157 616 1 PB

Ciencia Jurdica
Universidad de Guanajuato
Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno
Departamento de Derecho
Ao 4, nm. 8
P. 187
El derecho en Amrica Latina: Un mapa para

el pensamiento jurdico del siglo XXI
Autor: Csar Rodrguez Garavito (coord.),
Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.
Por: Cuitlahuac CASTILLO CAMARENA1
El Derecho en Latinoamrica ha sido un punto de referencia terico novedoso en el que se
ha articulado una tradicin europea de pensarlo heredada de nuestras historias como colonias, eso es evidente. La influencia imperante de Kelsen en nuestro ordenamiento jurdico,
en la educacin y promocin del derecho, as como la importacin de diversas teoras de
pensadores europeos ajenos a nuestro contexto, han sido uno de los diversos talones de
Aquiles en el desarrollo de la ciencia jurdica regional.
Entender que el derecho es el producto de esas influencias estructurales podra situarnos
ventajosamente frente a un sin nmero de problemticas que en el rea jurdica se presentan.
Qu ha ofrecido el derecho como ciencia en los ltimos aos desde nuestra regin? Se ha
salido de los cnones tradicionales de teoras que poco coincidan con las necesidades de
nuestro contexto? Qu ha innovado? El punto central es reconocer el bagaje terico que se
ha generado en la zona Qu ha surgido? De qu fenmenos da cuenta?2
Nuestro contexto en este momento est pasando por una interesante etapa de transformaciones: un robustecimiento de derechos humanos en las constituciones de la mayora de la
pases en Latinoamrica, una singular alternancia de regmenes dictatoriales a democracias
dbiles, un desarrollo rico en derecho internacional y un ordenamiento jurdico supranacional que ya es parte de nuestro bagaje jurdico de libertades como el caso del Sistema
Interamericano. Tambin se ha presentado una concepcin distinta del Poder Judicial y de
los Tribunales Constitucionales de las naciones como poderes novedosamente autnomos
e independientes, en compaa de diversos conflictos ms totalizadores como la violencia
1
Alumno de la Licenciatura en Derecho por la Universidad de Guanajuato; Miembro del Programa Universitario de Investigaciones Jurdicas de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de
Guanajuato.
Respecto a este punto se ha criticado en pocas ocasiones la forma en la que se ensea el derecho en Amrica
Latina. Algunos modelos de educacin jurdica han versado sobre distintas maneras de transmitir el conocimiento jurdico teniendo ello una repercusin en la consolidacin de un Estado de Derecho. Por ejemplo se
me viene a la mente la forma estadounidense de ensear derecho: por medio de casos especficos y prcticos
y un mtodo mayutico de aprendizaje. Tambin algunos autores como los pertenecientes a los estudios crticos del derecho han llegado a ver la enseanza del derecho como un acto poltico al determinar qu tipo de
abogados se estn creando y qu tipo de prcticas jurdicas se van a perpetuar. Para ahondar en este punto
un autor imperdible sin duda es: MADRAZO, Alejandro, Qu?, Cmo? y Para qu?: Anlisis y crtica al
modelo tradicional de enseanza del Derecho en Mxico. Revista sobre enseanza del Derecho, Ao 4, No.
7, 2006.
Cuitlahuac Castillo Camarena

