DIREITO CONSTITUCIONAL I PLANO DE AULA

Poder Constituinte

1. PODER CONSTITUINTE

1.1. Introduo
Os poderes constitudos da Repblica so os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio. Se eles so constitudos, significa dizer que algo os
constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.
O Poder Constituinte aquele capaz de editar uma constituio, dar forma ao
Estado e constituir Poderes.
Costuma-se distinguir a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte. Seu
titular o povo, mas quem exerce esse poder um rgo colegiado (Assemblia
Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder ( o
caso das constituies outorgadas).

1.2. Poder Constituinte Originrio

O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituio chamado
Poder Constituinte Originrio (Genuno ou de 1 Grau). O Poder Constituinte
Originrio a expresso soberana da maioria de um povo em determinado momento
histrico, expresso (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitao
presumida do agente constituinte, por eleies (que geralmente selecionam os
membros de uma assemblia constituinte) ou mesmo por uma revoluo.
O Poder Constituinte Originrio tem as seguintes caractersticas:

inicial: no se funda em nenhum outro. H um rompimento com a ordem

jurdica anterior, ocorrendo a criao de um novo Estado;

autnomo: no se submete a limitaes de natureza material;

incondicionado: no obedece nenhuma forma.

Embora seja autnomo, o Poder Constituinte Originrio est limitado ao

Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte
Originrio no significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa
categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originrio no se
submete a nenhum limite do Direito Positivo.

1.3. Poder Constituinte Derivado

Quando o Constituinte Originrio exercita o poder de editar uma nova
constituio, tem conscincia de que, com o passar dos anos, haver necessidade de
modificaes. Ento, vislumbrando essa hiptese, a Assemblia Constituinte dispe
quando, por quem e de que maneira podero ser feitas tais modificaes, instituindo
para tanto o Poder Constituinte Derivado.
O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2 Grau) exercido
pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.
O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes caractersticas:

derivado: criado pelo poder originrio e dele deriva;

subordinado: sujeita-se a limitaes de natureza material chamadas

clusulas ptreas;

condicionado: submete-se a condicionamentos formais.

1.3.1. Poder Constituinte Decorrente

Alm do Poder Constituinte Originrio e do Poder Constituinte Derivado (ou
Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias). Para alguns, alis, o Poder Constituinte
Decorrente uma simples espcie do gnero Poder Constituinte Derivado,
apresentando as mesmas limitaes deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente
o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de
acordo com suas prprias constituies (artigo 25 da Constituio Federal),
respeitados os princpios constitucionais impostos (de forma explcita ou implcita)
pelo Poder Constituinte Federal (originrio ou derivado). O Distrito Federal tambm
um ente federativo autnomo regido por sua lei orgnica (artigo 32 da Constituio
Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Cmara Legislativa (o
dos Estados-membros chama-se Assemblia Legislativa e o dos Municpios chamase Cmara Municipal).
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Os Municpios ganharam com a Constituio Federal de 1988 a capacidade

de auto-organizao. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgnicas
Municipais, devendo observncia Constituio Federal e s Constituies
Estaduais (artigo 11, pargrafo nico, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias).
Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgnica do Municpio uma espcie de
Constituio e, portanto, tambm manifestao do poder decorrente. Para outros
doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.

2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)

Quando o constituinte originrio estabeleceu que o exercente do poder

reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou
por colocar limites e condicionamentos reforma constitucional. Se houver a
violao dos limites estabelecidos, a emenda constitucional ser inconstitucional.

2.1. Limites Emenda Constitucional

Os limites tm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.

2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)

a) Iniciativa (artigo 60, caput)
A Constituio poder ser emendada mediante proposta de um tero (no
mnimo) dos deputados ou um tero dos senadores, do Presidente da Repblica, ou
de mais da metade das Assemblias Legislativas. A iniciativa para os membros do
Congresso Nacional necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de
emenda constitucional possa tramitar, dever haver, no mnimo, assinatura de um
tero dos deputados ou senadores. No poder haver iniciativa parlamentar
individual. A nica iniciativa individual a do Presidente da Repblica. As
Assemblias Legislativas das unidades da Federao podero apresentar um projeto
de emenda constitucional se houver a adeso de, no mnimo, mais da metade delas.
Em cada Assemblia Legislativa necessrio o quorum simples (maioria relativa)
para adeso proposta.

b) Votao (artigo 60, 2.)

