITUCIN Y EL DERECHO MERCANTIL.
ENSAYO DE UN CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

I. El tema de la autonomia del Derecho mercantil. Introduccin

II. El problema de las relaciones entre Derecho mercantil y Derecho civil
A) Historicidad, relatividad y sentido de la existencia de un Derecho
mercantil separado del civil
B) La comercializacin del derecho civil y la unificacin ddel derecho
privado
III. La llamada disolucin del derecho mercantil y el nacimiento de
nuevas ramas
IV. Ensayo de un concepto del Derecho mercantil
I.- El tema de la autonoma del derecho mercantil. introduccin
El dato de que el Derecho mercantil naciese como ordenamicnto privado
especial, frente al Derecho comn, y se consagrase con una legislacin propia,
separada de la civil, que culmina en la Codificacin del siglo XIX, ha
planteado siempre el tema de las relaciones entre Derecho mercantil y
Derecho civil, una cuestin de limites, en cuya solucin se ha proclamado la
autonoma de aqul, como afirmacin de su propia identidad. Como en toda
cuestin polmica, conviene, ante todo, precisar los trminos del debate; el
vocablo autonoma es anfibolgico y resulta necesario aclarar previamente
el sentido en que se utiliza. Cuando se afirma que el Derecho mercantil tiene
autonoma respecto del civil, puede, simplemente, significarse su separacin
o, ms radicalmente, su independencia; puede plantearse esa cuestin en el
31

plano legislativo, o en el cientfico, o en el didctico... La desaparicin de la

autonoma legislativa, como ha acaecido en el sistema italiano de 1942, deja
en pie su planteamiento en los otros mbitos. Hechas estas advertencias
preliminares, debemos analizar el problema, sobre la base de las relaciones
Derecho mercantil-Derecho civil.
II.- El problema de las relaciones entre Derecho mercantil y Derecho civil
A ) HISTORICIDAD, RELATIVIDAD Y SENTIDO DE LA EXISTENCIA
DE UN DERECHO MERCANTIL SEPARADO DEL CIVIL
No existe una constante que pueda definir categricamente la relacin entre
Derecho mercantil y Derecho civil. El anlisis histrico muestra que no
siempre ha existido esa separacin en el seno del Derecho privado; el anlisis
comparado muestra que no en todos los sistemas jurdicos se produce la
divisin, y que cuando sta se produce no responde en todo caso a idnticos
criterios ni a iguales formulaciones positivas.
El tema de la "autonoma" del Derecho mercantil no puede plantearse, pues,
con idnticos trminos en las distintas fases histricas de su evolucin, ni en
los diversos sistemas y ordenamientos jurdicos. Esa relatividad se percibe,
fundamentalmente, en la comparacin de los dos grandes sistemas jurdicos
hoy imperantes en el mundo: el de tradicin romano-germnica y de moderna
codificacin, de una parte, y el de tradicin anglosajona, o de common law, de
otra.
La dicotoma del Derecho privado producida en los ordenamientos jurdicos
europeos continentales y, por influencia de stos (fundamentalmente del
espaol y del portugus), extendida a muchas. naciones americanas entre ellas
Chile, que forman parte del primero de aquellos sistemas, no se corresponde
con las categoras existentes en el segundo de ellos, vigente en el Reino
Unido de Gran Bretaa e Irlanda, en los Estados Unidos de Amrica y en los
pases de su rea de influencia jurdica (en gran parte, las naciones que fueron
antiguas colonias del Imperio britnico).
Se contrapone as, en terminologa inglesa, el sistema de civil law al de
common law, y, mientras en el primero, como hemos visto en el estudio
histrico-legislativo esbozado en las pginas precedentes, surge y se mantiene
con caracteres de generalidad la divisin del Derecho privado en civil y
mercantil, en el segundo no puede apreciarse en idnticos trminos tal
dicotoma. En primer lugar, porque la clasificacin del Derecho en pblico y
privado, fundamental en el sistema de civil law, no tiene parangn en el
common law, que, como ordenamiento general, se aplica a todas las personas y
32