criminal desatada por la produccin de drogas ilegales, la debilidad de las instituciones representativas y la carente legitimidad de figuras presidencialistas predominantes en los pases del sur americano, son algunos de los temas que deben de pensarse por los operadores,
creadores, acadmicos y crticos del derecho.
Esta coordinacin de Csar Rodrguez Garavito rene trabajos de juristas y acadmicos
que han realizado distintas investigaciones y proyectos sobre el derecho y la articulacin
terica y prctica que ha tenido en algunos pases pertenecientes a Latinoamrica.
Lo imprescindible de la obra es justamente eso, El Derecho en Amrica Latina da cuenta
de un mapeo que ya era necesario: la teora jurdica en Latinoamrica existe, est vigente y
sin duda est intentando develar, explicar y fomentar rupturas en los paradigmas de derecho
clsico que ya se haban gestado en la teora y prctica de la regin, y que poco explicaban lo
que suceda fuera de la academia.
La obra tiene cuatro partes, la primera: El contexto: desigualdad, violencia y globalizacin,
la segunda: Constitucin, estado de derecho y cultura jurdica, la tercera: Derechos Humanos, cortes y derecho internacional y finalmente la cuarta: Los retos de la justicia. Desde la
estructura del libro se observa que las partes del libro mapean aspectos elementales para
evaluar el pensamiento jurdico de la regin.
En el primer apartado El contexto: desigualdad, violencia y globalizacin la coordinacin
nos presenta tres ensayos que develan la realidad en Latinoamrica:
t&OiDesigualdad estructural y Estado de derecho Oscar Vilhena Vieira expone las razones por las cules las personas respetan las normas: razones instrumentales, cognitivas y
morales. Las instrumentales se refieren a aquellas recompensas y castigos por respetar o
no la ley, las cognitivas a la comprensin de las personas que estn sujetas a respetar la
ley deberan tener sobre conceptos como derechos, obligaciones y normas. Finalmente
las terceras se refieren al esquema de valores que fue creado contractualmente por los
seres humanos que integran una sociedad. Vilhena expone estos tres niveles de razonamientos para respetar normas siendo pertinente un anlisis de cules estn fallando en
una zona azotada por la violencia, el incumplimiento y la corrupcin.
188
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sin ley Julieta Lemaitre trae a la discusin algo imperdible: Cul es la relacin entre el
derecho que enseamos en las aulas universitarias y la violencia que sucede fuera del saln de clase? Cmo es que la filosofa y la teora del derecho puede responder a esas zonas
precarias? Hace una dicotoma entre civilizacin y barbarie. Lo cierto es que esos estados
vacos de teora no van ms all de la reflexin de calificar esos lugares violentos como
estados sin ley, se habla ms de la usencia de legalidad que de la propia violencia que all
florece. Qu sucede en las montaas colombianas y en las favelas de Brasil? Lemaitre trae
de nueva cuenta la discusin en las teoras liberales del derecho y las marxistas o estudios
crticos, ambos planos tericos no pueden pensar qu sucede con el derecho en zonas
violentas ms all de afirmar que es dbil. Cmo repensar el derecho? Ofrece algunos argumentos desde el postestructuralismo de la teora social cuya concepcin del derecho no
se limita a la dicotoma de limitar violencia y de instrumento de opresin presentada por
teoras marxistas crticas del derecho, sino que ve al derecho como un fenmeno sujeto a
su propia historia, sus propias transformaciones, prcticas y significados sociales.
CienCia JurdiCa. Departamento de Derecho. Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Ao 4, No. 8, 2015
Resea
t&MUFSDFSFOTBZPNavegando la globalizacin: un mapamundi para el estudio y la prctica

del derecho en Amrica Latina, Csar Rodrguez Garavito despliega un mapa para entender la cartografa y globalizacin jurdica. Distingue entre una prctica jurdica regional
de tintes postwestfalianos mientras que el pensamiento jurdico est centrado en el dilema Estado-nacin de carcter totalmente westfaliano. Existe un problema de encuadre
producto de la prctica y de la teora jurdica en la regin. Rodrguez Garavito se centra
en un sector especfico del campo jurdico en la regin: el neoconstitucionalismo latinoamericano, es decir, todos los abogados, acadmicos que estn centrndose en una concepcin garantista de los derechos humanos, del Estado de Derecho, de la justicia social y
el rol activo de los jueces para concretarla.
t-PQFSUJOFOUFEFFOGPDBSTFFOFMOFPDPOTUJUVDJPOBMJTNPFTTVDBSDUFSEFQFOTBNJFOUP
globalizado, todo este bagaje terico ha generado un conocimiento que ha llegado muy
lejos y ha sido analizado crticamente en diversos puntos de Latinoamrica. La relevancia
de un enfoque as que incluya el ingrediente globalizacin con el conocimiento jurdico
puede aportarnos una lente bifocal que da cuenta del proceso epistemolgico compartido
en distintos de pases, de su expansin y de su estudio desde diversos puntos geogrficos.
En la segunda parte del libro encontramos once ensayos:
t&OPensando la reforma constitucional en Amrica Latina Roberto Gargarella plantea
algunas discusiones sobre las estructuras constitucionales vigentes en esta parte del continente. Afirma que nos movemos en un marco elitista institucional que fue plasmado
en las constituciones instruyendo un poder evidentemente contramayoritario. Gargarella
menciona que en algunas constituciones la izquierda intent incorporar derechos de corte
progresistas es el caso de Mxico en la Constitucin de 1917. Seala que [e]s cierto
que en un principio, y por algunas dcadas, muchas de esas clusulas quedaron como
derechos dormidos aparentemente inoperantes, meramente consagrados en el papel
de la Constitucin. Sin embargo, tambin es cierto que en muchos casos, y con el paso
del tiempo, esos derechos demostraron tener capacidad para despertarse y activarse
acompaando la sucesin de cambios en la correlacin de fuerzas polticas imperantes
(p.96). Gargarella tambin apela por plantear una modificacin a las constituciones que
incluyan lo que Rawls denomin como la estructura bsica de la sociedad, o de lo contrario esos derechos seguirn durmiendo. Admite que parte de lo que se alimenta el derecho corresponde a otras reas del conocimiento como la economa y la poltica y que
estas fueron fundamentales en las reformas constitucionales y por consecuencia tambin
en su aplicacin.
t3PESJHP6QSJNOZFOLas transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina: tendencias y desafos en un ejercicio de derecho comparado seala las diferencias y
similitudes de las constituciones teniendo como base estructural tres razones: en primer
lugar el origen y la naturaleza del proceso constituyente dado que algunas constituciones
fueron el resultado de la cada de dictaduras militares y otras buscaron continuar con
regmenes democrticos. En segundo lugar la intensidad de las reformas constitucionales
y qu cambios introdujeron al ordenamiento jurdico y poltico y con qu trascendencia
impactaron a los mismos. Y tercero, la orientacin que tienen esas reformas, si son de
corte neoliberal o de constitucionalismo transformador con orientacin anticapitalista.
189