A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos
votos dos respectivos membros.
Observao: O poder anmalo de reviso, previsto no artigo 3. do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, possibilitou alteraes na Constituio
Federal pelo quorum de maioria absoluta (voto favorvel de mais da metade de
todos os deputados e senadores, em sesso unicameral) e encerrou seus trabalhos em
1994, aps a edio da Emenda Constitucional de Reviso n. 6. Trata-se, pois, de
norma de eficcia exaurida.
c) Promulgao (artigo 60, 3.)
A promulgao ser feita pelas Mesas da Cmara e do Senado. Aprovada a
emenda constitucional pelo Congresso, no ir para a sano do Presidente da
Repblica.

2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, 1.)

Durante a vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio,
o poder de reforma no poder ser exercido. Essa limitao chamada pela doutrina
de limitao circunstancial, pois so circunstncias que limitam o exerccio do poder
de reforma.
A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas
situaes de anormalidade ser inconstitucional.

2.1.3. Limites temporais (artigo 60, 5.)

A Constituio do Imprio (1824) institua que o poder de reforma somente
poderia ser exercido aps quatro anos da vigncia da Constituio. A Constituio
Federal de 1988 no trouxe essa limitao temporal.
Alguns doutrinadores entendem que existe uma limitao temporal no 5. do
artigo 60 o qual dispe que a matria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa. Outros doutrinadores consideram essa limitao procedimental.

2.1.4. Limites materiais

As limitaes materiais dizem respeito s matrias que no podem ser objeto
de emenda. As limitaes expressamente dispostas no 4. do artigo 60 (clusulas
ptreas) so chamadas limitaes materiais explcitas, entretanto, existem limitaes
materiais no dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e so
chamadas limitaes materiais implcitas.
Passamos a estudar as limitaes materiais explcitas.
O 4. do artigo 60 dispe que:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

Observe-se que a Constituio diz tendente. Assim, a vedao atinge a

pretenso de modificar qualquer elemento conceitual (exemplo: a autonomia dos
Estados-membros elemento conceitual do Estado Federal).
O Inciso I dispe que o Estado Federal imutvel. Muitos doutrinadores
entendem que h uma limitao implcita quanto modificao da forma do governo
e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.
O Inciso II dispe que o voto direto, secreto, universal e peridico imutvel.

Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatrios, sem

interposio de Colgio Eleitoral. Observao: H uma hiptese de
exceo ao voto direto no 1. do artigo 81 da Constituio Federal, que
prev eleio indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da
Repblica se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos
dois ltimos anos do mandato.

Voto secreto: visa garantir a lisura das votaes, inibindo a intimidao e o

suborno.

Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto

por fora do amadurecimento das pessoas (idade) no tira o carter
universal do voto.

Voto peridico: significa que os mandatos polticos so provisrios.

Pergunta: A Constituio Federal poder ser reformada para que o voto passe
a ser facultativo?
Resposta: Sim. O artigo 14, 1., inciso I, dispe sobre a obrigatoriedade do
voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, no limitao material por no se tratar de
clusula ptrea, podendo ser objeto de emenda.
O inciso III dispe sobre o princpio da separao dos poderes. A Constituio
consagra que os Poderes Legislativo, Judicirio e Executivo so independentes e
harmnicos entre si. O Poder, embora seja nico, repartiu-se em trs e nenhum deles
pode ser abolido, ou seja, no poder ser criado um novo Poder ou restringido um j
existente (exemplo: no se pode transferir funes de um Poder para outro).
Por fim, o inciso IV dispe que no se podem suprimir os direitos e garantias
individuais. Assim, a limitao no alcana todos os direitos e garantias
fundamentais.
Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitao, recomendvel
recordarmos alguns conceitos.
O gnero Direitos e Garantias Fundamentais comporta trs espcies:
I Direitos Individuais;
II Direitos Sociais;
III Direitos Polticos.