a todas las relaciones jurdicas, por los mismos tribunales. Las categoras de lo
pblico y lo privado no corresponden, pues, en este sistema a una
diferenciacin de ramas jurdicas, sino a una simple descripcin de materias.
Pero, adems, no puede hablarse de un Derecho mercantil en el sistema de
common law como Derecho especial y autnomo frente al Derecho civil, a la
manera en que se concibe en el nuestro. La materia mercantil est regida por
el common law, como ordenamiento general, y sujeta a la competencia de los
tribunales ordinarios ( lo que es importante en pases donde existen tribunales
comerciales, que no es el caso de Chile).
Es cierto que no siempre ha sido esto as en los pases que hoy forman parte
del sistema. En Inglaterra puede apreciarse histricamente, por influencia
continental y por la propia tendencia expansiva internacional del viejo ius
mercatorum, el nacimiento de usos mercantiles, de origen profesional
(merchant Law) y de aplicacin por tribunales especiales con competencia
sobre determinadas materias (courts of the staple), que conocan de los litigios
surgidos en el comercio de ciertas mercaderas, como lana, o el plomo) o por
razn del lugar de contratacin (pie powder courts), tribunales de ferias y
mercados).
Al absorber los tribunales de common law estas jurisdicciones especiales
(1606), se mantuvo, sin embargo, el particularismo de la materia mercantil, en
cuanto regida por usos y prcticas sobre cuya existencia y alcance, como
cuestin de hecho, deba pronunciarse el jurado. Pero a partir de 1756, y por
obra de Lord Mansfield, la materia mercantil pasa a ser una cuestin de
Derecho, de decisin judicial y enmarcada en el common law o Derecho
general.
La diferencia de planteamiento del tema de la autonoma del Derecho
mercantil, entre ambos sistemas, reposa, sobre todo, en la diversidad de sus
respectivas fuentes. Mientras que en el nuestro -de Derecho escrito, de
creacin legal, como fuente primaria - se plantea, ante todo, la autonoma
legislativa la existencia de Cdigos o leyes mercantiles, separadas de las
civiles -, esta forma de presentar el problema no tiene sentido en el sistema de
common law - de Derecho no escrito, de creacin fundamentalmente
jurisprudencial - . Tres son, en este sistema, las fuentes principales del
Derecho: el common law - en sentido estricto -, la equity y el statute law. Las
dos primeras, de naturaleza jurisprudencial, ofrecen una dicotoma en cierto
modo equivalente a la que en el Derecho romano signific la existente entre
ius commune e ius honorarium: el common law est constituido por el
Derecho de aplicacin general, conjunto de reglas de origen judicial,
elaborado sobre la base del precedente (case law); la equity, tambin de origen
judicial, representa una fuente de produccin de reglas que se desvan del
33

Derecho general, al que sirven de contrapeso, de rectificacin, de adaptacin o

de complemento en casos particulares, a travs de remedios no contemplados
en el common law y slo vlidos en la concreta relacin jurdica para la que
discrecionalmente se conceden por el juez, con eficacia inter partes y no erga
omnes. Cumple, pues, la equity funciones anlogas al ius honorarium romano
y a los Derechos especiales en el sistema de civil law, pero no constituye,
como stos, una rama normativa autnoma en relacin con el common law.
El statute law representa una fuente equivalente a la ley, y, por tanto, en el
conjunto del sistema, un injerto de Derecho escrito. No comprende slo la ley
formal (Act of Parliament), sino tambin las normas dictadas por la Corona en
uso de sus prerrogativas, la legislacin delegada y la reglamentaria emanada
de la Administracin (orders in Council, statutory instruments).
En este panorama, aunque no es posible identificar un Derecho mercantil
como rama especial y autnoma, porque estas categoras resultan atentatorias
a la generalidad del common law, no puede ignorarse la relevancia que dentro
del sistema tiene la materia mercantil, si bien esta calificacin no responde a
una delimitacin jurdica en funcin de las personas o de los actos, sino a una
simple categora descriptiva de un sector del trfico econmico. En el orden
judicial, no existe, ciertamente una jurisdiccin especial, pero s existen
tribunales especializados en cuestiones mercantiles dentro de la jurisdiccin
ordinaria. As, en Inglaterra la Queen's Bench Division de la High Court of
Justice (Tribunal Supremo) conoce de los litigios incluidos en la commercial
list, a travs de una Commercial Court y de un procedimiento ms rpido.
Aunque el Derecho aplicable sea el common law, o Derecho general, no puede
negarse la existencia de una doctrina jurisprudencial nacida de los casos
mercantiles.
De otra parte, el statute law regula concretas materias mercantiles. As, en
Inglaterra la letra de cambio (Bill of exchange Act, 1882), el seguro martimo
(Marine Insurance Act, 1906), las sociedades (Companies Act, 1948).
La tendencia a la regulacin legislativa de materia mercantil dentro del
sistema de common law encuentra su expresin ms clara y reciente en el
Uniform Commercial Code de los Estados Unidos (UCC, 1978). No se trata,
ciertamente, de un Cdigo, en el sentido propio en que este trmino se utiliza
en el sistema de civil law, ni de una consagracin de la autonoma legislativa
del Derecho mercantil frente al common law; pero, dentro de las
caractersticas esenciales de este sistema, el UCC representa un importante
instrumento de unificacin del statute law sobre determinadas materias
mercantiles (disposiciones generales; compraventas; ciertos ttulos de crdito;
depsitos bancarios...). En los Estados Unidos, la legislacin sobre materia
mercantil es competencia de cada Estado. El UCC, elaborado por instituciones
34