t&MTFYUPFOTBZPEl horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a
la descolonizacin Raquel Z. Yrigoyen Fajardo devela tres ciclos de reformas constitucionales, de 1980 a 2010, sobre derechos de reconocimiento a la diversidad cultural y de
pueblos indgenas. Estos cambios impactan de forma central al ncleo de definicin del
estado que los primeros movimientos de constitucionalismo asentaron en proyectos polticos neocoloniales de sujecin indgena (p.139). Expone cmo han acogido los pases
estos conceptos dentro de sus marcos normativos, qu diferencias han tenido en pases
como Bolivia y Ecuador donde la poblacin es mayoritariamente indgena de pases que
no son predominantemente indgenas. Expone los lmites y problemas de los derechos en
cada pas, los cambios emergentes respecto a la relacin del ser humano y la naturaleza
(Pacha Mama en la Constitucin de Ecuador).
t.BVSJDJP(BSDB7JMMFHBTFTDSJCFIneficacia del derecho y cultura del incumplimiento de
reglas en Amrica Latina, describe tres tipos de subjetividades o mentalidades incumplidoras, es decir tres tipos de personajes distintos que pueden constituir arquetipos para
entender las razones y contextos en los cules actan incumpliendo la ley. En primer lugar
habla de el vivo que es el tipo de incumplidor ms comn en Amrica Latina, si se aprovecha de los dems y de las normas es por conveniencia, con el fin de satisfacer su propio
beneficio personal. Los costos de incumplir las leyes son ms bajos comparados con los
resultados obtenidos. En segundo lugar identifica al rebelde quien niega la legitimidad
de la autoridad que crea o impone la norma y por ello se siente con el derecho de no cumplirla. El tercero que denomina como arrogante dado que si acepta la norma pero l,
cree que debido a su posicin y su persona tiene derecho a no cumpirla, el arrogante tiene
cierto espritu elitista. El cuarto lo denomina como taimado que contiene combina la
estrategia del vivo y del rebelde. Finalmente el dspota que considera valores extralegales
combinando la arrogancia, el abuso del poder y la viveza. En este ensayo Garca Villegas
describe estos personajes con el fin de identificar los sujetos que en nuestra cultura es predominantemente el transgresor de la norma y explicar por qu nuestro contexto cultural
lo ha determinado as.
190
t &M PDUBWP FOTBZP UJUVMBEP Lusus naturae, Martin Bohmer seala algo crucial para le
teora jurdica: Volver a leer a los clsicos de la filosofa del derecho en Latinoamrica
todava equivale a leer tres pensadores extranjeros a la regin: un austraco expatriado, un
ingls y un estadounidense refirindose a Hans Kelsen, H.L.A. Hart y Ronald Dworkin.
El objetivo de Bohmer es sencillo, pero profundo: explicar qu teora del derecho escribieron ellos, bajo qu situacin y contexto se encontraban esos autores y cules eran los problemas que buscaban solucionar. Esto en la medida de poner sin tregua sobre la mesa las
discusiones tericas que los utilizan en Amrica Latina para la resolucin de problemas
locales. Desglosa y hace una crtica respecto a los modelos educativos en Latinoamrica,
las problemticas locales y las opciones tericas construidas para resolverlos. Los comentarios a estos tres autores sin duda son relevantes por la influencia que tienen en la regin.
La segunda parte dedicada a Derechos Humanos, cortes y derecho internacional contiene los
ensayos:
t"VUPOPNBZTVCTJEJBSJEBE&M4JTUFNB*OUFSBNFSJDBOPEF%FSFDIPT)VNBOPTGSFOUFB
MPTTJTUFNBTEFKVTUJDJBOBDJPOBMFT Abramovich hace una revisin a la influencia que ha
Resea
tenido la construccin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) en los