As espcies direitos sociais e direitos polticos no so protegidos pelo inciso

IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangveis, no teria se
referido aos direitos e garantias individuais, que a espcie, e sim aos direitos e
garantias fundamentais, que o gnero. H, entretanto, polmica sobre o assunto.
Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser
suprimidos em face da inteligncia do princpio do inclusio unius, alterius exclusio
(o que no est dentro est fora). Outros sustentam, porm, que no podem ser
suprimidos, pois se os direitos individuais so protegidos, com mais razo devem ser
protegidos os direitos coletivos.
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Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na clusula

ptrea (artigo 60, 4., inciso IV) no so somente aqueles que constam no rol do
artigo 5. da Constituio Federal. O Supremo Tribunal Federal j entendeu que o
direito do artigo 150, inciso III, alnea b, da Constituio Federal, que no est
incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, clusula ptrea; concluindo,
destarte, que estas no esto limitadas ao elenco do artigo 5. da Constituio
Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais tambm podem ser
considerados clusulas ptreas, impossveis de alterao.
Outra questo polmica diz respeito possibilidade de ampliao das
hipteses de pena de morte (artigo 5., inciso XLVII, alnea a), que atualmente s
poder ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerncia).
Existe uma srie de crimes previstos no Cdigo Penal Militar apenados com morte.
A execuo se d por fuzilamento, de acordo com o disposto no Cdigo de Processo
Militar. Uma ampliao a esta exceo por emenda constitucional seria tendente a
abolir o direito vida (direito individual). Ento, a doutrina dominante entende que
no ser possvel a adoo da pena de morte.
H, ainda, outra matria que divide a doutrina. A questo que se coloca : a
Constituio pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18
anos para 16 anos? H uma corrente doutrinria (minoritria) que entende que no,
pois a regra prevista no artigo 228 da Constituio Federal trata-se de direito
individual, sendo que as garantias e direitos individuais no se esgotam no rol do
artigo 5. da Lei Maior (h precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido,
conforme dito acima). A corrente majoritria defende a tese de que se o constituinte
quisesse que essa regra fosse imutvel a teria colocado no j mencionado artigo 5..

As limitaes materiais implcitas so, dentre outras:

Titular do poder constituinte originrio (artigo 1.): o titular do poder

originrio no pode ser modificado pelo poder de reforma.

S o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: no poder

haver delegao do poder de reforma. O Congresso Nacional no poder
delegar o poder de reforma a outro rgo.

Procedimento de Emenda Constitucional: no poder ser modificado o

procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem,
entretanto, que o procedimento poder ser modificado para torn-lo mais
rgido.

Supresso da prpria clusula: impossibilidade de supresso da prpria

clusula do 4. do artigo 60.
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Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a

forma republicana e o sistema presidencialista no podem ser alterados,
sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que
s o povo, diretamente, por meio de referendo, poder reformar a
Constituio quanto a estas matrias.

2.2. Reviso Constitucional

A Constituio trouxe, no artigo 3. do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, uma disposio de reviso constitucional aps cinco anos da
promulgao da Constituio, por voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional e em sesso unicameral.
O artigo 3. no pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim
conjuntamente com o artigo 2., que previa o plebiscito para alterar a forma e o
sistema de governo (o artigo previa a realizao do plebiscito no dia 07.09.1993,
mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em incio, a regra do
artigo 3. estaria condicionada ao resultado do plebiscito e s haveria a reviso se
fosse modificada a forma ou o sistema de governo.
No dia 5.10.1993 foi instalada, porm, a Assemblia Revisional e o Supremo
Tribunal Federal entendeu que sua instalao no estava condicionada ao resultado
do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasio, seis Emendas Constitucionais
Revisionais.
A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa s
clusulas ptreas do artigo 60, 4., da Constituio Federal, no podendo,
validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto,
secreto, universal e peridico ou a separao dos Poderes.