privadas, fue sometido a la aprobacin de cada Estado de la Unin y ha sido

adoptado por todos, con excepcin de Louisiana.
En conclusin, aun sin romper la unidad del sistema de common law, la
realidad del trfico mercantil reviste, dentro de l, un particular perfil que se
refleja tanto en la jusrisprudencia y en la legislacin como en la doctrina (el
commercial law como categora cientfica).
A diferencia del sistema de common law, es en el de civil law donde se plantea
la naturaleza del Derecho mercantil como especial, distinto y separado del
Derecho comn, y, en este sentido, autnomo respecto del civil. El origen y
la evolucin histrica de esta rama en el continente europeo, ya descritos en
sus lneas esenciales, muestran la diversidad de las normas mercantiles y su
aplicacin a un mbito concreto de la realidad del trfico, circunstancias que
plantean una cuestin de diferencia y de lmites en relacin con el Derecho
civil. Si por autonoma se entiende la existencia de normas diferentes de
las civiles, aplicables con propiedad a la materia acotada como
mercantil, puede afirmarse la de este Derecho; pero ello nunca ha de
significar una independencia del Derecho mercantil respecto del civil. Sin
duda al entrar en vigencia el Cdigo de Comercio puede hablarse de un
Derecho mercantil como propio e independiente respecto del civil; pero la
separacin no puede llevar a la independencia: el Derecho mercantil sin bien
no nace del civil sino de las costumbres mercantiles, de l se nutre en sus
conceptos fundamentales; el Derecho civil sigue siendo el Derecho Comn sin
perjuicio de que puede hablarse tambin de un Derecho Comn Mercantil
contenido en el Cdigo de Comercio y aplicable en ausencia de norma legal
en materias mercantiles reguladas por leyes especiales.
Mas si el Derecho mercantil, como especial, se diferencia del comn y se
define en funcin de la materia regulada, es tambin evidente la relatividad de
sta, no slo por los cambios en los criterios de delimitacin, sino por la
extensin progresiva a otros sectores de la realidad econmica. En la
evolucin histrica se percibe este fenmeno (la participacin en actividades,
antes reservadas a los comerciantes, de otras personas; la generalizacin en el
uso de instrumentos surgidos en el trfico mercantil, como la letra de cambio,
pagars, cheques; la expansin a categoras econmicas distintas del
comercio...) en cuya virtud las normas especiales se aplican
progresivamente a una materia cada vez ms amplia. Se plantea, as, el tema
de la comercializacin del Derecho civil.
B)
LA COMERCIALIZACIN DEL DERECHO CIVIL Y LA
UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO
35