estados que pactaron la sujecin a la Convencin Interamericana. As mismo de cmo los
estados han acoplado el ordenamiento internacional internamente y tambin qu se ha
criticado respecto al tipo de intervencin realizada por el SIDH.
t&O+VTUJDJBDPOTUJUVDJPOBMZQSPUFDDJOEFEFSFDIPTFO"NSJDB-BUJOBFMEFCBUFTPCSF
la regionalizacin del activismo, Francisca Pou Gimnez en donde explica cmo las declaraciones constitucionales de la regin as como las internacionales han encaminado la
proteccin judicial de los derechos, incorporando derechos de primera, segunda y tercera
generacin as como instrumentos para su interpretacin. Todo ello ha venido dando una
exigencia distinta respecto a lo que los jueces pueden hacer, en palabras de Pou implicarse responsablemente en la dinmica regionalizadora exige, paradjicamente, desregionalizar parte del anlisis y hacerlo sensible a factores institucionales, polticos, personales, culturales e ideolgicos cuyas dinmicas de interaccin a nivel micro es importante
conocer para que la judicializacin de los derechos sea verdaderamente emancipadora y
no conduzca a la arbitrariedad de los jueces, a los litigios elitistas o a cualquier otra de las
dolencias caractersticas de la mala judicializacin (p. 245).
t +PSHF $POUFTTF 4JOHI FO Constitucionalismo interamericano: algunas notas sobre las
dinmicas de creacin e internalizacin de los derechos humanos devela algunas de las
tensiones y dinmicas existentes entre el ordenamiento interamericano y el interno. El
anlisis que propone busca determina los espacios de trabajo y de intervencin que permiten robustecer los derechos va al interior o exterior de los pases.
t$BUBMJOB#PUFSP.BSJOPFOProblemas persistentes y desafos emergentes en materia de
libertad de expresin en las Amricas trae a cuenta discusiones regionales respecto al
derecho de libertad de expresin, consciente del renacer democrtico en las Amricas.
Despliega y explica una serie de desafos en la materia: (a) la creciente violencia contra
periodistas, (b) el uso del derecho penal para criminalizar la expresin disidente o crtica,
(c) la resistente cultura del secreto, no existiendo mecanismos efectos de libre acceso a la
informacin, (d) los mecanismos mltiples y diversos de censura previa y (e) la ausencia
de pluralismos y diversidad en el debate pblico y en los procesos comunicativos.
t-BSFMFWBODJBEFQFOTBSZSFQFOTBSFMEFSFDIPBMBMJCSFFYQSFTJOFTJNQSFTDJOEJCMFEBEP
las recientes muertes brutales de periodistas en la regin latinoamericana, no requiere
bastante argumentacin para convencerse de la importancia crucial de este derecho para
nuestros proyectos polticos democrticos.
t3BDIFM4JFEFSFOFMFOTBZPONFSPUSFDFTPCSFPueblos indgenas y derecho (s) en Amrica Latina seala algunos de los procesos de judicializacin que actualmente enfrentan
los pueblos indgenas para la efectividad de sus derechos. Da cuenta de que en la mayora
de los pases los jueces no estn comprometidos plenamente con los derechos colectivos
y que incluso llegan a cuestionarlos. En otros pases justamente las discusiones respecto a
derechos colectivos de los prueblos indgenas han versado sobre el desarrollo del modelo
econmico dominante, y sus impulsores no han sido los poderes judiciales sino legislativos y ejecutivos. Sieder seala: Aun cuando se gane un caso de litigio estratgico, no
191

