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Opinin
T.D.: 1923717
OPININ N 078-2012/DTN
Entidad:
Ministerio de Defensa
Asunto:
Referencia:
Oficio N 766-2012-MINDEF-VRD
1.
ANTECEDENTES
CONSULTAS Y ANLISIS
De acuerdo con el literal i) del artculo 58 de la Ley, es competencia del OSCE Absolver consultas
sobre las materias de su competencia. Las consultas que le efecten las Entidades sern gratuitas; (el
subrayado es agregado).
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta citar lo sealado por Marcial
Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y
varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u
organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en
distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado
y constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurdico, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009, dcima
edicin, Pg. 65.
Adicionalmente, el mismo autor indica que La administracin pblica est en todo el Estado: en el
Congreso, en el Poder Judicial, en los rganos del Estado, y en los gobiernos regionales y locales.
Pero la parte ms importante de la Administracin est en el Poder Ejecutivo () (el subrayado es
agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, primera
edicin, Pg. 210.
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que
genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde
provengan.
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Todo esto determina que a los contratos que celebran las Entidades con los
particulares se les apliquen, en primer orden, las normas del Derecho Pblico, y
solo de manera subsidiaria o supletoria, las normas del Derecho Privado, dando
lugar a una categora tpica del Derecho Administrativo, el contrato
administrativo.
Ahora bien, a efectos de comprender a cabalidad esta categora jurdica, es
conveniente revisar el desarrollo doctrinario del que ha sido objeto, en cuanto a
su concepto y caractersticas ms relevantes.
Manuel Mara Diez, seala que el contrato administrativo es () un acuerdo
de voluntades entre un rgano del Estado y un particular que genera efectos
jurdicos en materia administrativa, razn por la cual el rgano del Estado
debe haber actuado en ejercicio de su funcin administrativa.9 (El resaltado es
agregado). Por su parte, Juan Carlos Cassagne indica que En el contrato
administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la
Administracin procura la satisfaccin de un inters pblico relevante, de
realizacin inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo,
proyectndose en su rgimen sustantivo (ius variandi, interpretacin, equilibrio
financiero, etc.).10
Asimismo, Manuel Mara Diez precisa que los elementos del contrato
administrativo son los siguientes:
a) El elemento subjetivo: () el contrato administrativo es un acuerdo de
voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un
rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa. La otra parte sera
una persona fsica o jurdica privada, por cuanto si fuera pblica nos
encontraramos frente a los contratos interadminsitrativos. 11 (El resaltado
es agregado).
b) El acuerdo de voluntades: () para que exista contrato se requiere la
concurrencia de dos voluntades opuestas y vlidas de los sujetos que
concurren a su formacin. En el contrato administrativo, uno de los sujetos
de la relacin contractual es la administracin y el otro el cocontratante. El
acuerdo de voluntades o consentimiento implica, entonces, una
manifestacin de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un
lado, la capacidad jurdica del cocontratante de la administracin y por el
otro la competencia del rgano estatal. 12 (El subrayado es agregado).
c) El elemento objetivo: El objeto del contrato es la obligacin que por l se
constituye, obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar y
9
MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, segunda
edicin, Tomo III, Pg. 33.
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MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, 2
edicin, Tomo III, Pg. 33.
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19
MARA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1979, 2
edicin, Tomo III, Pg. 41.
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La satisfaccin de la necesidad permite a la Entidad cumplir con las funciones que le han sido
asignadas por ley, las cuales se encuentran relacionadas con la prestacin de determinado servicio a la
colectividad.
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Como el derecho al pago del precio de las prestaciones ejecutadas, o el derecho a someter a
conciliacin y/o arbitraje las controversias, entre otros.
22
Siendo necesario para este efecto realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado.
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Cabe precisar que, de conformidad con el Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones,
por proveedor se entiende a La persona natural o jurdica que vende o arrienda bienes, presta
servicios generales o de consultora, o ejecuta obras. (El subrayado es agregado).
27
El segundo prrafo del artculo 63 de la Constitucin, establece que En todo contrato del Estado y
de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las
leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica.
Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. (El resaltado
es agregado). De la interpretacin conjunta esta disposicin y del artculo 76 de la Constitucin, antes
analizado, se desprende que la Ley de Contrataciones del Estado es aplicable a los contratos
administrativos que celebran las Entidades con los particulares domiciliados en el pas, ya sean
nacionales o extranjeros.
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Como las Opiniones N 016-2006/GTN, N 009-2011/DTN, las que pueden ser revisadas para mayor
detalle sobre la configuracin de este supuesto de inaplicacin.
10
CONCLUSIONES
3.1
3.2
Si bien en los contratos a los que dan origen las contrataciones de gobierno a
gobierno una de las partes es un rgano u organismo de la administracin
pblica del Estado Peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo
que determina que su naturaleza y caractersticas sean distintas a las del
contrato administrativo, pese a que su finalidad tambin pueda ser la
consecucin de un fin vinculado con la satisfaccin del inters pblico nacional.
Por tanto, si bien en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones
del Estado no se ha previsto un supuesto de inaplicacin especfico para las
contrataciones gobierno a gobierno, estas contrataciones, por su propia
naturaleza y la calidad de las partes contratantes, se encuentran fuera del
rgimen general de contratacin estatal, establecido por la referida ley.
Jess Mara, 19 de julio de 2012