La progresiva introduccin de normas y principios jurdicos propios del

Derecho mercantil en mbitos originariamente no acotados por esta regulacin
especial y, en consecuencia, antes sometidos a las normas del Derecho civil, es
el fenmeno que se conoce bajo el enunciado comercializacin del Derecho
civil. La fase final de este proceso est representada por la unificacin de
Derecho privado; cuando la materia, antes especial, se extiende de tal
manera que se apodera de la sometida a la regulacin comn, es lgico que
desaparezca la diferencia entre ambas ramas del Derecho. Esta unificacin se
produce en el mbito en que la especializacin mercantil fue originariamente
reclamada, esto es, en la regulacin de las obligaciones y contratos.
Sistemas legislativos como el suizo (Cdigo nico de las obligaciones, 1881)
y el italiano (Cdigo civil, 1942) han culminado este proceso. No existe ya en
estos ordenamientos diferencia alguna entre obligaciones y contratos
mercantiles y civiles; desaparece la autonoma legislativa y, con ella, el
Derecho mercantil como especial frente al comn.
Se plantea, sin embargo, la cuestin de si, aun prdida la autonoma
legislativa, puede identificarse en los sistemas unitarios una materia especfica
que fundamente la subsistencia de un Derecho mercantil. Es cierto que ste no
rega, como Derecho especial, slo obligaciones y contratos distintos de los
civiles; que fue siempre, adems de un Derecho de actos, regulador del
estatuto de una clase de personas; que esta categora subjetiva subsiste en los
sistemas unificados (comerciantes, empresarios mercantiles), con un rgimen
normativo de derechos y obligaciones distinto del aplicable a las dems
personas; que an dentro de la regulacin nica de los contratos, hay algunos
que por esencia requieren la presencia en sus elementos personales de, al
menos, un comerciante o empresario mercantil (contratos bancarios, o de
seguros, por ej.); y, en conclusin, que dentro de los sistemas unificados
subsiste una materia mercantil, regida por normas particulares. Pero aunque
ello puede explicar la subsistencia de un Derecho mercantil como categora
normativa, nunca ser bastante para fundar su autonoma frente al civil.
Dentro de un sistema unitario, no puede hablarse de autonoma, sino, a lo
ms, de una parte del ordenamiento que, sin romper la unidad, concreta en
determinadas materias los principios generales que inspiran la totalidad
sistema. Ello puede justificar tambin la llamada autonoma cientfica, o la
docente, del Derecho mercantil, pero ms como una divisin de estas tareas

36

que como identificacin de una dicotoma del Derecho objetivo privado, que
se ha extinguido en tales ordenamientos.
III. La llamada disolucin del Derecho mercantil y el nacimiento de
nuevas ramas
Frente a la clsica dicotoma Derecho civil - Derecho mercantil y a la moderna
unificacin del Derecho privado, existen posiciones doctrinales que aprecian
en la evolucin histrica del Derecho mercantil una fase final destructora de la
unidad conceptual. El viejo Derecho mercantil desembocara as, en una
disolucin de su concepto, dividido en nuevas ramas: un Derecho econmico o Derecho pblico de la economa-, un Derecho de sociedades, un Derecho de
ttulos-valores, un Derecho bancario, un Derecho burstil, un Derecho de
seguros, un Derecho de la navegacin, un Derecho concursal... fragmentaran
el contenido de lo que inicialmente fue un sistema unitario.
Sin perjuicio de que estas clasificaciones puedan representar una adecuada
base para la divisin del trabajo de los cultivadores tericos y prcticos del
Derecho - que parece impuesto por la complejidad de la moderna realidad del
trfico y del ordenamiento jurdico vigente -, no es cierto que en ellas se
diluya el concepto del Derecho mercantil, que, en sistemas como el nuestro,
sigue gozando de unidad y de esencia propia. Formular ese concepto es tarea
necesaria para intentar reconducir a un sistema el contenido del Derecho
mercantil y definir sus lmites con otras ramas jurdicas.
IV.

Ensayo de un concepto del Derecho mercantil

Una visin positiva basada en nuestro vigente Cdigo de comercio llevara a

afirmar que el Derecho mercantil es la rama del Derecho privado que regula
los actos de comercio pero sin descuidar el elemento subjetivo: los
comerciantes - sus tipos, su estatuto especial-. Pero ese intento definidor no
deja de ser una simple acotacin legalista y acomodaticia de la materia
regulada: el Derecho mercantil seria el Derecho de la materia que las normas
califican de mercantil, las personas que se califican de comerciantes por la
ley y los actos reputados por sta de comercio.
Ese acotamiento juridico-formal del derecho mercantil no formula su concepto
esencial, basado en la naturaleza misma de la realidad regulada; y, de otra
parte, el concepto de una rama del Derecho no queda petrificado en un
Cdigo, sino que vive en la realidad cambiante, en funcin de mutaciones
37

