3. Fuentes de la flexibilidad laboral 3.

1 La Ley: La mayora de los pases

industrializados (Francia, Espaa, Italia, Inglaterra, Alemania, Suecia, etc.) han
modificado sus normas laborales con la finalidad de dar cabida a la
flexibilizacin; de hecho, el debate en torno al tema naci en el continente
europeo. Amrica Latina, en un contexto y con efectos muy diferentes a los de
Europa, ha emprendido a partir de la dcada de los 80's, un proceso en cadena
de reforma de las leyes laborales, a fin de adaptar sus normas a la avasallante
ola flexibilizadora, bajo los argumentos de favorecer el empleo, la inversin y la
competitividad internacional de las empresas, argumentos de peso
considerable en este deprimido y endeudado continente. Argentina, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Mxico y Paraguay, son algunos de los
pases cuyas legislaciones han dado cabida obligada a normas flexibilizadoras.
En nuestro pas, la Ley Orgnica del Trabajo aprobada por el Congreso de la
Repblica en 1990, como dice el Prof. Oscar Hernndez (1992) "...no fue
concebida en los trminos caractersticos con que el debate sobre la flexibilidad
laboral se ha planteado en otras partes del mundo. Se trata de un instrumento
jurdico que mantiene el espritu tutelar de la Ley de 1936, en los trminos que
tradicionalmente han caracterizado al derecho laboral latinoamericano..." (p.
17). De suerte que texto legal laboral venezolano combina normas rgidas con
normas flexibles, algunas tradicionales y otras nuevas, que a manera de
ejemplo, se mencionan resumidamente, siguiendo al Prof. Hernndez: -Se
atena el principio clsico de la irrenunciablidad, con la inclusin de la
transaccin o conciliacin bajo ciertas condiciones (artculo 3, Pargrafo
nico). -Se mantienen una serie de normas alternativas a la duracin mxima
de la jornada de trabajo, que permiten adecuarla a una serie de situaciones
excepcionales, as como tambin a la particularidad del servicio prestado
(artculos 189,195, 200, 203, 207, 306, 308, 325, 362, 363). -Se introduce por
primera vez el salario hora, a fin de poder calcular el salario de la jornada
parttime o a tiempo parcial (artculo 140). -Se flexibiliza lo relativo a las
vacaciones colectivas, al extender dicho beneficio a todos los trabajadores,
hayan o no cumplido el tiempo exigido legalmente para su disfrute; permiten al
trabajador, luego de cumplido el disfrute del lapso vacacional obligatorio,
laborar los das adicionales a cambio de una remuneracin correspondiente al
salario respectivo (artculo 219). -Se flexibilizan algunas disposiciones relativas
a la convencin colectiva, al permitir la modificacin de las condiciones de
trabajo vigentes, siempre que las nuevas condiciones en su conjunto sean ms
favorables, an cuando se trate de normas de distinta naturaleza (artculo 512);
igualmente, introduce la posibilidad de que el patrono proponga a los
trabajadores modificaciones a las condiciones de trabajo ya convenidas cuando
las circunstancias econmicas lo exijan, previo el cumplimiento de una serie de
requisitos (artculo 525) (Hernndez, 1992). En algunos casos, la accin
legislativa del Estado tiene su origen en acuerdos negociados entre sindicatos,
estado y empresarios, como ocurri en Venezuela con la reforma del 19 de
junio de 1997 de la Ley Orgnica del Trabajo, la cual fue posible gracias a un