necesariamente se garantizar que las polticas pblicas o acciones de los actores privados
realmente cambien de forma sustantiva.
t&OFMFOTBZPONFSPDBUPSDF3POBMEP1PSUP.BDFEPFTDSJCFDerecho social, medio amCJFOUFZEFTBSSPMMP3FFYJPOFTFOUPSOPBVODBTPFYJUPTPen el que seala algo imperdible
en las recientes discusiones sobre derechos, efectividad y polticas pblicas: la articulacin
que la demanda del derecho ha tenido sobre las desiciones de los jueces, y cmo es que
estas han dado como resultado polticas pblicas. Este punto ha sido bastante debatido, y
lo ejemplifica perfectamente con un caso paradigmtico acontecido en Toritama, Brasil.
El asunto es simple: Toritama es una ciudad en donde exista una industria de cuero, posteriormente incluyo empresas de confeccin y lavanderas. En casi todas las operaciones
que realizaba esta industria exista contaminacin de agua, asociaciones civiles tuvieron
conocimiento de ello y comenzaron a entablar demandas que terminaron dando como
resultado polticas pblicas ambientalistas que fueron gradualmente incluidas en los derechos y obligaciones de las empresas en esa regin.
La cuarta parte de esta obra Los retos de la Justicia incluyen tres ensayos:
t-FPOBSEP"WSJU[FSZ'FSOBOEP'JMHVFJSBTFTDSJCFOControl y observacin Judicial: la publicitacin de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo Tribunal Federal en
donde revisan algunos aspectos cruciales de cmo se vena entendiendo el Poder Judicial
en Brasil. Estn de acuerdo en que se requiere un proyecto acadmico de observacin de
justicia que tendr que entender y evaluar el nuevo papel que tienen los poderes judiciales, especficamente qu tipo de actores han tenido acceso a l (asociaciones civiles) y qu
derechos han tenido como resultado, tambin una evaluacin sobre la relacin que entabla con el Poder Legislativo, ya que la nueva relacin que tienen implica un debilitamiento
de este ltimo por parte del primero. Y finalmente la importancia de ver qu forma equilibrada puede tener el Poder Judicial respecto a los dems poderes.
192
t&O Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por la deconstruccin de un discurso securitista y hacia un nuevo derecho penal Ramiro vila Santamara discute con el derecho
penal y su concepcin actual bajo el prisma de los derechos humanos, y sobre la posible
transformacin del discurso penalista bajo este esquema. Discute y deconstruye algunos
discursos legitimadores de los derechos humanos, y apela por la implementacin de un
proyecto penal de corte constitucional que pone como centro y fin los derechos humanos.
t&MMUJNPFOTBZPEF-VDJBOB(SPTT$VOIB Medir la justicia: el caso del ndice de confianza en la justicia (ICJ) en Brasil muestra un estudio emprico sobre la opinin que tiene la
poblacin brasilea sobre el Poder Judicial, la efectividad respecto algunos derechos como
los laborales, de vecindad, de consumidor y de prestacin de derechos. Entre los diversos
datos que posee este ensayo, uno respecto a los gastos de la justicia seala que pasaron de
64,23 reales por habitante en 2004 a 100,56 reales por habitante en 2008. Estudios como
estos son cruciales si como estados democrticos y constitucionales pretendemos someter
a escrutinio, transparencia y Accountability a las instituciones de todos los poderes.
La importancia vigente de este texto es la seriedad y la amplitud con la que mapea el pensamiento jurdico de la regin. Los autores son profesores excelsos en cada una de sus reas
Resea
y sin duda alguna son un inicio para ahondar en los diversos puntos de inters que convergen la problemtica comn en Latinoamrica: desigualdad estructural, dbiles democracias
y estados de derecho, activismo judicial, revoluciones de derechos, efectividad de los derechos, SIDH y ordenamientos constitucionales internos, pluralismo y multiculturalismo,
entre otros puntos clave para entender la compleja transicin que nuestros ordenamientos
estn pasando.
193

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tenido la construccin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) en los

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