sociales y de inspiraciones ideolgicas que lo condicionan. El jurista no puede

pretender la formulacin de un concepto permanente y omnivaledero de sta
ni de ninguna otra rama del Derecho; pero si debe intentar acercarse a la
realidad y captar la naturaleza de sta como base de la definicin del Derecho
que la regula.
Es cierto que el concepto del Derecho mercantil, a travs de la historia, ha
venido constituido siempre por referencia a una clase de personas y una clase
de actos. Ciertamente, quines sean esas personas y cules sean esos actos son
variables dependientes de los criterios de delimitacin utilizados y de su
mayor o menor extensin en cada momento y en cada sistema. En nuestra
realidad actual, con un planteamiento no slo cientfico, sino acorde con la
evolucin del ordenamiento jurdico, la caracterizacin de las personas y de
los actos sujetos al Derecho mercantil debe hacerse partiendo de categoras
econmicas -subjetivas y objetivas- existentes en el trfico patrimonial. La
nocin de empresa -como vimos al enunciar esta teora- sirve de base para
calificar una clase de personas -empresarios, titulares de empresas u
organizaciones econmicas de produccin-, y una clase de actos -los
realizados en el ejercicio de la actividad externa propia de las empresas, que es
la colocacin en el mercado de los bienes o servicios producidos-.
As, podra afirmarse que aun en nuestro sistema objetivo, el ncleo esencial
de esta rama del Derecho privado consiste en ser el Derecho regulador de los
empresarios y de la actividad externa propia de las empresas.
Al acotar un sector de la realidad econmica como ncleo esencial de la
materia regulada, no se pretende una adecuacin exacta del concepto del
Derecho mercantil al sistema positivo en vigor. Lo esencial supone que hay
en el ordenamiento jurdico otros elementos accesorios, adherencias histricas
y productos ideolgicos, que siguen formando parte de la materia mercantil
aunque no pertenezcan por naturaleza a ese ncleo bsico. Los actos aislados
de comercio que nuestro Cdigo de 1865 y que entr en vigencia en 1867
sigue reputando
mercantiles -fruto de su concepcin liberal y de su
mentalidad antiprofesional y anticlasista- son residuos de una ideologa
superada, que quedan al margen de ese ncleo esencial. Pero hasta puede
afirmarse que ste constituye, incluso en el Cdigo en vigencia en 1867, un
factor inmanente, presente en el sistema, aunque no haya sido utilizado
deliberadamente por el legislador como criterio delimitador de la materia
mercantil. la idea de organizacin econmica como dato externo revelador y
vlido para someter a su titular al Derecho mercantil, late en el art. 3 C. de c.
y es prueba de una concepcin subjetivista y profesional, de la que el sistema
del Cdigo no pudo desprenderse. Incluso en el acto de realizacin aislada por
no comerciantes (art. 8 del C. de Comercio) y el que se cita como modelo de
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acto objetivo -la compraventa mercantil- el dato definidor-nimo vender - es

un motivo que slo trascender, normalmente, cuando el comprador sea un
empresario que tenga esa actividad como propia -comprar para revender,
lucrndose en la reventa-.
Otras advertencias es preciso hacer en relacin con la materia descrita como
ncleo esencial del Derecho mercantil. En cuanto a su elemento subjetivo Derecho regulador de los empresarios-, la calificacin de las personas
sometidas vendr dada, normalmente, por la titularidad de una organizacin
econmica productiva, y de esta calificacin se derivar la clasificacin en
tipos (empresarios individuales y sociales, formas de stos) y la aplicacin de
un estatuto especial (rgimen de libros, de tratamiento especial y ms riguroso
en caso de quiebra). Pero es cierto que ese ncleo subjetivo del Derecho
mercantil tiene en nuestro ordenamiento vigente perfiles que no coinciden
enteramente con el dato de la titularidad de una empresa: ni todos los
calificados jurdicamente de empresarios -y sujetos al estatuto propio de
stos- son titulares de organizaciones econmicas de produccin, ni todos los
titulares de stas tienen la calificacin jurdica de empresarios. En el primer
aspecto, la existencia de empresarios por la forma>significa la atribucin de
esa condicin en virtud de la forma jurdica adoptada -la sociedad annima
(art. 1 Ley 18.046) y el la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(art. 2 Ley 19.857)-, con independencia de la titularidad de una empresa y de
la actividad que constituya el objeto de estas personas jurdicas. En el segundo
aspecto, hay organizaciones econmicas de produccin que, por la actividad a
la que se dedican, no atribuyen a sus titulares la condicin de empresarios
sometidos al Derecho mercantil; as, la empresa agrcola, otros sectores
primarios de produccin -la pesca, la minera-, o las organizaciones para el
ejercicio de actividades artsticas o de profesiones liberales, por ej., siguen
excluidos del mbito mercantil, como no sea que sus protagonistas entren en
l por razn de la forma -por ej., una sociedad annima que tenga por ejemplo
estas actividades aunque stas conservarn su carcter civil.
Advertido este desajuste entre el concepto de empresario y las personas
sujetas a la regulacin del Derecho mercantil, se ha intentado salvarlo
acudiendo al dato real de la naturaleza de la actividad ejercitada por los
empresarios para que puedan calificarse de mercantiles o del criterio
ideolgico de la inspiracin capitalista, para reducir los empresarios sometidos
al Derecho mercantil a los titulares de las instituciones de produccin
econmica caractersticas del sistema capitalista. Ambas soluciones suscitan,
sin embargo, serias dudas: la primera, porque equivale a reintroducir el dato
de la naturaleza de la actividad para caer en el crculo vicioso de afirmar que
son empresarios mercantiles los que ejercen actividades que la ley califica de
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mercantiles; la segunda, porque, reconociendo la relacin existente entre la