tipo de negociacin denominado "Acuerdo Tripartito", elaborado en el seno de

un organismo reeditado, la Comisin Tripartita, conformada por el Ministerio del
Trabajo, en representacin del Gobierno, Fedecmaras, asociacin cpula de
la clase empresarial y la Confederacin de Trabajadores de Venezuela (CTV),
hasta ahora la organizacin que agrupa el mayor nmero de trabajadores.
Dicha reforma, que paradjicamente combin normas "rigidizantes" (como la
ampliacin del concepto de salario) con flexibilizadoras, tuvo como objetivo
fundamental la modificacin del sistema de reclculo o "retroactividad" del
rgimen de prestaciones sociales, y el abaratamiento del despido injustificado,
mediante la reduccin del importe de las indemnizaciones por dicho concepto,
as como la modificacin del sistema de Seguridad Social, lo que ha constituido
-por sus alcances- una de las manifestaciones ms significativas de
flexibilizacin de la legislacin laboral patria. 3.2 La Convencin Colectiva: La
negociacin colectiva es uno de los derechos humanos fundamentales del
trabajador, y como tal, constituye una poderosa arma que necesita ser
redimensionada en toda su potencialidad, a fin de que pueda ser
convenientemente aprovechada, mediante la inclusin de nuevos contenidos,
acordes con las nuevas realidades. Bsicamente, los aspectos referidos a:
estabilidad, ascensos, polivalencia, rotacin, capacitacin y recalifcacin,
derecho a la informacin y a la participacin, nuevas tecnologas, nuevas
formas de calcular el salario y dems beneficios, condiciones y medio ambiente
de trabajo, derechos sindicales, etc., son, en esencia, los temas clave llamados
a nutrir la agenda de la negociacin colectiva en el mbito de la flexibilidad. 3.3
La voluntad unilateral del empleador: sta constituye una de las ms
significativas fuentes de la flexibilidad laboral, si tomamos en cuenta que el
contrato de trabajo en la mayora de los casos no es ms que un contrato de
adhesin que el ms fuerte de la relacin impone al ms dbil. Esta voluntad
unilateral del empleador que se traduce en un relajamiento de la norma laboral
en detrimento del trabajador, no slo se manifiesta en el contrato de trabajo,
sino tambin en el ejercicio del ius variarsdi como prerrogativa del patrono,
quien detenta el poder de direccin sobre el trabajador. Como lo expresa el
Prof. Oscar Hernndez Alvarez (1992) "la ms importante manifestacin de
flexibilidad laboral en Venezuela est dada por el incumplimiento de hecho de
las leyes y normas del trabajo" (p.17). Este tipo de flexibilidad y sus efectos
nocivos sobre el trabajador se ve favorecida por las deficiencias que aquejan
desde hace mucho tiempo tanto a la administracin del trabajo como a los
rganos judiciales, por lo que se hace un imperativo la aplicacin de correctivos
que garanticen la adecuada proteccin del trabajador en estos dos mbitos. 3.4
La Doctrina: La flexibilidad laboral es un tema multidisciplinario, en el cual
convergen factores sociolgicos, jurdicos, tcnicos y econmicos, y el cual
cuenta con un nutrido y calificado grupo de expertos, profesores e
investigadores pertenecientes a las universidades e instituciones ms
prestigiosas de los diversos pases, quienes se han ocupado desde sus
orgenes, y hoy ms que nunca del tema de la flexibilizacin. Al hacer

referencia a la abundante literatura disponible, se hace imperativo recordar que

sta es de origen y carcter muy diverso, como diverso es el discurso y la
prctica flexibilizadora. Al respecto, Enrique de la Garza Toledo (1999), formula
tres distinciones: a) El plano del discurso desde las cpulas de diseo
econmico de los Estados, regido por la doctrina neoliberal, para el cual la
flexibilizacin del mercado laboral es una condicin de eficiencia,
competitividad y tendencia al equilibrio. Su concepcin del trabajo como factor
de la produccin es fundamentalmente como costo, con exclusin absoluta de
otros aspectos tales como las relaciones sociales, el conflicto con sus alianzas
y rupturas, las diferencias cualitativas en el desempeo, etc. Este discurso se
caracteriza por la sobredimensin de lo econmico, que busca despojar al
trabajo de toda condicin humana considerndolo como simple mercanca,
cuando de manera simplista promueve la eliminacin al mximo de las
restricciones impuestas al mercado de trabajo, con la consecuente
flexibilizacin de la oferta y la demanda, y la supresin de normas e
instituciones protectoras del trabajador. ste es bsicamente, el enfoque de los
rganos rectores de las finanzas internacionales: Banco Mundial, Fondo
Monetario Internacional, as como de algunos gobiernos y de ciertos sectores
de la dirigencia empresarial. b) El otro plano del discurso se ubica en la nueva
ola del management, es decir, la sistematizacin occidental de las experiencias
japonesas con su respectiva crtica al taylorismo, con nfasis, no en el mercado
de trabajo, sino en el proceso productivo, y cmo hacerlo ms eficiente. Este
discurso opera a nivel micro de la empresa y se apoya en las nuevas formas de
organizacin y el cambio de las relaciones laborales, al introducir "tecnologa
blanda" basada en la cultura organizacional, la identidad con la empresa, el
espritu de grupo, el involucramiento y la participacin. Como denominador
comn, esta corriente de pensamiento enfatiza la necesidad que tienen las
organizaciones de insertarse en un proceso de aprendizaje continuo, es decir,
"aprender a aprender", como imperativo ineludible en una sociedad basada en
el conocimiento. En su obra "La Quinta Disciplina", que en el mbito
empresarial se ha convertido en un clsico de lectura obligatoria, Peter Senge
(1998) resume los postulados bsicos de esta doctrina gerencial, mediante la
formulacin de cinco disciplinas, que comentamos brevemente a continuacin:
1. El dominio personal, que permite aclarar y profundizar la visin personal, y
as desarrollar habilidades como la paciencia, la concentracin y la objetividad,
para el logro de las aspiraciones; 2. Los modelos mentales, que son imgenes
profundamente arraigadas que influyen en nuestro modo de ver y comprender
el mundo; 3. La visin compartida, que supone aptitudes para configurar
"visiones de futuro" compartidas, que propicien un compromiso genuino; 4. El
aprendizaje en equipo, cuya base es el dilogo y el pensamiento conjunto; 5. Y
por ltimo, la que el autor denomina "la quinta disciplina", es decir, la que
integra y fusiona las dems en un cuerpo coherente de teora y prctica: el
pensamiento sistmico. sta es una disciplina que permite ver totalidades, y
superar la complejidad de los procesos de cambio, mientras ingresamos en la