evolucin del Derecho mercantil y el desarrollo del sistema capitalista, no
puede vincularse el concepto de una concreta rama jurdica a una ideologa
econmica - que, de otra parte, influye histricamente en los ms diversos
sectores, pblicos y privados, del ordenamiento jurdico- ni identificar las
instituciones econmicas en funcin de su pertenencia caracterstica al
sistema capitalista, lo que abre la difcil cuestin de determinar cules sean las
empresas que revisten tal condicin. Esta ltima tesis intenta, en definitiva,
explicar que la existencia de titulares de organizaciones econmicas de
produccin no sometidas al Derecho mercantil no se debe tanto a la naturaleza
de la actividad ejercida como al hecho de que en ciertos sectores no ha
penetrado el espritu capitalista, como lo hizo inicialmente en el comercio para
extenderse a otras reas (la banca, la industria...).
En definitiva, nos hallamos ante un tema marginal, que no resta veracidad a la
afirmacin de que el ncleo esencial del derecho mercantil est constituido por
ser un Derecho regulador de los empresarios, afirmacin cuya falta de
adecuacin exacta a un sistema jurdico concreto -ya advertida- puede
explicarse por resistencia de algunos sectores a la penetracin de los
principios especiales mercantiles y su apego a los comunes (como sucede en el
sector agrario, ms encajado todava en los moldes de una economa
tradicional y en los esquemas normativos del Derecho comn).
Otra advertencia en relacin con el elemento subjetivo del ncleo esencial del
Derecho mercantil se refiere a los titulares de empresas pblicas. El carcter
privado de este Derecho hace que slo cuando los entes pblicos adoptan la
forma de empresarios privados para el ejercicio de actividades empresariales
(por ej., sociedades annimas) y en la medida en que no se regulen por otras
normas de Derecho pblico, quedarn sometidos a las del Derecho mercantil.
As lo establece el art. 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica del
Repblica de Chile que no slo exige la dictacin de una ley de qurum
calificado para que el Estado pueda desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas, sino tambin para excluir por motivos fundados esas
actividades de la legislacin comn aplicable a los particulares.
En cuanto al elemento objetivo sealado dentro del ncleo esencial del
Derecho mercantil -regulador de la actividad externa propia de las empresasse vincula esta materia a los actos procedentes de una organizacin econmica
de produccin, realizados por su titular -directamente o a travs de
representantes- con terceros, en el ejercicio de su profesin. Se perfila, as, de
nuevo, el Derecho mercantil como un Derecho profesional, de los empresarios
y de su actividad propia. Hay que advertir, sin embargo, que dentro de la
materia mercantil entran actos que no exigen la presencia de un empresario
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para quedar sometidos a la regulacin de este Derecho. Y no nos referimos ya

a los llamados actos objetivos de comercio aislados u ocasionales
(compraventas, depsitos, prstamos, fianzas...) que tienen sus correlativos
civiles, sino a instituciones propias y exclusivas del Derecho mercantil,
nacidas en el trfico por ste regulado y que han alcanzado una generalizacin
en la vida patrimonial.
Tal es el caso de la letra de cambio, pagars y de otros ttulos-valores,
indistintamente utilizados por empresarios y no empresarios, comerciantes y
no comerciantes. La vinculacin originaria de estos instrumentos con el trfico
mercantil, su regulacin tradicional por este Derecho, bajo el que se ha
elaborado su doctrina, y su utilizacin, si no exclusiva, incuestionablemente
ms constante por los empresarios en el ejercicio de su actividad, son razones
que justifican la inclusin de esta materia de los ttulos-valores en el Derecho
mercantil.
Esta delimitacin del ncleo esencial del derecho mercantil permite no slo
fundar su concepto, sino describir de forma armnica y sistemtica su
contenido. La empresa, como concepto previo para la materia mercantil,
introduce el estudio de las grandes reas en que sta se divide: el empresario sus clases, su estatuto- y la actividad externa de la empresa -sus elementos
personales e instrumentales, las obligaciones y contratos mercantiles-.

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