era de la interdependencia. Un concepto bsico del pensamiento sistmico es

el "feed-back" o realimentacin, como factor de equilibrio. Esa
interdependencia o interrelacin entre las dems disciplinas produce un efecto
sinrgico por el cual el todo puede superar la suma de las partes. Al respecto,
de la Garza Toledo nos dice que este es un discurso concentrado sobre todo en
la gran empresa. Por otro lado, an cuando existen cambios en la realidad, hay
cierta distancia entre la teora y las prcticas empresariales y las relaciones
laborales. c) Para concluir, de la Garza Toledo hace referencia al plano
acadmico, el cual se ocupa de las teoras emergentes sobre el postfordismo,
cuyo punto en comn es proclamar el fin de la produccin en masa rgida y el
advenimiento por diferentes vas (produccin en masa flexible, especializacin
flexible, nuevas formas de organizacin del trabajo, etc.) de un nuevo modo de
regulacin, pero sin ignorar que ese mundo laboral flexible requiere de actores
con capacidad de negociar en la va hacia la creacin, por consenso, de
nuevas formas de regulacin flexibles. Principalmente en Amrica Latina, estas
teoras trataron primeramente de cumplir el papel de marcos tericos para la
interpretacin de la "Gran Transformacin", en consonancia con la tradicin y
necesidad latinoamericana de disponer de grandes marcos explicativos. No
obstante, cuando la investigacin emprica arroj como resultado anomalas y
distorsiones, estas teoras han jugado ms el papel de norma a seguir en el
futuro, de utopas, ideas por las que hay que luchar, a pesar de la discordancia
actual con la realidad. Es interesante la afirmacin, de que en este contexto, el
cientfico social en vez de jugar el rol de testigo que verifica los hechos, se
convierte en una especie de profeta. Estas teoras, no obstante su distancia
con la realidad, tiene el mrito de dar direccionalidad a los conceptos, a la par
de convertirse en grandes guas para la accin. 3.5 La jurisprudencia: El
anlisis e interpretacin de las normas legales que hacen los tribunales a fin de
dirimir los conflictos sometidos a su jurisdiccin puede ser fuente de flexibilidad
laboral cuando esa interpretacin, generalmente sobre un punto oscuro de la
ley, conduce a soluciones alejadas de la rigidez caracterstica de las relaciones
laborales. Un ejemplo de ello fue la sentencia dictada en abril de 1983, en el
juicio Bozo Finol-Elga de Venezuela, por prestaciones sociales, y en el cual la
Corte Suprema de Justicia (actual Tribunal Supremo de Justicia), estableci
que dichas prestaciones ingresaban anualmente en el patrimonio del
trabajador, pero que su entrega no se efectuaba anualmente, sino al concluir la
relacin laboral, para evitar que el trabajador las dilapidara o malgastara. Esta
interpretacin constituy una manifestacin evidente de flexibilidad, al
contradecir la costumbre imperante hasta ese momento, en el sentido de que
las prestaciones se calculaban retroactivamente, es decir, sobre el ltimo
sueldo o salario devengado por el trabajador. Esta sentencia, fuertemente
criticada por el sector trabajador, inst a una reforma legal que se convirti en
una de las conquistas laborales ms importantes para la clase trabajadora
venezolana, el llamado reclculo o retroactividad de las prestaciones sociales.,
eliminado posteriormente en la reforma de la Ley Orgnica del Trabajo del ao

1997. 3.6 Las normas internacionales: La flexibilidad en el mbito de las

normas internacionales del trabajo es una prctica de vieja data. Desde su
creacin en 1919, la Organizacin Internacional del Trabajo consider la
posibilidad de dotar de cierta flexibilidad a sus convenios y recomendaciones.
En este sentido, la Constitucin de la OIT establece en su artculo 19, ordinal
3, el deber de la Conferencia de tener en cuenta, al elaborar cualquier
convenio o recomendacin de aplicacin general, las diferencias existentes
entre los pases en aspectos tales como el clima, el desarrollo incompleto de la
organizacin industrial u otras circunstancias particulares que hagan
esencialmente diferentes las condiciones de trabajo; al respecto, deber
proponer las modificaciones que considere necesarias de acuerdo con las
condiciones peculiares de dichos pases (Vlticos, 1977). Desde 1946, la casi
totalidad de los convenios adoptados contienen clusulas de flexibilidad. La
flexibilidad es un imperativo al momento de redactar las normas universales,
toda vez que tienen como destinatarios a un gran nmero de pases que varan
en cuanto a su grado desarrollo y sus sistemas jurdicos, pero sin que por ello
se sacrifique su eficacia. Son bsicamente dos los aspectos a tomar en cuenta
al momento de elaborar las normas internacionales, y a los que debe dirigirse
la flexibilizacin: el primero, referido al nivel de las normas de fondo, en razn
de la diferencia entre las condiciones econmicas y sociales de los diferentes
pases, y el segundo, relacionado con los mtodos de su aplicacin, debido
principalmente a la variedad de procedimientos, tcnicas y costumbres jurdicas
existentes en cada pas. A su vez, la modalidad de flexibilizacin a implementar
estar condicionada por estos mismos criterios.